VI SA/WA 2797/20

VI SA/Wa 2797/20 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2021-04-13
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2020-12-31
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Dorota Pawłowska
Jakub Linkowski
Zdzisław Romanowski /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6379 Inne o symbolu podstawowym 637
Hasła tematyczne
Inne
Sygn. powiązane
II GSK 1795/21 - Wyrok NSA z 2025-02-12
Skarżony organ
Komisja Nadzoru Finansowego
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 623
art. 97 ust. 1 pkt 5 i 9a, art. 73 ust. 2, art. 88, art. 87 ust. 1 pkt 5 i 6, art. 88a
Ustawa z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu  oraz o spółkach publicznych - t.j.
Dz.U. 2020 poz 374
art. 15zzs (4)
Ustawa z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych  chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia NSA Zdzisław Romanowski (spr.) Sędziowie Sędzia WSA Jakub Linkowski Sędzia WSA Dorota Pawłowska po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 13 kwietnia 2021 r. sprawy ze skargi S. S.A. z siedzibą w B. na decyzję Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] października 2020 r. nr [...] w przedmiocie kary pieniężnej oddala skargę
Uzasadnienie
Zaskarżoną w tej sprawie decyzją z dnia [...] października 2020 r. Komisja Nadzoru Finansowego (dalej też Komisja, Organ) działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 ze zm., dalej k.p.a.), w zw. z art. 11 ust. 1 i 5 ustawy z dnia 21 lipca 2006 r. o nadzorze nad rynkiem finansowym (Dz. U. z 2020 r., poz. 180 ze zm., dalej ustawa o nadzorze nad rynkiem finansowym), art. 97 ust. 1 pkt 5 i 9a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego obrotu oraz o spółkach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 623 ze zm., dalej ustawa o ofercie), w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy z dnia 10 lutego 2017 r. o zmianie ustawy o obrocie instrumentami finansowymi oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2017 r., poz. 724, dalej ustawa zmieniająca), po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy wniesionego przez [...] S.A. z siedzibą w B. (dalej też [...] S.A., Strona), utrzymała w mocy decyzję własną z dnia [...] grudnia 2019 r., która
- w pkt 1 - na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, nakłada na [...] S.A. karę pieniężną w wysokości 990.000 zł wobec stwierdzenia, że [...] S.A. naruszyła art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, ponieważ nie ogłosiła, w terminie 3 miesięcy od przekroczenia 33% ogólnej liczby głosów w Spółce [...] S.A. z siedzibą w B., tj. od dnia [..] czerwca 2016 r., wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej Spółki w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów, ani nie zbyła w tym terminie akcji Spółki [...] S.A. w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów,
- w pkt II - na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 9a ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, nakłada na [...] S.A. karę pieniężną w wysokości 700.000 zł wobec stwierdzenia, że [...] S.A. naruszyła art. 88a ustawy o ofercie, ponieważ będąc obowiązaną do wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, nabyła bezpośrednio w dniach 29 i 30 czerwca 2016 r. akcje Spółki [...] S.A.
Wydając zaskarżoną decyzję Organ ustalił następującym stan faktyczny i prawny sprawy:
Postanowieniem z [...] lutego 2018 r. Komisja Nadzoru Finansowego wszczęła z urzędu postępowanie administracyjne w przedmiocie nałożenia na [...] S.A. kary pieniężnej na podstawie art. 97 ust. 1 pkt 5 i 9a ustawy o ofercie, w związku z podejrzeniem naruszenia art. 73 ust. 2 oraz art. 88a ustawy o ofercie w związku z nabywaniem akcji spółki publicznej [...] S.A. (dalej też Emitent, Spółka) w okresie od 15 czerwca 2016 r. do 30 sierpnia 2016 r.
Akcje Spółki [...] S.A. zostały wprowadzone do publicznego obrotu w dniu [...] sierpnia 1997 r. Obrót aukcjami odbywa się na rynku podstawowym.
Prezesem zarządu Spółki [...] S.A. od czerwca 2004 r. jest P. J. W dniu [...] czerwca 2016 r. Zwyczajne Walne Zgromadzenie [...] S.A. podjęło m.in. Uchwałę Nr [...] w sprawie obniżenia kapitału zakładowego i zmiany statutu Spółki. Na Walnym Zgromadzeniu Spółki obecni byli m.in. P. J. oraz K.D. - pełnomocnik [...] S.A. Zgodnie z § 1 Uchwały kapitał zakładowy Spółki [...]S.A. został obniżony z kwoty 13.450.000 zł do kwoty 11.160.534 zł, tj. o kwotę 2.289.466 zł, odpowiadającą łącznej wartości nominalnej umarzanych akcji własnych Spółki w liczbie 1.144.733 akcji. Informacja o podjęciu uchwały w przedmiocie obniżenia kapitału zakładowego Emitenta została przekazana do publicznej wiadomości raportem bieżącym nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r. Przed rejestracją obniżenia kapitału zakładowego w Spółce ogólna liczba głosów wynosiła 17.922 200 głosów (na którą składało się 3.865.000 głosów z akcji na okaziciela, 60.700 głosów z akcji imiennych nieuprzywilejowanych oraz 13.996.500 głosów wykonywanych z 2.799.300 akcji imiennych uprzywilejowanych w stosunku 5 głosów na 1 akcję).
W dniu [...] czerwca 2016 r. Sąd Rejonowy dla [...] w K. XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego dokonał wpisu obniżenia kapitału zakładowego Emitenta - Spółki [...] S.A., uchwalonego w dniu [...] czerwca 2016 r. Po zarejestrowaniu zmian w wysokości kapitału zakładowego Emitenta ogólna liczba akcji wynosiła 5.580.267 akcji, zaś ogólna liczba głosów ze wszystkich wyemitowanych akcji wynosiła 12.198.535 głosów (raport bieżący nr [...] z dnia[...] lipca 2016 r.), na którą składało się 3.865.000 głosów z akcji na okaziciela, 60.700 głosów z akcji imiennych nieuprzywilejowanych oraz 8.272.835 głosów wykonywanych z 1.654.567 akcji imiennych uprzywilejowanych w stosunku 5 głosów na 1 akcję.
Stosownie do ustaleń Komisji przed dniem 28 czerwca 2016 r. [...] S.A. posiadała bezpośrednio 866.671 akcji na okaziciela Emitenta - Spółki [...] S.A oraz 985.314 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) Emitenta, tj. łącznie 1.851.985 akcji, uprawniających do wykonywania 5.793.241 głosów w Spółce, stanowiących 32,32% ogólnej liczby głosów w Spółce. Po rejestracji obniżenia kapitału zakładowego Spółki w dniu [...] czerwca 2016 r. akcje te stanowiły 47,49% ogólnej liczby głosów w Spółce. Z uwagi na konstytutywny charakter wpisu obniżenia kapitału zakładowego w Spółce [...] S.A., z momentem jego dokonania, tj. w dniu [...] czerwca 2016 r., [...] S.A. przekroczyła próg 33% ogólnej liczby głosów w Spółce.
W dniu [...] czerwca 2016 r., tj. w dniu rejestracji obniżenia kapitału zakładowego Emitenta, .[...] S.A. zawarła umowę cywilnoprawną sprzedaży akcji z K. S., w wyniku której nabyła 3.738 akcji imiennych uprzywilejowanych Spółki [...] S.A., stanowiących 0,15% ogólnej liczby głosów w Spółce. Umowa nie określała, czy przedmiotem zbycia są akcje imienne zdematerializowane, jednak po transakcji, akcje zostały zapisane na rachunku papierów wartościowych [...] S.A. w dniu 30 czerwca 2016 r.
W dniu 29 czerwca 2016 r. [...] S.A. zawarła umowę cywilnoprawną sprzedaży akcji z [...] S.A. z siedzibą w D., w wyniku której nabyła 20.000 zdematerializowanych akcji imiennych uprzywilejowanych Spółki [...]S.A., stanowiących 0,82% ogólnej liczby głosów w tek Spółce. Akcje zostały zapisane na rachunku papierów wartościowych [...] S.A. w tym samym dniu, tj. [...] czerwca 2016 r. Pełnomocnikiem do rachunku [...] S.A. w okresie od 1 do 30 czerwca 2016 r. był K. D.. Z momentem nabycia w/w akcji (tj. zapisania ich na rachunku papierów wartościowych [...] S.A.), [...] S.A. posiadała 48,31% ogólnej liczby głosów w Spółce [...] S.A.
W dniu [...] czerwca 2016 r. P. J., na skutek nabycia 6.008.000 akcji [...] S.A. od [...] Sp. z o.o. stanowiących ok. 60% głosów na walnym zgromadzeniu [...] S.A., uzyskał status podmiotu dominującego wobec [...] S.A. i w związku z tym nabył pośrednio wszystkie akcje Emitenta (Spółki [...] S.A.) dotychczas posiadane przez [...] S.A., tj. 866.671 akcji na okaziciela Emitenta oraz 985.314 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) Emitenta, tj. łącznie 1.815.985 akcji Emitenta (raport bieżący Emitenta nr [...] z dnia 30 czerwca 2016 r.).
W dniu 30 czerwca 2016 r. po dokonaniu rozrachunku transakcji nabytych przez [...] S.A. akcji [...]S.A. na podstawie ww. umów z dnia 28 i 29 czerwca 2016 r. z K. S. oraz [...]S.A. - udział [...]S.A. w ogólnej liczbie głosów w Spółce wyniósł 48,46% (tj. 48,31% + 0,15%).
Zawiadomienia [...] Sp. z o.o. oraz S. S., skierowane do Emitenta i KNF, przekazane na podstawie art. 69 ustawy o ofercie (raport bieżący Emitenta nr [...] z dnia 1 lipca 2016 r. oraz raport bieżący Emitenta nr [...] z dnia 1 lipca 2016 r.) zawierały błędne informacje dotyczące liczby zbywanych i nabywanych akcji Spółki [...] S.A., gdyż uwzględniały również 3.738 akcji nabytych przez [...] S.A. na podstawie transakcji zawartej w dniu [...] czerwca 2016 r., której zapisanie na rachunku transakcji nastąpiło dopiero w dniu 30 czerwca 2016 r. Dodatkowo w dniu 30 czerwca 2016 r. do Emitenta - Spółki [...] S.A. wpłynęło zawiadomienie P. J. o zwiększeniu jego udziału w ogólnej liczbie głosów w tej Spółce, tj. o przekroczeniu progu w wysokości 33 i 1/3% w ogólnej liczbie głosów na skutek pośredniego nabycia akcji (raport bieżący Emitenta nr [...] z dnia [...] czerwca 2016 r.). W treści raportu wskazano, że P. J. w wyniku transakcji nabycia akcji [...] S.A. nabył pośrednio 1.875.723 akcje Emitenta, stanowiące 32,99% ogólnej liczby głosów Emitenta, zaś łącznie (z akcjami posiadanymi bezpośrednio) posiadał 1.990.588 akcji, stanowiących 36,19% ogólnej liczby głosów Emitenta. Zawiadomienie P. J. (raport bieżący Emitenta nr [...]) zawierało błędne informacje i nie uwzględniało zmian udziału Strony – [...] S.A. w ogólnej liczbie głosów Emitenta - Spółki [...] S.A, jakie nastąpiły w dniu [..] czerwca 2016 r. z uwagi na rejestrację obniżenia kapitału zakładowego w tej Spółce. W dniu [...] czerwca 2016 r., w związku z dokonaniem wpisu do rejestru przedsiębiorców KRS zmiany w statucie Spółki [...] S.A., tj. obniżenia kapitału zakładowego tej Spółki, [...] S.A. przekroczyła bowiem próg 33% ogólnej liczby głosów w Spółce, a zatem z tym dniem wobec [...] S.A. zrealizowała się hipoteza z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie.
Jednocześnie, z uwagi na przekroczenie tego progu, do dnia wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, Stronę – [...] S.A. obejmował zakaz bezpośredniego lub pośredniego nabywania lub obejmowania akcji Spółki [...] S.A. . Tym samym, z uwagi na nabycie akcji Emitenta w dniu [...] czerwca 2016 r. od K. S., a następnie nabycie akcji Emitenta w dniu 29 czerwca 2016 r. od [...] S.A, [...] S.A. naruszyła także zakaz, o którym mowa w art. 88a ustawy o ofercie.
W dniu 30 czerwca 2016 r. P. J., [...] S.A., [...] S.A. z siedzibą w B. oraz [...] Sp. z o.o. z siedzibą w B. (dalej także akcjonariusze) zawarli porozumienie dotyczące nabywania akcji Emitenta - Spółki [...] S.A., zgodnego głosowania na Walnym Zgromadzeniu oraz prowadzenia wspólnej polityki wobec tej Spółki celem zrealizowania wezwania (dalej Porozumienie - raport bieżący Emitenta nr [...] z dnia 30 czerwca 2016 r.) Zakresem tego Porozumienia objęto w szczególności dążenie akcjonariuszy do ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji Spółki w liczbie zapewniającej osiągnięcie łącznie progu 66% ogólnej liczby głosów Spółki. W zawiadomieniu, przekazanym Spółce i Komisji na podstawie art. 69 ustawy o ofercie, akcjonariusze poinformowali, że w wyniku zawarcia Porozumienia ich udział w ogólnej liczbie głosów w Spółce przekroczył 33 i 1/3%. Wykonywanie obowiązków określonych w rozdziale 4 ustawy o ofercie, pozostających w związku z Porozumieniem, powierzone zostało [...] S.A.
Zgodnie z treścią raportu bieżącego Emitenta nr [...] - przed zawarciem Porozumienia - [...] S.A. posiadała 866.671 akcji na okaziciela Emitenta i 1.009.052 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) Emitenta, tj. łącznie 1.875.723 akcje Emitenta stanowiące 32,99% ogółu głosów w Spółce; - [...] S.A. posiadała 492.759 akcji na okaziciela Emitenta i 128.958 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) Emitenta, tj. łącznie 621.717 akcji Emitenta, stanowiących 6,35% ogółu głosów w Spółce; - [...] Sp. z o.o. posiadała 107.561 akcji na okaziciela Emitenta i 62.000 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) Emitenta, tj. łącznie 169.561 akcji Emitenta, stanowiących 2,33% ogółu głosów w Spółce; - P. J. posiadał bezpośrednio 114.865 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) Emitenta, stanowiących 3,20% ogółu głosów.
Zgodnie z treścią raportu, po zawarciu Porozumienia akcjonariusze posiadali łącznie 1.466.991 akcji na okaziciela Emitenta, stanowiących 8,19% ogółu głosów w Spółce, oraz 1.314.875 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) Emitenta, stanowiących 36,68% ogółu głosów, tj. łącznie 2.781.866 akcji Spółki, stanowiących 44,87% ogólnej liczby głosów Spółki. Raport bieżący Emitenta nr [...] zawierał błędne informacje i nie uwzględniał zmian dotyczących udziału akcjonariuszy w ogólnej liczbie głosów Emitenta, jakie nastąpiły w dniu [..] czerwca 2016 r. z uwagi na rejestrację obniżenia kapitału zakładowego w Spółce. Z uwagi na rejestrację obniżenia kapitału zakładowego Emitenta faktyczny udział akcjonariuszy w ogólnej liczbie głosów w Spółce w dniu zawarcia Porozumienia, tj. 30 czerwca 2016 r., faktycznie wynosił ok. 65,92 % ogólnej liczby głosów w Spółce (sam udział Strony – [...] S.A. w ogólnej liczbie głosów Emitenta – Spółki [...] S.A. na dzień 30 czerwca 2016 r. wynosił 48,46%).
Raportem bieżącym z dnia 1 lipca 2016 r. nr [...] Emitent poinformował, że w dniu 1 lipca 2016 r. powziął informację o dokonaniu w dniu [...] czerwca 2016 r. przez Sąd Rejonowy dla [...] wpisu w przedmiocie obniżenia kapitału zakładowego Emitenta uchwalonego w dniu [...] czerwca 2016 r. W dniu 1 lipca 2016 r. wpłynęło do Emitenta zawiadomienie od [...] S.A. o zwiększeniu jego udziału w ogólnej liczbie głosów w Spółce, tj. o przekroczeniu progu w wysokości 33 i 1/3% w ogólnej liczbie głosów na skutek zmiany statutu Spółki, tj. rejestracji obniżenia kapitału zakładowego Spółki. [...] S.A. zawiadomiła Emitenta, że po rejestracji obniżenia kapitału zakładowego posiadała 1.875.723 akcji Emitenta, stanowiące 48,46% ogólnej liczby głosów w Spółce (raport bieżący Emitenta nr [...] z dnia 1 lipca 2016 r.).
W dniu 1 lipca 2016 r. wpłynęło do Emitenta także zawiadomienie od P. J. o zwiększeniu jego udziału w ogólnej liczbie głosów w Spółce, tj. o przekroczeniu progu w wysokości 50% w ogólnej liczbie głosów na skutek zmiany statutu Spółki, tj. rejestracji obniżenia kapitału zakładowego Spółki. P. J. zawiadomił Emitenta, że po rejestracji obniżenia kapitału zakładowego posiadał 1.990.588 akcji, stanowiących 53,17% ogólnej liczby głosów w Spółce (raport bieżący Emitenta nr [...] z dnia 1 lipca 2016 r.).
W dniu [...] września 2016 r. [...] S.A., [...] S.A., [...] Sp. z o.o. i P. J. (dalej Wzywający), czyli ww. akcjonariusze, ogłosili wezwanie w trybie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, mające na celu osiągnięcie w przybliżeniu 66% (65,99%) ogólnej liczby głosów w Spółce poprzez nabycie akcji stanowiących nie więcej niż 0,08% (0,079%) ogólnej liczby głosów w Spółce, czemu odpowiadało 9.667 głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki. Wzywający działali w porozumieniu, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie. Jako strony porozumienia posiadali łącznie 2.781.866 akcji Spółki, stanowiących 49,85% udziału w kapitale zakładowym Spółki oraz dających prawo do 8.041.366 głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki, co stanowiło 65,92% ogólnej liczby głosów w Spółce. Z uwagi na fakt, że akcje będące przedmiotem wezwania różniły się pod względem liczby głosów, akcjonariusze zamierzali nabyć nie więcej niż 9.667 głosów poprzez nabycie: 1) nie więcej niż 9.667 akcji na okaziciela, 2) nie więcej niż 9.667 akcji imiennych nieuprzywilejowanych, 3) nie więcej niż 1.933 akcji imiennych uprzywilejowanych (uprawniających do oddania 5 głosów na walnym zgromadzeniu), 4) dowolnej kombinacji akcji na okaziciela, akcji imiennych nieuprzywilejowanych oraz akcji imiennych uprzywilejowanych, dających łącznie prawo do wykonywania nie więcej niż 9.667 głosów na walnym zgromadzeniu Spółki. Rozpoczęcie przyjmowania zapisów nastąpiło 3 października 2016 r., zaś zakończenie w dniu 18 października 2016 r. Cenę za akcję określono w wezwaniu na 330 zł (jednakowa dla wszystkich rodzajów akcji, tj. akcji na okaziciela, akcji imiennych nieuprzywilejowanych, akcji imiennych uprzywilejowanych - raport bieżący nr [...] z dnia 28 września 2016 r. zawierający stanowisko Zarządu Spółki dotyczące wezwania). Maksymalna łączna wartość wezwania wyniosła 3.190.110 zł, zaś minimalna 637.890 zł.
Wezwanie zostało zrealizowane w dniu 25 października 2016 r. (raport bieżący nr [...] z dnia 28 października 2016 r.). Cena rynkowa akcji Emitenta w dniu ogłoszenia wezwania wynosiła 407 zł (kurs zamknięcia akcji Spółki z dnia 13 września 2016 r.), tj. była o 23,3% wyższa niż cena akcji w wezwaniu.
Na skutek ogłoszenia ww. wezwania doszło do nabycia akcji w poniższych liczbach: a) [...] S.A. nabyła 1.541 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) oraz 1.355 akcji imiennych nieuprzywilejowanych, b) [...] S.A. nabyła 1 akcję imienną uprzywilejowaną co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) oraz 1 akcję imienną nieuprzywilejowaną, c) [...] Sp. z o.o. nabyła 2 akcje imienne uprzywilejowane co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) oraz 2 akcje imienne nieuprzywilejowane, d) P. J. nabył 100 akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu (w stosunku 5 głosów na jedną akcję) oraz 88 akcji imiennych nieuprzywilejowanych.
Łącznie, w wyniku ogłoszonego wezwania na podstawie Porozumienia, akcjonariusze nabyli 3.090 akcji uprawniających do wykonywania 9.666 głosów na Walnym Zgromadzeniu Spółki za cenę 330 zł za jedną akcję. Po nabyciu akcji w wyniku ogłoszenia wezwania akcjonariusze posiadali łącznie 2.784.956 akcji Spółki uprawniających do wykonywania 66% ogólnej liczby głosów (raport bieżący nr [...] z dnia 28 października 2016 r., raport bieżący nr [...] z dnia 28 października 2016 r., raport bieżący nr [...] z dnia 26 października 2016 r., raport bieżący nr [...] z dnia 28 października 2016 r.).
Ww. decyzją z [...] grudnia 2019 r. Komisja Nadzoru Finansowego, działając: I.na podstawie art. 104 k.p.a., art. 11 ust. 1 i 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz art. 97 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, w zw. z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, nałożyła na [...] S.A. karę pieniężną w wysokości 990 000 zł wobec stwierdzenia, że [...] S.A. naruszyła art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, ponieważ nie ogłosiła, w terminie 3 miesięcy od przekroczenia 33% ogólnej liczby głosów w Spółce .[...] S.A. z siedzibą w B., tj. od dnia 28 czerwca 2016 r., wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej Spółki w liczbie powodującej osiągnięcie 66%ogólnej liczby głosów, ani nie zbyła w tym terminie akcji Spółki [...]S.A. w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów,
II.na podstawie art. 104 k.p.a., art.11 ust. 1 i 5 ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym oraz art. 97 ust. 1 pkt 9a ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, w zw. z art.88a ustawy o ofercie, nałożyła na [...] S.A. karę pieniężną w wysokości 700 000 zł wobec stwierdzenia, że [...] S.A. naruszyła art. 88a ustawy o ofercie, ponieważ będąc obowiązaną do wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, nabyła bezpośrednio w dniach 29 i 30 czerwca 2016 r. akcje Spółki [...] S.A.
We wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Strona – [...] S.A. podtrzymała stanowisko przedstawiane w toku postępowania zakończonego zaskarżoną decyzją – tj. że obowiązek, o którym mowa w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie został zrealizowany w ramach ww. Porozumienia zawartego pomiędzy [...] S.A., P. J. oraz dwoma innymi akcjonariuszami [...] S.A., natomiast obowiązek z art. 88a ustawy o ofercie nie powstał.
Postanowieniem z [...] lutego 2020 r. Komisja odmówiła uwzględnienia wniosków dowodowych Strony w zakresie zeznań świadków J. B., K. S. oraz S. K., a także opinii biegłego analityka finansowego specjalisty w dziedzinie rynku papierów wartościowych.
Pismem z 22 maja 2020 r. Strona złożyła do akt sporządzoną na jej zlecenie opinię prawną; wcześniej zaś, bo pismem z dnia 11 marca 2020 r., złożyła zeznania w zakresie jej aktualnej sytuacji finansowej, z których wynika, że wysokość przychodu netto ze sprzedaży w 2019 r. wyniosła 143. 338,45 zł, wysokość przychodów finansowych osiągniętych w 2019 r. to kwota 7. 170. 139,78 zł, wynik finansowy netto za rok 2019 wyniósł 2. 061. 536,90 zł, a wysokość kapitału własnego w roku 2019 wyniosła 133. 416. 516,51 zł.
W dniu 20 lipca 2020 r. odbyła się rozprawa administracyjna; do akt postępowania administracyjnego załączony został protokół z tej rozprawy.
Wraz z pismem 7 sierpnia 2020 r. Strona złożyła jednostkowe sprawozdanie finansowe za rok 2019 oraz sprawozdanie finansowe za I kwartał 2020 r. Z dokumentów tych wynika m.in. że kapitał własny Strony na koniec 2019 r. wynosił 136.289.806,90 zł, a przy przychodach w wysokości 143.338,45 zł Strona wypracowała zysk netto w wysokości 4.934.827,29 zł. Dodatkowo, z dokumentów złożonych przez Stronę (m.in. z zestawienia stanów środków trwałych) wynika m.in., że [...] S.A. na koniec 2019 r. była właścicielem gruntów o łącznej wartości netto 13.652.151,89 zł, budynków i budowli o wartości netto 13.867.306,43 zł, maszyn i urządzeń o wartości netto 114.385,96 zł, środków transportu o wartości netto 117.356,46 zł, a także narzędzi i przyrządów o wartości netto 257.691,90 zł. Strona posiadała akcje w spółkach giełdowych oraz akcje imienne w liczbie 1.829.319 o łącznej wartości 37.602.632,27 zł, a także udziały spółek [...] Sp. z o.o. (100% udziałów, a z uwagi na postawienie spółki w stan likwidacji na całość wniesionych udziałów ustanowiona została rezerwa), [...] (98% udziałów), [...] Sp. z o.o. (100% udziałów), [...] Sp. z o.o. (100% udziałów), [...] Sp. z o.o. (100% udziałów), [...] Sp. z o.o. (100% udziałów) oraz akcje [...] S.A. "[...]" (11% akcji) - o łącznej wartości netto 83.320.179,17 zł. Łącznie majątek trwały Strony na koniec 2019 r. stanowił wartość netto 154.181.704,08 zł. Jednocześnie, zgodnie z informacjami finansowymi strony, tj. z bilansu oraz rachunku zysków i strat przedstawionych za I kwartał 2020 r. na dzień 31 marca 2020 r. kapitał własny Strony wynosił 134.689.641,18 zł, za okres od 1 stycznia do 31 marca 2020 r. przy przychodach finansowych Strony w wysokości 36.045,76 zł, po uwzględnieniu kosztów i strat, Strona wykazała stratę w wysokości 1.600.165,10 zł, przy czym na wysokość straty zdecydowany wpływ mają pozostałe koszty i straty, które jak wskazała Strona w I kwartale 2020 wyniosły 1.055.000 zł. Z przedstawionych za I kwartał 2020 r. dokumentów finansowych wynika, że Strona nadal posiada w tej samej liczbie udziały i akcje spółek, o których mowa w sprawozdaniu finansowym za rok 2019, a na dzień 31 marca 2020 r. na rachunkach bankowych strony znajdowały się środki pieniężne w łącznej wysokości 2.609.916,73 zł. Jak wynika z informacji dodatkowej do sprawozdania finansowego za okres od 1 stycznia 2020 r. do 31 marca 2020r. Strona posiada także należności w postaci udzielonych pożyczek w łącznej wysokości 5.250.000 zł, które - jak oświadczyła - rozliczone zostaną w roku 2020.
W toku postępowania o ponowne rozpatrzenie sprawy Komisja uzupełniła materiał dowodowy zgromadzony w sprawie o: (1) protokół Nr [...] posiedzenia Komisji Nadzoru Finansowego z dnia [...] grudnia 2019 r., podczas którego podjęta została decyzja o nałożeniu kary na Stronę, (2) dokument urzędowy w postaci pisma Komisji Nadzoru Finansowego z dnia 24 września 2016 r. [...] skierowanego za pośrednictwem [...] S.A. do [...] S.A., [...] S.A., [...] Sp. z o.o. oraz P. J., w treści którego Komisja informuje i poucza adresatów, że w przypadku przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej w wyniku pośredniego nabycia akcji tej spółki na podmiocie, który pośrednio przekroczył próg 33 % ogólnej liczy głosów spoczywa indywidualny obowiązek wynikający z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, (3) pismo [...] S.A. z dnia 9 marca 2020 r., w którym [...] udzielił wyjaśnień w zakresie przyczyn dokonania w dniu 30 czerwca 2016 r. rozrachunku transakcji sprzedaży akcji Spółki [...]S.A. z dnia 28 czerwca 2016 r. oraz zgodności w/w rozrachunku transakcji z postanowieniami Regulaminu [...] oraz postanowieniami Szczegółowych zasad działania [...] oraz (4) dokumenty poświadczające aktualną sytuację finansową strony. Według Organu ww. dowody są istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, a zatem konieczne i uzasadnione było ich dopuszczenie oraz przeprowadzenie.
Po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy Komisja ww. decyzją z dnia [...] października 2020 r. utrzymała w mocy decyzję z [...] grudnia 2019 r. wydaną w I instancji. Zdaniem Komisji zarówno Strona jak i P. J. (podmiot dominujący w stosunku do Strony) zobowiązani byli wykonać indywidualne obowiązki z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie.
W art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie - z uwagi na przekroczenie progu 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej - wskazano, że podmiot zobowiązany ma wykonać alternatywnie jeden z dwóch obowiązków: 1) ogłosić wezwanie do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej spółki w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów (dalej wezwanie), albo 2) zbyć akcje w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów. Z treści przepisu wynika zatem, że podmiot zobowiązany do realizacji obowiązku musi nabyć lub zbyć akcje, we właściwej ustawowo określonej minimalnej liczbie. Regulacja art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie nakłada określone obowiązki tylko wtedy, gdy przekroczenie progu 33% ogólnej liczby głosów jest rezultatem zdarzeń enumeratywnie w tym przepisie wymienionych; jednocześnie przepis ten określa termin, w którym zobowiązany ma wykonać jeden z określonych w nim obowiązków, którego bieg rozpoczyna się z chwilą zajścia zdarzenia przewidzianego w ustawie o ofercie, tj. faktycznego przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów, zaś kończy się z upływem trzech miesięcy, liczonych od momentu przekroczenia tego progu. Przepis ten określa także zamknięty krąg podmiotów zobowiązanych do realizacji obowiązków przewidzianych w przepisie, a wezwanie, o jakim w nim mowa, ma charakter wezwania obowiązkowego, uregulowanego przez bezwzględnie obowiązujące przepisy. Ustawodawca pozostawia zobowiązanemu jedynie wybór, który spośród dwóch obowiązków zrealizuje.
W ocenie Komisji zarówno Strona jak i podmiot dominujący (P. J.) zobowiązani byli indywidualnie zrealizować obowiązki z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, tj. ogłosić indywidualnie wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji Spółki [...] S.A; jedynie bowiem taki sposób działania mógł gwarantować mniejszościowym akcjonariuszom Spółki ochronę ich praw. Norma art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie oraz obowiązki z niej wynikające są jednoznaczne, nie stwarzają żadnych wątpliwości interpretacyjnych, a konieczność realizacji normy zarówno przez podmiot dominujący, jak i podmiot zależny, nie stwarza żadnej kolizji obowiązków pomiędzy tymi podmiotami, jest wykonalna, racjonalna, nie dyskryminuje w żaden sposób podmiotu dominującego (P. J.), w tym nie narusza jego konstytucyjnych praw, a także nie narusza normy z art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie.
Sposób realizacji obowiązków z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie przez Stronę i jej podmiot dominujący, po tym jak każdy z nich przekroczył próg 33% w ogólnej liczbie głosów, mógł być różny i tylko od Strony oraz P. J. zależało jak je wykonają. Możliwe było aby P. J. (podmiot dominujący) jako pierwszy ogłosił i przeprowadził wezwanie z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, a dopiero po jego zrealizowaniu, aby wezwanie ogłosiła i zrealizowała Strona (podmiot zależny od P. J.). Możliwe było też przeprowadzenie odrębnych wezwań z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, zarówno przez Stronę oraz jej podmiot dominujący, a następnie odstąpienie od ogłoszonego wezwania przez P. J. (art. 77 ust. 3 ustawy o ofercie). Ponadto Strona w ramach wykonania obowiązku z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie mogła także, zamiast ogłoszenia wezwania, dokonać alternatywnego zbycia akcji Spółki [...] S.A. w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów w tej Spółce, czego także nie uczyniła. Strona mogła zbyć akcje Spółki do takiej wysokości, aby łączenie z akcjami posiadanymi bezpośrednio przez P. J., udział podmiotu dominującego w ogólnej liczbie głosów w Spółce nie przekraczał 33%. Rozwiązania te zapewniają ochronę praw mniejszościowych akcjonariuszy, umożliwiają transparentność i przejrzystość rynku kapitałowego, pozwalają Stronie oraz P. J. (jako podmiotowi dominującemu) działać w granicach prawa, tj. w szczególności pozostawać w zgodności z normą określoną w art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie.
W dalszej części decyzji Komisja nie zgodziła się ze stanowiskiem Strony, że podmioty należące do jednej grupy kapitałowej (tj. m.in. Strona i P. J.) mogły wspólnie wykonać obowiązek, o którym mowa w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (ciążący uprzednio na każdym z tych podmiotów z osobna), a to w drodze zawartego 30 czerwca 2016 r. Porozumienia. Zdaniem Komisji realizacja obowiązków z rozdziału 4 ustawy o ofercie (w tym obowiązków wynikających z art. 73 ust. 2 tej ustawy) odpowiednio będzie spoczywać:
- łącznie na wszystkich podmiotach Porozumienia, które po jego zawarciu będą podejmować czynności określone Porozumieniem, skutkiem których będzie powstanie takiego obowiązku (a zatem obowiązki dla stron Porozumienia dopiero powstaną w wyniku podejmowanych przez strony Porozumienia przyszłych czynności).
- na podmiotach, które w wyniku zawartego Porozumienia posiadają łącznie akcje spółki publicznej w liczbie zapewniającej osiągnięcie lub przekroczenie danego progu ogólnej liczby głosów określonego w tych przepisach (zatem regulacja dotyczy podmiotów, które przed zawarciem Porozumienia samodzielnie nie posiadały akcji spółki publicznej w liczbie powodującej przekroczenie progu ogólnej liczby głosów określonego w tych przepisach oraz obowiązków, które powstaną dopiero w przyszłości z uwagi na łączne posiadanie przez członków Porozumienia takiej liczby akcji spółki publicznej, że z momentem podpisania Porozumienia przekroczą określone ustawą progi ogólnej liczby głosów w tej spółce).
Zarówno art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, jak i przepisy art. 87 ust. 1 pkt 5 i 6 tej ustawy nie dają podstaw do stwierdzenia, aby obowiązek związany z ogłoszeniem wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów w spółce, jaki powstał wcześniej w wyniku nabycia akcji przez podmiot, mógł zostać wykonany następczo (tj. po powstaniu ww. obowiązku wcześniej po stronie samej [...] S.A.), z modyfikacją przez podmioty, które zawarły Porozumienie i działały w jego ramach. Interpretacja treści art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie przedstawiona przez Stronę, wypacza całkowicie sens i cel obowiązków określonych w rozdziale 4 tej ustawy, zawsze bowiem podmiot zobowiązany uprzednio do wykonania określonego ustawą obowiązku, mógłby zawrzeć porozumienie z innymi podmiotami i próbować przenieść w dalszej kolejności (następczo) swój obowiązek na uczestników porozumienia, w ten sposób uciekając i chroniąc się przed sankcjami, jakie grożą za ich naruszenie. Celem, do jakiego instytucja wezwania została powołana przez ustawodawcę jest ochrona praw mniejszościowych akcjonariuszy i umożliwienie im, w określonych ustawą okolicznościach, sprzedaży akcji i wyjścia ze spółki. W wyniku Porozumienia zawartego przez Stronę, z uwagi na łączne zliczanie akcji spółki publicznej posiadanych przez wszystkich członków Porozumienia, zmieni się układ ogólnej liczby głosów powyżej progu 33%, co oznaczać będzie, że członkowie Porozumienia wykonując obowiązek z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie ogłosili wezwanie na zapisywanie się na sprzedaż akcji, ale w mniejszej liczbie, niż gdyby takie wezwanie ogłosiła Strona, jako podmiot uprzednio zobowiązany. Gdyby wezwanie zrealizowała sama [...] S.A., Strona zobowiązana byłaby je ogłosić na zakup akcji w liczbie minimalnej stanowiącej 17,54% ogólnej liczby głosów w Spółce. Natomiast wezwanie ogłoszone i zrealizowane w ramach porozumienia opiewało na zakup akcji w liczbie stanowiącej nie więcej niż 0,08% ogólnej liczby głosów w Spółce. Działanie takie Komisji uznała za naganne, które nie sprzyja zapewnieniu ochrony praw mniejszościowych akcjonariuszy (niekorzystnie dla mniejszościowych akcjonariuszy ogranicza prawo do sprzedaży posiadanych przez nich akcji), a także nie zapewnia właściwej transparentności rynku kapitałowego, czy chociażby przejrzystości i jawności w zakresie struktury akcjonariatu oraz zmian w niej zachodzących. Porozumienie zawarte pomiędzy Stroną a P. J. nie spowodowało modyfikacji obowiązku strony wynikającego z faktu przedniego przekroczenia progu. Z punktu widzenia istnienia obowiązku ciążącego na Stronie, o którym mowa w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, zawarcie ww. Porozumienia nie miało żadnego znaczenia.
Odnosząc się do podnoszonego przez Stronę argumentu, że wykonania wezwania w ramach Porozumienia przez Stronę oraz jej podmiot dominujący nie zabrania treść art. 88a ustawy o ofercie, Organ wskazał, że brak w tym przepisie zakazu zawierania porozumień nie oznacza i nie potwierdza, iż istniała możliwość wykonania obowiązku powstałego wcześniej i ciążącego osobiście na Stronie w ramach Porozumienia z innymi podmiotami zawartego później, tj. po tym jak Strona w wyniku bezpośredniego nabycia akcji Spółki [...] S.A. przekroczyła próg 33% ogólnej liczby głosów w spółce. Strona jako uczestnik rynku regulowanego powinna mieć świadomość obowiązków oraz wpływu swoich działań na obraz rynku jako całości; Strona uczestniczyła w dniu [...] czerwca 2016 r. na Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy [...] S.A., na którym zapadła uchwała o obniżeniu kapitału zakładowego Emitenta, zatem od samego początku posiadała wiedzę i była świadoma nadchodzących zmian, w tym jak zmiana w kapitale zakładowym Emitenta wpłynie na zmianę proporcji jej udziałów w ogólnej liczbie głosów w Spółce [...] S.A.
Zgodnie z art. 79 ust. 1 pkt 1 lit. a) ustawy o ofercie cena akcji proponowana w wezwaniu, o którym mowa w art. 73 i art. 74 tej ustawy w przypadku, gdy którekolwiek z akcji spółki są przedmiotem obrotu na rynku regulowanym, nie może być niższa od średniej ceny rynkowej z okresu 6 miesięcy poprzedzających ogłoszenie wezwania, w czasie których dokonywany był obrót tymi akcjami na rynku głównym. Zgodnie z art. 79 ust. 7 ustawy o ofercie za średnią cenę rynkową uważa się cenę będącą średnią arytmetyczną ze średnich, dziennych cen ważonych wolumenem obrotu. Ponadto, zgodnie art. 79 ust. 2 ustawy o ofercie cena akcji proponowana w wezwaniach, o których mowa w art. 72-74 tej ustawy, nie może być również niższa od: najwyższej ceny, jaką za akcje będące przedmiotem wezwania podmiot obowiązany do jego ogłoszenia, podmioty od niego zależne lub wobec niego dominujące, lub podmioty będące stronami zawartego z nim porozumienia, o którym mowa w art. 87 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, zapłaciły w okresie 12 miesięcy przed ogłoszeniem wezwania, albo najwyższej wartości rzeczy lub praw, które podmiot obowiązany do ogłoszenia wezwania lub podmioty, o których mowa w pkt 1, wydały w zamian za akcje będące przedmiotem wezwania, w okresie 12 miesięcy przed ogłoszeniem wezwania.
Istotne w sprawie jest także, że [....] S.A. dokonała dwóch transakcji na akcjach Emitenta. Transakcje te obejmują umowy sprzedaży akcji z dni 28 i 29 czerwca 2016 r., których rozliczenie nastąpiło w dniach 29 i 30 czerwca 2016 r. Przedmiotem umów sprzedaży było 20.000 i 3.738 akcji imiennych nienotowanych na rynku regulowanym oraz niedopuszczonych do obrotu w Alternatywnym Systemie Obrotu (rynek [...]). Wartość 20.000 akcji wyniosła 5. 000. 000 zł, przy czym jedna akcja została wyceniona wprost w umowie (§ 2 umowy sprzedaży) na 250 zł za sztukę. Wartość 3.738 akcji wyniosła 934.500 zł, przy czym jedna akcja została wyceniona wprost w umowie (§ 2 umowy sprzedaży) na 250 zł za sztukę. Obliczona na podstawie w/w regulacji minimalna cena, jaka powinna zostać zaproponowana w
wezwaniu, które strona miała obowiązek ogłosić, powinna wynosić 279,59 zł (dla wezwania ogłoszonego w pierwszym dniu trzymiesięcznego terminu, tj. 28 czerwca 2016 r.) lub 338,38zł (dla wezwania ogłoszonego w ostatnim dniu trzymiesięcznego terminu, tj. w dniu [...] września 2016 r). Wyliczenia te wynikają i znajdują podstawę w przepisach ustawy o ofercie. Tymczasem kurs zamknięcia akcji Emitenta w dniu 28 czerwca 2016 r. wyniósł 313,1 zł, zaś w dniu 28 września 2016 r. wyniósł 398,90 zł. Minimalna cena w wezwaniu ogłoszonym w dniu 28 czerwca 2016 r. byłaby więc niższa o 10,6% od ceny rynkowej w tym dniu, zaś minimalna cena w wezwaniu ogłoszonym w dniu 28 września 2016 r. byłaby niższa o 15% od ceny rynkowej w tym dniu.
Dalej Komisja wskazała, że wezwanie ogłoszone indywidualnie przez Stronę powinno opiewać na 2.139.102 akcji na okaziciela lub 427.820 akcji imiennych uprzywilejowanych, stanowiących 17,54% ogólnej liczby głosów w Spółce; zatem brak ogłoszenia przez Stronę indywidualnego wezwania z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie pozbawił mniejszościowych akcjonariuszy Spółki możliwości zbycia akcji w liczbie wskazanej powyżej na równych warunkach cenowych. Gdyby Strona wykonała ciążący na niej obowiązek ogłoszenia wezwania samodzielnie: najmniejsza liczba akcji objętych wezwaniem, w przypadku gdyby na wezwanie odpowiedzieli jedynie posiadacze akcji imiennych uprzywilejowanych co do prawa głosu, powinna wynieść 427.820 akcji, stanowiących ok. 17,54% ogólnej liczby głosów w Spółce po cenie wynoszącej od 279,59 zł za akcję (wezwanie ogłoszone w dniu 28 czerwca 2016 r.) do 338,38 zł za akcję (wezwanie ogłoszone w dniu 28 września 2016 r.); największa liczba akcji objętych wezwaniem, w przypadku gdyby na wezwanie odpowiedzieli jedynie posiadacze akcji na okaziciela powinna wynieść 2.139.102 akcji, stanowiących ok. 17,54% ogólnej liczby głosów w Spółce po cenie wynoszącej od 279,59 zł za akcję (wezwanie ogłoszone w dniu [...] czerwca 2016 r.) do 338,38 zł za akcję (wezwanie ogłoszone w dniu [...] września 2016 r.).
Wartość wezwania (jeżeli zostałoby ogłoszone przez Stronę – [...] S.A. na liczbę akcji stanowiącą 17,54% ogólnej liczby głosów Spółki – [...]S.A., powodującą osiągnięcie progu 66% ogólnej liczby głosów) w dniu [...] czerwca 2016 r. powinna wynieść od 119.614.194 zł (w przypadku gdyby na wezwanie odpowiedzieli jedynie posiadacze akcji imiennych, tj. 427.820 akcji po cenie 279,59 zł) do 598.071.528 zł (w przypadku gdyby na wezwanie odpowiedzieli jedynie posiadacze akcji na okaziciela, tj. 2.139.102 akcji po cenie 279,59 zł). Wezwanie ogłoszone w ramach Porozumienia nie spełniało wymogów z ustawy o ofercie. Nie dotyczyło bowiem właściwej liczby akcji (wezwanie z Porozumienia dotyczyło nabycia akcji w liczbie odpowiadającej nie więcej niż 0,08% ogólnej liczby głosów, natomiast wezwanie, które miałoby zostać ogłoszone przez Stronę dotyczyłoby nabycia akcji w liczbie odpowiadającej 17,54% ogólnej liczby głosów). Jednocześnie wezwanie to (niezależnie od okoliczności, że cena nabycia akcji wskazana w wezwaniu była atrakcyjna), uniemożliwiało mniejszościowym akcjonariuszom zbycie akcji na równych warunkach cenowych (w ramach wezwania ogłoszonego przez członków Porozumienia, po cenie ustalonej w wezwaniu, tj. 330 zł nabyto jedynie 3.090 akcji, tym samym prawa mniejszościowych akcjonariuszy do sprzedaży łącznie 427.820 akcji imiennych uprzywilejowanych co do głosu lub 1.139.102 akcji na okaziciela zostały ograniczone, nie mogli oni bowiem sprzedać pozostałej liczby akcji Spółki po cenie wskazanej w wezwaniu).
Wartość wezwania (na liczbę akcji stanowiącą 17,54% ogólnej liczby głosów Spółki, powodującą osiągnięcie progu 66% ogólnej liczby głosów), w dniu 28 września 2016 r. powinna wynieść od 144.765.732 zł (w przypadku gdyby na wezwanie odpowiedzieli jedynie posiadacze akcji imiennych, tj. 427.820 akcji po cenie 338,382 zł) do 723.829.335 zł (w przypadku gdyby na wezwanie odpowiedzieli jedynie posiadacze akcji na okaziciela, tj. 2.139.102 akcji po cenie 338,38 zł). Maksymalna wartość praw mniejszościowych akcjonariuszy, jakie powinny zostać zagwarantowane przez Stronę w wyniku realizacji wezwania z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (prawa do sprzedaży akcji) wynosiła od 119.614.194 zł do 723.829.335 zł (przy uwzględnieniu ww. wyliczeń). W ramach wezwania ogłoszonego przez Porozumienie, które łącznie obejmowało zakup akcji w liczbie odpowiadającej 0,08% ogólnej liczby głosów, Strona nabyła jedynie 2.896 akcji stanowiących ok. 0,0743% ogólnej liczby głosów w Spółce łącznie za cenę 955.680 zł. Tym samym wartość praw mniejszościowych akcjonariuszy (do sprzedaży akcji), jaka faktycznie nie została ochroniona i których realizacja nie została zagwarantowana stanowiła kwotę w przedziale od 118.658.514 zł do 722.873.665 zł. Wskazany przedział kwot od stanowi wartość potencjalnych maksymalnych strat mniejszościowych akcjonariuszy, jakie mogli ponieść z uwagi na fakt, że ich prawa nie zostały zagwarantowane (tj. nie mieli możliwości sprzedaży akcji Spółki w liczbie i na warunkach określonych w ustawie o ofercie w odpowiedzi na wezwanie, do którego ogłoszenia zobowiązana była Strona, a którego to obowiązku nie wykonała).
W dniu 28 czerwca 2016 r. (w wyniku zmiany statutu [...] S.A. dot. obniżenia kapitału zakładowego Spółki) Strona przekroczyła próg 33% ogólnej liczby głosów w Spółce, a w terminie 3 miesięcy od przekroczenia tego progu, tj. do dnia [...] września 2016 r. zobowiązana była: 1) ogłosić wezwanie do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej Spółki w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów, albo 2) zbyć akcje w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów w Spółce. Strona żadnego z tych obowiązków nie wykonała. Co więcej - w dniu 28 czerwca 2016 r. Strona zawarła umowę cywilnoprawną sprzedaży akcji z K. S., w wyniku której nabyła 3.738 akcji imiennych uprzywilejowanych Spółki [...] S.A., a następnie w dniu 29 czerwca 2016 r. zawarła kolejną umowę cywilnoprawną sprzedaży akcji z [...] S.A., w wyniku której nabyła 20.000 akcji imiennych uprzywilejowanych spółki [...] S.A, a transakcje zostały zapisane na rachunku papierów wartościowych odpowiednio w dniu 29 oraz 30 czerwca 2016 r. Strona złamała zakaz, o którym mowa w art. 88a ustawy o ofercie.
Komisja uznała za nieuzasadnione zarzuty Strony w kwestii niezastosowania się przez Komisję do zasady proporcjonalności i nałożenia kary niewspółmiernej i obiektywnie nadmiernej w stosunku do zarzucanych czynów. Na etapie ustalania wymiaru kary za naruszenia art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie Komisja wzięła też pod uwagę dodatkowe, niewymienione wprost w art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie, przesłanki w postaci potencjalnej straty inwestorów oraz potencjalnej korzyści uzyskanej przez Stronę – [...] S.A. Katalog z art. 97 ust. 1g tej ustawy jest bowiem katalogiem otwartym, a Komisja przy ustalaniu wysokości kary może wziąć pod uwagę także inne, istotne dla sprawy okoliczności łagodzące lub obciążające, co w niniejszej sprawie miało miejsce. Odnośnie oceny przesłanek wymiaru kary za naruszenie art. 88a ustawy o ofercie Komisja wskazała, że przesłanki z art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie nie da się ustalić i z tego powodu nie może ona mieć wpływu na wysokość nakładanej na Stronę kary. Komisja wzięła pod uwagę dodatkowe, niewymienione wprost w art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie, przesłanki w postaci potencjalnej straty akcjonariuszy oraz potencjalnej korzyści uzyskanej przez Stronę – [...] S. A. O wysokości kary za naruszenie art. 88a ustawy o ofercie, określonej w zaskarżonej decyzji, zdecydowała nie tylko waga naruszenia, ale także inne przesłanki, o których mowa w art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie. Komisja wzięła tu pod uwagę takie przesłanki jak: przyczyny naruszeń art. 88a ustawy o ofercie, gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszeń do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszeń oraz brak uprzednich naruszeń ustawy o ofercie, które oceniła jako okoliczności łagodzące. Na korzyść Strony wpłynął także fakt, że waga naruszenia art. 88a ustawy o ofercie nie miała charakteru istotnego z uwagi na niewielkie pakiety akcji (20 000 i 3 738 sztuk). Na niekorzyść Strony Komisja uwzględniła zaś potencjalną korzyść uzyskaną przez Stronę w związku z nabyciem akcji Spółki po cenie niższej niż w wezwaniu i potencjalną stratę poniesioną w związku z tym przez inwestorów, co było decydujące przy wymiarze kary. Tym samym waga naruszenia przez Stronę art. 88a ustawy o ofercie nie wpłynęła na podwyższenie nałożonej kary, lecz na jej obniżenie. Po ponownym rozpatrzeniu sprawy, przy wymierzaniu kary za naruszenia art. 73 ust. 2 oraz art. 88a ustawy o ofercie, Komisja wzięła w szczególności pod uwagę następujące przesłanki: wagę naruszenia oraz czas jego trwania, przyczyny naruszenia, sytuację finansową Strony, skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez Stronę (o ile można będzie tę skalę ustalić), straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem (o ile można będzie te straty ustalić), gotowość Strony do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia, a także ewentualne poprzednie naruszenia przepisów ustawy popełnione przez Stronę jako podmiot, na który nakładana jest kara. Z uwagi na otwartość katalogu z art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie, Komisja wzięła także pod uwagę skalę potencjalnych korzyści i strat unikniętych przez [...] S.A. oraz skalę potencjalnych strat, jakie w wyniku naruszenia przez Stronę art. 73 ust. 2 oraz art. 88a ustawy o ofercie ponieść mogły osoby trzecie.
Według Komisji że waga dokonanego przez Stronę naruszenia art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie jest wysoka; w tym kontekście Komisja uwzględniła istnienie interesu społecznego w sprawie oraz funkcję i cel naruszonego przepisu. Przestrzeganie zasad związanych z ogłaszaniem wezwań w związku z nabywaniem znacznych pakietów akcji należą do podstawowych obowiązków uczestników rynku kapitałowego, natomiast Strona jest doświadczonym inwestorem na tym rynku, stąd wymagania w stosunku do niej i podejmowanych przez nią działań powinny być wyższe niż do podmiotów, które rozpoczynają dopiero inwestycje na rynku kapitałowym. Głównym założeniem, jakim kierował się ustawodawca wprowadzając art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, było wzmocnienie pozycji drobnego akcjonariatu poprzez udzielenie mniejszościowym akcjonariuszom prawa do możliwości sprzedaży posiadanych przez nich akcji, a zatem wyjścia ze Spółki lub ograniczenia zaangażowania w nią, na określonych ustawowo warunkach i we właściwym czasie. Pośrednio celem wezwania określonego w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie jest także zapewnienie transparentności rynku kapitałowego, zapewnienie przejrzystości i jawności w zakresie transakcji nabywania znacznych pakietów akcji, możliwości ustalenia przez uczestników rynku swoistego rodzaju "układu sił" panującego w spółce publicznej - te informacje bowiem mogą mieć wpływ na decyzje inwestycyjne podejmowane przez uczestników rynku. Dzięki ogłoszeniu wezwania do zapisywania się na sprzedaż akcji w spółce publicznej, uczestnicy rynku uzyskują szerszą wiedzę o zmianie struktury akcjonariatu i mogą we właściwym momencie, w sposób racjonalny zdecydować o dalszym kapitałowym zaangażowaniu się w daną spółkę publiczną.
Niewykonanie przez [...] S.A. obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (tj. brak ogłoszenia wezwania) nie zapewniło ochrony praw drobnego akcjonariatu, a także naruszyło zasadę równego traktowania akcjonariuszy, pozbawiając ich możliwości zbycia 2.139.102 akcji na okaziciela lub 427.820 akcji imiennych uprzywilejowanych, stanowiących 17,54% ogólnej liczby głosów w Spółce, na równych warunkach cenowych, w sytuacji faktycznej utraty przez nich wpływu na Spółkę w związku z pojawieniem się Strony - jako akcjonariusza posiadającego istotną pozycję w Spółce. Wysokiej wagi i istoty przedmiotowej regulacji nie może umniejszać podnoszona przez Stronę okoliczność, że akcjonariusze, w stanie faktycznym niniejszej sprawy, w odpowiedzi na wezwanie ogłoszone przez Stronę, nie byliby zainteresowani zbyciem posiadanych przez siebie akcji. Ponadto dużą wagę i istotność naruszenia potwierdza także okoliczność, że ustawodawca poza sankcją kary za brak zrealizowania obowiązków z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie przewidział także inną dotkliwą sankcję w postaci niemożności wykonywania prawa głosu ze wszystkich akcji spółki publicznej przez podmiot, który nabył pośrednio akcje w wysokości przekraczającej 33% ogólnej liczby głosów (art. 89 ust. 2 ustawy o ofercie). Wysoką rangę ww. naruszenia potwierdzić może także pośrednio fakt, że ustawodawca w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, obok obowiązku ogłoszenia wezwania przewidział alternatywnie drugi obowiązek, tj. zbycia akcji w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów w danej spółce publicznej. Istotnej wagi naruszenia nie zmienia i nie pomniejsza także okoliczność, że Strona zrealizowała ogłoszenie do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów w Spółce w ramach Porozumienia. Odnosząc się do przesłanki czasu trwania naruszenia, Komisja zaznaczyła, że Strona miała obowiązek ogłoszenia indywidualnego wezwania na 66% ogólnej liczby głosów w Spółce, albo zbycia akcji Emitenta w okresie od dnia 28 czerwca do dnia 28 września 2016 r., czego w tym terminie ani nawet później nie uczyniła. Dlatego przesłanki czasu trwania naruszenia nie można uwzględnić na etapie wymiaru kary za powyższe naruszenie. W zakresie przesłanki przyczyn naruszenia prawa, o której mowa w art. 97 ust. 1g pkt 1 ustawy o ofercie. Komisja wskazała, iż naruszenie obowiązku z art. 73 ust.2 ustawy o ofercie nie było celowe lub umyślne, lecz wynikało z niewiedzy Strony w zakresie faktycznego momentu dokonania zmiany statutu Spółki i obniżenia kapitału zakładowego Emitenta (tj. zarejestrowania zmiany w tym zakresie przez KRS). Bez znaczenia jest zatem fakt, iż Strona żyła w błędnym przeświadczeniu, że ciążące na niej obowiązki wykonała. Nawet jeżeli Strona pozostawała w błędzie lub niewiedzy, co do stosowania art. 73 ust. 2 oraz art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie, to Komisja w sposób jednoznaczny rozwiała wątpliwości Strony pismem z dnia 21 września 2016 r.
Komisja przeanalizowała przesłankę z art. 97 ust. 1g pkt 3 ustawy o ofercie, tj. sytuację finansową Strony; stwierdziła, że sytuacja finansowa Strony jest dobra. W porównaniu do 2018 r. w roku 2019 wzrósł kapitał własny Strony z kwoty 131.354.979,61 zł do kwoty 136.289.806,90 zł, który w I kwartale 2020r. nieznacznie spadł i wynosi 134.689.641,80 zł. Dodatkowo, w porównaniu do I kwartału 2019 r. wzrosły także przychody finansowe Strony z kwoty w wysokości 2 838,49 zł do kwoty
7.170.139,78 zł, a także na koniec roku 2019 poprawił się wynik finansowy Strony, bowiem w I kwartale 2019 r. Strona wykazała stratę w wysokości 457 445,94 zł, natomiast na koniec 2019 r. wykazała wynik finansowy netto na plusie w wysokości 2.061.536,90 zł. Z informacji uzyskanych od Strony wynika, że na koniec 2019 r. była ona posiadaczem licznych środków trwałych o znaczącej wartości (tj. łącznie o wartości netto 154.181.704,08 zł). Co prawda w sprawozdaniu finansowym za I kwartał 2020 r. Strona wykazała stratę w wysokości 1.600.165,10 zł, niemniej jednak wartość kapitałów własnych Strony, posiadane przez nią na rachunkach bankowych środki pieniężne w wysokości 2.609.916,73 zł, wykazane udziały i akcje w innych spółkach, a także należności krótkoterminowe z tytułu podatku VAT (w wysokości 669.002,00 zł) oraz inne należności (z tytułu udzielonych przez stronę pożyczek w łącznej wysokości 5.500.000 zł, które mają zostać rozliczone do końca 2020r.) pokazują, że sytuacja finansowa Strony jest dobra i należy ocenić ją pozytywnie, co
nie uzasadnia zmiany wymiaru kary na niższy.
Na etapie wymiaru kary za naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie Komisja przeanalizowała także przesłanki, o których mowa w art. 97 ust. 1g pkt 4 i 5 tej ustawy, tj. skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez Stronę, która dopuściła się naruszenia oraz strat poniesionych przez osoby trzecie w związku z tymi naruszeniami. Komisja wskazała, że kwestia ww. skutków stwierdzonego naruszenia nie znajduje przełożenia na wymiar nałożonej kary pieniężnej za naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie. W sprawie brak jest możliwości ustalenia skali korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez Stronę oraz strat poniesionych przez osoby trzecie w związku ze stwierdzonymi w toku niniejszego postępowania naruszeniami art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie. Nie sposób też ustalić jakie byłoby faktyczne zainteresowanie akcjonariuszy mniejszościowych, gdyby wezwanie do zapisywania się na sprzedaż akcji ogłoszone zostało przez Stronę. Nie można bowiem określić jaką liczbę akcji, jakich i po jakiej cenie Strona faktycznie by nabyła w wyniku realizacji takiego wezwania oraz jakie sumy musiałaby faktycznie wydać na nabycie akcji. W sprawie istotny jest jednak ochronny cel przepisów naruszonych przez Stronę.
Maksymalna wartość praw mniejszościowych akcjonariuszy, jakie powinny zostać zagwarantowane przez Stronę w wyniku realizacji wezwania z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (prawa do sprzedaży akcji) wynosiła od 119.614.194 zł do 723.829.335 zł. Wartość wezwania (jeżeli zostałoby ogłoszone przez [...] S.A. na wymaganą liczbę głosów powodującą osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów, tj. 17,54%) w dniu 28 czerwca 2016 r. powinna wynieść od 119.614.194 zł (w przypadku gdyby na wezwanie odpowiedzieli jedynie posiadacze akcji imiennych, tj. 427.820 akcji po cenie 279,59 zł) do 598.071.528 zł (w przypadku gdyby na wezwanie odpowiedzieli jedynie posiadacze akcji na okaziciela, tj. 2.139.102 akcji po cenie 279,59 zł). Natomiast wartość wezwania (jeżeli zostałoby ogłoszone przez [...] S.A. na wymaganą liczbę głosów powodującą osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów, tj. 17,54%) w dniu 28 września 2016 r. powinna wynieść od 144.765.732 zł (w przypadku gdyby na wezwanie odpowiedzieli jedynie posiadacze akcji imiennych, tj. 427.820 akcji po cenie 338,382 zł) do 723.829.335 zł (w przypadku gdyby na wezwanie odpowiedzieli jedynie posiadacze akcji na okaziciela, tj. 2.139.102 akcji po cenie 338,38 zł).
W ramach wezwania ogłoszonego przez Porozumienie, które łącznie obejmowało zakup 0,08% ogólnej liczby głosów, Strona nabyła jedynie 2.896 akcji stanowiących ok. 0,0743% ogólnej liczby głosów w Spółce łącznie za cenę 955.680 zł. Tym samym wartość praw mniejszościowych akcjonariuszy (do sprzedaży akcji), jaka nie została ochroniona i których realizacja nie została zagwarantowana stanowi kwotę w przedziale od 118.658.514 zł do 722.873.665 zł.
Wskazany przedział kwot stanowi jednocześnie wartość potencjalnych maksymalnych strat mniejszościowych akcjonariuszy, jakie mogli ponieść ze względu na fakt, że nie mieli możliwości sprzedaży akcji Spółki z uwagi na brak wezwania ogłoszonego przez Stronę. W przypadku prawidłowego przeprowadzenia wezwania, akcjonariusze Spółki mieliby zagwarantowaną możliwość sprzedaży akcji w liczbie i na warunkach określonych w ustawie o ofercie oraz wyjścia ze Spółki, co w sprawie nie miało miejsca. Brak ogłoszenia przez Stronę wezwania z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie spowodował także, że Strona nie była zobligowana ustanowić zabezpieczenia w wysokości nie mniejszej niż 100% wartości akcji, które miały być przedmiotem wezwania (art. 77 ust. 1 ustawy o ofercie). Dodatkowo, na etapie wymiaru kary za naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, Komisja uwzględniła także na korzyść Strony – [...] S.A. okoliczność, że podwyższenie udziału Strony powyżej progu 33% ogólnej liczby głosów w Spółce nastąpiło w związku z obniżeniem kapitału zakładowego, nie było zaś związane z nabyciem akcji przez Stronę. Siła głosu Strony przed obniżeniem kapitału zakładowego była zatem taka sama jak po obniżeniu kapitału zakładowego Spółki.
Za okoliczność łagodzącą wymiar kary uznano gotowość Strony do współpracy z Komisją. Aktywne uczestnictwo Strony w toku postępowania administracyjnego oraz złożone przez stronę wyjaśnienia przyczyniły się do sprawnego zebrania i wszechstronnego rozpatrzenia materiału dowodowego. Na korzyść Strony została również przyjęta okoliczność braku uprzednich naruszeń ustawy o ofercie.
Odnosząc się natomiast do naruszenia art. 88a ustawy o ofercie, Komisja wskazała, że waga dokonanego przez Stronę naruszenia jest niewielka. Naruszenia dotyczące złamania zakazu z art. 88a ustawy o ofercie nie miały istotnego znaczenia dla ochrony praw mniejszościowych akcjonariuszy oraz bezpieczeństwa rynku kapitałowego ze względu na okoliczność, że transakcje bezpośredniego nabycia akcji Spółki [...] S.A. z dnia 28 oraz 29 czerwca 2016 r. dotyczą niewielkich pakietów akcji (13.738 oraz 20.000 akcji). Dlatego waga naruszenia art. 88a ustawy o ofercie została wzięta pod uwagę na korzyść Strony, jako przesłanka łagodząca wymiar kary. Odnosząc się do przesłanki czasu trwania naruszenia Komisja zaznaczyła, że przesłanka ta nie znalazła zastosowania przy ustalaniu wymiaru kary za naruszenie art. 88a ustawy o ofercie.
Naruszenie art. 88a ustawy o ofercie, tj. nabycie akcji spółki publicznej w okresie trwania zakazu nabywania takich akcji, ma charakter skończony, a nabywanie i obejmowanie akcji spółki publicznej w okresie trwania zakazu, należy oceniać jako bezprawność działania Strony. Naruszenie zakazu określonego w art. 88a ustawy o ofercie nie było celowe lub umyślne, wynikało z niewiedzy Strony w zakresie faktycznego momentu dokonania zmiany statutu Spółki i obniżenia kapitału zakładowego (tj. zarejestrowania zmiany w tym zakresie przez KRS), które to okoliczności miały zasadnicze znaczenie dla aktualizacji obowiązku z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie. Do naruszenia art. 88a ustawy o ofercie - zarzucanego Stronie - doszło na skutek pozostawania przez nią w błędzie, co do faktycznego "układu sił", wielkości udziału Strony w ogólnej liczbie głosów w Spółce na moment zawierania przez nią transakcji nabycia akcji [...] S.A. w dniu 28 oraz 29 czerwca 2016 r. Strona powzięła wiedzę o rejestracji obniżenia kapitału zakładowego Spółki (po której zmienił się udział Strony w ogólnej liczbie głosów Spółki skutkujący powstaniem obowiązku realizacji wezwania do zapisywania się na sprzedaż bądź zamianę akcji) dopiero w dniu 1 lipca 2016 r., tj. już po dokonaniu transakcji nabycia akcji Spółki [...] S.A. W tym kontekście Komisja uwzględniła także, że proces nabycia akcji Spółki rozpoczął się już w dniu 21 czerwca 2016 r., tj. poprzez zwrócenie się z wnioskiem o uzyskanie zgód korporacyjnych na zbycie akcji imiennych Spółki, które udzielone zostały Stronie [...] S.A. w dniu 28 czerwca 2016 r., który również był dniem obniżenia kapitału zakładowego Spółki.
Komisja zauważyła też, że Strona miała prawo dostępu do danych zawartych w KRS oraz prawo do przeglądania akt rejestrowych Spółki, tym samym nic nie stało na przeszkodzie, aby w tym trybie ustaliła przed zawarciem transakcji nabycia akcji, czy w rejestrze przedsiębiorców KRS dokonano stosownego wpisu dotyczącego zmian w statucie Spółki w zakresie obniżenia kapitału zakładowego. Reprezentant Strony był obecny w dniu [...] czerwca 2016 r. na Zwyczajnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy Spółki, zatem Strona – [...] S.A. brała udział w podejmowaniu uchwały o obniżeniu kapitału zakładowego Emitenta, tym samym posiadała wiedzę o dokonanych ustaleniach.
Ww. okoliczności Komisja oceniła negatywnie, jednak z uwagi na fakt, że w decyzji pierwszoinstancyjnej przesłanka przyczyny naruszenia oceniona została na korzyść Strony i nie znalazła zastosowania przy ustalaniu wysokości kary za naruszenie art. 88a ustawy o ofercie, zgodnie z treścią art.139 k.p.a. oraz zakazem pogarszania sytuacji Strony na etapie ponownego rozpatrzenia sprawy, okoliczności te nie mogą mieć negatywnego wpływu na wymiar kary.
W ramach ustalania wymiaru kary za naruszenie art. 88a ustawy o ofercie. Komisja wzięła także pod uwagę przesłanki, o których mowa w art. 97 ust. 1g pkt 4 i 5 tej ustawy, tj. skalę korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez Stronę, która dopuściła się naruszenia oraz strat poniesionych przez osoby trzecie w związku z tymi naruszeniami. Kwestia ww. skutków stwierdzonego naruszenia nie znajduje przełożenia na wymiar nałożonej kary pieniężnej. W sprawie brak jest możliwości ustalenia skali korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez Stronę oraz strat poniesionych przez osoby trzecie w związku ze stwierdzonym w toku niniejszego postępowania naruszeniem art. 88a ustawy o ofercie.
Nabycie akcji Spółki w okresie trwania obowiązku do ogłoszenia wezwania z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, z naruszeniem bezwzględnego zakazu z art. 88a ustawy o ofercie, nie pozwalają ustalić skali korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez Stronę, czy też skali strat poniesionych przez osoby trzecie (tu akcjonariuszy K. S. oraz [...]S.A.) w związku z przedmiotowym naruszeniem. Nie można bowiem porównać danych w zakresie liczby akcji oraz ich ceny z wezwania do liczby akcji nabytych w ramach transakcji z dnia 28 oraz 29 czerwca 2016 r. oraz ceny po jakiej akcje te zostały nabyte przez Stronę.
Komisja wzięła pod uwagę potencjalną korzyść uzyskaną przez Stronę – [...] S.A. w związku z nabyciem akcji Spółki po cenie niższej niż w wezwaniu, a także potencjalną stratę poniesioną w związku z tym przez osoby trzecie. Przepis art. 88a ustawy o ofercie ma na celu ochronę interesów akcjonariuszy mniejszościowych, albowiem ma zapobiegać nabywaniu akcji przez podmiot zobowiązany do ogłoszenia wezwania następczego w sposób inny niż w drodze wezwania, tj. po określonej cenie. Strona złamała przedmiotowy zakaz (tj. w czasie trwania zakazu nabyła akcje Spółki poza wezwaniem); przy wymiarze kary, uzasadnionym było zatem ocenić okoliczność związaną z tym, czy Strona w wyniku takiego niezgodnego z prawem działania mogła uzyskać jakieś korzyści oraz w jakiej wysokości. Cena za jedną akcję określona w umowach zawartych w dniach 28 i 29 czerwca 2016 r. (250 zł), była niższa o 29,59 zł niż minimalna cena za akcję, która powinna zostać określona w wezwaniu, do którego ogłoszenia zobowiązana była [...] S.A. (na pierwszy dzień 3-miesięcznego terminu, o którym mowa w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie - 279,59 zł). Potencjalną korzyścią Strony wynikającą z nabycia akcji z naruszeniem art. 88a ustawy o ofercie była więc kwota 110.607 zł (w odniesieniu do umowy zawartej w dniu 28 czerwca 2016r., tj. 3.738 x 29,59 zł) oraz kwota 591.800 zł (w odniesieniu do umowy zawartej w dniu 29 czerwca 2016 r., tj. 20.000 akcji x 29,59), które Strona zaoszczędziła kupując akcje po cenie niższej, niż zobowiązana byłaby kupić w ramach ogłoszonego przez nią wezwania. Wyliczenia te dotyczą jedynie potencjalnej wysokości korzyści Strony (realnej korzyści Strony nie da się ustalić z uwagi na okoliczność, że Strona nie ogłosiła indywidualnego wezwania z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, zatem nie wiadomo ile osób odpowiedziałoby na ogłoszenie Strony oraz jaka byłaby konkretna cena akcji określona w wezwaniu). Jednocześnie przy wymiarze kary, należy mieć na względzie również fakt, że Spółka przed obniżeniem kapitału zakładowego skupywała akcje własne po cenie 250 zł (czyli takiej samej jak cena za akcję w przedmiotowych umowach) oraz okoliczność, że Strona w wykonaniu obowiązku z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie mogła nie nabywać akcji w wezwaniu, a zbyć akcje do poziomu 33% ogólnej liczby głosów.
Z uwagi na ochronę praw mniejszościowych akcjonariuszy, przy wymiarze kary Komisja wzięła także pod uwagę, czy naruszenie przez Stronę zakazu z art. 88a ustawy o ofercie i zawarcie w dniach 28 oraz 29 czerwca 2016 r. umów kupna akcji Spółki naruszyło interesy podmiotów, którzy sprzedali Stronie w ramach tych transakcji akcje, w tym czy kontrahenci, tj. K. S. oraz [...] S.A., w wyniku tego, że sprzedali akcje Spółki, ale nie w ramach odpowiedzi na wezwanie Strony (do którego ogłoszenia Strona była zobowiązana, lecz którego nie przeprowadziła), lecz poza takim wezwaniem, tj. w okresie trwania zakazu z art. 88a ustawy o ofercie, potencjalnie na tym stracili. Ustalono, że potencjalne straty poniesione przez ww. podmioty odpowiadają kwotowo potencjalnym korzyściom Strony. Potencjalną stratą K. S., wynikającą ze sprzedaży Stronie w okresie trwania zakazu z art. 88a ustawy o ofercie akcji Spółki, była więc kwota 110.607 zł (w odniesieniu do umowy zawartej w dniu 28 czerwca 2016 r., tj. 3.738 x 29,59 zł), natomiast potencjalną stratą [...] S. A kwota 591.800 zł (w odniesieniu do umowy zawartej w dniu 29 czerwca 2016 r., tj. 20.000 akcji x 29,59). Strony umowy nie uzyskały bowiem ww. kwot sprzedając akcje Spółki po cenie niższej, niż mogliby uzyskać sprzedając je w ramach wezwania ogłoszonego przez Stronę.
W sprawie nie były badane rzeczywiste straty poniesione przez osoby trzecie (tj. akcjonariuszy) w związku z naruszeniem art. 88a ustawy o ofercie. Analogicznie nie była badana skala korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez podmiot, który dopuścił się wskazanych naruszeń. Nieustalenie tych okoliczności nie powoduje jednak - na etapie wymiaru kary - pominięcia innych istotnych okoliczności. Naruszenie zakazu z art. 88a ustawy o ofercie i nabycie akcji Spółki poza wezwaniem, uzasadniało dokonanie przez Komisję ustaleń, czy kontrahenci, tj. K. S. oraz [...] S.A., w wyniku takiej sprzedaży akcji z naruszeniem art. 88a ustawy o ofercie potencjalnie na tym nie stracili.
Powyższe okoliczności - jako istotne - mają negatywny wpływ i należy je uznać za obciążające Stronę przy ustalaniu wymiaru kary za naruszenie art. 88a ustawy o ofercie. Przy ustalaniu tej kary Komisja wzięła także pod uwagę przesłankę określoną w art. 97 ust Ig pkt 3 ustawy o ofercie, tj. sytuację finansową Strony. Na etapie badania przesłanek wymiaru kary za naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie sytuacja finansowa Strony jest dobra i nie uzasadnia zmiany wymiaru kary za naruszenie art. 88a ustawy o ofercie na niższy.
Jednocześnie, z tych samych powodów, co na etapie badania przesłanek wymiary kary za naruszenie art. 73 ust.2 ustawy o ofercie., Komisja uznała za okoliczność łagodzącą gotowość Strony do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności związanych z tym naruszeniem. Na korzyść Strony, jako okoliczność łagodzącą wymiar kary za naruszenie art. 88a ustawy o ofercie, została również przyjęta okoliczność braku uprzednich naruszeń ustawy o ofercie.
Mając na uwadze interes społeczny, który w sprawie został naruszony przez Stronę, Komisja uznała, że w związku ze stwierdzeniem naruszenia art. 73 ust. 2 oraz art. 88a ustawy o ofercie, zasadnym jest podjęcie działań nadzorczych w postaci nałożenia kary pieniężnej na Stronę – [...] S.A. Według Komisji administracyjne kary pieniężne stanowią środek służący skłonieniu adresatów norm administracyjno-prawnych do ich przestrzegania. Kara pieniężna powinna także stanowić adekwatny środek oddziaływania w stosunku do stwierdzonego w toku postępowania naruszenia. Nakładana przez Komisję sankcja ma, co do zasady spełniać funkcję zarówno prewencyjną, w ujęciu indywidualnym oraz generalnym, jaki i represyjną.
W związku z maksymalnym wymiarem kary zawartym w art. 97 ust. 1 pkt 5 oraz pkt 9a ustawy o ofercie, w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej, wynoszącym 1.000.000 zł dla każdego naruszenia Komisja, biorąc pod uwagę ww. przesłanki, nałożyła na Stronę karę w wysokości 990.000 zł za naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie oraz karę w wysokości 700.000 zł za naruszenie art. 88a ustawy o ofercie. Zdaniem Komisji kara w wysokości 990.000 zł oraz kara w wysokości 700.000 zł są powiązane ściśle ze stwierdzonymi nieprawidłowościami, pozostają z nimi w związku przyczynowo – skutkowym, wyrażając tym samym stopień naganności zachowania Strony. Sankcja stanowi odczuwalną dolegliwość ekonomiczną, jednak współmierną do wagi i rodzaju naruszeń; nadto obowiązek zapłaty ww. kary nie przekracza możliwości finansowych Strony i nie będzie dla niej zbyt dolegliwą sankcją administracyjną.
W skardze do Sądu Strona – [...] S.A. zarzuciła powyższej decyzji:
1. naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj.:
a. art. 73 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie poprzez ich nieprawidłową wykładnię i błędne uznanie, wbrew literalnemu brzmieniu tych przepisów, że:
i. Porozumienie zawarte przez stronę, P. J., [...] Sp. z o.o. oraz [...]S.A. w dniu 30 czerwca 2016 r. tworzyło niezależną, dodatkową w stosunku do obowiązków indywidualnych stron Porozumienia przyczynę powstania obowiązku, o którym mowa w art. 73 ust.2 ustawy o ofercie, nieprzewidzianą w tym przepisie,
ii. zawarcie Porozumienia nie uchyliło indywidualnego obowiązku Strony zrealizowania wezwania na 66% ogólnej liczby głosów wynikającego z faktu uprzedniego (przed zawarciem Porozumienia) przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów przez Stronę, a tym samym wprowadzenie przy wykładni normy prawnej wynikającej z art. 73 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie dodatkowego kryterium (a to braku uprzedniego powstania obowiązku indywidualnego strony Porozumienia) nie zawartego w treści tych przepisów,
iii. Porozumienie nie wpływa na ilość akcji, która powinna zostać nabyta przez Stronę w ramach wezwania stanowiącego wykonanie obowiązku przewidzianego w art. 73 ust.2 ustawy o ofercie,
podczas gdy:
i. przepis art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie wyraźnie i w sposób niebudzący jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych wskazuje, iż obowiązki określone w rozdziale 4 ustawy o ofercie spoczywają "na podmiotach, które zawierają porozumienie, o którym mowa w pkt 5, posiadając akcje spółki publicznej, w liczbie zapewniającej łącznie osiągnięcie lub przekroczenie danego progu ogólnej liczby głosów określonego w tych przepisach", a nie "również na podmiotach które zawierają porozumienie, o którym mowa w pkt 5, posiadając akcje spółki publicznej, w liczbie zapewniającej łącznie osiągnięcie lub przekroczenie danego progu ogólnej liczby głosów określonego w tych przepisach", jak to jest w przypadku podmiotów wskazanych w art. 87 ust. 1 pkt 1 i 3 ustawy o ofercie ("również na podmiocie (...)"), pkt 4 i 7 ustawy o ofercie ("również na pełnomocniku (...)") oraz pkt 5 ustawy o ofercie ("również łącznie na wszystkich podmiotach (...)"), co w konsekwencji, w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy, nakazuje przyjąć, iż gdyby wolą ustawodawcy było nałożenie obowiązku wynikającego z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie na strony Porozumienia niezależnie (dodatkowo) od Strony, to przepis art. 87 ust. 1 pkt 6 posługiwałby się słowem "również" (albo synonimicznym), co prowadzi do wniosku, iż w stanie prawnym przedmiotowej sprawy, w wyniku zawarcia Porozumienia (i od momentu zawarcia Porozumienia) obowiązek przewidziany w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie spoczywał wyłącznie na stronach Porozumienia łącznie, a nie również indywidualnie na Stronie,
ii. zrealizowane przez Stronę wezwanie na podstawie Porozumienia stanowi przewidziany w art. 73 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie sposób osiągnięcia progu 66% ogólnej liczby głosów, tyle że dokonany w układzie podmiotowym wyraźnie przewidzianym w art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie (tj. przez strony Porozumienia), a nie indywidualnie przez Stronę,
iii. stosowanie normy art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie nie zostało wyłączone w świetle ustawy o ofercie w przypadkach, o których mowa w art. 73 ust. 2, gdyż art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie wyraźnie wskazuje, iż obowiązki określone w rozdziale 4 ustawy o ofercie (a zatem również obowiązki przewidziane w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie) spoczywają na podmiotach, które zawierają porozumienie "z zastrzeżeniem wyjątków przewidzianych w niniejszym oddziale", a żaden przepis tego oddziału nie wyłącza stosowania art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie,
iv. przepisy art. 73 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie nie zawierają żadnego kryterium czasowego, które modyfikowałoby (w układzie czasowym) wzajemną relację indywidualnego obowiązku Strony przewidzianego w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie oraz tego obowiązku spoczywającego na stronach Porozumienia, w tym sensie, że przepisy te wyraźnie wskazują, iż obowiązek przewidziany w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie spoczywa na stronach Porozumienia niezależnie od tego, czy taki obowiązek spoczywał wcześniej indywidualnie na Stronie czy też nie, co w konsekwencji, w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy, nakazuje przyjąć, iż gdyby wolą ustawodawcy było ograniczenie powstania obowiązku przewidzianego w art. 73 ust. 2 w stosunku do stron Porozumienia jedynie do przypadku braku uprzedniego powstania takiego obowiązku indywidualnie w odniesieniu do Strony, to wyraźnie taki wymóg ustawodawca przewidziałby w treści ustawy o ofercie,
v. żaden przepis prawa (a w szczególności żaden przepis ustawy o ofercie) nie zakazuje zawierania porozumień, o których mowa w art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie przez podmioty obowiązane do wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie w sytuacji, gdy ustawa o ofercie zawiera jednocześnie przepisy zakazujące pewnych zachowań przez podmioty obowiązane do wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, a w szczególności art. 88a ustawy o ofercie zakazuje jedynie bezpośredniego oraz pośredniego nabywania oraz obejmowania akcji spółki publicznej, w której przekroczony został określony w art. 73 ust. 2 próg ogólnej liczby głosów, a nie zakazuje zawierania porozumień przewidzianych w art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie, co w konsekwencji, w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy, nakazuje przyjąć, iż zawarcie Porozumienia było dopuszczalne ze skutkiem powodującym obciążenie obowiązkiem przewidzianym w art. 73 ust. 2 stron Porozumienia, z jednoczesnym wyłączeniem tego obowiązku w odniesieniu do każdej ze stron Porozumienia indywidualnie,
b. art. 73 ust. 2 w zw. z art. 74 ust. 1 i 2 w zw. z art. 87 ust. 5 pkt 1 ustawy o ofercie poprzez ich nieprawidłową wykładnię i błędne uznanie, że w każdym przypadku przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów przez podmiot dominujący, jego podmiot zależny jest również (jednocześnie) zobowiązany przeprowadzić wezwanie do 66% ogólnej liczby głosów, podczas gdy taka wykładnia tych przepisów prowadzi do sytuacji, w której podmiot dominujący (posiadający bezpośrednio akcje spółki publicznej) realizujący wezwanie do 66% ogólnej liczby głosów w każdym przypadku zrealizowania wezwania przekraczałby ten próg z naruszeniem art. 74 ust. 1 ustawy o ofercie, a co więcej miałby zawsze obowiązek:
i. przeprowadzenia wezwania na 100% ogólnej liczby głosów - co prowadzi do niemożliwych do zaakceptowania wniosków, że w takich przypadkach przepis art. 73 ust. 2 miałby charakter pustej normy prawnej (brak byłoby jej desygnatów) i nigdy nie mógłby zostać zrealizowany cel tego przepisu, jakim jest przeprowadzenie wezwania na 66% ogólnej liczby głosów, a nie na 100% ogólnej liczby głosów, albo
ii. zbycia posiadanych przez siebie bezpośrednio akcji spółki publicznej, co powoduje, że podmiot dominujący:
- nie ma alternatywy przewidzianej w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie i musi w każdym takim przypadku zbyć akcje spółki publicznej posiadane bezpośrednio, co stanowi również naruszenie prawa własności podmiotu dominującego,
- dopuszczałby się naruszenia art. 74 ust. 2 ustawy o ofercie zakazującego zbywania akcji w przypadku przekroczenia progu 66% ogólnej liczby głosów,
c. art. 88a ustawy o ofercie w zw. z art. 15 ust. 1 ustawy z dnia 20 sierpnia 1997 r. o Krajowym Rejestrze Sądowym (Dz. U. z 2019 r., poz. 1500 ze zm.) poprzez ich błędną wykładnię i nieprawidłowe przyjęcie, że Stronę obowiązywał zakaz nabywania bezpośrednio akcji Spółki [...] S.A. po przekroczeniu przez Stronę progu 33% ogólnej liczby głosów i Strona nie mogła zasłaniać się nieznajomością ogłoszonego wpisu, pomimo braku ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym, w sytuacji gdy:
i. Strona pomimo dochowania należytej staranności nie miała i nie mogła mieć wiedzy, że zaistniało zdarzenie prawne (tj. sąd rejestrowy dokonał wpisu obniżenia kapitału zakładowego Spółki), które spowodowało aktualizację obowiązku, o którym mowa w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie,
ii. wbrew wykładni dokonanej przez Organ w decyzji, Strona do dnia ogłoszenia w Monitorze Sądowym i Gospodarczym o wpisie obniżenia kapitału zakładowego Spółki mogła zasłaniać się nieznajomością tego wpisu,
d. art. 97 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej) poprzez ich błędne zastosowanie w sposób stanowiący przekroczenie granic uznania administracyjnego i nałożenie na Stronę kary w zasadzie w maksymalnym dopuszczalnym ustawowo wymiarze za (rzekome) naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (przy czym wedle Strony nie dopuściła się ona naruszenia tego przepisu), w szczególności w oparciu o nieznane ustawie o ofercie kryteria potencjalnej straty poniesionej przez inwestorów oraz potencjalnych korzyści uzyskanych przez Stronę w wyniku niewykonania przez Stronę indywidualnego wezwania do 66% ogółu głosów w Spółce, podczas gdy:
i. nawet gdyby uznać, że na Stronie spoczywał indywidualny obowiązek wynikający z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (do czego nie ma podstaw prawnych i faktycznych), to Strona mogła ten obowiązek zrealizować poprzez zbycie akcji Spółki w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów, co nie wpłynęłoby w żaden sposób na sytuację majątkową pozostałych akcjonariuszy Spółki (inwestorów), a już na pewno nie spowodowało powstania żadnej straty majątkowej, jak również (jak błędnie przyjmuje Organ) szkody obejmującej zarówno tzw. rzeczywistą stratę (damnum emergens), jak i tzw. utracone korzyści (lucrum cessans),
ii. przepis art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie wyraźnie stanowi, iż przy wymiarze kary organ bierze pod uwagę "straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić", a zatem rzeczowe szkody na mieniu, stanowiące tzw. rzeczywistą stratę (damnum emergens), a nie jak błędnie przyjął Organ również tzw. utracone korzyści, to jest korzyści, które poszkodowany mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono (lucrum cessans), w sytuacji gdy w realiach przedmiotowej sprawy:
- inwestorzy (bliżej przez Organ niezidentyfikowani) nie ponieśli i nie mogli ponieść straty rozumianej jako rzeczywista szkoda (damnum emergens) w wyniku (rzekomego) naruszenia przez stronę indywidualnego obowiązku wynikającego z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (przy czym wedle Strony nie dopuściła się ona naruszenia tego przepisu), jak również
- nie można było ustalić rozmiarów takiej straty (co Organ wyraźnie przyznaje w uzasadnieniu decyzji), a Organ posłużył się jedynie widełkowo ujętym przedziałem potencjalnej straty o bardzo szerokiej rozpiętości poniesionej rzekomo przez bliżej nie zidentyfikowanych inwestorów,
iii. w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy, należy przyjąć, iż po to ustawodawca wyraźnie w art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie wprowadził wąskie kryterium odnoszące się do straty poniesionej przez osoby trzecie w wyniku naruszenia przepisów ustawy, aby było ono stosowane ściśle, a nie jak błędnie przyjął Organ z powołaniem się na zwrot "w szczególności" użyty w początkowej części przepisu art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie, w sposób dowolny i nieograniczony przepisami art. 97 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, które jako przepisy o charakterze sanacyjnym (karno-administracyjnym) winne być interpretowane ściśle,
iv. w oparciu o (a) metodę wykładni systemowej zewnętrznej oraz (b) nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy należy przyjąć, iż gdyby wolą ustawodawcy było wprowadzenie jako kryterium wymiaru kary za naruszenie przepisów ustawy o ofercie kryterium szkody (rozumianej również jako tzw. utracone korzyści (lucrum cessans)), to użyłby w przepisie art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie pojęcia "szkody wyrządzonej" osobom trzecim, tak jak to uczynił w art. 228 ust. 4b pkt 4 ustawy z dnia 27 maja 2004 r. o funduszach inwestycyjnych i zarządzaniu alternatywnymi funduszami inwestycyjnymi (Dz. U. z 2020 r., poz. 95 ze zm.), a skoro poprzestał na użyciu pojęcia "straty", to zakaz wykładni rozszerzającej przy interpretacji i stosowaniu norm prawnych o charakterze sanacyjnym (karno-administracyjnym) sprzeciwia się stosowaniu przy wymiarze kary pojęcia "potencjalnej szkody",
v. z perspektywy ex post inwestorzy (akcjonariusze mniejszościowi) nie byli w zasadzie w ogóle zainteresowani sprzedażą akcji Spółki w ramach wezwania na 66% ogólnej liczby głosów,
vi. w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy, należy przyjąć, iż po to ustawodawca wyraźnie w art. 97 ust. 1g pkt 4 ustawy o ofercie wprowadził wąskie kryterium odnoszące się do korzyści uzyskanych przez podmiot, który dopuścił się naruszenia przepisów ustawy, aby było ono stosowane ściśle, a nie jak błędnie przyjął Organ z powołaniem się na zwrot "w szczególności" użyty w początkowej części przepisu art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie, w sposób dowolny i nieograniczony przepisami art. 97 ust. 1 pkt 4 ustawy o ofercie, które jako przepisy o charakterze sanacyjnym (karno-administracyjnym) winne być interpretowane ściśle,
vii. Organ winien wziąć pod uwagę przy wymiarze kary za (rzekome) naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie również takie okoliczności jak: (i) gotowość podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia oraz (ii) uprzednie naruszenia przepisów ustawy o ofercie popełnione przez podmiot, na który nakładana jest kara, czego Organ w istocie nie uczynił (wbrew deklaracji zawartej w uzasadnieniu decyzji), skoro wymierzył karę w zasadzie w maksymalnym wymiarze (tj. 99% ustawowego zagrożenia),
e. art. 97 ust. 1 pkt 9a w zw. z art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie (w brzmieniu obowiązującym przed wejściem w życie ustawy zmieniającej) poprzez ich błędne zastosowanie w sposób stanowiący przekroczenie granic uznania administracyjnego i nałożenie na stronę kary w wymiarze aż 70% górnej granicy zagrożenia określonego w tych przepisach za naruszenie zakazu wynikającego z art. 88a ustawy, w sytuacji gdy:
i. Organ sam stwierdził w uzasadnieniu decyzji, że "naruszenia dotyczące złamania zakazu wynikającego z art. 88a ustawy o ofercie nie miały istotnego znaczenia dla ochrony praw mniejszościowych akcjonariuszy oraz bezpieczeństwa rynku kapitałowego" ze względu na fakt, iż transakcje bezpośredniego nabycia akcji spółki dokonane w dniach 28 i 29 czerwca 2016 r. dotyczyły niewielkich pakietów akcji stanowiących łącznie zaledwie odpowiednio 3.738 oraz 20.000 akcji spółki i w konsekwencji waga naruszenia art. 88a została potraktowana jako przesłanka łagodząca wymiar kary,
ii. przepis art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie wyraźnie stanowi, iż przy wymiarze kary organ bierze pod uwagę "straty poniesione przez osoby trzecie w związku z naruszeniem, o ile można te straty ustalić", a zatem rzeczowe szkody na mieniu, stanowiące tzw. rzeczywistą stratę (damnum emergens), a nie jak błędnie przyjął Organ również tzw. utracone korzyści, to jest korzyści, które poszkodowany mógłby osiągnąć, gdyby mu szkody nie wyrządzono (lucrum cessans), w sytuacji gdy w realiach przedmiotowej sprawy inwestorzy nie ponieśli i nie mogli ponieść straty rozumianej jako rzeczywista szkoda (damnum emergens) w wyniku (rzekomego) naruszenia przez stronę zakazu wynikającego z art. 88a ustawy o ofercie (przy czym wedle Strony nie dopuściła się ona naruszenia tego zakazu),
iii. w oparciu o nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy należy przyjąć, iż po to ustawodawca wyraźnie w art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie wprowadził wąskie kryterium odnoszące się do straty poniesionej przez osoby trzecie w wyniku naruszenia przepisów ustawy o ofercie, aby było ono stosowane ściśle, a nie jak błędnie przyjął Organ z powołaniem się na zwrot "w szczególności" użyty w początkowej części przepisu art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie, w sposób dowolny i nieograniczony przepisami art. 97 ust. 1 pkt 5 ustawy o ofercie, które jako przepisy o charakterze sanacyjnym (karno-administracyjnym) winne być interpretowane ściśle,
iv. w oparciu o (a) metodę wykładni systemowej zewnętrznej oraz (b) nadrzędne dla wykładni norm prawnych założenie racjonalności prawodawcy należy przyjąć, iż gdyby wolą ustawodawcy było wprowadzenie jako kryterium wymiaru kary za naruszenie przepisów ustawy ofercie kryterium szkody (rozumianej również jako tzw. utracone korzyści (lucrum cessans)), to użyłby w przepisie art. 97 ust. 1g pkt 5 ustawy o ofercie pojęcia "szkody wyrządzonej" osobom trzecim, tak jak to uczynił w art. 228 ust. 4b pkt 4 ustawy o funduszach, a skoro poprzestał na użyciu pojęcia "straty", to zakaz wykładni rozszerzającej przy interpretacji i stosowaniu norm prawnych o charakterze sanacyjnym (karno-administracyjnym) sprzeciwia się stosowaniu przy wymiarze kary pojęcia "potencjalnej szkody",
2. rażące naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:
a. art. 7a § 1 k.p.a., to jest zasady rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony poprzez nałożenie na Stronę obowiązku zapłaty kary administracyjnej za rzekome naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, w sytuacji gdy przepisy ustawy o ofercie nie zawierają normy kolizyjnej w odniesieniu do konkurujących (a wręcz wykluczających się) obowiązków dokonania ogłoszenia wezwania następczego przez podmiot dominujący i jego podmiot zależny, w szczególności obowiązków równoczesnego ogłoszenia wezwania następczego przewidzianego w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie w związku z jednoczesnym przekroczeniem progu 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej przez podmiot dominujący, jak i podmiot zależny i przyjęcie przez Organ, że każdy z tych podmiotów (tj. zarówno podmiot dominujący, jak i jego podmiot zależny) zobowiązany jest do przeprowadzenia niezależnie i indywidualnie własnego wezwania, pomimo że realizacja tych dwóch wezwań powoduje, iż podmiot dominujący przekracza w rezultacie próg 66% ogólnej liczby głosów z naruszeniem art. 74 ust. 1 ustawy o ofercie,
b. art. 80 w zw. z art. 8 § 1 k.p.a., czyli obowiązku dokonywania przez organ administracji publicznej oceny, czy dana okoliczność została udowodniona na podstawie całego zebranego materiału dowodowego, jak również poprzez dokonanie dowolnej, a nie swobodnej oceny zabranego w sprawie materiału dowodowego przejawiającej się w błędnej ocenie dowodów zgromadzonych w sprawie i błędnym (bezpodstawnym):
i. przyjęciu, iż nieprzeprowadzenie indywidualnych wezwań przez Stronę doprowadziło do poniesienia przez inwestorów (akcjonariuszy mniejszościowych) potencjalnej straty w wyniku braku możliwości sprzedaży akcji w ramach takiego wezwania, w sytuacji gdy:
- z perspektywy ex post, jak pokazują wyniki przeprowadzonego we wrześniu - październiku 2016 r. wezwania ogłoszonego przez strony Porozumienia, inwestorzy (akcjonariusze mniejszościowi) nie byli w ogóle zainteresowani sprzedażą akcji Spółki i jedyne ważne zapisy dotyczyły akcji niedopuszczonych do obrotu, a jedynym podmiotem, który złożył znaczący zapis na sprzedaż akcji był [...] S.A. (tj. akcjonariusz strategiczny posiadający pakiet 8,74 % ogólnej liczby głosów), a jednocześnie Strona była podmiotem, który nabył najwięcej akcji w tymże wezwaniu,
- z perspektywy rachunku prawdopodobieństwa (dokonanej ex ante) wariant z maksymalną liczbą sprzedanych akcji w przypadku indywidualnego wezwania Strony przyjęty przez Organ na potrzeby obliczania "potencjalnej straty" był równie prawdopodobny jak wariant z minimalną liczbą sprzedanych akcji w ramach takiego wezwania,
ii. przyjęciu, iż wezwanie ogłoszone przez strony Porozumienia nie zapewniło ochrony praw inwestorów (akcjonariuszy mniejszościowych) poprzez ustalenie minimalnej ceny wezwania, w sytuacji gdy cena ustalona w tym wezwaniu wynosiła 330,00 zł, tj. była bardzo zbliżona do ceny maksymalnej dla indywidualnego wezwania Strony ustalonej przez Organ w decyzji, tj. 338,38 zł, oraz znacznie wyższa od ceny minimalnej wskazanej przez Organ (tj. 279,57 zł),
iii. przyjęciu, że wezwanie indywidualne ogłoszone przez Stronę mogło zostać przeprowadzone w oparciu o akcje imienne uprzywilejowane Spółki, w sytuacji gdy ilość tych akcji poza posiadanymi przez uczestników Porozumienia była zbyt mała, aby zrealizować wezwanie na wskazywane przez Organ 427.820 akcji Spółki,
iv. przyjęciu, że wartość potencjalnych korzyści (oszczędności) Strony w związku z nieprzeprowadzeniem indywidualnego wezwania z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie równa była wartości 100% akcji wskazanych w takim wezwaniu, w sytuacji gdy (i) konieczność zabezpieczenia środków na zakup 100% akcji objętych wezwaniem nie implikuje następczej konieczności wydatkowania środków w takiej wysokości, (ii) z perspektywy rachunku prawdopodobieństwa (dokonanej ex ante) wariant z maksymalną liczbą sprzedanych akcji w przypadku indywidualnego wezwania Strony przyjęty przez Organ na potrzeby obliczania potencjalnych korzyści (oszczędności) Strony był równie prawdopodobny jak wariant z minimalną liczbą sprzedanych akcji w ramach takiego wezwania, a nadto (iii) z perspektywy ex post wynika, że akcjonariusze mniejszościowi nie byli w ogóle zainteresowani zbywaniem akcji Spółki,
v. nałożeniu na Stronę kary za rzekome naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie w zasadzie w maksymalnym wymiarze (tj. 99% zagrożenia ustawowego) przy braku realnego uwzględnienia okoliczności łagodzących, a to (i) gotowości Strony do współpracy z Organem podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia oraz (ii) braku uprzedniego naruszenia przepisów ustawy o ofercie przez Stronę,
vi. nałożeniu na Stronę kary za rzekome naruszenie art. 88a ustawy o ofercie w wymiarze aż 70% ustawowego zagrożenia za naruszenie zakazu wynikającego z art. 88a ustawy o ofercie, w sytuacji gdy waga naruszenia art. 88a została potraktowana przez Organ jako przesłanka łagodząca wymiar kary.
Wobec tak sformułowanych zarzutów Strona (skarżąca) wniosła o uchylenie zaskarżonej decyzji, decyzji ją poprzedzającej oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania. W obszernym uzasadnieniu skargi skarżąca rozwinęła szczegółową argumentację na temat poszczególnych zarzutów.
W odpowiedzi na skargę Organ wniósł o oddalenie skargi; podtrzymał zajęte w sprawie stanowisko.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. z 2018, poz. 2107 ze zm.) kontrola sądowa zaskarżonych decyzji, postanowień bądź innych aktów lub czynności wymienionych w art. 3 § 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r., poz. 1302 ze zm., dalej p.p.s.a.) sprawowana jest na zasadzie kryterium zgodności z prawem, a nie celowości czy słuszności. W związku z tym, aby wyeliminować z obrotu prawnego akt wydany przez organ administracyjny konieczne jest stwierdzenie, że doszło w nim do naruszenia prawa materialnego w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, bądź przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, albo też do naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) – c) p.p.s.a.), a także, gdy decyzja lub postanowienie organu dotknięte są wadą nieważności (art. 145 § 1 pkt 2 p.p.s.a.); Sąd stwierdza też wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w k.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 3 p.p.s.a.). W ocenie Sądu w niniejszej sprawie żadna z wyżej wskazanych przesłanek wyeliminowania zaskarżonej decyzji z obrotu prawnego nie zaszła. Zaskarżona decyzja została podjęta bez naruszenia przepisów postępowania; pozostaje też w zgodzie z przepisami prawa materialnego, na podstawie których została oparta. W tej sytuacji skarga podlega oddaleniu jako bezpodstawna.
Przedmiotem skargi jest decyzja Komisji Nadzoru Finansowego utrzymująca
w mocy wcześniejszą decyzję tego Organu z dnia [...] grudnia 2019 r. nakładającą na skarżącą Stronę – [...] S.A., na podstawie ww. art. 97 ust. 1 pkt 5 i 9a ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o ofercie, kary pieniężne w wysokości 990. 000 zł i 700.000 zł (łącznie 1.690.000 zł) za naruszenie przepisów odpowiednio art. 73 ust. 2 i art. 88a tej ustawy. Istotą natomiast postępowania sądowoadministracyjego inicjowanego skargą Strony jest weryfikacja zgodności z prawem zaskarżonej decyzji Organu oraz postępowania administracyjnego, które doprowadziło do jej wydania.
W ocenie Sądu postępowanie administracyjne w badanej przez Sąd obecnie sprawie zostało przeprowadzone przez Organ stosownie do obowiązujących przepisów prawa. Zebrany materiał dowodowy – wyczerpujący dla podjętego rozstrzygnięcia - został przez Organ oceniony w sposób prawidłowy, wyciągnięto z niego logiczne wnioski, które znalazły wyraz w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. W działaniu Organu Sąd nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny ww. przepisów prawa materialnego. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja właściwie definiuje przedmiot sporu w procesie subsumpcji poczynionych ustaleń faktycznych pod mające w sprawie zastosowanie przepisy prawa materialnego, które Organ prawidłowo w tym zakresie zinterpretował. Zarzuty skargi pod adresem zaskarżonej decyzji mają w tej sytuacji charakter polemiczny względem ustaleń i ocen Organu i nie podważają zajętego przez Organ w sprawie stanowiska, które legło u podstaw podjętego rozstrzygnięcia. Składają się na to stanowisko ustalenia, które wynikają z zebranego w sprawie materiału dowodowego, a ich prawna ocena dokonana przez Organ, w kontekście mających zastosowanie w sprawie przepisów prawa materialnego, nie budzi zastrzeżeń.
Ze skargi Strony wynika, że spór prawny w rozpatrywanej sprawie dotyczy oceny prawidłowości stanowiska Organu, który nakładając na Stronę ww. kary pieniężne stwierdził naruszenie przez Stronę przepisów art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie regulujących obowiązek ogłoszenia wezwania (albo zbycia akcji) w sytuacji przekroczenia 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej, czyli faktycznie w związku z uzyskaniem kontroli nad Spółką, oraz art. 88a ustawy o ofercie, w świetle którego podmiot obowiązany do wykonania obowiązku określonego w przepisach art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie nie może do dnia jego wykonania bezpośrednio lub pośrednio nabywać lub obejmować akcji spółki publicznej, w której przekroczył określony w tych przepisach próg ogólnej liczby głosów.
Kwestionując prawidłowość stanowiska Organu Strona (skarżąca) - na gruncie stawianych w skardze zarzutów - czyni to przede wszystkim z pozycji zmierzającej do wykazania braku prawnych podstaw do wydania zaskarżonej decyzji, a to w związku z tym, że w jej ocenie obowiązek przewidziany w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie nie spoczywał indywidualnie na Stronie, lecz wyłącznie w ramach ww. Porozumienia z art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie. Nadto mimo dochowania należytej staranności Strona nie miała i nie mogła mieć wiedzy o zdarzeniu prawnym w postaci ww. wpisu przez sąd rejestrowy do KRS obniżenia kapitału zakładowego Spółki Stalprodukt, a które to obniżenie spowodowało aktualizację obowiązku z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie; w konsekwencji – według Strony – nie mogła naruszyć art. 88a ustawy o ofercie (skoro nie dotyczył jej obowiązek z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, ani nie wiedziała o zdarzeniu prawnym, które go aktualizowało). Strona podniosła też zarzut nałożenia ww. kar pieniężnych w oparciu o przesłanki nieznane ustawie, tj. w oparciu o przesłankę potencjalnej straty poniesionej przez inwestorów oraz przesłankę potencjalnych korzyściami uzyskanych przez Stronę w wyniku niewykonania indywidualnego wezwania z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, jak również zarzut, że są to kary wygórowane.
Zarzuty te (jak i pozostałe zarzuty naruszenia wskazanych w skardze przepisów postępowania) nie podważają prawidłowości stanowiska Organu.
Organ (Komisja Nadzoru Finansowego) wykonywał w przedmiotowej sprawie czynności o charakterze nadzorczym w oparciu o ww. przepisy ustawy o ofercie (w związku z przepisami ww. ustawy o nadzorze nad rynkiem finansowym). Komisja jest wyspecjalizowanym organem, powołanym do sprawowania m.in. zgodnie z przepisami ustawy o ofercie nadzoru nad rynkiem kapitałowym, w szczególności w zakresie prawidłowego wypełniania przez uczestników tego rynku obowiązków wynikających z tej ustawy. Komisja czuwa nad prawidłowym wykonywaniem tych obowiązków. W przypadku stwierdzenia naruszeń prawa w tym zakresie Komisja jest uprawniona do zastosowania sankcji administracyjnej przewidzianej w ustawie o ofercie. W tej sprawie Komisja działała zgodnie z przyznanymi jej uprawnieniami.
Przechodząc do oceny merytorycznej zaskarżonej decyzji wskazać należy w pierwszej kolejności na prawidłowość ustaleń Organu w kwestii niewykonania przez Stronę skarżącą indywidualnego obowiązku z ww. art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie. Stosownie do tego przepisu w przypadku gdy przekroczenie progu 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej nastąpiło w wyniku pośredniego nabycia akcji, objęcia akcji nowej emisji, nabycia akcji w wyniku oferty publicznej lub w ramach wnoszenia ich do spółki jako wkładu niepieniężnego, połączenia lub podziału spółki, w wyniku zmiany statutu spółki, wygaśnięcia uprzywilejowania akcji lub zajścia innego niż czynność prawna zdarzenia prawnego, akcjonariusz lub podmiot, który pośrednio nabył akcje, jest obowiązany, w terminie trzech miesięcy od przekroczenia 33% ogólnej liczby głosów, do:
1) ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji tej spółki w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów albo
2) zbycia akcji w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów
- chyba że w tym terminie udział akcjonariusza lub podmiotu, który pośrednio nabył akcje, w ogólnej liczbie głosów ulegnie zmniejszeniu do nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów, odpowiednio w wyniku podwyższenia kapitału zakładowego, zmiany statutu spółki lub wygaśnięcia uprzywilejowania jego akcji.
Przepis ten nakłada zatem na akcjonariusza lub podmiot, który pośrednio nabył akcje obowiązek ogłoszenia wezwania o charakterze następczym po przekroczeniu progu 33% ogólnej liczy głosów w spółce publicznej na skutek zaistnienia zdarzeń powodujących to przekroczenie. Reguluje szereg sytuacji szczególnych, w których przekroczenie progu 33% ogólnej liczby głosów nie następuje w wyniku nabycia akcji na rynku regulowanym w liczbie powodującej przekroczenie wskazanego progu, lecz jest rezultatem innych sytuacji prawnych. W doktrynie podkreśla się, że niekiedy zmiana stanu posiadania udziału głosów wynika z okoliczności, na które akcjonariusz nie ma bezpośrednio lub pośrednio wpływu, albo z pewnych zdarzeń, które wiążą się z takimi okolicznościami. Artykuł 73 ust. 2 ustawy o ofercie konstruuje następczy obowiązek ogłoszenia wezwania. M.in. przekroczenie 33% ogólnej liczby głosów może być rezultatem zmiany statutu spółki, przy czym chodzi tu o zmianę statutu inną niż polegającą na podwyższeniu kapitału zakładowego, gdyż ta sytuacja prawna określana jest jako objęcie akcji nowej emisji (por. Sójka Tomasz (red.), Komentarz do ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, [w:] Prawo rynku kapitałowego. Komentarz w LEX do art. 73 ust. 2 tej ustawy pkt 22 i nast.).
Bieg terminu wykonania alternatywnych obowiązków, o których mowa w ww. punktach 1) i 2) ustępu 2 artykułu 73 ustawy o ofercie rozpoczyna się z chwilą zajścia zdarzenia przewidzianego w ustawie o ofercie, tj. faktycznego przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów, zaś kończy się z upływem trzech miesięcy, liczonych od momentu przekroczenia tego progu. Konstruując następczy obowiązek ogłoszenia wezwania, który aktualizuje się z momentem przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej na skutek zaistnienia określonych zdarzeń, przepis art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie nie wiąże powstania tego obowiązku z chwilą, kiedy podmiot zobowiązany dowiedział się o tych zdarzeniach. W tym kontekście Organ zasadnie wskazał w odpowiedzi na skargę art. 69 ust. 1 ustawy o ofercie, jako przykład przepisu, który uzależnia wypełnienie obowiązku informacyjnego przez akcjonariusza od chwili dowiedzenia się przez niego o zmianie udziału w ogólnej liczbie głosów. Jednak przepisy art. 73 ust. 2 oraz art. 88a ustawy o ofercie (stanowiące w tej sprawie materialnoprawną podstawę podjętego rozstrzygnięcia) nie zawierają takiego zastrzeżenia, co oznacza, że tam gdzie wolą ustawodawcy było powiązanie obowiązku z dowiedzeniem się o zdarzeniach, które ten obowiązek wywołują ustawodawca dał wyraz tej woli w przepisie ustawy. Inaczej brak podstaw do takiego powiązania, zwłaszcza że art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie jednoznacznie określa zamknięty krąg podmiotów zobowiązanych do realizacji obowiązków przewidzianych tym przepisie (to jest akcjonariusz lub podmiotu, który pośrednio nabył akcje), co z kolei oznacza, że obowiązek określony w tym przepisie spoczywa indywidualnie i niezależnie na każdym podmiocie w nim wymienionym (czyli na akcjonariuszu lub podmiocie, który pośrednio nabył akcje), zaś jego powstanie jest uzależnione od okoliczności prawnych, które wpłynęły na przekroczenie przez taki podmiot progu 33% ogólnej liczby głosów w spółce publicznej.
Podsumowując, wezwanie z art. 73 ust. 2 pkt 1 ustawy o ofercie, obok drugiego alternatywnego rozwiązania z art. 73 ust. 2 pkt 2 tej ustawy, tj. zbycia akcji w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów, ma charakter wezwania obowiązkowego, uregulowanego przez bezwzględnie obowiązujące przepisy ustawy (ustawodawca pozostawia zobowiązanemu jedynie wybór, który spośród dwóch ww. obowiązków zrealizuje). Obowiązek ogłoszenia wezwania aktualizuje się z chwilą zajścia zdarzenia przewidzianego w ustawie (tu przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów). Spełnienie obowiązku ogłoszenia tego wezwania, w danym stanie faktycznym, jest zdarzeniem jednorazowym, czyli wiąże się z "pierwszym" przekroczeniem progu 33% ogólnej liczby głosów przez każdorazowego zobowiązanego (tak ww. Sójka Tomasz (red.), Komentarz do ustawy o ofercie publicznej i warunkach wprowadzania instrumentów finansowych do zorganizowanego systemu obrotu oraz o spółkach publicznych, [w:] Prawo rynku kapitałowego. Komentarz w LEX do art. 73 ust. 2 tej ustawy pkt 18 i nast.).
Poza sporem jest w tej sprawie, że - jak ustalił Organ w zaskarżonej decyzji - w dniu [...]czerwca 2016 r., w wyniku zmian w statucie Spółki polegających na obniżeniu kapitału zakładowego, zmienił się układ sił w Spółce [...] S.A., a Strona w wyniku tego zdarzenia przekroczyła próg 33% ogólnej liczby głosów w Spółce. Prawidłowe jest zatem – w świetle ww. uwag na temat stosowania art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie – stanowisko Organu, że z tym momentem w stosunku do Strony zrealizowała się hipoteza tego przepisu. Zgodnie z dyspozycją art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, Strona z uwagi na przekroczenie progu 33% ogólnej liczby głosów w Spółce obowiązana była w terminie 3 miesięcy od przekroczenia progu do: 1) ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji Spółki w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 66% ogólnej liczby głosów albo 2) zbycia akcji Spółki w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów w Spółce. Termin na wypełnienie tych obowiązków w ustalonych okolicznościach stanu faktycznego tej sprawy (por. część wstępną/historyczną tego uzasadnienia) bezskutecznie upłynął w dniu [...] września 2016 r.
Stanowisko Organu na temat wykładni normy z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie i zastosowania tego przepisu w ustalonym stanie faktycznym sprawy (cytowane obszernie w części wstępnej uzasadnienia) jest wyczerpujące i prawidłowe w zakresie wniosków i ocen do jakich doszedł Organ podejmując rozstrzygnięcie o nałożeniu na Stronę ww. kary pieniężnej za naruszenie tego przepisu, przy czym Organ prawidłowo też nie uznał poglądu Strony, która wykonanie obowiązku z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie upatruje w ww. Porozumieniu z dnia [...] czerwca 2016 r. (por. opis tego Porozumienia wyżej na stronie 5 uzasadnienia) dowodząc, że podmioty objęte tym Porozumieniem, jako należące do jednej grupy kapitałowej, mogły w drodze tego Porozumienia wspólnie wykonać obowiązek, o którym mowa w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (ciążący uprzednio na każdym z tych podmiotów z osobna).
W tym zakresie zasadne jest sformułowane na bazie przepisów art. 87 ust. 1 pkt 5 i pkt 6 ustawy o ofercie stanowisko Organu, w świetle którego obowiązki wynikające z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie spoczywają na podmiotach wskazanych w tych przepisach, jeżeli podstawa tych obowiązków zaistniała po zawarciu Porozumienia. Prawidłowo zatem Organ ustalił, że realizacja obowiązków z rozdziału 4 ustawy o ofercie (w tym obowiązków wynikających z art. 73 ust. 2 tej ustawy) odpowiednio będzie spoczywać:
- łącznie na wszystkich podmiotach Porozumienia, które po jego zawarciu będą podejmować czynności określone Porozumieniem, skutkiem których będzie powstanie takiego obowiązku (a zatem obowiązki dla stron Porozumienia dopiero powstaną w wyniku podejmowanych przez strony Porozumienia przyszłych czynności).
- na podmiotach, które w wyniku zawartego Porozumienia posiadają łącznie akcje spółki publicznej w liczbie zapewniającej osiągnięcie lub przekroczenie danego progu ogólnej liczby głosów określonego w tych przepisach (zatem regulacja dotyczy podmiotów, które przed zawarciem Porozumienia samodzielnie nie posiadały akcji spółki publicznej w liczbie powodującej przekroczenie progu ogólnej liczby głosów określonego w tych przepisach oraz obowiązków, które powstaną dopiero w przyszłości z uwagi na łączne posiadanie przez członków Porozumienia takiej liczby akcji spółki publicznej, że z momentem podpisania Porozumienia przekroczą określone ustawą progi ogólnej liczby głosów w tej spółce).
W konsekwencji powyższego zasadny jest dalszy wniosek Organu, że zarówno art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, jak i przepisy art. 87 ust. 1 pkt 5 i 6 tej ustawy nie dają podstaw do stwierdzenia, aby obowiązek związany z ogłoszeniem wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji spółki publicznej w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów w Spółce, jaki powstał wcześniej w wyniku nabycia akcji przez podmiot, mógł zostać wykonany następczo (tj. po powstaniu ww. obowiązku wcześniej po stronie samej [...] S.A.), z modyfikacją przez podmioty, które zawarły Porozumienie i działały w jego ramach (por. str. 24 i nast. zaskarżonej decyzji).
Obowiązek ogłoszenia wezwania, o którym mowa w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie - w świetle przepisu art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie - spoczywa bowiem na podmiotach, które zawierają porozumienie wymienione w art. 87 ust. 1 pkt 5 tej ustawy, posiadając akcje spółki publicznej w liczbie zapewniającej łącznie przekroczenie progu 33% ogólnej liczby głosów, jako że przepis art. 87 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie łączy obowiązek ogłoszenia tego wezwania z przekroczeniem progu 33% ogólnej liczby głosów w wyniku zawarcia porozumienia. Obowiązek ogłoszenia wezwania powstaje więc jedynie w przypadku – jak zasadnie skonstatował to Organ w odpowiedzi na skargę - gdy żadna ze stron porozumienia nie posiada przed jego zawarciem akcji uprawniających do wykonywania ponad 33% ogólnej liczby głosów, natomiast w wyniku zawarcia porozumienia łączna liczba głosów z akcji posiadanych przez strony porozumienia przekroczyła 33% ogólnej liczby głosów. W sprawie niniejszej taka sytuacja nie zaszła, gdyż - jak wskazano wyżej - w dniu [...] czerwca 2016 r. (a więc na dwa dni przed Porozumieniem z [...] czerwca 2016 r.) w wyniku zmian w statucie Spółki polegających na obniżeniu kapitału zakładowego, zmienił się układ sił w Spółce [...] S.A., a Strona – [...] S.A. w wyniku tego zdarzenia przekroczyła próg 33% ogólnej liczby głosów w tej Spółce, co spowodowało, że już z tym momentem w stosunku do Strony zrealizowała się hipoteza przepisu art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, i miała ona wykonać obowiązek przewidziany w tym przepisie, będąc podmiotem zobowiązanym. Innymi słowy ogłaszając wezwanie na podstawie Porozumienia nie uwzględniono faktu, że obowiązek określony w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie powstał wobec Strony – [...] S.A. dwa dni przed jego zawarciem i nie dotyczył członków Porozumienia łącznie, lecz indywidualnie jedynie Strony. Nadto podmiot zobowiązany uprzednio do wykonania określonego ustawą obowiązku nie może zawrzeć porozumienia z innymi podmiotami ze skutkiem przeniesienia w dalszej kolejności (następczo) tego obowiązku (własnego/pierwotnego) na uczestników porozumienia, unikając w ten sposób sankcji grożących za jego naruszenie.
Organ prawidłowo wskazał w tym kontekście, że celem do jakiego instytucja wezwania została powołana przez ustawodawcę jest ochrona praw mniejszościowych akcjonariuszy i umożliwienie im, w określonych ustawą okolicznościach, sprzedaży akcji i wyjścia ze spółki. Natomiast w tej sprawie, w wyniku Porozumienia zawartego przez Stronę, z uwagi na łączne zliczanie akcji spółki publicznej posiadanych przez uczestników Porozumienia, zmieni się w Spółce układ ogólnej liczby głosów powyżej progu 33%, co oznaczać będzie, że członkowie Porozumienia, wykonując obowiązek z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, ogłosili wezwanie na zapisywanie się na sprzedaż akcji, ale w mniejszej liczbie, niż gdyby takie wezwanie ogłosiła Strona – [...] S.A., jako podmiot uprzednio zobowiązany. Organ wyliczył następnie – czego skarga nie podważa – że gdyby wezwanie zrealizowała sama [...] S.A., to zobowiązana byłaby je ogłosić na zakup akcji w liczbie minimalnej stanowiącej 17,54% ogólnej liczby głosów w Spółce. Natomiast wezwanie ogłoszone i zrealizowane w ramach Porozumienia opiewało na zakup akcji w liczbie stanowiącej nie więcej niż 0,08% ogólnej liczby głosów w Spółce. Takie działanie Organ prawidłowo uznał za niesprzyjające ochronie praw mniejszościowych oraz niezapewniające transparentności rynku kapitałowego (por. str. 25 zaskarżonej decyzji).
W podanych uwarunkowaniach prawnych - w stanie faktycznym tej sprawy - nie ma podstaw do ustalenia, wbrew zarzutom i szerokiej argumentacji skargi, że obowiązek z ww. art. 73 ust. 2 w zw. z art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie mógł być i został wykonany przez Stronę oraz P. J. (mimo przekroczenia przez każdy z tych podmiotów indywidualnie na innej podstawie progu 33% ogólnej liczby głosów) wspólnie z innymi podmiotami, tj. że obowiązek ten został przeniesiony na uczestników Porozumienia z mocy art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie, a Porozumienie to spowodowało modyfikację obowiązku Strony wynikającego z faktu uprzedniego przekroczenia przez nią ww. progu 33% ogólnej liczby głosów w Spółce [...] S.A.
Zasadnie również Organ zwrócił uwagę, że Strona jako uczestnik rynku regulowanego powinna mieć świadomość obowiązków oraz wpływu swoich działań na obraz rynku jako całości; Strona uczestniczyła w dniu [...] czerwca 2016 r. w Walnym Zgromadzeniu Akcjonariuszy [...] S.A., na którym zapadła uchwała o obniżeniu kapitału zakładowego Emitenta, zatem od samego początku posiadała wiedzę i była świadoma nadchodzących zmian, w tym jak zmiana w kapitale zakładowym Emitenta - Spółce [...] S.A. wpłynie na zmianę proporcji jej udziałów w ogólnej liczbie głosów w tej Spółce. Strona będąc akcjonariuszem posiadającym znaczący pakiet akcji spółki publicznej, ze względu na obowiązki wynikające z przepisów ustawy o ofercie, winna z dochowaniem należytej staranności monitorować poziom swojego udziału w ogólnej liczbie głosów i brać pod uwagę możliwość jego zmiany w wyniku działań innych akcjonariuszy, czy też samą spółkę publiczną. W sprawie niniejszej do takiej zmiany doszło w wyniku zarejestrowania przez sąd rejestrowy obniżenia kapitału zakładowego Spółki [...] S.A. Posiadanie znaczącego pakietu akcji spółki publicznej wiąże się zatem z koniecznością bieżącego obserwowania zmian w kapitale zakładowym takiej spółki, a biorąc pod uwagę standard należytej staranności uznaje się, że akcjonariusz posiadający znaczący w nim udział - co do zasady - powinien dowiedzieć się o zmianie w kapitale zakładowym z chwilą gdy doszło do tej zmiany, a to ze względu na wiążące się z tą zmianą konsekwencje prawne/obowiązki dla takiego akcjonariusza wynikające z ustawy. Dlatego kontrolowanie stanu posiadania akcji w spółce publicznej należy tratować jako istotny element aktywności akcjonariusza na rynku kapitałowym, którego jest uczestnikiem, a która to aktywność zabezpiecza jego interesy związane z tym uczestnictwem. Jednocześnie - przy takim założeniu – brak podstaw do zwolnienia akcjonariusza spółki publicznej (tu Strony) z odpowiedzialności za niewykonanie/niewłaściwe wykonanie obowiązków ustawowych z powodu braku wiedzy na temat (jak w tej sprawie) zmian udziału w ogólnej liczbie głosów Emitenta - Spółki [...] S.A., nawet jeżeli ta zmiana nie była efektem bezpośredniego zaangażowania tego akcjonariusza.
Jak wykazał Organ (i nie jest to okoliczność sporna w sprawie), wobec konstytutywności wpisu obniżenia kapitału zakładowego w Spółce [...] S.A przez sąd rejestrowy, z momentem zmiany statutu tej Spółki Strona – [...] S.A. stała się posiadaczem akcji Spółki [...] S.A stanowiących 47,49% ogólnej liczby głosów w tej Spółce. Zatem w dniu [...] czerwca 2016 r. (data wpisu zmiany przez sąd rejestrowy) udział Strony w ogólnej liczbie głosów w Spółce [...] S.A. przekroczył próg 33%. Jednocześnie od tego dnia biegł termin do wykonania przez Stronę obowiązku z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, jak również powstał zakaz, o którym mowa w art. 88a tej ustawy. Stosownie do art. 88a ustawy o ofercie podmiot obowiązany do wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 (...) nie może do dnia ich wykonania bezpośrednio lub pośrednio nabywać lub obejmować akcji spółki publicznej, w której przekroczył określony w tym przepisie próg ogólnej liczby głosów. Celem przepisu jest doprecyzowanie, że również w sytuacji określonej (m.in.) w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie podmiot obowiązany do wykonania obowiązków określonych w tym przepisie nie może do dnia ich wykonania bezpośrednio lub pośrednio nabywać lub obejmować akcji spółki publicznej, w której przekroczył określony w tych przepisach próg ogólnej liczby głosów.
Jest poza sporem w sprawie, że Strona – [...] S.A. od momentu powstania obowiązku z art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie w postaci ogłoszenia wezwania do zapisywania się na sprzedaż lub zamianę akcji Spółki [...] S.A. w liczbie powodującej osiągnięcie 66% ogólnej liczby głosów albo do zbycia akcji w liczbie powodującej osiągnięcie nie więcej niż 33% ogólnej liczby głosów w tej Spółce, tj. od dnia 28 czerwca 2016 r. do momentu upływu terminu 3 miesięcy liczonego od dnia przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów w Spółce, obowiązku tego nie wykonała (bezpodstawnie utrzymując – co wyżej wykazano – że obowiązek ten został przeniesiony (i wykonany) na uczestników ww. Porozumienia z mocy art. 87 ust. 1 pkt 6 ustawy o ofercie, a Porozumienie to spowodowało modyfikację obowiązku Strony wynikającego z faktu uprzedniego przekroczenia przez nią progu 33% ogólnej liczby głosów w Spółce [...] S.A.). Jednocześnie Strona w dniach 28 – 29 zawarła ww. umowy cywilnoprawne sprzedaży akcji z K. S. oraz z [...] S.A., w wyniku których nabyła pulę akcji imiennych uprzywilejowanych Emitenta - Spółki [...] S.A, a transakcje te zostały zapisane na rachunku papierów wartościowych odpowiednio w dniu 29 oraz 30 czerwca 2016 r. Tym samym Strona złamała zakaz, o którym mowa w art. 88a ustawy o ofercie. Stosownie do tego przepisu podmiot obowiązany do wykonania obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 (...) nie może do dnia ich wykonania bezpośrednio lub pośrednio nabywać lub obejmować akcji spółki publicznej, w której przekroczył określony w tych przepisach próg ogólnej liczby głosów; zatem z przepisu tego wynika bezwzględny brak możliwości dokonywania przez ten podmiot (tu Stronę) jakichkolwiek działań prowadzących do zwiększenia udziału w ogólnej liczbie głosów w spółce publicznej, w której ma być ogłoszone wezwanie będące następstwem przekroczenia progu odpowiednio 33% oraz 66% w ogólnej liczbie głosów, w sytuacjach o których mowa (m.in.) w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie publicznej. Zakaz ten odnosi się zarówno do przypadków bezpośredniego, jak i pośredniego nabywania lub obejmowania akcji, a czas jego obowiązywania powiązany jest z treścią obowiązków, do których odwołuje się przepis art. 88a ustawy o ofercie. W sytuacji przekroczenia progu 33% ogólnej liczby głosów określonej w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie okres ten należy liczyć od momentu przekroczenia progu do czasu zakończenia wezwania, względnie od momentu przekroczenia progu do zbycia takiej liczby akcji, która powoduje osiągnięcie zaangażowania nieprzekraczającego progu 33%.
Przepisy art. 73 ust. 2 i art. 88a ustawy o ofercie mają charakter bezwzględnie obowiązujący. Wyczerpanie dyspozycji tych przepisów upoważnia Organ do zastosowania przewidzianej ustawą sankcji za ich naruszenie w postaci kary pieniężnej. Stosownie bowiem do przepisów art. 97 ust. 1 pkt 5 i pkt 9a, na każdego kto nie ogłasza wezwania lub nie przeprowadza w terminie wezwania albo nie wykonuje w terminie obowiązku zbycia akcji w przypadkach, o których mowa w art. 73 ust. 2 lub 3 (pkt 5), bezpośrednio lub pośrednio nabywa lub obejmuje akcje z naruszeniem art. 77 ust. 4 pkt 1 lub 3 albo art. 88a (pkt 9a) Komisja może, w drodze decyzji, nałożyć karę pieniężną do wysokości 1 000 000 zł (według treści tego przepisu przed wejściem w życie ustawy zmieniającej). Organ prawidłowo odnotował w zaskarżonej decyzji, że decyzja wydawana na podstawie art. 97 ustawy o ofercie oparta jest na konstrukcji uznania administracyjnego. Przepis ten posługuje się bowiem zwrotem "Komisja może (...) nałożyć karę pieniężną(...)", dając tym samym Organowi możliwość wyboru właściwego rozstrzygnięcia. Jednocześnie w art. 97 ust. 1g wymienione zostały kryteria wymierzania tej kary (wyżej cytowane w części wstępnej uzasadnienia) w postaci katalogu przesłanek (por. pkt 1-7 ustępu 1g artykułu 97 ustawy), które "Komisja bierze w szczególności pod uwagę". Użycie zwrotu "w szczególności" oznacza, że nie jest to katalog zamknięty tylko otwarty. Komisja wymierzając karę może brać pod uwagę także inne istotne w sprawie okoliczności mające znaczenie dla tego wymiaru odpowiednio łagodzące lub obciążające odpowiedzialność podmiotu podlegającego karze. Wychodząc z takiego założenia, Komisja miała prawo w okolicznościach stanu faktycznego sprawy wziąć dodatkowo pod uwagę i kierować się przesłankami wymiaru kary spoza tego katalogu, a to odnosząc się do wartości potencjalnej straty inwestorów i wartości potencjalnej korzyści Strony, jakie wynikają z faktu ustalonych naruszeń art. 73 ust. 2 i art. 88a ustawy o ofercie. Jak wynika z treści zaskarżonej decyzji, Komisja analizowała w tym względzie skalę potencjalnych korzyści i strat unikniętych przez Stronę – [...] S.A. oraz skalę potencjalnych strat, jakie w wyniku naruszenia przez Stronę art. 73 ust. 2 oraz art. 88a ustawy o ofercie ponieść mogły osoby trzecie, przy czym - ustalając w kontekście wymierzonych kar wysoką wagę naruszenia art. 73 ust. 2 ustawy i niewielką wagę naruszenia art. 88a ustawy o ofercie - Komisja wyczerpująco wyjaśniła swoje stanowisko. M.in. wskazała na główne założenie art. 73 ust. 2 ustawy w postaci wzmocnienia pozycji drobnego akcjonariatu poprzez udzielenie mniejszościowym akcjonariuszom prawa do możliwości sprzedaży posiadanych przez nich akcji, a zatem wyjścia ze Spółki lub ograniczenia zaangażowania w nią, na określonych ustawowo warunkach i we właściwym czasie. Sprecyzowała dalej, że niewykonanie przez [...] S.A. obowiązków określonych w art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie (tj. brak ogłoszenia wezwania) nie zapewniło ochrony praw drobnego akcjonariatu, a także naruszyło zasadę równego traktowania akcjonariuszy, pozbawiając ich możliwości zbycia 2.139.102 akcji na okaziciela lub 427.820 akcji imiennych uprzywilejowanych, stanowiących 17,54% ogólnej liczby głosów w Spółce, na równych warunkach cenowych, w sytuacji faktycznej utraty przez nich wpływu na Spółkę w związku z pojawieniem się Strony - jako akcjonariusza posiadającego istotną pozycję w Spółce.
Odnośnie zaś naruszenia art. 88a ustawy o ofercie Komisja podkreśliła bezprawność działania Strony w zakresie nabywania akcji spółki publicznej w okresie trwania zakazu ich nabywania. Wzięła jednak pod uwagę niewielką wagę tego naruszenia w stanie faktycznym tej sprawy, a to z racji tego, że transakcje bezpośredniego nabycia akcji Spółki [...] S.A. z dnia 28 oraz 29 czerwca 2016 r. dotyczyły niewielkich pakietów akcji (13.738 oraz 20.000 akcji), zatem złamanie zakazu z art. 88a ustawy o ofercie nie miało w tej sytuacji istotnego znaczenia dla ochrony praw mniejszościowych akcjonariuszy oraz bezpieczeństwa rynku. Okoliczność tę Organ wziął pod uwagę na korzyść Strony, jako przesłankę łagodzącą wymiar kary – ustalił bowiem tę karę w wysokości 700.000 zł (a więc o 300.000 zł mniejszej od maksymalnej jej wysokości). Natomiast za ww. naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy Organ ustalił karę w wysokości 990.000 zł, a więc zbliżonej do maksymalnego wymiaru, gdyż uznał, że naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie miało dużą wagę, co szczegółowo uzasadnił w motywach podjętego rozstrzygnięcia, obszernie wyżej cytowanych.
W każdym bądź razie z uzasadnienia zaskarżonej decyzji i ww. utrzymanej nią w mocy - w następstwie ponownego rozpatrzenia sprawy - decyzji Organu z dnia [...] grudnia 2019 r. wynika, że Organ rozważył wszystkie przesłanki wymiaru kary z art. 97 ust. 1g ustawy o ofercie (a dodatkowo wziął pod uwagę/odniósł się do wartości potencjalnej straty inwestorów oraz potencjalnej korzyści Strony wynikających ze stwierdzonych naruszeń), w tym oprócz przyczyny i wagi naruszeń oraz czasu ich trwania, obszernej analizy sytuacji finansowej Strony oraz analizy skali korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez Stronę, jak również strat poniesionych przez osoby trzecie w związku z naruszeniem (o ile korzyści te i straty można ustalić), uwzględnił przesłankę gotowości podmiotu dopuszczającego się naruszenia do współpracy z Komisją podczas wyjaśniania okoliczności naruszenia oraz przesłankę uprzedniego naruszenia przepisów ustawy przez Stronę. Analizie tej i ich wynikom Organ dał wyraz na stronie 48 i nast. zaskarżonej decyzji; m.in. wskazał w tym zakresie na brak w sprawie możliwości ustalenia skali korzyści uzyskanych lub strat unikniętych przez Stronę oraz strat poniesionych przez osoby trzecie w związku naruszeniem art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie, skoro nie sposób ustalić jakie byłoby faktyczne zainteresowanie akcjonariuszy mniejszościowych, gdyby wezwanie do zapisywania się na sprzedaż akcji ogłoszone zostało przez Stronę, jak również nie można określić jaką liczbę akcji, jakich i po jakiej cenie Strona faktycznie by nabyła w wyniku realizacji takiego wezwania oraz jakie sumy musiałaby faktycznie wydać na nabycie akcji podkreślając, że w sprawie istotny jest jednak ochronny cel przepisów naruszonych przez Stronę; w tej sytuacji Organ przy wymiarze kary za naruszenie art. 88a ustawy o ofercie wziął pod uwagę potencjalną korzyść uzyskaną przez Stronę – [...] S.A. w związku z nabyciem akcji Spółki po cenie niższej niż w wezwaniu, a także potencjalną stratę poniesioną w związku z tym przez osoby trzecie (por. str. 60 i nast. zaskarżonej decyzji).
Organ dokonał wyczerpującej i szczegółowej analizy kryteriów/przesłanek którymi posłużył się wymierzając kary za ww. naruszenia przepisów ustawy. Oceny jakie wywiódł z tej analizy mają umocowanie w poczynionych w sprawie ustaleniach faktycznych i mających zastosowanie w sprawie ww. przepisach ustawy o ofercie. Wyklucza to zarzut dowolności podjętego rozstrzygnięcia; Organ działał w sprawie w granicach prawa, kary pieniężne zostały wymierzone w granicach uznania administracyjnego, które polega na możliwości wyboru konsekwencji prawnych przy ustalonym stanie faktycznym. Organ w sprawie wybór tych konsekwencji uzasadnił, zaś zarzuty i szeroka argumentacja skargi nie poważają zasadności stanowiska Organu. W ocenie Sądu Organ miał prawo do rozstrzygnięcia sprawy, tak jak uzasadnił to rozstrzygnięcie w zaskarżonej decyzji; nałożone kary są niewątpliwie wysokie, pozostają jednak w zgodzie z przesłankami ich wymiaru, przez co brak podstaw do ich zakwestionowania. Dodatkowo Organ prawidłowo zauważył, że obowiązek zapłaty przez Stronę kary administracyjnej w wysokości 990.000 zł za naruszenie art. 73 ust. 2 ustawy o ofercie oraz w wysokości 700.000 zł za naruszenie art. 88a tej ustawy nie przekracza jej możliwości finansowych (Strona jest dużym podmiotem gospodarczym w dobrej sytuacji finansowej), a konsekwentnie zastosowana sankcja administracyjna może oddziaływać na dotychczasową egzystencję karanego podmiotu, jednak bez drastycznego pogorszenia jego kondycji majątkowej. W ocenie Sądu zastosowane kary nie przekraczają tej granicy dolegliwości; odpowiadają celowi sankcji administracyjnej wyrażającej się w zasadzie by kara była zarówno dolegliwa jak i zmuszała Stronę do rzetelnego wypełniania swoich obowiązków w przyszłości, a więc oddziaływała prewencyjnie.
Mając powyższe na uwadze, zważywszy też że Organ w tej sprawie nie naruszył żadnego ze wskazanych w skardze przepisów prawa materialnego, ani przepisów postępowania, Sąd na podstawie art. 151 ustawy Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (p.p.s.a.) orzekł, jak w sentencji wyroku.
Skarga w niniejszej sprawie została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym, zgodnie z zarządzeniem Przewodniczącego Wydziału VI z 26 marca 2021 r. na podstawie art. 15 zzs4 ust. 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.).