TL;DR
Decyduje sposób faktycznego wykonywania pracy, a nie nazwa umowy. Zgodnie z art. 22 § 1¹ k.p. zatrudnienie w warunkach podporządkowania jest stosunkiem pracy „bez względu na nazwę zawartej przez strony umowy". Sąd bada, czy występują trzy konstytutywne cechy stosunku pracy: podporządkowanie, osobiste świadczenie oraz wykonywanie pracy w miejscu i czasie wyznaczonym przez pracodawcę. Jeśli tak — umowa zlecenia jest fikcją, a strony łączył stosunek pracy.
1. Nazwa umowy nie ma znaczenia — liczy się faktyczny sposób świadczenia pracy
Sąd Najwyższy konsekwentnie podkreśla, że prymat ma rzeczywistość, nie etykieta. W wyroku „pierwszorzędne znaczenie ma nie tyle treść zawartej między stronami umowy, ile sposób jej wykonywania" → I PK 139/15 SN uchylił wyrok sądu okręgowego, który uznał wolę stron za decydującą, podczas gdy faktycznie powódka pracowała na stałych godzinach, pod kierownictwem przełożonej, w zespole pracowników zatrudnionych na umowę o pracę. Podobnie w „nie nazwa umowy a nawet wola stron przy jej zawieraniu, lecz warunki realizacji nawiązanego stosunku zatrudnienia decydują o jego charakterze" → II PK 27/18 — SN uchylił wyrok nadający nadmierne znaczenie woli stron. Teza: art. 22 § 1² k.p. wprost zakazuje zastąpienia umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu warunków z § 1.
2. Podporządkowanie — kluczowa cecha odróżniająca
Podporządkowanie organizacyjne jest „konstytutywną cechą stosunku pracy" („brak było zwłaszcza podporzydkowania, które jest szczególnie istotną (konstytutywną) - wyraźnie wyróżnianą w art. 22 § 1 KP - cechą stosunku pracy" → I PKN 568/98). W sprawie III PZP 1/20 SN potwierdził, że praca zmianowa, nadzór kierownictwa, ewidencja czasu i otrzymywanie poleceń świadczą o stosunku pracy, a nie zleceniu. Z kolei w I PKN 568/98 SN oddalił kasację, bo opiekunki domowe miały elastyczność w ustalaniu czasu pracy i dopuszczalność substytucji — brak ścisłego podporządkowania wykluczał stosunek pracy.
3. Pozorność umowy o pracę — kiedy faktycznie nie wykonano pracy
Pozorność w rozumieniu art. 83 § 1 k.c. wymaga braku zamiaru wywołania skutków prawnych. SN w „Nie można przyjąć pozorności oświadczeń woli o zawarciu umowy o pracę, gdy pracownik podjął pracę i ją wykonywał a pracodawca świadczenie to przyjmował" → II PK 299/12 — uchylił wyroki, które uznały umowę za pozorną mimo faktycznego świadczenia pracy. Pozorność umowy o pracę jest wyjątkiem: jeśli praca była realnie wykonywana i wynagradzana, nie można mówić o pozorności zwykłej, choć możliwa jest dysymulacja (ukrycie innej czynności prawnej).
4. Obejście prawa pracy — nieważność umowy zlecenia
Gdy umowa zlecenia służy obejściu przepisów prawa pracy, jest nieważna z art. 58 § 1 k.c.. W „Zaskarżony wyrok zdominowała zasada swobody umów, która nie jest jednak nieograniczona nawet na gruncie prawa cywilnego" → I PK 170/14 — SN uchylił wyrok, wskazując, że przypisanie nadgodzin do zlecenia z inną spółką stanowi obejście prawa pracy. Podobnie w I PK 241/13 SN wskazał na potrzebę zbadania, czy umowa zlecenia z powiązanym podmiotem nie była próbą obejścia przepisów o czasie pracy.
5. Kiedy zlecenie jest autentyczne — swoboda i substytucja
Nie każda umowa zlecenia jest pozorna. W „Umowy, z mocy których dwie osoby zostają zobowiązane do świadczenia pracy zapewniającej funkcjonowanie zakładu usługowego w wyznaczonych godzinach jego otwarcia, ale z przyznaniem im swobody co do ustalenia, która z nich i kiedy pracuje, nie mogą być uznane za umowy o pracę" → I PK 182/07 — swoboda ustalania harmonogramu i wzajemne zastępstwa wykluczają stosunek pracy. W I PKN 170/98 SN oddalił kasację, bo strony świadomie wybrały zlecenie (m.in. dla ochrony renty), a celem art. 22 § 1¹ k.p. jest ochrona przed nadużyciem pracodawcy, nie przełamywanie zasady pacta sunt servanda.
6. Wola stron — granice decyzyjności
W II PK 15/16 SN oddalił skargę kasacyjną pracownicy, uznając, że zmiana podstawy zatrudnienia z umowy o pracę na zlecenie była zgodna z wolą stron i nie naruszała prawa. Jednak w I PK 139/15 SN przypomniał, że wola stron nie może zmienić charakteru stosunku prawnego, jeśli faktycznie spełnia on przesłanki umowy o pracę. Granicą swobody umów jest art. 22 § 1² k.p. — zakaz zastąpienia umowy o pracę umową cywilnoprawną przy zachowaniu pracowniczych warunków wykonywania pracy.