XXV C 1039/20

sygn. XXV C 1039/20 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 10 lutego 2023 roku Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący Sędzia Kamil Gołaszewski Protokolant Katarzyna Konarzewska po rozpoznaniu 16 stycznia 2023 roku w Warszawie na rozprawie spraw: 1. z powództwa A. K. , R. K. przeciwko (...) Bank (...) SA w W. o zapłatę i ustalenie 2. z powództwa (...) Bank (...) SA w W. przeciwko A. K. , R. K. o zapłatę w sprawie z powództwa A. K. i R. K. I. ustala, że umowa nr (...) kredytu hipotecznego w walucie wymienialnej zawarta 2 października 2007 roku pomiędzy R. K. i A. K. a Bankiem (...) Spółką Akcyjną z siedzibą w W. jest nieważna; II. zasądza od (...) Bank (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz A. K. i R. K. (łącznie) kwoty: 1) 211 120,92 zł (dwieście jedenaście tysięcy sto dwadzieścia złotych dziewięćdziesiąt dwa grosze) 2) 138 154,30CHF (sto trzydzieści osiem tysięcy sto pięćdziesiąt cztery franki szwajcarskie trzydzieści centymów) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 18 marca 2020 roku do dnia zapłaty: III. w pozostałym zakresie oddala powództwo; IV. zasądza od (...) Bank (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. na rzecz A. K. i R. K. kwoty po 15 763,50 zł (piętnaście tysięcy siedemset sześćdziesiąt trzy złote pięćdziesiąt groszy) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty – tytułem kosztów procesu, w tym po 15 255 zł (piętnaście tysięcy dwieście pięćdziesiąt pięć złotych) tytułem kosztów zastępstwa procesowego; w sprawie z powództwa (...) Bank (...) SA w W. V. zasądza od A. K. i R. K. na rzecz (...) Bank (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. kwoty po 495 980,76 zł (czterysta dziewięćdziesiąt pięć tysięcy dziewięćset osiemdziesiąt złotych siedemdziesiąt sześć groszy) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie: 1) od kwot po 424 096,76 zł (czterysta dwadzieścia cztery złote dziewięćdziesiąt sześć złotych siedemdziesiąt sześć groszy) od 29 listopada 2022 roku do dnia zapłaty, 2) od kwot po 71 884 zł (siedemdziesiąt jeden tysięcy osiemset osiemdziesiąt cztery złote) od 10 lutego 2023 roku do dnia zapłaty; VI. w pozostałym zakresie oddala powództwo; VII. zasądza od A. K. i R. K. na rzecz (...) Bank (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. kwoty po 24 394,49 zł (dwadzieścia cztery tysiące trzysta dziewięćdziesiąt cztery złote czterdzieści dziewięć groszy) wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia uprawomocnienia się wyroku do dnia zapłaty - tytułem kosztów procesu, w tym po 4 587,73 zł (cztery tysiące pięćset osiemdziesiąt siedem złotych siedemdziesiąt trzy grosze) tytułem kosztów zastępstwa procesowego; VIII. nakazuje pobrać, na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie, tytułem kosztów sądowych, od: 1) (...) Bank (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. kwotę 1 880,06 zł (tysiąc osiemset osiemdziesiąt złotych sześć groszy), 2) A. K. i R. K. kwoty po 2 877,47 zł (dwa tysiące osiemset siedemdziesiąt siedem złotych czterdzieści siedem groszy). sygn. XXV C 1039/20 UZASADNIENIE 1. Żądania stron 1. Sprawa z powództwa A. K. i R. K. 1. Powodowie A. K. i R. K. pozwem z 30 marca 2020 r. (data nadania k.173), skierowanym przeciwko (...) Bank (...) S.A. z siedzibą w W. – doręczonym pozwanemu 22 kwietnia 2020 r., - wnieśli o; a) zasądzenie od pozwanego na rzecz powodów solidarnie kwot 231 120,92 zł i 138 154,30 CHF wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od 4 marca 2020 roku do dnia zapłaty, b) ustalenie, że Umowa Nr (...) kredytu hipotecznego w walucie wymienialnej z 26 października 2007 r. zawarta pomiędzy powodami a pozwanym (działającym wówczas pod (...) Bank (...) SA w W. ) wraz z Regulaminem i Aneksem Nr (...) zawartym 28 października 2011 roku jest nieważna. 2. Żądania ewentualne, oparte o założenie możliwości dalszego obowiązywania umowy po wyeliminowaniu z niej postanowień niedozwolonych, które nie były rozpoznawane. 3. Swoje żądania powodowie oparli o stanowisko o: a) nieważności umowy kredytu ze względu na sprzeczność jej postanowień z ustawą (brak określenie kwoty kredytu), naturą stosunku zobowiązaniowego (możliwość kształtowania wysokości kursów, a więc wysokości świadczenia przez bank) oraz zasadami współżycia społecznego (przeniesienie ryzyka kursowego wyłącznie na kredytobiorców, pełnienie przez spread funkcji dodatkowego wynagrodzenia banku), b) abuzywności postanowień umowy, które dają bankowi prawo kształtowania kursu waluty w sposób dowolny. 4. W odpowiedzi na pozew (k.253) pozwany (...) Bank (...) SA wniósł o oddalenie powództwa w całości oraz zasądzenie od powodów na rzecz pozwanego kosztów procesu według norm prawem przepisanych . Pozwany oprócz kwestionowania samej zasady powództwa (nieważności umowy czy istnienia w niej niedozwolonych postanowień) podniósł też zarzut przedawnienia. 2. Sprawa z powództwa (...) Bank (...) SA (pierwotnie XXVIII C 19192/22) 5. Pozwem z 22 września 2022 roku (data nadania k.105 akt XXVIII C 19192/22) , doręczonym pozwanym 14 listopada 2022 roku, (...) Bank (...) SA (dalej jako Bank) wniósł o zasądzenie na swoją rzecz od A. K. i R. K. łącznie kwoty 1 163 339,51 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia następującego po dniu doręczenia pozwanym odpisu pozwu do dnia zapłaty. 6. Ewentualnie Bank wnosił o zasądzenie od pozwanych na swoją rzecz łącznie kwoty 1 000 874,51 zł wraz z ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia następującego po dniu doręczenia pozwanemu odpis pozwu do dnia zapłaty. 7. Kwota 1 163 339,51 zł stanowić zwrot nienależnego świadczenia spełnionego przez bank na rzecz pozwanych. Składa się na nią suma wypłaconego kapitału (848 193,51 zł ) i 315 146 zł jako wartość świadczenia polegającego na umożliwieniu pozwanym korzystania z tego kapitału. 8. Z kolei kwota 1 000 874,51 zł stanowić ma zwaloryzowane roszczenie o zwrot kwoty 848 193,51 zł wypłaconej w ramach wykonywania umowy kredytu. 9. W odpowiedzi na pozew (pismo z 14 grudnia 2022 r. k.823) A. K. i R. K. wskazali, że w przypadku ustalenia przez sąd w sprawie w ich powództwa nieważności umowy kredytu oraz zasądzenia na ich rzecz dochodzonych kwot, uznają powództwo w zakresie kwoty 848 193,51 zł, tj. kwoty wypłaconego kapitału i wnoszą o oddalenie powództwa w pozostałym zakresie, a także oddalenie powództwa ewentualnego. 10. Pozwani zanegowali możliwość przysługiwania bankowi wynagrodzenia za korzystanie z kapitału oraz istnienie podstaw do waloryzacji wierzytelności banku. 2. Rozstrzygnięcie 1. Sprawa z powództwa A. K. i R. K. 11. Wobec istnienia podstaw do uznania umowy kredytu za nieważną, uwzględnione zostało roszczenie o ustalenie. Roszczenie o zapłatę zostało uwzględnione w zakresie, w jakim znalazło potwierdzenie w przedłożonych dowodach. 12. W zakresie zasądzonych odsetek przyjęto opóźnienie po stronie banku począwszy od 15 dni po doręczeniu wezwania do zapłaty odwołującego się do nieważności umowy kredytu. 13. Umowa jest nieważna ze względu na zastosowanie w niej zasad ustalania kursów walut prowadzących do sprzeczności z naturą (właściwością) stosunku prawnego, stanowiących równocześnie niedozwolone postanowienie umowne i brak możliwości dalszego obowiązywania umowy po ich wyeliminowaniu z niej. 14. Nie ma przy tym znaczenia czy klauzulę denominacyjną uzna się za jedno postanowienie czy zespół odrębnych postanowień, tj. wprowadzających do umowy mechanizm denominowania (określenia) kwoty kredytu w walucie obcej (klauzula ryzyka walutowego) i odrębnych postanowień przewidujących zastosowanie kursów określonych w tabeli kursów dla jego wykonania (klauzula spreadu walutowego). W każdym przypadku wadliwość postanowień odsyłających do tabel kursów powoduje ten sam skutek – umowa nie może być wykonywana, co stanowi podstawę przyjęcia że jest nieważna. 15. Zawarcie w umowie kredytu indeksowanego (denominowanego) postanowień umożliwiających bankowi jednostronne kształtowanie kursów walut służących wykonaniu przeliczeń co do zasady prowadzić będzie do nieważności takiej umowy oraz niedozwolonego charakteru takich postanowień. Odmienna ocena w zakresie ich niedozwolonego charakteru możliwa jest jedynie w szczególnych okolicznościach związanych z procesem zawierania i negocjowania postanowień umownych (np. indywidualne uzgodnienie postanowień, zawarcie umowy w warunkach, w których bank nie wykorzystał swojej przewagi kontraktowej – nie doszło do narzucenia niekorzystnych dla kredytobiorcy postanowień w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami). Nie należy do takich okoliczności dokonanie przez kredytobiorcę wyboru kredytu denominowanego (indeksowanego). Innych okoliczności mogących wpłynąć na dokonanie odmiennej oceny bank nie powoływał, a tym bardziej nie udowodnił. 16. Powyższe powoduje, że drugorzędna dla rozstrzygnięcia była ocena zakresu informacji o ryzyku walutowym udzielonych powodom przed zawarciem umowy kredytu. Do wniosku o nieważności umowy prowadziła już ocena postanowień przewidujących zastosowanie do przeliczeń międzywalutowych kursów walut ustalonych w tabeli tworzonej przez bank. Jednakże również w tym zakresie przyjąć trzeba, że bank nie udowodnił, aby udzielił powodom należytej informacji mogącej usunąć niejednoznaczność klauzuli denominacyjnej. 2. Sprawa z powództwa (...) Bank (...) SA 17. Wobec nieważności umowy kredytu zasadne było roszczenie o zwrot świadczenia spełnionego przez bank – w zakresie wypłaconego kapitału kredytu. 18. Bankowi nie przysługuje prawo do żądania od konsumenta zapłaty za korzystanie z kapitału kredytu uruchomionego w oparciu o nieważną umowę kredytu – co stanowiło podstawę do oddalenia powództwa w tej części. 19. W tej sytuacji rozpoznane zostało żądanie ewentualne, tj. waloryzacji kwoty nienależnego świadczenia, które zostało uznane za uzasadnione. 20. Roszczenie banku nie uległo przedawnieniu, gdyż termin przedawnienia rozpoczął bieg dopiero po uzyskaniu przez bank wiedzy o roszczeniach powodów wywodzonych z nieważności umowy kredytu – co nastąpiło w 2020 roku. 3. Stan faktyczny 1. Zawarcie umowy 21. W dniu 26 października 2007 r. R. K. i A. K. zawarli z Bankiem (...) SA z siedzibą w W. (obecnie (...) Bank (...) SA z siedzibą w W. ), umowę kredytu hipotecznego w walucie wymienialnej o numerze (...) (umowa kredytu hipotecznego w walucie wymienialnej k.56). 22. Zastosowanie do umowy znajdował Regulamin kredytu hipotecznego i budowlanego oznaczony datą 1 września 2007 r. (załącznik 14 do odpowiedzi na pozew). 23. Podstawą zawarcia umowy był wniosek o udzielenie kredytu hipotecznego z 21 września 2007 r. Na s.3 wniosku w rubryce „wnioskowana kwota kredytu” została wskazana kwota 873 651,81. Nad nią została wpisana kwota CHF 391 651,31, zaś w rubryce kurs waluty (wypełnia pracownik banku) wpisano 2,2314 kupno, 2,3353 sprzedaż. Cała kwota miała być przeznaczona pokrycie części kosztów zakupu lokalu mieszkalnego (załącznik nr 4 do odpowiedzi na pozew, k.386). 24. Przy wypełnianiu wniosku kredytowego powodowie złożyli ponadto na formularzu banku zatytułowanym „Oświadczenie o ponoszeniu ryzyka walutowego i/lub ryzyka zmiennej stopy procentowej dla kredytów hipotecznych / budowlanych / konsolidacyjnych / gotówkowych / pożyczki hipotecznej” (załącznik 11 do odpowiedzi na pozew, k.404) . 25. W jego treści powodowie oświadczyli, iż pracownik pozwanego banku przedstawił im ofertę kredytu hipotecznego / budowlanego / konsolidacyjnego / gotówkowego / pożyczki hipotecznej w złotych i w walucie wymienialnej. Po zapoznaniu się z tą ofertą zdecydowali, że dokonują wyboru oferty kredytu / pożyczki w walucie wymienialnej, mając pełną świadomość, iż w okresie obowiązywania umowy kredytu / pożyczki może nastąpić wzrost kursu waluty kredytu / pożyczki, co spowoduje podwyższenie kwoty kredytu / pożyczki / odsetek / kwoty raty kapitałowo – odsetkowej przypadającej / przypadających do spłaty, określonej / określonych w złotych. Potwierdzili też otrzymanie informacji o kosztach obsługi kredytu / pożyczki w przypadku niekorzystnej zmiany kursu waluty. 26. Oświadczyli ponadto, że są świadomi, iż oprocentowanie kredytu / pożyczki jest zmienne i w okresie obowiązywania umowy kredytu / pożyczki może ulec podwyższeniu w związku ze wzrostem stopy referencyjnej WIBOR/LIBOR? (...) , co spowoduje podwyższenie kwoty raty odsetkowej/kapitałowo-odsetkowej przypadającej do spłaty. Jednocześnie potwierdzają otrzymanie informacji o kosztach obsługi kredytu / pożyczki w przypadku niekorzystnej zmiany stopy procentowej . 27. Decyzją Nr (...) z 3 października 2007 r., wydaną przez członka zarządu banku, wyrażono zgodę na obniżenie wysokości marży Banku do poziomu 1,50% w całym okresie kredytowania oraz obniżenie prowizji rekompensacyjnej – od przedterminowo spłaconej kwoty kredytu. Zgodnie z treścią decyzji w pozostałym zakresie powinny być spełnione warunki regulaminowe dotyczące udzielania kredytów budowlanych (załącznik nr 12 do odpowiedzi na pozew) . 2. Istotne postanowienia umowy i regulaminu 28. W myśl §1 ust. 1 i 2 Umowy kredytobiorcy został udzielony kredyt w kwocie 391 526,31 CHF (franków szwajcarskich). Kredyt został udzielony na okres od dnia zawarcia umowy do dnia 31 października 2037 r. 29. Zgodnie z §1 ust. 2 kredyt przeznaczony jest na budową lokalu mieszkalnego położonego w W. przy ul. (...) . 30. Zgodnie z §2 ust. 2 kredyt ma zostać wypłacony w transzach, na rzecz (...) sp. z o.o. , zgodnie z harmonogramem stanowiącym załącznik do umowy o realizację i finansowanie budowy lokalu. 31. Zgodnie z §37 ust.1 Regulaminu kredyty w walutach wymienialnych wypłacane są w złotych przy zastosowaniu kursu kupna waluty obowiązującego w Banku w chwili wypłaty . 32. W myśl §4 ust. 1 umowy kredytobiorca zobowiązuje się do spłaty raty kredytu wraz z odsetkami w terminach określonych dalszymi postanowieniami umowy, w złotych. Zmiana kursu waluty wpływa na wysokość salda kredytu oraz raty kapitałowo – odsetkowej. 33. Zgodnie zaś z §37 ust. 2 Regulaminu, kredyty w walutach wymienialnych podlegają spłacie w złotych, przy zastosowaniu kursu sprzedaży waluty obowiązującego w Banku w chwili spłaty . 34. Odsetki, prowizje oraz opłaty naliczane są w walucie kredytu i podlegają spłacie w złotych, przy zastosowaniu kursu sprzedaży walut obowiązującego w Banku w chwili spłaty (§38 Regulaminu). 35. Zgodnie z §40 Regulaminu kredytobiorca zobowiązuje się do pokrycia ewentualnej różnicy pomiędzy kwotę kredytu przeliczoną na złote po kursie kupna obowiązującym w dniu złożenia wniosku o kredyt, a kwotą kredytu przeliczoną na złote po kursie kupna z dnia wypłaty kredytu, niezbędną do zamknięcia inwestycji. Nadwyżka z tytułu różnic kursowych zostanie wypłacona kredytobiorcy. 36. Oprocentowanie kredytu jest zmienne i ustalane w oparciu o stopę referencyjną 3M Libor obowiązującą w banku oraz stałą marżę (§ 3 ust. 1 umowy). 37. Zgodnie z §2 ust. 1 umowy od kwoty udzielonego kredytu bank pobiera jednorazowo opłatę przygotowawczą w wysokości 3 132,21 CHF. 38. Kredyt i odsetki spłacane są miesięcznie w ratach annuitetowych (równych ratach kapitałowo-odsetkowych). Każda rata za wyjątkiem raty wyrównującej zawiera pełne odsetki naliczone za okres miesiąca od salda kredytu pozostającego do spłaty oraz część kapitału. Pierwsza lub ostatnia rata kapitałowo-odsetkowa może być ratą wyrównującą (§ 4 ust. 2 umowy). 39. Spłata kredytu następuje w formie obciążenia należną kwotą kredytu i odsetkami konta osobistego prowadzonego w Banku (...) do wysokości wolnych środków na tym koncie, na podstawie pisemnej dyspozycji kredytobiorcy. Kredytobiorca jest zobowiązany do zapewnienia w terminach płatności środków na koncie na spłatę zobowiązań z tytułu przedmiotowej umowy (§ 4 ust. 7 i 8 umowy). 40. W myśl §4 ust. 13 umowy i §39 Regulaminu kredyt może być wielokrotnie przewalutowywany. Przewalutowanie kredytu polega na zamianie kredytu w złotych na kredyt w walucie wymienialnej, zamianie kredytu w walucie wymienialnej na kredyt w złotych, zamianie kredytu w walucie wymienialnej na kredyt w innej walucie wymienialnej. Przy przewalutowaniu stosuje się kursy obowiązujące w banku w chwili podpisania aneksu do umowy. Pierwsze przewalutowanie może być dokonane nie wcześniej niż po upływie okresu karencji w spłacie kapitału i po wypłaceniu całości kredytu lub po otrzymaniu przez bank pisemnej rezygnacji z pozostałej części kredytu. 41. Zabezpieczeniem kredytu jest m.in. hipoteka zwykła stanowiąca 100 % kwoty kredytu oraz hipoteka kaucyjna stanowiąca do kwoty 50 % kwoty kredytu na nieruchomości stanowiącej przedmiot kredytowania. Sumy hipotek zostały określone we frankach szwajcarskich (§ 6 ust.1 pkt 1 umowy). 42. W §17 pkt 1 Umowy strony postanowiły, iż w sprawach nieuregulowanych mają zastosowanie m.in. postanowienia Regulaminu kredytu hipotecznego i budowlanego. 43. W myśl §13 Regulaminu kredyt może być udzielony w złotych lub w walutach wymienialnych – EUR,USD,CHF. Wysokość oprocentowania kredytu w walutach wymienialnych jest zmienna i ustalana jako suma odpowiedniej stopy referencyjnej i marży banku określonej w umowie kredytu. 44. W §18 ust. 3 umowy ma treść: Kredytobiorca został poinformowany o ponoszeniu ryzyka walutowego i ryzyka zmiennej stopy procentowej, co potwierdza poprzez złożenie oświadczenia według wzoru obowiązującego w Banku. 3. Przebieg wykonywania umowy 45. Bank dokonał wypłaty środków z tytułu kredytu: a) w dniu 12 listopada 2007 r. w kwocie 200 000 zł, co przy zastosowanym kursie 2,1672 zł/CHF stanowiło 92 284,98 CHF, b) w dniu 12 listopada 2007 r. w kwocie 208 525,91 zł, co przy zastosowanym kursie 2,1672 zł/CHF stanowiło 96 219,04 CHF, c) w dniu 14 stycznia 2008 r. w kwocie 128 557,77 zł, co przy zastosowanym kursie 2,1492 zł/CHF stanowiło 59 316,57 CHF, d) w dniu 14 kwietnia 2008 r. w kwocie 85 705,18 zł, co przy zastosowanym kursie 2,1228 zł/CHF stanowiło 40 373,65 CHF, e) w dniu 15 lipca 2008 r. w kwocie 85 705,18 zł, co przy zastosowanym kursie 1,9679 zł/CHF stanowiło 43 551,59 CHF, f) w dniu 17 grudnia 2008 r. w kwocie 53 994,29 zł, co przy zastosowanym kursie 2,5810 zł/CHF stanowiło 20 919,91 CHF (zaświadczenie banku z 17 stycznia 2020 r. – k.130) . 46. Aneksem nr (...) z 28 października 2011 r., strony zmieniły zasady spłaty kredytu postanawiając, że spłata kredytu udzielonego kredytobiorcom następuje w CHF w formie wpłaty na rachunek przeznaczony do spłaty kredytu. Kredytobiorcy mogą dokonać zmiany sposobu spłaty kredytu ze spłaty w walucie kredytu na spłatę w walucie polskiej i odwrotnie pod warunkiem złożenia w Banku dyspozycji zmiany waluty spłaty kredytu. Dokonanie zmiany sposobu spłaty kredytu na spłatę w złotych powoduje, że spłata dokonywana jest w złotych, przy zastosowaniu kursu sprzedaży waluty kredytu, obowiązującego w Banku (...) w chwili spłaty ( Aneks nr (...) , załącznik 22 do odpowiedzi na pozew). 47. Pismem z 25 lutego 2020 r. (k.79) , doręczonym pozwanemu 3 marca 2020 r. (k.81) pełnomocnik powodów wezwał pozwanego do zwrotu, w terminie 7 dni, wszelkich kwot wpłaconych przez powodów w związku z zawarciem umowy kredytu. 48. Powodowie dokonują spłaty rat kapitałowych od 31 grudnia 2008 r., a odsetkowych od 31 grudnia 2007 roku. 49. W okresie od 31 grudnia 2007 roku do 29 lutego 2020 roku powodowie uiścili (okoliczność niekwestionowana przez pozwanego, znajdująca częściowe potwierdzenie w zaświadczeniu banku z 17 stycznia 2020 r. i historii spłat rat stanowiących załącznik do niego – k.130) : a) łączną kwotę 185 753,78 zł rat kapitałowych i odsetkowych, b) łączną kwotę 138 154,30 CHF rat kapitałowych i odsetkowych, c) 13 264 zł opłat pobranych w związku z objęciem kredytu ubezpieczeniem pomostowym, d) 12 103,14 zł opłat pobranych w związku z objęciem kredytu ubezpieczeniem niskiego wkładu własnego. 50. Wbrew twierdzeniom pozwu (s.14), powodowie nie uiścili na rzecz pozwanego kwoty 20 000 zł tytułem prowizji, warunkującej zawarcie umowy kredytu. Istotnie, §2 ust.3 pkt 3) umowy uzależniał wypłatę pierwszej transzy kredytu od dostarczenia potwierdzenia wpłaty 20 000 PLN, jednak porównanie treści umowy z treścią wniosku o udzielenie kredytu powoduje konieczność uznania, że nie chodzi o świadczenie na rzecz banku, a o 20 000 zł, które to stanowić miały wniesione przez powodów środki własne. Omawiana kwota nie jest też objęta przedłożonym przez powodów zaświadczeniem banku. 4. Podstawy ustaleń 51. Ustalając stan faktyczny, sąd oparł się na zgromadzonych w aktach sprawy i powołanych dokumentach, które nie budziły zastrzeżeń co do ich treści, nie były kwestionowane przez strony oraz miały kluczowe znaczenie dla sprawy ze względu na podstawę prawną rozstrzygnięcia sporu. Pozostałe dokumenty nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia. 52. Dotyczy to w szczególności dokumentów, które zawierały dokonywaną przez osoby trzecie ocenę zagadnień będących przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. 53. Sąd pominął dowody mające dotyczyć sposobu ustalania przez pozwanego wysokości kursów oraz wskazujące na ich wysokość w trakcie wykonywania umowy, przyjmując (z przyczyn szerzej omówionych w dalszej części uzasadnienia), że nie są istotne dla rozstrzygnięcia. 54. Sąd pominął również wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego oraz opinii biegłych sporządzonych w innych sprawach, ponieważ rozstrzygnięcie sprawy nie wymagało informacji specjalnych – w szczególności w zakresie wskazywanych przez pozwanego, mającym prowadzić do wykazania, że stosowane kursy były rynkowe. 55. Sąd pominął też dowód z zeznań świadka A. N. , a także dowód z dokumentu – protokołu zawierającego zeznania złożone przez świadka w innej sprawie, przyjmując, że zakres wskazanych okoliczności, dotyczących obowiązujących w banku zasad ustalania kursów walut, jest bez znaczenia dla rozstrzygnięcia. 56. Dokonując ustaleń sąd oparł się też pomocniczo na zeznaniach powodów, nie znajdując podstaw aby odmówić im wiarygodności. ROSZCZENIA POWODÓW 4. Nieważność umowy 1. Dopuszczalność umowy kredytu denominowanego 57. Zgodnie z art. 69 ust. 1 Prawa bankowego przez umowę kredytu bank zobowiązuje się oddać do dyspozycji kredytobiorcy kwotę środków pieniężnych a kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z niej na warunkach określonych w umowie, zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu wraz z odsetkami w oznaczonych terminach spłaty oraz zapłaty prowizji od udzielonego kredytu. 58. W stanie prawnym obowiązującym w dacie zawarcia spornej umowy kredytu nie budzi wątpliwości sądu dopuszczalność konstruowania zarówno umów kredytu indeksowanego (waloryzowanego) do waluty obcej, w których wysokość kwoty wykorzystanego kredytu wyrażona w złotych jest określana (indeksowana) według kursu waluty obcej w celu ustalenia wysokości kwoty podlegającej zwrotowi, jak i umów kredytu denominowanego w walucie obcej, w których kwota kredytu jest wyrażona w walucie obcej, ale jest uruchamiana (wykorzystywana przez kredytobiorcę), a najczęściej również spłacana, w złotych po przyjętym kursie przeliczeniowym. 59. W przypadku kredytu denominowanego oznacza to, że umowa w sposób odmienny od tradycyjnej umowy kredytu określa zasady na jakich kredytobiorca zobowiązuje się do korzystania z kwoty kredytu, sposób postawienia do dyspozycji kredytobiorcy środków pieniężnych oraz zasady spłaty kredytu ( art. 69 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 i 8 Prawa bankowego ). Jednak kwota kredytu zostaje w umowie określona (w walucie obcej), natomiast modyfikacji podlega sposób jej wykorzystania – poprzez określenie, że wykonanie dyspozycji kredytobiorcy będących wykorzystaniem kwoty kredytu następuje przez świadczenie w innej walucie niż waluta kredytu. 60. Zastosowanie przeliczeń pomiędzy walutą krajową i walutami zagranicznymi nie narusza istoty umowy kredytu. Nadal zachowana jest zasada, zgodnie z którą bank udostępnia kredytobiorcy kapitał kredytu, kredytobiorca go wykorzystuje i zobowiązany jest do zwrotu wykorzystanej kwoty. Zastosowanie przeliczeń oznacza jedynie modyfikację wysokości świadczeń, do których zobowiązane będą strony, ale nie ingeruje w ogólną konstrukcję umowy. 61. Zabieg taki mieści się w granicach swobody umów – przypomnieć należy, że zgodnie z art. 353 1 kc strony zawierające umowę mogą ułożyć stosunek prawny według swego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze) stosunku, ustawie ani zasadom współżycia społecznego. Przy czym swoboda stron nie ogranicza się jedynie do uzupełniania treści umowy nazwanej konstrukcjami określonymi w części ogólnej prawa zobowiązań (np. waloryzacją umowną). W ramach swobody umów mieści się też wprowadzenie rozwiązań całkowicie nowych, jak i będących modyfikacją instytucji uregulowanych normami prawnymi. W przypadku umów kredytu denominowanego czy indeksowanego miała miejsce właśnie modyfikacja istniejącej umowy nazwanej – umowy kredytu, która doprowadziła do wykształcenia się w obrocie pewnego rodzaju tych umów, cechujących się określonymi zasadami ustalania świadczeń stron. Wykształcenie się w praktyce umów o określonych cechach doprowadziło następnie do ich częściowej regulacji. 62. Otóż w ustawie z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw1 przewidziano wprowadzenie do Prawa bankowego regulacji dotyczących kredytu indeksowanego i denominowanego. Nie można jednak twierdzić, że dopiero wprowadzenie takiej regulacji zalegalizowało zawieranie umów tego rodzaju. Zgodnie z art. 4 powołanej ustawy w przypadku kredytów lub pożyczek pieniężnych zaciągniętych przez kredytobiorcę lub pożyczkobiorcę przed dniem wejścia w życie niniejszej ustawy ma zastosowanie art. 69 ust. 2 pkt 4a oraz art. 75b prawa bankowego , w stosunku do tych kredytów lub pożyczek pieniężnych, które nie zostały całkowicie spłacone - do tej części kredytu lub pożyczki, która pozostała do spłacenia. W tym zakresie bank dokonuje bezpłatnie stosownej zmiany umowy kredytowej lub umowy pożyczki. Przepis ten wprost potwierdza stosowanie przepisów dodanych ustawą nowelizującą do umów zawartych wcześniej, zatem nielogicznym byłoby uznanie, że wyrażona w nim norma nie ma zastosowania, gdyż wcześniej zawarte umowy kredytu indeksowanego czy denominowanego są nieważne jako niedopuszczalne w dacie ich zawierania. Nielogiczne jest również twierdzenie, że wprowadzenie konieczności określenia zasad ustalania kursów walut do treści umowy kredytowej nie oznacza dopuszczenia i zaakceptowania indeksacji (denominowania) kwoty udzielonego kredytu. Powstaje bowiem pytanie, w jakim innym celu takie postanowienia miałyby zostać wprowadzone? 63. Nie bez znaczenia jest również, że obowiązująca obecnie ustawa z 23 marca 2017 roku o kredycie hipotecznym oraz o nadzorze nad pośrednikami kredytu hipotecznego i agentami2 jednoznacznie dopuszcza – choć z ograniczeniami – zawieranie umów kredytu hipotecznego indeksowanego do waluty obcej (art. 6 i art. 10 pkt 7 tej ustawy) wraz ze wszystkimi konsekwencjami jakie może to mieć dla ustalenia wysokości zobowiązania konsumenta. Oczywiście przepisy tej ustawy nie znajdują zastosowania do umowy zawartej przez strony, jednakże pozwalają na ocenę dopuszczalności określonej konstrukcji w systemie prawa. 64. Przywołane regulacje prawne pozwalają również zakwalifikować umowy zawierające podobne postanowienia jako umowy o kredyt, gdyż ustawodawca, w momencie, w którym zdecydował się na regulację tego typu umów, ukształtowanych wcześniej w praktyce obrotu, jednoznacznie uznał je za odmianę umowy kredytu, nie decydując się na wykreowanie nowego rodzaju czynności bankowej. Regulacja dotycząca kredytu indeksowanego i denominowanego znalazła się w art. 69 Prawa bankowego , a więc przepisie regulującym dotychczas umowę kredytu. Nie poszerzono też katalogu czynności bankowych w art. 5 Prawa bankowego . Konsekwentnie trzeba przyjąć, że również w okresie, w którym nie istniała żadna regulacja ustawowa kredytów indeksowanych (denominowanych), a wykształcały się one w obrocie, były to umowy kredytu a ich zawieranie mieściło się w katalogu czynności bankowych. 2. Naruszenie granic swobody umów ze względu na określenie sposobu ustalania wysokości świadczeń 65. Zastosowany w będącej przedmiotem sporu umowie sposób ustalania wysokości świadczeń stron obarczony była wadą, która mogła prowadzić do nieważności umowy. 66. Sąd ma obowiązek wziąć pod uwagę w każdym stanie sprawy nieważność czynności prawnej, niezależnie od zarzutów stron.3 67. Dokonana w świetle przesłanek określonych w art. 58§1 kc kontrola postanowień umowy i regulaminu dotyczących zasad określania kursów waluty doprowadziła do wniosku, że są one sprzeczne z ustawą jako ukształtowane z naruszeniem właściwości (natury) stosunku prawnego, a więc z przekroczeniem określonych w art. 353 1 kc granic swobody umów. 68. Przyczyną wadliwości umowy był w pierwszej kolejności narzucony przez przedsiębiorcę (bank) sposób ustalania wysokości świadczeń banku spełnianych w wykonaniu dyspozycji kredytobiorcy składających się na wykorzystanie kredytu Ustalenie ich wysokości wiązało się z koniecznością odwołania się do kursów walut ustalanych przez bank w tabeli kursów. Tymczasem ani umowa, ani inne wzorce umowne mogące stanowić podstawę ustalenia treści łączącego strony stosunku prawnego, nie określały prawidłowo zasad ustalania tych kursów. 69. Również ustalenie wysokości świadczeń, do których zobowiązany był kredytobiorca w ramach obowiązku zwrotu kwoty wykorzystanego kredytu, wiązało się z koniecznością zastosowania kursów walut ustalonych jednostronnie przez bank. 70. Wymaganie dokładnego określenia w umowie kwoty kredytu podlegającej zwrotowi mieści się w szerszym kontekście prawa zobowiązań, które wymaga dla powstania zobowiązania dokładnego oznaczenia świadczenia4. 71. „Świadczenie w łączącym strony stosunku zobowiązaniowym powinno być oznaczone w chwili zawarcia umowy lub nadawać się do oznaczenia w okresie późniejszym. Tym niemniej kryteria, według których nastąpić ma ustalenie świadczenia, powinny być oznaczone już w chwili powstania danego stosunku zobowiązaniowego. […] W doktrynie wskazuje się, że pozostawienie jednej ze stron oznaczenia świadczenia jest dopuszczalne, jeżeli ma ona tego dokonać w sposób obiektywny (…). Gdyby bowiem oznaczenie świadczenia pozostawione zostało jednej ze stron, bez jakichkolwiek ograniczeń w tym zakresie, takie postanowienie umowne – jako sprzeczne z art. 353 1 kc – byłoby nieważne, co pociągałoby zazwyczaj za sobą nieważność całego zobowiązania (…)” 5. 72. Formułując tę samą myśl na gruncie stanu prawnego obowiązującego na podstawie przepisów Kodeksu zobowiązań , R. Longchamps de Berier wskazał, że gdyby oznaczenie treści świadczenia pozostawiono nie osobie trzeciej lecz jednej ze stron, bez wskazania obiektywnego kryterium, „ umowa najczęściej będzie od razu nieważna, albowiem gdyby oznaczenia miał dokonać dłużnik, według swego swobodnego uznania, nie byłoby żadnego zobowiązania, gdyby zaś miał go dokonać wierzyciel, umowa byłaby niemoralna, gdyż dłużnik byłby zdany na łaskę i niełaskę wierzyciela.” 6 73. W obowiązującej na gruncie prawa polskiego konstrukcji zobowiązania umownego jako stosunku prawnego pomiędzy formalnie równorzędnymi podmiotami nie ma więc miejsca na przyznanie jednej ze stron zobowiązania możliwości jednostronnego, władczego oddziaływania na pozycję drugiej strony, a w szczególności na wysokość świadczenia albo kształt zobowiązania jednej ze stron. 74. Stanowisko takie zostało wyrażone w orzecznictwie już w pierwszych latach obowiązywania art. 353 1 kc. Przywołać należy uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 22 maja 1991 roku, sygn. III CZP 15/91, w której stwierdza się, że: „za sprzeczne z naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków”. 75. Poglądy takie wyrażane są również w nowszym orzecznictwie. M.in. w wyroku Sądu Najwyższego z 22 maja 2014 r., sygn. IV CSK 597/13, zostało wskazane, że „nie zasługuje na aprobatę pogląd uznający dopuszczalność przyznania wyłącznie jednej stronie stosunku zobowiązaniowego możliwości zmiany warunków umowy” . Wyrok ten o tyle zasługuje na uwagę, że dotyczy dowolności ustalania przez jedną ze stron umowy cennika stanowiącego podstawę ustalenia wysokości odpłatności za świadczenia drugiej strony. Sytuacja jest więc analogiczna do będącego przedmiotem sporu w niniejszej sprawie przypadku ustalania przez bank tabeli kursów, stanowiącej podstawę ustalenia wysokości świadczenia na rzecz przedsiębiorcy ze strony jego kontrahenta (konsumenta). 76. Również w wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 10 października 2017 r., sygn. VI ACa 726/16, sąd ten wskazał, że „umowa, w której jedna ze stron może dowolnie wpływać na zakres własnego zobowiązania, nie mieści się w granicach swobody umów, zaprzeczając istocie (naturze) stosunku obligacyjnego, w rozumieniu art. 353 1 k.c ” . 77. Wreszcie odwołać należy się do tej linii orzecznictwa Sądu Najwyższego, która wyklucza, w stosunku do umów zawieranych przez banki, możliwość jednostronnego, swobodnego i nieskrępowanego kształtowania wysokości zmiennego oprocentowania. Przywołać tu należy uchwałę składu 7 sędziów Sądu Najwyższego z 6 marca 1992 roku, sygn. III CZP 141/91 oraz uchwałę Sądu Najwyższego z dnia 19 maja 1992 r., sygn. III CZP 50/92, w których stwierdza się m.in., że: „Okoliczności, od zaistnienia których ma być uzależniona w regulaminie bankowym zmiana wysokości oprocentowania wkładów i kredytów, powinny być skonkretyzowane w taki sposób, aby w przyszłości mogła być dokonana należyta ocena, czy rzeczywiście one wystąpiły i czy w związku z tym zmiana oprocentowania jest obiektywnie usprawiedliwiona” 7 . Zdumiewające jest, że o ile pozwany dostrzegł potrzebę zgodnego z powyższymi wskazówkami ukształtowania regulacji dotyczących zmiennego oprocentowania, to całkowicie pominął je przy tworzeniu pierwotnego kształtu postanowień dotyczących sposobu ustalania kursów walut. 78. Również na gruncie sporów dotyczących kredytów indeksowanych lub denominowanych Sąd Najwyższy wyjaśnił w uchwale z 28 kwietnia 2022 roku, sygn. III CZP 40/22, że „sprzeczne z naturą stosunku prawnego kredytu indeksowanego do waluty obcej są postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeżeli z treści stosunku prawnego nie wynikają obiektywne i weryfikowalne kryteria oznaczenia tego kursu.” 79. Powyższy nurt orzecznictwa odnosi się do przesłanki właściwości (natury) stosunku prawnego jako jednego z czynników limitujących granicę swobody umów. Jak wskazał Sąd Najwyższy w uchwale z 11 stycznia 2018 roku, sygn. III CZP 93/17: „Wyrażona w art. 353 1 kc i odnosząca się do kształtowania więzi prawnej skutecznej między stronami zasada swobody umów, gwarantowana konstytucyjnie w zakresie, w jakim stanowi przejaw i służy realizacji wolności człowieka ( art. 31 Konstytucji ), wolności działalności gospodarczej ( art. 20 i 22 Konstytucji ) lub innych, szczegółowych wolności i praw nie ma charakteru absolutnego. Wynika to z tego, że także umowa, której bezpośrednie skutki prawne mają kształtować wyłącznie położenie prawne jej stron, może godzić w interes publiczny lub prywatny w stopniu, który wyklucza jej respektowanie i zabezpieczanie przymusem państwowym. Ochrony tej mogą wymagać również interesy jednej ze stron umowy, ponieważ - wbrew pierwotnym, liberalnym założeniom leżącym u podstaw zasady swobody umów - sam mechanizm umowy nie zawsze zapewnia ich należyte poszanowanie. Wskazując w art. 353 1 kc granice swobody umów, ustawodawca odwołał się do trzech ogólnych kryteriów: ustawy, zasad współżycia społecznego i właściwości (natury) stosunku. Kierując się dotychczasowym dorobkiem orzecznictwa i doktryny oraz aksjomatycznym założeniem o racjonalności ustawodawcy, należy je postrzegać jako spójny system, mający zapobiegać zawieraniu i wywodzeniu skutków prawnych z umów, których treść lub cel w niedopuszczalny sposób godzi w nadrzędny interes publiczny lub prywatny.” 80. Następnie w powołanej uchwale Sąd Najwyższy wyjaśnił, że kryterium właściwości (natury) stosunku prawnego nie odsyła - jak zasady współżycia społecznego - poza system prawa stanowionego (np. do prawa natury, norm moralnych regulujących stosunki międzyludzkie, podstawowych zasad etycznego i uczciwego postępowania), lecz nakazuje respektować pewne wiążące założenia ustawowe dotyczące kształtu (wzorca, cech charakterystycznych) stosunku obligacyjnego, które mogą dotyczyć nie tylko stosunku zobowiązaniowego w ogólności, ale także pewnej kategorii zobowiązań albo określonego typu stosunku obligacyjnego. 3. Kontrola postanowień zawartej przez strony umowy 81. W będącej przedmiotem sporu umowie ani kwota stanowiąca świadczenie banku (w ramach umożliwienia kredytobiorcy wykorzystania kredytu), ani kwoty podlegające zwrotowi, stanowiące świadczenie kredytobiorcy nie są ściśle oznaczone, jak również nie są wskazane jakiekolwiek szczegółowe, obiektywne zasady jej określenia. 82. Wypłata (uruchomienie kredytu) następowała w złotych według kursu kupna danej waluty obowiązującego w banku w chwili wypłaty. Saldo zadłużenia wyrażone było w walucie kredytu (CHF) – choć wzmianka w §4 ust.1 kredytu, wskazująca na wpływ zmiany kursu waluty na wysokość salda wskazuje na określenie salda w złotych, co stoi w sprzeczności z naliczaniem odsetek według stopy LIBOR od salda wyrażonego we frankach szwajcarskich. Natomiast spłata następowała w złotych według kursu sprzedaży waluty obowiązującego w banku w chwili spłaty. 83. Podkreślić przy tym trzeba, że nie ma znaczenia w jaki sposób bank w rzeczywistości ustalał kursy walut. Analizie w świetle przepisów regulujących granice swobody umów podlega treść czynności prawnej, a nie sposób wykonywania umowy. 84. Powyższe oznacza, że bankowi pozostawiono w istocie swobodne określenie kwot, które zobowiązany był świadczyć na rzecz kredytobiorcy, a następnie kwot, które w celu zwolnienia się z zobowiązania powinni świadczyć kredytobiorcy na rzecz banku. Nie sprecyzowano w jakikolwiek sposób, jak bank wyznacza obowiązujące kursy walut. Zatem najpierw bank może w zasadzie dowolnie określić kurs kupna, a następnie przy jego wykorzystaniu jednostronnie określić kwotę (w złotych), którą zobowiązany jest świadczyć na rzecz kredytobiorcy (pożyczkobiorcy). Następnie, w trakcie określania wysokości świadczenia spełnianego przez kredytobiorcę, powtórzona zostanie zbliżona operacja – bank w oparciu o ustalony przez siebie kurs określi wysokość świadczenia kredytobiorcy wyrażonego w złotych polskich. 85. Nie ma przy tym znaczenia czy ustalając kursy bank posługuje się wewnętrznymi procedurami i jaki jest ich kształt, gdyż, nie stanowiąc elementu stosunku prawnego łączącego strony, również te zasady są zależne od woli banku i mogą w każdym momencie ulec zmianie. 86. Nie ma też żadnego znaczenia argument dotyczący mających istnieć ekonomicznych granic kształtowania kursów przez bank. 87. Istotą długoterminowego stosunku jakim jest kredyt hipoteczny jest to, że przez okres jego wykonywania kredytobiorca staje się uzależniony od kursów stosowanych przez bank. Istnieje zasadnicza różnica pomiędzy uprzednim ustaleniem przez bank kursów walut, które kontrahent banku przystępujący do dokonania z bankiem czynności prawnej akceptuje, a sytuacją, w której kursy walut są jednostronnie ustalane już po zawarciu umowy, na etapie jej wykonywania, gdy druga strona umowy pozbawiona jest możliwości wyboru i akceptacji tych kursów. 88. Przyznanie sobie przez bank prawa do jednostronnego ustalenia wysokości świadczeń stron, niczym nie różniłoby się od zawarcia w umowie kredytu postanowienia pozwalającego bankowi na jednostronne ustalenie wysokości oprocentowania, do zapłaty którego zobowiązany byłby kredytobiorca, bez sformułowania żadnych kryteriów wyznaczania wysokości stopy procentowej. W świetle powołanego wyżej orzecznictwa, wcześniejszego od umowy kredytu o kilkanaście lat, nie może budzić żadnej wątpliwości, że byłoby to niedopuszczalne. Dostosowując się do stawianych umowie wymogów bank nie tylko poświęcił zasadom ustalania wysokości oprocentowania szereg postanowień umowy, ale co do zasady odnosił jego wysokość do zewnętrznego wskaźnika, jakim jest stopa LIBOR. Zatem, o ile bank dostrzegł potrzebę takiego ukształtowania regulacji dotyczących zmiennego oprocentowania, to całkowicie odmiennie uregulował postanowienia dotyczące sposobu ustalania kursów walut, a są to przecież postanowienia na równi określające wysokość świadczeń kredytobiorcy. 89. Równocześnie w przypadku oprocentowania również można by się powoływać na konieczność jego określenia z zachowaniem konkurencyjności, a mimo to możliwość jednostronnego ustalania jego wysokości została jednoznacznie zakwestionowana kilkadziesiąt lat temu. 90. Takie ukształtowanie stosunku zobowiązaniowego narusza jego właściwość (naturę), gdyż wprowadza do stosunku zobowiązaniowego element nadrzędności jednej ze stron i podporządkowania drugiej strony, bez odwołania do jakichkolwiek obiektywnych kryteriów, zakreślających granice swobody strony, której przyznano uprawnienia kształtujące treść stosunku prawnego. 4. Nieważność czynności prawnej a niedozwolone postanowienia umowne 91. Naruszenie właściwości (natury) stosunku zobowiązaniowego oznacza przekroczenie granic swobody umów określonych w art. 353 1 kc i prowadzić powinno do nieważności czynności prawnej jako sprzecznej z ustawą, chyba że właściwy przepis przewiduje inny skutek, w szczególności ten, iż na miejsce nieważnych postanowień czynności prawnej wchodzą odpowiednie przepisy ustawy ( art. 58§1 kc ), bądź, jeśli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana ( art. 58§3 kc ). 92. W powołanej już uchwale z 28 kwietnia 2022 r., sygn. III CZP 40/22, Sąd Najwyższy wskazał, że sprzeczne z naturą stosunku prawnego postanowienia, w których kredytodawca jest upoważniony do jednostronnego oznaczenia kursu waluty właściwej do wyliczenia wysokości zobowiązania kredytobiorcy oraz ustalenia wysokości rat kredytu, jeśli spełniają kryteria uznania ich za niedozwolone postanowienia umowne, nie są nieważne, lecz nie wiążą konsumenta w rozumieniu art. 385 1 kc. 93. Pogląd ten trzeba podzielić, uznając że stanowi jedną z możliwych dróg koniecznego pogodzenia norm dotyczących nieważności czynności prawnej (z jej bezwzględnym charakterem), z konstrukcją ochrony konsumenta przed stosowaniem przez przedsiębiorców postanowień niedozwolonych. O ile bowiem stanowiąca pierwotne źródło tych ostatnich dyrektywa nr 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich8 przewiduje w art. 8 możliwość przyjęcia lub utrzymania bardziej rygorystycznych przepisów prawnych, to budzi wątpliwości czy zastosowanie konstrukcji bezwzględnej nieważności wobec postanowień, które spełniają kryteria uznania ich za niedozwolone, prowadzić będzie do realizacji celów określonych w dyrektywie, w szczególności z uwzględnieniem jej wykładni zawartej w orzecznictwie TSUE. Dopuszczalna jest jedynie możliwość utrzymania bardziej rygorystycznych przepisów prawnych, co oznacza, że ich stosowanie nie może prowadzić do zmniejszenia ochrony konsumenta. 94. Istnienie regulacji dotyczących niedozwolonych postanowień umownych musi też wpływać na sposób stosowania art. 58§3 kc. Jeśli zatem określone postanowienia umowne byłoby uznane za niedozwolone postanowienia umowne, to przyjęcie, że spełnia również przesłanki nieważności nie może prowadzić do niekorzystnych dla konsumenta skutków. W szczególności brak możliwości uzupełnienia czy zastąpienia postanowień niedozwolonych wbrew woli konsumenta, wyklucza możliwość przyjęcia, że taka możliwość istnieje przy zastosowaniu art. 58§3 kc. 5. Niedozwolone postanowienia umowne 95. Niezależnie od wcześniejszych rozważań dotyczących nieważności umowy, nawet jeśli przyjąć, że klauzula umowna określająca wysokość kursów, a wraz z nią cała umowa kredytu, jest ważna, to zawarte w umowie postanowienia określające samą konstrukcję denominowania kredytu w walucie obcej oraz sposób ustalenia wysokości świadczeń stron, co do których umowa przewiduje ich spełnienie w złotych, są abuzywne, a tym samym nieskuteczne. 96. Uzasadnieniem dla wprowadzenia ustawą z dnia 2 marca 2000 r. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny unormowań zawartych w art. 385 ( 1) -385 ( 3 ) kc był zamiar zapewnienia konsumentom bardziej skutecznej ochrony w stosunkach umownych z profesjonalistami, a przede wszystkim potrzeba uwzględnienia w polskim prawie postanowień dyrektywy nr 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich9. Regulacja zawarta w art. 385 ( 1) - 385 ( 3) kc stanowi zatem wyraz implementacji w prawie polskim przez ustawodawcę prawa unijnego w postaci powyższej dyrektywy, co rodzi określone konsekwencje dla ich wykładni. Przede wszystkim musi ona prowadzić do takich rezultatów, która pozwoli urzeczywistnić cele dyrektywy. Sądy krajowe, stosując prawo wewnętrzne, zobowiązane są tak dalece, jak jest to możliwe, by dokonywać jego wykładni w świetle brzmienia i celu rozpatrywanej dyrektywy, tak by osiągnąć przewidziany w niej rezultat, a zatem zastosować się do art. 288 akapit trzeci Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej10. Ten obowiązek dokonywania wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem Unii jest w istocie nierozerwalnie związany z systemem Traktatu, gdyż zezwala sądom krajowym na zapewnienie, w ramach ich właściwości, pełnej skuteczności prawa Unii przy rozpoznawaniu zawisłych przed nimi sporów. 97. Z art. 385 1 §1 kc wynika, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są klauzule umowne, które spełniają łącznie trzy przesłanki pozytywne tj.: zawarte zostały w umowach z konsumentami, kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco naruszają jego interesy. 98. Kontrola abuzywności postanowień umowy wyłączona jest zaś jedynie w przypadku spełnienia jednej z dwóch przesłanek negatywnych, to jest gdy: postanowienie umowne zostało indywidualnie uzgodnione z konsumentem oraz gdy postanowienie umowne określa główne świadczenia stron i jest sformułowane w sposób jednoznaczny. 6. Konsumencki charakter umowy 99. Podstawą dla oceny zasadności zgłoszonych przez stronę powodową żądań musi być ocena charakteru w jakim zawierając umowę działał kredytobiorca. Ocena praw i obowiązków stron przyjętych przez nie w umowie zależeć będzie w części od konsumenckiego charakteru umowy. 100. Ogólną definicję konsumenta zawiera art. 22 1 kc. Zgodnie z jego treścią według stanu obowiązującego w dacie zawierania umowy, za konsumenta uważa się osobę fizyczną dokonującą czynności prawnej niezwiązanej bezpośrednio z jej działalnością gospodarczą lub zawodową. Zgodnie zaś z ogólną zasadą rozkładu ciężaru dowodu wynikającą z art. 6 kc uznać należy, że obowiązek wykazania posiadania statusu konsumenta ciąży na osobie powołującej się na ten status. 101. Pozwany nie kwestionował jednak konsumenckiego statusu powodów. 102. Również ani umowa, ani wniosek kredytowy nie zawierają, określając przeznaczenie umowy czy źródło dochodów kredytobiorcy, odniesienia do prowadzenia przez powodów działalności gospodarczej. 103. Powodowie finansowali kredytem nabycie lokalu mieszkalnego, w którym dotychczas zamieszkują. Nie prowadzili działalności gospodarczej (zeznania powodów). 104. Stąd też nie budzi wątpliwości, że powodowie są konsumentami. 7. Indywidualne uzgodnienie postanowień 105. Brak indywidualnego uzgodnienia spornych postanowień umownych dotyczących indeksacji wynika z samego charakteru zawartej umowy – opartych o treść stosowanego przez bank wzorca umownego oraz regulaminu. W szczególności istotne jest, że postanowienia wyznaczające sposób wykonania niezbędnych dla wykonania umowy przeliczeń (wskazanie na kursy walut obowiązujące w banku), znajdują się w Regulaminie, zatem tej części dokumentów kształtujących umowę, które co do zasady nie podlegają żadnym negocjacjom. 106. Taki sposób zawierania umowy w zasadzie wyklucza możliwość indywidualnego wpływania przez konsumenta na treść powstałego stosunku prawnego, poza ustaleniem kwoty kredytu, ewentualnie wysokości oprocentowania, marży czy prowizji. Przy czym wpływ konsumenta musi mieć charakter realny, rzeczywiście zostać mu zaoferowany, a nie polegać na teoretycznej możliwości wystąpienia z wnioskiem o zmianę określonych postanowień umowy. 107. Nie stanowi też indywidualnego uzgodnienia dokonanie wyboru przez konsumenta jednego z rodzaju umowy przedstawionej przez przedsiębiorcy. Konsument nie może być postanowiony przed możliwością wyboru między jednym rodzajem umowy zawierającym postanowienia niedozwolone, a drugim, który takich postanowień nie zawiera. Dla przykładu – możliwość kwestionowania postanowień umowy leasingu nie będzie wyłączona tylko dlatego, że konsumentowi przedstawiono równocześnie możliwość zawarcia umowy najmu. Pozwany nie wykazał zresztą aby kiedykolwiek przedstawiono kredytobiorcy oferty zawarcia różnych umów kredytu, obejmujące przedstawienie całości praw i obowiązków stron (treści umowy i regulaminu). 108. Nie można również poszukiwać uzasadnienia stanowiska o indywidualnym uzgodnieniu postanowień dotyczących indeksacji w wyrokach Sądu Najwyższego z 13 czerwca 2012 roku, sygn. II CSK 515/11 oraz z 1 marca 2017 r., sygn. IV CSK 285/16, mających prezentować tezę, że akceptacja przez konsumenta postanowień umowy czy przyjęcie ich w wyniku propozycji kontrahenta oznacza, że nastąpiło ich indywidualne uzgodnienie. Z fragmentu uzasadnienia w sprawie IV CSK 285/16 „ Nieuzgodnione indywidualnie są te postanowienia umowy, na których treść konsument nie miał rzeczywistego wpływu. Chodzi zatem o postanowienia, które nie były uzgadniane w toku negocjacji albo nie zostały przyjęte w następstwie propozycji kontrahenta.” wynika, że jego ostatnia część dotyczy przyjęcia propozycji konsumenta, gdyż przyjęcie propozycji przedsiębiorcy, w szczególności zawartej w przedstawionym wzorcu umowy, nie oznacza rzeczywistego wpływu konsumenta na treść postanowienia. Wpływ taki istnieje natomiast gdy to konsument proponuje określoną treść postanowienia (albo są one uzgadniane). 109. Ponadto z art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 jednoznacznie wynika, że warunki umowy zawsze zostaną uznane za niewynegocjowane indywidualnie, jeżeli zostały sporządzone wcześniej i konsument nie miał w związku z tym wpływu na ich treść, zwłaszcza jeśli zostały przedstawione konsumentowi w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Fakt, że niektóre aspekty warunku lub jeden szczególny warunek były negocjowane indywidualnie, nie wyłącza stosowania tego artykułu do pozostałej części umowy, jeżeli ogólna ocena umowy wskazuje na to, że została ona sporządzona w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. 110. W konsekwencji należało przyjąć, że pozwany, mimo że zgodnie z art. 385§4 kc , ciężar dowodu w tym zakresie spoczywał na nim, nie wykazał aby doszło do indywidualnego uzgadniania postanowień umowy lub jej wzorca dotyczących mechanizmu denominowania kredytu. Pozwany w ogóle, poza wskazywaniem na dokonanie przez powodów wyboru kredytu denominowanego, nie przytoczył żadnych faktów, które wskazywałyby na prowadzenie między stronami jakichkolwiek uzgodnień co do treści poszczególnych postanowień umowy, a tym bardziej regulaminu, tj. nie przedstawił faktów, które wskazałyby na zgłaszanie przez kredytobiorcę propozycji dotyczących treści postanowień i prowadzenie uzgodnień ich dotyczących. 111. Co więcej – z przedłożonej przez pozwanego decyzji z 3 października 2007 roku wprost wynika w jakim zakresie (wysokość marży oraz prowizji za przedterminową spłatę kredytu) doszło do odstąpienia od zasad obowiązujących w banku. W pozostałym zakresie znajdowały natomiast zastosowanie warunki regulaminowe, a więc narzucone przez bank. 8. Główne świadczenia stron 1. Definicja pojęcia 112. Oceniając czy kwestionowane postanowienia umowne określają główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie należy mieć na uwadze, że rozumienie tego pojęcia pozostaje sporne w doktrynie. Zgodnie z jednym z prezentowanych poglądów, przez główne świadczenia stron należy rozumieć postanowienia o charakterze konstytutywnym dla danego typu czynności prawnych, a więc w przypadku umów nazwanych – dotyczące postanowień przedmiotowo istotnych. Jako elementy konstrukcyjne umowy muszą być one przedmiotem uzgodnień stron, gdyż w przeciwnym razie nie doszłoby do zawarcia umowy. Zgodnie z drugim z poglądów – termin ten należy rozumieć niezależnie od pojęcia przedmiotowo istotnych postanowień umowy. Dotyczyć miałby klauzuli regulujących świadczenia typowe dla danego stosunku prawnego, a niekoniecznie tych, które z punktu widzenia nauki o czynnościach prawnych trzeba by określać jako przedmiotowo istotne11. 113. Przy świadomości istniejących różnic doktrynalnych, opowiedzieć się należy za podejściem bardziej praktycznym, wyrażonym w orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie z którym: „Zasięg pojęcia głównych świadczeń stron, którym ustawodawca posłużył się w art. 385 1 § 1 KC może budzić kontrowersje, tym bardziej że nie ma tu przesądzającego znaczenia to, czy wspomniane świadczenia należą do essentialiae negotii. Z tej przyczyny zasięg odnośnego pojęcia musi być zawsze ustalany in casu z uwzględnieniem wszystkich postanowień oraz celu zawieranej umowy.” 12 114. Pogląd ten wydaje się najbardziej zbliżony do wykładni zawartego w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 pojęcia określenia głównego przedmiotu umowy przyjętej w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości. 115. W wyroku z 26 lutego 2015 roku wydanym w sprawie M. , C-143/13 13, w punktach 50 i 51, Trybunał stwierdził, że: „Artykuł 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 natomiast ustanawia wyjątek od mechanizmu kontroli treści nieuczciwych warunków, przewidzianego w ramach systemu ochrony konsumentów ustanowionego w tej dyrektywie, przepis ten powinien podlegać wykładni zawężającej (wyrok K. i K. R. , C-26/13, EU:C:2014:282 pkt 42). Ponadto wyrażeniom „określenie głównego przedmiotu umowy” i „relacja ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług” zawartym w art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy zwykle nadawać w całej Unii Europejskiej autonomiczną i jednolitą wykładnię, dokonaną z uwzględnieniem kontekstu tego przepisu i celu danego uregulowania (zob. podobnie wyrok K. i K. R. , EU:C:2014:282, pkt 37, 38).” 116. Następnie Trybunał wyjaśnił, że: „za warunki umowne, które objęte są zakresem pojęcia „określenia głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13, należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę. Natomiast warunki, które wykazują charakter posiłkowy względem warunków definiujących samą istotę stosunku umownego, nie mogą być objęte pojęciem „określenia głównego przedmiotu umowy”. Z brzmienia art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 wynika również, że zakres drugiej kategorii warunków, w stosunku do których nie można przeprowadzić oceny ich ewentualnie nieuczciwego charakteru, jest ograniczony, ponieważ wyłączenie to dotyczy wyłącznie relacji przewidzianej ceny lub przewidzianego wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług, przy czym wyłączenie to jest uzasadnione tym, że brak jest skali czy kryterium prawnego, które mogłyby wyznaczać granice kontroli tej relacji i nią kierować.” 117. Stanowisko wyrażone w powołanym wyżej orzeczeniu prowadzi do wniosku, że interpretacja obu pojęć na gruncie przepisów dyrektywy nie do końca pokrywa się z pojęciami użytymi w kodeksie cywilnym , a także zakresem pojęcia postanowień przedmiotowo istotnych. 118. W szczególności art. 4 ust. 2 dyrektywy nie uznaje za warunki określające główny przedmiot umowy wszystkich postanowień dotyczących określenie ceny i wynagrodzenia, jak zdaje się to wynikać z art. 385 1 §1 kc , w którym użyto pojęcia „postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie”. Na gruncie kodeksu cywilnego za postanowienia wyłączone co do zasady od kontroli pod względem abuzywności należałoby zatem uznać wszystkie postanowienia dotyczące ceny lub wynagrodzenia (wpływające na jej określenie) podczas gdy regulacje dyrektywy wykładane są odmiennie. 119. Równocześnie na gruncie dyrektywy zakres „określające główne świadczenia stron” zostaje ograniczony do postanowień określających świadczenia charakteryzujące umowę, tj. pozwalających na zakwalifikowanie umowy do określonego rodzaju umów. Jest to coś innego niż postanowienia pozwalające wyznaczyć wysokość świadczeń stron. Nie wydaje się przy tym przypadkowe użycie na gruncie dyrektywy pojęcia „przedmiotu umowy”, a nie „świadczeń stron”. 2. Główne świadczenia stron w umowie kredytu denominowanego 120. Mając na uwadze znaczenie orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości dla zapewnienia jednolitości wykładni przepisów prawa europejskiego, przy dokonywaniu oceny pojęcia głównego świadczenia stron w umowie kredytu nie można pominąć kryteriów przedstawionych przez Trybunał Sprawiedliwości w wyrokach: z 20 września 2017 roku wydanym w sprawie (...) (C-186/16) , w jego punktach 34-41, z 14 marca 2019 roku w sprawie (...) (C-118/17) , w jego punktach 48 i 52, a także w wyroku z 30 kwietnia 2014 r., w sprawie K. i K. R. (C-26/13) oraz w wyroku z 3 października 2019 roku, w sprawie D. (C-260/18)17 i z 10 czerwca 2021 r. w sprawach połączonych od C‑776/19 do C‑782/19 - (...) , wydawanych w odniesieniu do umów kredytu o podobnym charakterze jak będąca przedmiotem sporu w niniejszej sprawie. 121. I tak, Trybunał Sprawiedliwości wskazał, że: a) Art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 ustanawia wyjątek od mechanizmu kontroli treści nieuczciwych warunków, przewidzianego w ramach systemu ochrony konsumentów ustanowionego w tej dyrektywie, z uwagi na co przepis ten powinien podlegać wykładni zawężającej. b) Za warunki umowne mieszczące się w pojęciu „głównego przedmiotu umowy” należy uważać te, które określają podstawowe świadczenia w ramach danej umowy i które z tego względu charakteryzują tę umowę (pkt 35 wyroku C-186/16 i powołane tam orzecznictwo). c) Warunki, które wykazują charakter posiłkowy względem warunków definiujących samą istotę stosunku umownego, nie mogą być objęte pojęciem „głównego przedmiotu umowy” (punkt 36 wyroku C-186/16, pkt 50 wyroku C-26/13). d) Poprzez umowę kredytową kredytodawca zobowiązuje się głównie udostępnić kredytobiorcy określoną kwotę pieniężną, zaś kredytobiorca – głównie spłacać tę sumę w przewidzianych terminach, zasadniczo z odsetkami. Świadczenia podstawowe tej umowy odnoszą się zatem do kwoty pieniężnej, która musi być określona w stosunku do waluty wypłaty i określonej spłaty. W konsekwencji (…) okoliczność, że kredyt musi zostać spłacony w określonej walucie, nie ma związku z posiłkowym sposobem płatności, lecz związana jest z samym charakterem zobowiązania dłużnika, przez co stanowi podstawowy element umowy kredytowej (pkt 37 wyroku C-186/16). e) (…) warunki umowy kredytu, przewidujące, iż waluta obca jest walutą rozliczeniową, a euro jest walutą spłaty, i powodujące skutek w postaci ponoszenia ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, są objęte zakresem tego przepisu, w wypadku gdy warunki te określają istotny element charakteryzujący wspomnianą umowę (wyrok w połączonych sprawach od C‑776/19 do C‑782/19). f) Wyrażenie „określenie głównego przedmiotu umowy” obejmuje wprowadzony do zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem umowy kredytu denominowanego w walucie obcej warunek, który nie był przedmiotem indywidualnych negocjacji, zgodnie z którym to warunkiem do celów obliczenia rat kredytu stosowany jest kurs sprzedaży wspomnianej waluty, jedynie pod warunkiem, że zostanie ustalone, iż wspomniany warunek określa podstawowe świadczenie w ramach danej umowy, które jako takie charakteryzuje tę umowę, przy czym ustalenia tego powinien dokonać sąd odsyłający (pkt 59 wyroku C-26/13). g) Art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że pojęcie „głównego przedmiotu umowy” w rozumieniu tego przepisu obejmuje warunek umowny ujęty w umowie o kredyt w walucie obcej, który nie był indywidualnie negocjowany i na mocy którego kredyt należy spłacić w tej samej walucie obcej co waluta, w której został on zaciągnięty, w wypadku gdy warunek ten określa podstawowe świadczenie charakteryzujące tę umowę (pkt 41 wyroku C-186/16). h) W odniesieniu do klauzul umownych dotyczących ryzyka kursowego z orzecznictwa Trybunału wynika, iż takie klauzule w zakresie, w jakim określają główny przedmiot umowy kredytu, wchodzą w zakres stosowania art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 i nie są jedynie poddawane ocenie w zakresie, w jakim właściwy sąd krajowy uważa, po zbadaniu każdego przypadku z osobna, że klauzule te zostały sporządzone przez przedsiębiorcę w jasny i zrozumiały sposób (pkt 48 wyroku C-118/17). i) Klauzula ryzyka walutowego określa główny cel umowy (pkt 51 wyroku C-118/17). j) Klauzule dotyczące ryzyka wymiany określają główny przedmiot umowy kredytu, takiej jak ta w postępowaniu głównym19 (pkt 44 wyroku C-260/18). 122. Odnosząc powyższe wskazówki do postanowień dotyczących denominowania kredytu bądź indeksacji, przede wszystkim zwrócić trzeba uwagę na odróżnienie w orzecznictwie Trybunału warunków dotyczących spreadów walutowych oraz warunków składających się na ryzyko walutowe, widoczne w szczególności w sprawach C-26/13, C-118/17 i C-260/18. 123. W konsekwencji należało przyjąć, że postanowienia umowne wskazujące na wyrażenie kwoty kredytu w walucie obcej a wykorzystanie (uruchomienie) i, ewentualnie, spłatę w złotych określają podstawowe świadczenia w ramach zawartej umowy i charakteryzują tę umowę jako podtyp umowy kredytu – umowę o kredyt denominowany w walucie obcej. 124. Postanowienia te nie ograniczają się do posiłkowego określenia sposobu zmiany wysokości świadczenia w przyszłości, ale wprost świadczenie to określają. Bez przeprowadzenia przeliczeń nie doszłoby do ustalenia wysokości świadczeń, których spełnienie oznacza wykonanie zobowiązania. 125. Wskazać wreszcie należy na konieczność uwzględnienia celu zawieranej umowy i wprowadzenia do niej określonych postanowień. Celem tym było obniżenie miesięcznego obciążenia kredytobiorcy wiążącego się ze spłatą rat. Osiągnięto to poprzez obniżenie oprocentowania kredytu – uzależnione od wyrażenia kredytu w walucie obcej. Równocześnie celem obu stron było spełnianie świadczeń w złotych, w szczególności kredytobiorca ze względu na cel zawarcia umowy nie był zainteresowany otrzymaniem świadczenia w walucie obcej.. Zatem to postanowienia regulujące zasady denominowania kredytu przesądzają o spełnieniu przez ostateczne ukształtowanie całej umowy celu jaki założyły sobie strony umowy. 126. Wreszcie – jak zauważył w swoich orzeczeniach Trybunał Sprawiedliwości – to postanowienia wprowadzające mechanizm denominowania kwoty kredytu przesądzają o wprowadzeniu do umowy kredytu jej istotnego elementu, jakim jest obciążenie kredytobiorcy ryzykiem walutowym. 127. Z pewnością dotyczy to postanowień wprowadzających mechanizm ustalenia kwoty kredytu w walucie obcej i jej przeliczania na złote celem ustalenia wysokości świadczeń stron. 128. Zostało już też wskazane, że późniejsze uregulowanie przez ustawodawcę pewnych zasad związanych z udzielaniem kredytów denominowanych albo indeksowanych do waluty obcej, stanowi potwierdzenie wykształcenia się w obrocie określonego podtypu umowy (umowy kredytu). Podtypu, do którego umowa może zostać zaliczona właśnie ze względu na zawarcie w niej postanowień dotyczących przeliczania kwoty kredytu i świadczeń stron, nie zaś ze względu na odwołanie do tabel kursowych banku (istniały umowy tego rodzaju odwołujące się np. do kursów NBP). 3. Postanowienia dotyczące wyznaczania kursów walut 129. W orzecznictwie powstałym na tle sporów o abstrakcyjną kontrolę wzorców umownych, wyrażano stanowisko, że postanowienia regulujące sposób określenia kursów walut nie dotyczą głównych świadczeń stron. 130. Mając jednak na uwadze przytoczoną na wstępie wykładnię pojęcia postanowień określających główne świadczenia stron, jako postanowień, które charakteryzują określoną umowę i konieczność zawężającego rozumienia tego pojęcia, trzeba przyjąć, że na całość postanowień określających zasady denominowania składają się odrębne postanowienia: a) wprowadzające do umowy jej denominowanie w walucie obcej, tj. zasadę wyrażenia kredytu w walucie obcej i obowiązek świadczeń obu stron (a co najmniej świadczenia banku) w złotych, których wysokość ustalana jest jako równowartość kwot wyrażonych w walucie obcej, b) określające sposób dokonania tego przeliczenia, tj. określające rodzaj stosowanego kursu oraz to przez kogo, w jaki sposób i kiedy jest ustalany. 131. Nie ma przy tym znaczenia, czy postanowienie dotyczące denominowania kwoty kredytu i zasad ustalania kursów zostanie sformułowane jako jedno zdanie, ustęp umowy, czy zostanie rozbite na odrębne jednostki redakcyjne. 132. Ujęcie to odpowiada poglądowi, zgodnie z którym postanowieniem czynności prawnej jest myślowo (idealnie) wyodrębniony element oświadczenia, który odpowiada określonemu, uznawanemu za zamierzony skutkowi prawnemu, przy czym nie ma znaczenia, czy element ten znalazł realne, bezpośrednie odzwierciedlenie w wypowiedzi językowej (pisemnej lub ustnej) jako odrębne, integralnie sformułowane zdanie albo jego część (postanowienie jest tu rozumiane „idealnie"). Każdy uznawany za „wyrażony w czynności prawnej skutek", a ściślej - wola zmierzająca do jego wywołania, jest „postanowieniem czynności prawnej"20, bez względu na to w jaki sposób zostały ujęte w treści umowy czy wzorca umownego. 133. Również w orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości należy dostrzec dążenie do oddzielenia oceny czy określone postanowienie stanowi zobowiązanie umowne odrębne od innych postanowień umownych, które mogłoby być przedmiotem zindywidualizowanego badania jego nieuczciwego charakteru, od tego jak zredagowano taki warunek umowny (wyrok z 29 kwietnia 2021 roku w sprawie C-19/20, Bank (...) , punkty 71-74 i powołane tam orzecznictwo). 134. Przy wyodrębnieniu tak określonych postanowień jako odrębnych postanowień umownych zasadne staje się przyjęcie, że za postanowienie określające główne świadczenia stron, określające charakter zawartej umowy oraz pozwalające na osiągnięcie zamierzonego celu można uznać tylko postanowienia składające się zróżnicowanie waluty, w której wyrażony jest kredyt i waluty, w której spełniane są świadczenia. 135. Natomiast postanowienia, które określają sposób wykonania tego mechanizmu, tj. sposób dokonywania założonych przez strony przeliczeń, nie należą do postanowień określających główne świadczenie stron, gdyż jedynie pozwalają na ustalenie wysokości świadczenia. Mają jedynie posiłkowy charakter w konstrukcji kredytu denominowanego (również indeksowanego) gdyż to jaki kurs zostanie zastosowany nie przesądza o konstrukcji całego stosunku prawnego. Umowa pozostaje umową o kredyt indeksowany (denominowany) zarówno w przypadku zastosowania kursów ustalanych przez bank, jak i kursów rynkowych czy średniego kursu banku centralnego. 136. Uznanie postanowień dotyczących zasad ustalania kursów za postanowienia nieodnoszące się do głównych świadczeń stron umożliwia dokonanie ich kontroli w świetle dalszych przesłanek abuzywności, bez potrzeby spełnienia dodatkowych warunków związanych z brakiem jednoznaczności tych postanowień. 9. Niejednoznaczne sformułowanie postanowień 1. Wymogi dla postanowień wprowadzających denominowanie kwoty kredytu 137. Uznanie postanowień umownych dotyczących wprowadzenia denominowania kwoty kredytu za określające główne świadczenia stron nie wyłącza możliwości stwierdzenia, że stanowią one niedozwolone postanowienia umowne. Jest tak w przypadku, w którym nie zostały sformułowane w sposób jednoznaczny ( art. 385 1 §1 kc ), nie zostały wyrażone prostym i zrozumiałym językiem ( art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13). 138. W orzecznictwie Trybunału Sprawiedliwości, w szczególności w wyrokach z 20 września 2017 roku w sprawie C-186/16 i z 20 września 2018 roku, w sprawie C-51/17 ( (...) Bank (...) )22, podkreślono, że wymogu przejrzystości warunków umownych nie można zawężać do zrozumiałości tych warunków pod względem formalnym i gramatycznym, lecz przeciwnie, z uwagi na to, że ustanowiony przez wspomnianą dyrektywę system ochrony opiera się na założeniu, iż konsument jest stroną słabszą niż przedsiębiorca, między innymi ze względu na stopień poinformowania, ów wymóg wyrażenia warunków umownych prostym i zrozumiałym językiem i w konsekwencji przejrzystości musi podlegać wykładni rozszerzającej. Wobec powyższego wymóg, aby warunek umowny był wyrażony prostym i zrozumiałym językiem, należy rozumieć w ten sposób, iż powinien być on rozumiany jako nakazujący także, by umowa przedstawiała w sposób przejrzysty konkretne działanie mechanizmu, do którego odnosi się ów warunek, a także, w zależności od przypadku, związek między tym mechanizmem a mechanizmem przewidzianym w innych warunkach, tak by konsument był w stanie oszacować, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne. Kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Przedsiębiorca musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej, zwłaszcza w przypadku, gdy konsument będący kredytobiorcą nie uzyskuje dochodów w tej walucie. Kwestia ta powinna zostać rozpatrzona w świetle całokształtu istotnych okoliczności faktycznych, do których zaliczają się formy reklamy i informacji stosowane przez kredytodawcę w procesie negocjacji umowy kredytu. 139. W wyroku w sprawie C-186/16 Trybunał stwierdził, że art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 należy interpretować w ten sposób, że wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. W tym względzie wymóg ów oznacza, że warunek dotyczący spłaty kredytu w tej samej walucie obcej co waluta, w której kredyt został zaciągnięty, musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości wzrostu lub spadku wartości waluty obcej, w której kredyt został zaciągnięty, ale również oszacować – potencjalnie istotne – konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych. 140. Z kolei w wyroku w sprawie C-51/17, Trybunał doprecyzował stawiane przez siebie wymagania, którym muszą sprostać postanowienia umowne, aby mogły zostać uznane za niedozwolone, wskazując, że instytucje finansowe zobowiązane są do dostarczania kredytobiorcom informacji wystarczających do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. Warunek dotyczący ryzyka kursowego musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości spadku wartości waluty krajowej względem waluty obcej, ale również oszacować konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych. Kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu denominowanego w walucie obcej ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku spadku wartości waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie w stosunku do waluty obcej, w której kredyt został udzielony. Po drugie, przedsiębiorca, w niniejszym przypadku instytucja bankowa, musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej (pkt 75 wyroku). Wreszcie, jak stanowi motyw dwudziesty dyrektywy 93/13, konsument powinien mieć faktycznie możliwość zapoznania się ze wszystkimi warunkami umowy. Bowiem dostarczona w stosownym czasie przed zawarciem umowy informacja o warunkach umowy i jej skutkach ma fundamentalne znaczenie dla konsumenta, ponieważ to w szczególności na podstawie tej informacji konsument podejmuje decyzję, czy zamierza związać się w umowie warunkami sformułowanymi uprzednio przez przedsiębiorcę (pkt 76 wyroku). 141. Również w wyroku w połączonych sprawach od C‑776/19 do C‑782/19 Trybunał wskazuje, że w ramach umowy kredytu denominowanego w walucie obcej wymóg przejrzystości warunków tej umowy, przewidujących, że waluta obca jest walutą rozliczeniową i że euro23 jest walutą spłaty, oraz powodujących skutek w postaci ponoszenia ryzyka kursowego przez kredytobiorcę, jest spełniony, jeżeli przedsiębiorca dostarczył konsumentowi wystarczających i dokładnych informacji pozwalających na to, aby przeciętny konsument właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny był w stanie zrozumieć konkretne działanie przedmiotowego mechanizmu finansowego i oszacować w ten sposób, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, konsekwencje ekonomiczne – potencjalnie istotne – takich warunków dla swoich zobowiązań finansowych w całym okresie obowiązywania tej umowy. 142. Oczywiste jest, że przyjęte przez Trybunał rozumienie treści art. 4 ust. 2 dyrektywy musi zostać zastosowane przy wykładni przepisu wprowadzającego jego treść do polskiego porządku prawnego, tj. art. 385 1 kc. Jest to też wykładnia odpowiadająca przyjętej na gruncie prawa europejskiego koncepcji konsumenta, który, korzystając z dostarczonych przez przedsiębiorcę informacji, jest w stanie prawidłowo je zrozumieć i ocenić. Od konsumenta wymagać można rozwagi, uważnego i krytycznego podejścia do przedstawianej mu oferty, połączonego z przeanalizowaniem udzielonych mu informacji. 143. Jednakże podstawowym wymogiem pozwalającym na ocenę zachowania konsumenta jest uprzednie spełnienie przez przedsiębiorcę ciążących na nim obowiązków informacyjnych. Nie może znaleźć akceptacji próba nałożenia na konsumenta obowiązków, które w istocie sprowadzałyby się do założenia pełnej nieufności wobec przedstawianej mu przez przedsiębiorcę oferty i połączonych z tym informacji. 144. Konsument nie ma obowiązku weryfikować udzielanych mu przez przedsiębiorcę informacji, poszukiwać w innych źródłach wyjaśnienia wszelkich niejasności, sprzeczności czy wreszcie ewentualnej nieprawdziwości przedstawianych mu danych i informacji. Nie może działać przy założeniu, że przedsiębiorca chce go oszukać, wykorzystać jego niedoświadczenie czy brak wiedzy. 145. Przeciwnie – ma pełne prawo działać w zaufaniu do przedsiębiorcy, udzielanych mu przez niego informacji i w oparciu o nie dokonywać swoich wyborów. 146. Obciążenie konsumenta niekorzystnymi dla niego skutkami niezachowania odpowiedniej ostrożności, rozwagi i krytycyzmu może nastąpić dopiero w sytuacji, w której zostanie ustalone, że uprzednio zostały mu przedstawione adekwatne, pełne i zrozumiałe informacje. Informacje te muszą być przy tym przedstawione w odpowiednim czasie, przed zawarciem umowy, tak aby konsument miał możliwość spokojnego zapoznania się z nimi i ich analizy. 147. Konsumenta może więc obciążać niezapoznanie się z informacji przekazanymi przez przedsiębiorcę, jednak nie to, że działał w przekonaniu, że otrzymuje wszystkie niezbędne informacje pozwalające na ocenę składanej mu oferty. 148. Zauważyć trzeba, że produkty finansowe – w ich liczbie kredyty walutowe i powiązane z walutą – są produktami szczególnego rodzaju. Zasadnicze ryzyko to możliwość nieuzyskania teoretycznie możliwego zysku lub poniesienia straty. Nabycie produktu finansowego wiąże się z koniecznością poniesienia rozmaitej postaci kosztów – w przypadku kredytu są to prowizja, odsetki i ewentualnie opłaty za dodatkowe świadczenia. W umowach o kredyt ze zmienną stopą procentową istnieje ryzyko zwiększenia kosztów kredytu w razie podniesienia stóp procentowych. 149. W przypadku kredytu związanego z walutą obcą pojawia się dodatkowy element mający istotny wpływ na ryzyko zwiększenia kosztów z punktu widzenia kredytobiorcy, tj. możliwość niekorzystnej zmiany kursu waluty skutkujące automatycznym wzrostem raty kredytu oraz wysokości zadłużenia (salda kredytu) wyrażonych w walucie krajowej. Właśnie ten ostatni czynnik ma największe znaczenie przy określaniu poziomu ryzyka wynikającego z nabycia kredytu – tym bardziej, że ta właściwość kredytu walutowego nie jest intuicyjna i odbiega od standardowego kredytu w złotówkach, w którym kwota pozostała do zapłaty praktycznie zawsze zmniejsza się z upływem czasu i płaceniem kolejnych rat. Natomiast przy wzroście kursu okazuje się, że pomimo uiszczania rat wysokość świadczenia, którego spełnienie wymagane jest od kredytobiorcy nie zmalała (nawet minimalnie), ale wzrosła. Nierzadko okazuje się, że pomimo kilkuletniej spłaty kredytu nadal do spłacenia pozostaje nawet wielokrotność udzielonej kwoty. 150. Dlatego też szczególnie istotne staje się odpowiednie poinformowania kredytobiorców o tym ryzyku, a bankowi – jako przedsiębiorcy, który dysponuje nieporównywalnie szerszymi możliwościami jego oszacowania – postanowić można wymagania udzielenia odpowiednich informacji konsumentowi, któremu oferuje taką umowę, nawet jeśli obowiązek ich udzielenia nie wynikał wprost z przepisów prawa czy rekomendacji nadzoru. Wymagają tego ogólne zasady uczciwości i lojalności przy zawieraniu umowy. 2. Ocena postanowień zawartej umowy 151. Ocena spornych postanowień umownych w świetle przywołanych wyżej zasad prowadzi do wniosku, że nie zostały one sformułowane w sposób jednoznaczny. 152. Postanowienia, które tworzą mechanizm denominowania kwoty kredytu i określają sposób jego wykonania nie stanowią całości, a rozrzucone są w oddzielnych jednostkach redakcyjnych umowy i regulaminu. 153. Oczywiście w przypadku kredytu denominowanego, w przeciwieństwie do kredytu indeksowanego, już wyrażenie kwoty kredytu w walucie obcej powinno wskazywać na powiązanie zmian wysokości świadczeń ze zmianami kursu tej waluty. 154. Powodowie nie przeczą też, że byli tego świadomi. 155. Niejednoznaczność umowy nie jest jednak związana przede wszystkim z tym, że z jej treści nie wynika powiązanie wysokości raty w wysokością kursu waluty, bądź że kredytobiorcy nie byli tego świadomi, a z braku dostatecznie jasnego zaprezentowania kredytobiorcy skutków ekonomicznych jakie wynikają z takiego powiązania. 156. Postanowienia umowy (ani treść wniosku) nie zawierają jasnej i jednoznacznej informacji, z której wynikałoby, że wynikające z wyrażenia salda kredytu w walucie obcej codzienne wahania wysokości zadłużenia wyrażonego w złotych polskich i wysokości świadczenia, którego spełnienie zwolni kredytobiorcę z zobowiązania, nie są w żaden sposób ograniczone. Nie obrazują też ekonomicznych skutków określonych zmian kursów. 157. Oceniając sposób zawierania i jej treść umowy nie sposób ustalić, że kredytobiorca został w sposób wyczerpujący i zrozumiały poinformowany o skutkach, jakie wiążą się z zastosowaniem omawianego mechanizmu. 158. Składane w treści §4 ust.1, 18 ust.3 umowy czy na odrębnym druku oświadczenia zawierały jedynie ogólnikowe stwierdzenia o otrzymaniu przez kredytobiorcę pouczenia o ryzyku walutowym i możliwości wzrostu kursu waluty, co spowoduje podwyższenie kwoty kredytu. 159. Taka treść oświadczeń nie pozwala na ustalenie jakie pouczenia o ryzyku czy kosztach obsługi kredytu w przypadku niekorzystnej zmiany kursu waluty otrzymał kredytobiorca. 160. Nie istnieje żaden pisemny dokument, który obrazowałby skutki wzrostu kursu waluty przy uwzględnieniu parametrów (wysokości kredytu, stopy oprocentowania) konkretnej umowy zawieranej przez strony bądź też obrazował historyczne wahania kursów walut w okresie adekwatnym do określonego w umowie terminu spłaty kredytu. 161. Pozwany powołując się na udzielenie informacji zgodnie z wymogami określonymi w Rekomendacji S (s.25 odpowiedzi na pozew) w istocie przyznaje, że nie tylko odpowiednia informacja nie została udzielona, ale przeciwnie – kredytobiorcy przekazano również informacje, które mogły zaburzać ocenę ryzyka. 162. Nie jest sporne, że treść Rekomendacji S zakładała przekazanie kredytobiorcy m.in. informacji o: a) kosztach obsługi kredytu przy założeniu, że stopa procentowa właściwa dla kredytu w walucie jest równa stopie procentowej jak dla kredytu w złotych, a kapitał stanowi 120% kwoty wnioskowanej przez klienta, b) kosztu obsługi kredytu wyliczanego przy założeniu spadku kursu złotego w stosunku do waluty kredytu w skali odpowiadającej różnicy między maksymalnym a minimalnym kursem złotego do waluty kredytu w ciągu ostatnich 12 miesięcy, przy aktualnym poziomie stopy procentowej. 163. Każda z tych informacji zaburza postrzeganie ryzyka. 164. W pierwszym przypadku, dającym w wyniku symulacji największy wzrost wysokości raty, nie jest określone w jaki sposób wzrost wynika ze zwiększenia o 20% kapitału kredytu (co odpowiada analogicznemu wzrostowi kursu waluty), a w jakim z istotnej (różnica oprocentowania kredytów złotowych i walutowych) zmiany stopy procentowej. 165. W drugim – oparcie symulacji o zmiany kursów w ciągu 12 miesięcy przy kredycie zawieranym na kilkanaście lat dość oczywiście jawi się jako informacja niepełna (udzielenie pełnej informacji wymagałoby chociażby przedstawienia skutków takich samych zmian w kolejnych latach dla wysokości salda kredytu i raty), jak również wprowadzająca w błąd (konsument może nabrać przekonania, że bank w ten sposób szacuje ryzyko). 166. W konsekwencji nawet gdyby dokonać ustaleń zgodnie z twierdzeniami pozwanego o spełnieniu wymogów wynikających z Rekomendacji S, nie można by było uznać, że udzielono informacji zgodnych z przedstawianymi wcześniej wymaganiami, jakie należy im stawiać. 167. Ani twierdzenia pozwanego, ani przeprowadzone dowody w postaci dokumentów czy zeznań powodów nie stanowiły podstawy do ustalenia jakie faktyczne informacje przekazano kredytobiorcom, w szczególności, że przekazano im bardziej szczegółowe, jednoznaczne i wyczerpujące informacje. 168. Pozwanemu nie udało się więc wykazać, aby udzielane informacje spełniały kryteria przytoczone wcześniej, wynikające z orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości. Przypomnieć tu trzeba, że nie chodzi tylko o ogólną wiedzę, że kursy walut zmieniają się i mają wpływ na wysokość spłacanych rat, ale o uwidocznienie, w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria, wypływających z umowy konsekwencji ekonomicznych, w tym przyjęcia przez kredytobiorcę ryzyka kursowego, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku dewaluacji waluty. 169. Niezwykle istotny jest również sposób spełnienia istniejących po stronie instytucji finansowych obowiązków informacyjnych. Przedstawienie konsumentowi jakichkolwiek informacji musi się odbywać w warunkach umożliwiających spokojne, niezakłócone zapoznanie się z nimi oraz swobodne ich przeanalizowanie. 170. Właściwe poinformowanie konsumenta o ryzyku związanym z zawieraną umową powinno opierać się na jasnej i niewprowadzającej w błąd informacji o tym, że kurs waluty obcej może wzrosnąć w sposób nieograniczony - nawet jeśli jest to ryzyko czysto teoretyczne. Równocześnie należałoby wyraźnie poinformować konsumenta, że przewidywanie kursów walut w perspektywie kilku dziesięcioleci jest niemożliwe. Połączone to powinno być z przykładowym wskazaniem w jaki sposób zmiany kursów walut wpłyną na wysokość świadczeń należnych w przyszłości – zarówno w odniesieniu do rat kredytu jak i całości kwoty pozostającej do spłaty, jednak wskazanie powinno odnosić się do konkretnej umowy, jej warunków, a w szczególności wysokości kredytu. 171. Podkreślić trzeba, że należyta informacja o ryzyku kursowym nie może opierać się na założeniu, że każdy rozważny kredytobiorca świadomy jest, że kursy walut są zmienne. Istotne bowiem jest nie to, że kursy walut ulegają zmianie, a to jakie są skutki takich zmian dla wysokości świadczeń stron oraz jakie są ich granice. Nawet rozważny konsument nie jest profesjonalistą, który powinien posiadać wiedzę i umiejętności jej profesjonalnego zastosowania w zakresie analiz ekonomicznych lub finansowych, czy też wiedzę o historycznych zmianach kursów walut. Przy ocenie ryzyka kursowego jest w pełni uprawniony do opierania się na informacji z banku. Dlatego ma właśnie prawo do rzetelnej informacji, która nie będzie go wprowadzać w błąd oraz do wskazania przed przedsiębiorcę wszelkich zagrożeń wiążących się z oferowanym produktem. 172. Przy tym nie mogą być udzielane konsumentowi informacje, które mogłyby zaburzyć jego postrzeganie ryzyka np. wskazywanie na popularność danego rodzaju kredytu czy też informacje, które mogłyby wskazywać na ograniczony zakres zmian kursu. 173. Postawienie bankowi powyższych wymagań z pewnością nie przekracza możliwości przewidywania przyszłych zmian jakie istniały w okresie zawierania umowy. Przypomnieć należy, że od pozwanego nie oczekuje się wskazania jak kształtować będą się w przyszłości kursy walut, a jedynie pełnego wyjaśnienia konsumentowi, że wahania kursów walut są trudne do przewidzenia (w szczególności w kilkudziesięcioletnim okresie obowiązywania umowy kredytu) i nie są w żaden sposób ograniczane – tym bardziej, że oprócz mechanizmów czysto rynkowych mają na nie wpływ również zachowania poszczególnych emitentów waluty. 174. Wreszcie trzeba zauważyć, że w przypadku sporu co do stanu niejednoznaczności postanowień umowy, sąd dokonuje oceny ich treści według ustalonego stanu faktycznego, obejmującego również wszelkie okoliczności związane z zawieraniem umowy. Jeśli analiza treści umowy, wniosku, oświadczeń i innych dokumentów nie pozwala na stwierdzenie, że postanowienia są jednoznaczne, to ciężar wykazania, że udzielone zostały dalsze informacje, których treść może wpłynąć na dokonywaną oceną, spoczywa na tej stronie, która z faktu udzielenia takich informacji wywodzi skutki prawne ( art. 6 kc ). W niniejszej sprawie będzie to pozwany. Jak wyjaśnił bowiem Trybunał Sprawiedliwości w wyroku w sprawach C-776/19 do 782/19, wykładni dyrektywy 93/13 należy dokonywać w ten sposób, że stoi ona na przeszkodzie temu, by ciężar dowodu w zakresie prostego i zrozumiałego charakteru warunku umownego w rozumieniu art. 4 ust. 2 tej dyrektywy spoczywał na konsumencie. 175. Tymczasem zaoferowane przez pozwanego twierdzenia i dowody nie pozwoliły na dokonanie takich ustaleń. 176. W szczególności zawarcie w umowie (§14) oświadczeń kredytobiorcy potwierdzających poinformowanie go o ryzyku zmiany kursów waluty i ponoszeniu przez niego tego ryzyka nie stanowi samodzielnie wypełnienia obowiązków ciążących na przedsiębiorcy. 177. W rezultacie należało przyjąć, że zakwestionowane przez stronę powodową postanowienia umowne wprowadzające mechanizm indeksacji zostały sformułowane w sposób jednoznaczny, co, mimo że określają one główne świadczenie stron, otwiera drogę do oceny ich abuzywności. 3. Postanowienia dotyczące zasad ustalania kursów walut 178. Nie są jednoznaczne też postanowienia dotyczące znajdujących zastosowanie kursów walut – czyli postanowienia wprowadzające ryzyko spreadów walutowych w rozumieniu orzecznictwa TSUE. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości w postanowieniu z 22 lutego 2018 roku, w sprawie C-126/17 (...) Bank (...) )24, warunki umowy kredytu zawartej w państwie członkowskim między konsumentem a bankiem odpowiadają wymogowi, zgodnie z którym warunki umowne muszą być wyrażone prostym i zrozumiałym językiem w rozumieniu tych przepisów, jeżeli kwota pieniężna, która zostanie udostępniona temu konsumentowi, wyrażona w walucie obcej jako walucie rozliczeniowej i określona w stosunku do waluty płatniczej, jest wyraźnie wskazana. W zakresie, w jakim określenie tej kwoty zależy od kursu wymiany waluty obowiązującego w chwili wypłaty środków, ów wymóg oznacza, że metody obliczenia faktycznej kwoty kredytu, jak również mający zastosowanie kurs wymiany waluty powinny być przejrzyste, tak by przeciętny konsument, który jest właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny, mógł oszacować w oparciu o jednoznaczne i zrozumiałe kryteria wypływające dla niego z tej umowy konsekwencje ekonomiczne, a w szczególności całkowity koszt kredytu. 179. Z kolei w wyroku z 18 listopada 2021 roku w sprawie C-212/20, Trybunał Sprawiedliwości wskazał że artykuł 5 dyrektywy Rady 93/13/EWG z dnia 5 kwietnia 1993 r. w sprawie nieuczciwych warunków w umowach konsumenckich należy interpretować w ten sposób, że treść klauzuli umowy kredytu zawartej między przedsiębiorcą a konsumentem ustalającej cenę zakupu i sprzedaży waluty obcej, do której kredyt jest indeksowany, powinna, na podstawie jasnych i zrozumiałych kryteriów, umożliwić właściwie poinformowanemu oraz dostatecznie uważnemu i racjonalnemu konsumentowi zrozumienie sposobu ustalania kursu wymiany waluty obcej stosowanego w celu obliczenia kwoty rat kredytu, w taki sposób, aby konsument miał możliwość w każdej chwili samodzielnie ustalić kurs wymiany stosowany przez przedsiębiorcę. 180. Oczywiste jest że zawarte w umowach proste odesłanie do tabeli kursów obowiązującej w banku nie spełnia tych kryteriów. Stąd też, choć w przypadku tych postanowień nie jest konieczna ich niejednoznaczność, aby możliwe było dokonanie ich weryfikacji, postanowienia dotyczące stosowanych w ramach wykonywania umowy kursów walut nie są jednoznaczne. Nie pozwalają bowiem na weryfikację sposobu działania banku tworzącego tabelę kursów, stosowanych kryteriów ustalania kursów i ich wpływu na kształt tabeli, wreszcie nie pozwalają ocenić, jakie konsekwencje ekonomiczne będzie miało wyznaczenie przez bank określonej wysokości kursu. 181. W szczególności oznacza to, że konsument nie jest w stanie oszacować w jaki sposób na ponoszone przez niego koszty zawartej umowy (koszty kredytu) wpływać będzie przyjmowana przez bank wysokość kursu kupna i sprzedaży i różnicy między nimi (spreadu). Podkreślić trzeba, że jest to koszt inny niż koszty wynikający z rynkowych zmian kursów walut, a równocześnie zależny od decyzji przedsiębiorcy. 10. Przesłanki niedozwolonego charakteru warunków umownych 1. Sprzeczność z dobrymi obyczajami 182. W sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszają interesy konsumenta postanowienia umowne godzące w równowagę kontraktową stron, a także te, które zmierzają do wprowadzenia konsumenta w błąd, wykorzystując jego zaufanie i brak specjalistycznej wiedzy. Klauzula dobrych obyczajów nawiązuje do wyobrażeń o uczciwych, rzetelnych działaniach stron, a także do zaufania, lojalności, jak również – w stosunkach z konsumentami – do fachowości. Zatem sprzeczne z dobrymi obyczajami są takie działania, które zmierzają do dezinformacji lub wywołania błędnego mniemania konsumenta (czy szerzej klienta), wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, ukształtowania stosunku zobowiązaniowego niezgodnie z zasadą równorzędności stron, nierównomiernego rozłożenia praw i obowiązków między partnerami kontraktowymi.25 Przez dobre obyczaje w rozumieniu art.385 1 §1 kc należy rozumieć pozaprawne reguły postępowania niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami. 183. Pojęcie sprzeczności z dobrymi obyczajami stanowi przeniesienie na grunt kodeksu cywilnego użytego w art. 3 ust. 1 dyrektywy pojęcia sprzeczności z wymogami dobrej wiary. Powołany przepis przewiduje, że warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, mogą być uznane za nieuczciwe, jeśli stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy, praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. Równocześnie preambuła dyrektywy zawiera w motywie 16 istotne wskazówki interpretacyjne pozwalające ustalić pożądane zachowania zgodne z wymogami dobrej wiary. W szczególności: przy dokonywaniu oceny działania w dobrej wierze będzie brana pod uwagę zwłaszcza siła pozycji przetargowej stron umowy, a w szczególności, czy konsument był zachęcany do wyrażenia zgody na warunki umowy i czy towary lub usługi były sprzedane lub dostarczone na specjalne zamówienie konsumenta; sprzedawca lub dostawca spełnia wymóg działania w dobrej wierze, jeżeli traktuje on drugą stronę umowy w sposób sprawiedliwy i słuszny, należycie uwzględniając jej prawnie uzasadnione roszczenia. 184. Klauzula sprzeczności z dobrymi obyczajami odwołuje się zatem raczej do oceny sposobu postępowania przedsiębiorcy na etapie kształtowania i przedstawiania oferty, kontraktowania niż do kształtu postanowień i wynikających z nich praw i obowiązków stron (te ostatnie podlegają ocenie przy wykorzystaniu drugiej z przesłanek, w kodeksie cywilnym określonej jako rażące naruszenie interesów konsumenta). Stąd też, co wynika z art. 385 2 kc , przy ocenie konieczne jest również uwzględnienie nie tylko treści, ale i okoliczności zawarcia umowy. 2. Rażące naruszenie interesów konsumenta 185. Również przy interpretacji kolejnej z wymaganych dla stwierdzenia abuzywności postanowienia umownego przesłanek, tj. rażącego naruszenia interesu konsumenta, odwołać należy się do treści przepisów dyrektywy. W ich świetle w pełni znajdują uzasadnienia twierdzenia, iż rażące naruszenie interesów konsumenta ma miejsce, jeżeli postanowienia umowy poważnie i znacząco odbiegają od sprawiedliwego wyważenia praw i obowiązków stron, wprowadzając nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta. Jednak nie wyczerpuje to zakresu, w którym może dojść do naruszenia interesów konsumenta. Chodzi bowiem nie tylko o interesy ekonomiczne, ale też związane ze zdrowiem konsumenta, jego czasem zbędnie traconym, dezorganizacją toku życia, doznaniem przykrości, zawodu26, wprowadzenia w błąd, nierzetelności traktowania27. 186. O ile ustawodawca posłużył się w art. 385 1 pojęciem rażącego naruszenia interesów konsumenta, co może wskazywać na ograniczenie treści stosowania przepisów do przypadków skrajnej nierównowagi interesów stron, to w treści art. 3 ust. 1 dyrektywy ta sama przesłanka została określona jako wymóg spowodowania poważnej i znaczącej nierównowagi wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. W tej sytuacji konieczność wykładni art. 385 1 kc w świetle wymogów dyrektywy rodzi konieczność złagodzenia kryteriów stawianych skutkom postanowienia, których zaistnienie pozwalać będzie na stwierdzenie jego niedozwolonego charakteru. Tradycyjne stopniowanie, w którym za rażące uznaje się sytuacje skrajne, nadzwyczajne, ustąpić musi konieczności odnoszenia się jedynie do znamienia znaczącej nierównowagi, jako wypełniającej już kryteria rażącego naruszenia, o ile odbywa się to ze szkodą dla konsumenta. 3. Moment dokonywania oceny 187. Zgodnie z art. 385 2 kc oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Również zgodnie z brzmieniem art. 4 dyrektywy nadanym sprostowaniem z 13 października 2016 roku28, nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy i z odniesieniem, w momencie zawarcia umowy, do wszelkich okoliczności związanych z zawarciem umowy oraz do innych warunków tej umowy lub innej umowy, od której ta jest zależna. 188. Ocena obu przesłanek niedozwolonego charakteru postanowień następuje zatem przy uwzględnieniu stanu istniejącego w chwili zawarcia umowy (zob. wyrok TSUE w sprawie C-186/16 oraz uchwała Sądu Najwyższego z 20 czerwca 2018 roku, sygn. III CZP 29/18). 189. Przy dokonywaniu oceny niedozwolonego charakteru określonego postanowienia umownego, również oceny indywidualnej, nie ma żadnego znaczenia w jaki sposób umowa była wykonywana przez strony. 190. W szczególności nie ma znaczenia, czy przedsiębiorca rzeczywiście korzystał z możliwości, jakie wynikają dla niego z określonego brzmienia postanowień umownych. Istotne jest jedynie, że nie było żadnych przeszkód aby z takich uprawnień, mogących naruszać interesy konsumenta, skorzystał. Postanowienie umowne ma niedozwolony charakter nie dlatego, że jest w niewłaściwy sposób wykorzystywane przez przedsiębiorcę – tym bardziej, że jest to okoliczność, która w toku wykonywania umowy może się zmieniać. To samo postanowienie nie może zaś być abuzywne bądź tracić takiego charakteru jedynie w wyniku przyjęcia przez jedną ze stron umowy określonego sposobu jej wykonania, korzystania bądź niekorzystania z wynikających z niego uprawnień. Postanowienie jest niedozwolone jeśli daje kontrahentowi konsumenta możliwość działania w sposób rażąco naruszający interesy konsumenta. 191. Jak wskazał Trybunał Sprawiedliwości29: „(…)w celu zagwarantowania skutku odstraszającego art. 7 dyrektywy 93/13 – kompetencje sądu krajowego, który stwierdza istnienie nieuczciwego warunku w rozumieniu art. 3 ust. 1 tej dyrektywy, nie mogą zależeć od faktycznego stosowania lub niestosowania tego warunku. Trybunał orzekł już bowiem, że dyrektywę 93/13 należy interpretować w ten sposób, że jeżeli sąd krajowy stwierdzi „nieuczciwy” charakter – w rozumieniu art. 3 ust. 1 dyrektywy 93/13 – warunku umowy uzgodnionego z konsumentem przez przedsiębiorcę, okoliczność, że warunek ten nie został wykonany, nie stoi jako taka na przeszkodzie temu, by sąd krajowy wyciągnął wszelkie konsekwencje wynikające z „nieuczciwego” charakteru tego warunku.” 192. Dlatego też nie miało żadnego znaczenia dla stwierdzenia niedozwolonego charakteru określonych postanowień umownych to, w jaki sposób bank rzeczywiście ustalał kurs waluty. 193. Nie ma też znaczenia w jaki sposób bank finansował udzielanie kredytów denominowanych, gdyż również to stanowi okoliczność leżącą poza łączącym strony stosunkiem prawnym a równocześnie związaną z wykonywaniem umowy, a nie chwilą jej zawarcia. 11. Ocena postanowień umowy 1. Ocena postanowień dotyczących denominowania kwoty kredytu 194. Ocenie podlega wynikająca z treści §1 umowy oraz §37 Regulaminu konstrukcja kredytu, w której kwota kredytu wyrażona zostaje w walucie obcej, jednak świadczenie banku w ramach umożliwienia jej wykorzystania przez kredytobiorcę spełniane jest w złotych. Konsekwencją wyrażenia kwoty kredytu w walucie obcej jest również określenie wysokości zobowiązania – zarówno polegającego na zwrocie wykorzystanej kwoty, jak i na zapłacie wynagrodzenia (odsetek) w tej walucie. Dla oceny tej konstrukcji drugorzędne znaczenie ma czy wykonanie tego zobowiązania będzie następować w złotych, czy bezpośrednio w walucie. 195. Na wstępie należy wskazać, że niejednoznaczność postanowień umowy określających jej przedmiot – główne świadczenie kredytobiorcy – ma dwojaki skutek. Obok otwarcia możliwości kontroli niedozwolonego ich charakteru, stanowi istotną przesłankę uznania tych postanowień za niedozwolone. 196. Podstawą przyjęcia, że postanowienie przewidujące denominowanie kwoty kredytu rażąco naruszają interesy kredytobiorcy – konsumenta jest nierównomierne rozłożenie pomiędzy stronami umowy ryzyka wynikającego z takiego zastrzeżenia, tj. wyrażenia wysokości zobowiązania konsumenta w walucie obcej, której kurs podlega nieograniczonym zmianom – bez zagwarantowania w umowie odpowiednich mechanizmów, które mogłyby ograniczyć ryzyko ponoszone przez konsumenta. 197. Podstawą analizy rozłożenia ryzyka może być jedynie treść łączącej strony umowy, nie zaś sposób finansowania przez bank prowadzonej działalności kredytowej. Sposób finansowania przez przedsiębiorcę jego działalności nie ma wpływu na ocenę relacji łączącej tego przedsiębiorcę z konsumentem. Dla konsumenta nie jest istotne jakie czynniki doprowadziły przedsiębiorcę do ustalenia określonej ceny czy wynagrodzenia, istotne jest jedynie jak to określe

[... tekst skrócony ...]