Art. 86a OPOrdynacja podatkowa

Art. 86a [Definicje ogólne; kryteria; podmiot powiązany]

§ 1. Przepisy niniejszego rozdziału mają zastosowanie do uzgodnień dotyczących podatków, z wyłączeniem podatku od wartości dodanej, w tym podatku od towarów i usług, oraz podatku akcyzowego.

§ 2. Ilekroć w niniejszym rozdziale jest mowa o:

1) cesze rozpoznawczej - rozumie się przez to typową właściwość lub typowy element uzgodnienia wymienione w pkt 8 i 15, które wskazują na potencjalne ryzyko wystąpienia unikania opodatkowania;

2) czynnościach wspomagających - rozumie się przez to udzielenie pomocy, wsparcia lub porad dotyczących opracowywania, wprowadzenia do obrotu, organizowania, udostępnienia do wdrożenia lub nadzorowania wdrożenia schematu podatkowego;

3) instytucji finansowej - rozumie się przez to instytucję finansową w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 8 ustawy z dnia 9 marca 2017 r. o wymianie informacji podatkowych z innymi państwami lub instytucję finansową w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. g umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki w sprawie poprawy wypełniania międzynarodowych obowiązków podatkowych oraz wdrożenia ustawodawstwa FATCA, oraz towarzyszących Uzgodnień Końcowych, podpisanych w Warszawie dnia 7 października 2014 r. (Dz.U. z 2015 r. poz. 1647 oraz z 2017 r. poz. 158);

4) korzystającym - rozumie się przez to osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, której jest udostępniany lub u której jest wdrażany schemat podatkowy, lub która jest gotowa do wdrożenia schematu podatkowego lub dokonała pierwszej czynności służącej wdrożeniu takiego schematu podatkowego;

5) kryterium głównej korzyści - rozumie się przez to spełnienie warunku polegającego na tym, że głównym efektem lub jednym z głównych efektów, które na podstawie istniejących okoliczności oraz faktów dany podmiot może spodziewać się osiągnąć dzięki wdrożeniu uzgodnienia, jest korzyść podatkowa;

6) NSP - rozumie się przez to numer schematu podatkowego;

7) NZSPT - rozumie się przez to numer zgłoszenia nadawany schematowi podatkowemu przez Szefa Krajowej Administracji Skarbowej w celu automatycznej wymiany informacji o schematach podatkowych;

8) ogólnej cesze rozpoznawczej - rozumie się przez to właściwość uzgodnienia polegającą na tym, że wraz ze spełnieniem kryterium głównej korzyści jest spełniony co najmniej jeden z następujących warunków: a) korzystający lub uczestnik uzgodnienia zobowiązali się do zachowania poufności poprzez nieujawnianie innym promotorom lub organom podatkowym sposobu, w jaki uzgodnienie pozwala na uzyskanie korzyści podatkowej,

b) promotor jest uprawniony do otrzymania wynagrodzenia, którego wysokość uzależniona jest od wysokości korzyści podatkowej wynikającej z uzgodnienia,

c) promotor jest uprawniony do otrzymania wynagrodzenia uzależnionego od uzyskania korzyści podatkowej wynikającej z uzgodnienia lub zobowiązał się do zwrotu wynagrodzenia albo jego części, w przypadku gdy korzyść podatkowa nie powstanie albo powstanie w wysokości niższej, niż zakładano,

d) dokonywane w ramach uzgodnienia czynności opierają się na znacznie ujednoliconej dokumentacji albo przyjmują znacznie ujednoliconą formę, które nie wymagają istotnych zmian w celu wdrożenia uzgodnienia u więcej niż jednego korzystającego,

e) podejmowane są celowe czynności dotyczące nabycia spółki lub przedsiębiorstwa przynoszących straty, zaprzestania głównej działalności takiej spółki lub takiego przedsiębiorstwa i wykorzystywania strat takiej spółki lub takiego przedsiębiorstwa w celu zmniejszenia zobowiązań podatkowych, w tym poprzez przeniesienie tych strat do podmiotu na terytorium innego państwa lub przyspieszenie wykorzystania tych strat,

f) dochodzi do zmiany kwalifikacji dochodów (przychodów) do innego źródła dochodów (przychodów), której skutkiem jest faktycznie niższe opodatkowanie, zwolnienie lub wyłączenie z opodatkowania,

g) czynności prowadzą do okrężnego obiegu środków pieniężnych poprzez zaangażowanie podmiotów pośredniczących niepełniących istotnych funkcji gospodarczych lub do działań, które wzajemnie się znoszą lub kompensują lub prowadzą do uzyskania stanu identycznego lub zbliżonego do stanu istniejącego przed dokonaniem tych czynności albo mają inne podobne funkcje,

h) uzgodnienie obejmuje podlegające zaliczeniu do kosztów uzyskania przychodów transgraniczne płatności pomiędzy podmiotami powiązanymi w przypadku, gdy: - odbiorca płatności jest rezydentem do celów podatkowych w jurysdykcji, w której nie pobiera się podatku od osób prawnych lub pobiera podatek od osób prawnych według stawki zerowej albo niewiększej niż 1 %, lub - płatności te są objęte całkowitym zwolnieniem z podatku w jurysdykcji, w której odbiorca jest rezydentem do celów podatkowych, lub - płatności te są objęte preferencyjnymi zasadami opodatkowania w jurysdykcji, w której odbiorca jest rezydentem do celów podatkowych;

9) osobie kontrolującej - rozumie się przez to beneficjenta rzeczywistego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu;

10) podmiocie powiązanym - rozumie się przez to osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej powiązaną z innym podmiotem poprzez co najmniej jeden z następujących sposobów: a) osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej uczestniczy w zarządzaniu innym podmiotem i wywiera znaczący wpływ w rozumieniu art. 11a ust. 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych oraz art. 23m ust. 2 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych na podmiot zarządzany,

b) osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej uczestniczy w sprawowaniu kontroli nad innym podmiotem poprzez udział kapitałowy, który uprawnia do ponad 25 % praw głosu,

c) osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej posiada bezpośrednio lub pośrednio udział w kapitale innego podmiotu w wysokości ponad 25 % kapitału, przy czym wysokość udziału pośredniego ustala się, mnożąc wysokość udziału na kolejnych poziomach, oraz uznaje się, że osoba posiadająca ponad 50 % praw głosu posiada 100 % tych praw,

d) osoba fizyczna, osoba prawna lub jednostka organizacyjna niemająca osobowości prawnej jest uprawniona do co najmniej 25 % zysków innego podmiotu;

11) promotorze - rozumie się przez to osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, która: a) opracowuje, wdraża lub udostępnia do wdrożenia schemat podatkowy, organizuje wdrożenie lub zarządza wdrażaniem schematu podatkowego i spełnia co najmniej jeden z następujących warunków dodatkowych: - jest rezydentem do celów podatkowych w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub - posiada stały zakład w państwie członkowskim Unii Europejskiej, za którego pośrednictwem są świadczone usługi dotyczące uzgodnienia, lub

- jest zarejestrowana w państwie członkowskim Unii Europejskiej lub podlega przepisom prawa państwa członkowskiego Unii Europejskiej, lub- jest zarejestrowana w stowarzyszeniu zawodowym związanym z usługami prawnymi, podatkowymi lub doradczymi w państwie członkowskim Unii Europejskiej, albo

b) przy zachowaniu staranności ogólnie wymaganej w dokonywanych czynnościach, przy uwzględnieniu zawodowego charakteru działalności, obszaru specjalizacji oraz przedmiotu wykonywanych czynności, zdaje sobie sprawę lub powinna zdawać sobie sprawę, że podjęła się wobec schematu podatkowego, bezpośrednio lub za pośrednictwem innych osób, czynności wspomagających, i spełnia co najmniej jeden z warunków dodatkowych wymienionych w lit. a;

12) rachunku finansowym - rozumie się przez to rachunek finansowy w rozumieniu art. 24 ust. 1 pkt 38 ustawy z dnia 9 marca 2017 r. o wymianie informacji podatkowych z innymi państwami lub rachunek finansowy w rozumieniu art. 1 ust. 1 lit. s umowy między Rządem Rzeczypospolitej Polskiej a Rządem Stanów Zjednoczonych Ameryki w sprawie poprawy wypełniania międzynarodowych obowiązków podatkowych oraz wdrożenia ustawodawstwa FATCA, oraz towarzyszących Uzgodnień Końcowych, podpisanych w Warszawie dnia 7 października 2014 r.;

13) schemacie podatkowym - rozumie się przez to podlegające zgłoszeniu uzgodnienie transgraniczne, posiadające ogólną cechę rozpoznawczą lub szczególną cechę rozpoznawczą, które dotyczy więcej niż jednego państwa członkowskiego Unii Europejskiej albo państwa członkowskiego Unii Europejskiej i państwa trzeciego, jeżeli jest spełniony co najmniej jeden z następujących warunków: a) nie wszyscy uczestnicy uzgodnienia mają miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium tego samego państwa,

b) co najmniej jeden uczestnik uzgodnienia ma miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd na terytorium więcej niż jednego państwa,

c) co najmniej jeden uczestnik uzgodnienia prowadzi działalność na terytorium innego państwa za pośrednictwem zagranicznego zakładu w tym państwie, a uzgodnienie stanowi część albo całość działalności gospodarczej tego zagranicznego zakładu,

d) co najmniej jeden uczestnik uzgodnienia prowadzi działalność na terytorium innego państwa, nie mając miejsca zamieszkania ani siedziby na terytorium tego państwa oraz nie posiadając zagranicznego zakładu na terytorium tego państwa,

e) uzgodnienie może mieć wpływ na automatyczną wymianę informacji, o której mowa w dziale III ustawy z dnia 9 marca 2017 r. o wymianie informacji podatkowych z innymi państwami, lub na wskazanie beneficjenta rzeczywistego w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu;

14) schemacie podatkowym standaryzowanym - rozumie się przez to schemat podatkowy możliwy do udostępnienia więcej niż jednemu korzystającemu lub wdrożenia u więcej niż jednego korzystającego, bez konieczności zmiany jego istotnych założeń, w szczególności dotyczących rodzaju czynności podejmowanych lub planowanych w ramach uzgodnienia;

15) szczególnej cesze rozpoznawczej - rozumie się przez to właściwość uzgodnienia polegającą na tym, że jest spełniony co najmniej jeden z następujących warunków: a) uzgodnienie obejmuje podlegające zaliczeniu do kosztów uzyskania przychodów transgraniczne płatności pomiędzy podmiotami powiązanymi, jeżeli odbiorca płatności nie ma miejsca zamieszkania, siedziby ani zarządu w żadnym z państw,

b) uzgodnienie obejmuje podlegające zaliczeniu do kosztów uzyskania przychodów transgraniczne płatności pomiędzy podmiotami powiązanymi, jeżeli odbiorca płatności ma miejsce zamieszkania, siedzibę lub zarząd w kraju lub na terytorium określonym w przepisach wydanych na podstawie art. 23v ust. 2 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych lub art. 11j ust. 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych lub unijnym wykazie jurysdykcji niechętnych współpracy do celów podatkowych przyjmowanym przez Radę Unii Europejskiej, ogłaszanym zgodnie z § 8,

c) w odniesieniu do tego samego środka trwałego lub tej samej wartości niematerialnej i prawnej dokonywane są odpisy amortyzacyjne w więcej niż jednym państwie,

d) w ramach uzgodnienia ten sam dochód lub majątek korzysta z ulg lub zwolnień mających na celu unikanie podwójnego opodatkowania w więcej niż jednym państwie,

e) uzgodnienie obejmuje przeniesienie aktywów, w ramach którego określone dla celów podatkowych wynagrodzenie z tego tytułu różni się co najmniej o 25 % pomiędzy systemami podatkowymi właściwymi dla stron uzgodnienia,

f) uzgodnienie może skutkować obejściem obowiązku raportowania wynikającego z ustawy z dnia 9 marca 2017 r. o wymianie informacji podatkowych z innymi państwami lub równoważnych przepisów, umów lub porozumień w zakresie automatycznej wymiany informacji o rachunkach finansowych, włączając umowy lub porozumienia z państwami trzecimi lub wykorzystywać brak równoważnych przepisów, umów lub porozumień, lub ich niewłaściwe wdrożenie, przy czym takie uzgodnienie obejmuje: - wykorzystywanie rachunku, produktu lub inwestycji, które nie są rachunkami finansowymi, lecz posiadają cechy rachunku finansowego, lub - przeniesienie rachunku finansowego lub aktywów do innych państw lub wykorzystanie regulacji prawnych innych państw - w przypadku gdy te państwa nie mają podstawy prawnej do automatycznej wymiany informacji z państwem rezydencji posiadacza rachunku, lub - przekwalifikowanie dochodu lub majątku na produkty lub płatności, które nie podlegają automatycznej wymianie informacji o rachunkach finansowych, lub - przeniesienie lub przekwalifikowanie instytucji finansowej, rachunku finansowego lub znajdujących się w nich aktywów na instytucję finansową, rachunek finansowy lub aktywa, które nie podlegają obowiązkowi raportowania w ramach automatycznej wymiany informacji o rachunkach finansowych, lub

- wykorzystywanie podmiotów, porozumień umownych lub struktur, które prowadzą lub których celem jest doprowadzenie do braku raportowania o przynajmniej jednym posiadaczu rachunku lub przynajmniej jednej osobie kontrolującej w ramach automatycznej wymiany informacji o rachunkach finansowych, lub - wykorzystywanie państw, których procedury należytej staranności stosowane przez instytucje finansowe w celu wywiązania się z obowiązku raportowania informacji o rachunkach finansowych są nieskuteczne lub niedoskonałe, w tym: - państw z nieadekwatnymi lub nieefektywnymi systemami egzekwowania przepisów dotyczących przeciwdziałania praniu pieniędzy lub - państw posiadających nieefektywne przepisy dotyczące przejrzystości w odniesieniu do osób prawnych, jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej lub porozumień prawnych,

g) występuje nieprzejrzysta struktura własności prawnej lub trudny do ustalenia jest beneficjent rzeczywisty w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 1 marca 2018 r. o przeciwdziałaniu praniu pieniędzy oraz finansowaniu terroryzmu ze względu na wykorzystanie osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, konstrukcji lub struktur prawnych: - które nie prowadzą znaczącej działalności gospodarczej z wykorzystaniem wykwalifikowanego personelu, lokalu oraz wyposażenia wykorzystywanego w prowadzonej działalności gospodarczej oraz - które znajdują się, są zarejestrowane, zarządzane, kontrolowane lub założone w państwie lub na terytorium innym niż państwo lub terytorium miejsca zamieszkania, siedziby lub zarządu beneficjenta rzeczywistego aktywów będących w posiadaniu takich osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, konstrukcji lub struktur prawnych, oraz

- jeżeli nie można wskazać beneficjenta rzeczywistego osób prawnych oraz jednostek organizacyjnych niemających osobowości prawnej, konstrukcji lub struktur prawnych,

h) uzgodnienie wykorzystuje wprowadzone jednostronnie w danym państwie uproszczenie w stosowaniu przepisów związanych z ustalaniem cen transferowych, przy czym nie uznaje się za uproszczenie wprowadzone jednostronnie uproszczenia, które wynika bezpośrednio z Wytycznych Organizacji Współpracy Gospodarczej i Rozwoju w sprawie cen transferowych dla przedsiębiorstw wielonarodowych oraz administracji podatkowych, a także innych międzynarodowych regulacji, wytycznych lub rekomendacji w zakresie cen transferowych,

i) pomiędzy podmiotami powiązanymi dochodzi do przeniesienia praw do trudnych do wyceny wartości niematerialnych,

j) pomiędzy podmiotami powiązanymi dochodzi do transgranicznego przeniesienia funkcji, ryzyka lub aktywów, jeżeli przewidywany roczny wynik finansowy podmiotu przenoszącego lub podmiotów przenoszących przed odsetkami i opodatkowaniem (EBIT) w trzyletnim okresie po tym przeniesieniu wyniósłby mniej niż 50 % przewidywanego rocznego EBIT, gdyby nie dokonano przeniesienia;

16) trudnych do wyceny wartościach niematerialnych - rozumie się przez to wartości niematerialne, a także prawa do tych wartości, dla których w momencie ich przenoszenia między podmiotami powiązanymi nie istniały wiarygodne dane porównawcze oraz prognozy dotyczące przyszłych przepływów pieniężnych lub przewidywanych przychodów z tych wartości lub założenia zastosowane przy wycenie tych wartości obarczone były wysokim stopniem niepewności, co powoduje, że ostateczny rezultat ekonomiczny przeniesienia tych wartości był trudny do określenia;

17) uczestniku uzgodnienia - rozumie się przez to osobę fizyczną, osobę prawną lub jednostkę organizacyjną niemającą osobowości prawnej, biorącą udział w schemacie podatkowym lub w czynności, transakcji lub działaniu będącym elementem schematu podatkowego, w tym promotora lub korzystającego;

18) udostępnieniu - rozumie się przez to przekazanie korzystającemu, w jakiejkolwiek postaci, w szczególności elektronicznej lub papierowej, lub w jakikolwiek sposób, w tym drogą telefoniczną, teleinformatyczną lub osobiście, informacji o schemacie podatkowym, w szczególności poprzez przedstawienie jego założeń, etapów, mechanizmu funkcjonowania lub wdrażania, lub sposobu uzyskania korzyści podatkowej;

19) uzgodnieniu - rozumie się przez to planowane lub dokonane czynności lub zespół powiązanych ze sobą czynności, w tym podzielonych na etapy lub części, których co najmniej jedna strona jest podatnikiem lub które mają lub mogą mieć wpływ na powstanie albo niepowstanie obowiązku podatkowego lub na wysokość zobowiązania podatkowego, przy czym uzgodnienie oznacza również szereg uzgodnień;

20) wdrażaniu - rozumie się przez to dokonywanie czynności faktycznych lub prawnych umożliwiających wykonanie lub zmierzających do wykonania schematu podatkowego, w tym zarządzanie, faktyczne uczestniczenie w podejmowaniu decyzji, a także przeprowadzanie lub dokonywanie czynności związanych ze schematem podatkowym lub będących jego elementem, także gdy podejmowanie decyzji lub czynności dotyczy wykonania schematu podatkowego przez inny podmiot.

§ 3. W przypadku gdy korzystającym jest spółka wchodząca w skład podatkowej grupy kapitałowej w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych, przepisy niniejszego rozdziału stosuje się odpowiednio.

§ 4. Na potrzeby przepisów niniejszego rozdziału przez korzyść podatkową rozumie się także niepowstanie obowiązku albo odsunięcie w czasie powstania obowiązku sporządzania i przekazywania informacji podatkowych, w tym informacji o schematach podatkowych.

§ 5. Przy ustalaniu podmiotu powiązanego uznaje się, że:

1) jeżeli w zarządzaniu, sprawowaniu kontroli, kapitale lub zyskach tego samego podmiotu uczestniczy, zgodnie z § 2 pkt 10, więcej niż jeden podmiot, wszystkie takie podmioty są podmiotami powiązanymi;

2) jeżeli te same podmioty uczestniczą w zarządzaniu lub sprawowaniu kontroli lub posiadają udział w kapitale lub zyskach, zgodnie z § 2 pkt 10, więcej niż jednego podmiotu, wszystkie takie podmioty są podmiotami powiązanymi;

3) podmiot, który działa wspólnie z drugim podmiotem w odniesieniu do praw głosu lub udziału w kapitale trzeciego podmiotu, jest podmiotem dysponującym prawami głosu w tym trzecim podmiocie lub udziałem w kapitale tego trzeciego podmiotu, które należą do drugiego podmiotu;

4) osoba fizyczna, jej małżonek oraz wstępni i zstępni w linii prostej stanowią jedną osobę.

§ 6. Jeżeli czynności, o których mowa w § 2 pkt 11 lit. a i b, są wykonywane jako obowiązki służbowe pracownika w ramach umowy o pracę, za promotora uznaje się pracodawcę.

§ 7. Jeżeli dla danego schematu podatkowego innego niż schemat podatkowy standaryzowany korzystający jest również promotorem, wykonuje on obowiązki wynikające z niniejszego rozdziału wyłącznie jako korzystający.

§ 8. Minister właściwy do spraw finansów publicznych ogłasza, w drodze obwieszczenia, w Dzienniku Urzędowym Rzeczypospolitej Polskiej „Monitor Polski”:

1) listę krajów i terytoriów wskazanych w unijnym wykazie jurysdykcji niechętnych współpracy do celów podatkowych przyjmowanym przez Radę Unii Europejskiej, które nie zostały określone w przepisach wydanych na podstawie art. 23v ust. 2 ustawy z dnia 26 lipca 1991 r. o podatku dochodowym od osób fizycznych lub art. 11j ust. 2 ustawy z dnia 15 lutego 1992 r. o podatku dochodowym od osób prawnych,

2) dzień ogłoszenia wykazu, o którym mowa w pkt 1, na stronie Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej

- w terminie 21 dni od dnia ogłoszenia tego wykazu na stronie Dziennika Urzędowego Unii Europejskiej.