V SA/Wa 1727/17

V SA/Wa 1727/17 - Wyrok WSA w Warszawie
Data orzeczenia
2018-07-25
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2017-09-28
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie
Sędziowie
Beata Blankiewicz-Wóltańska /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Inne
Sygn. powiązane
I GSK 3487/18 - Wyrok NSA z 2022-10-21
Skarżony organ
Minister Rozwoju
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2018 poz 1302
art. 151
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r.  Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - tekst jednolity
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA - Krystyna Madalińska - Urbaniak, Sędzia WSA - Beata Blankiewicz - Wóltańska (spr.), Sędzia WSA - Tomasz Zawiślak, Protokolant st. specjalista - Monika Włochińska, po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 11 lipca 2018 r. sprawy ze skargi Związku (...) w Ż. na decyzję Ministra Rozwoju i Finansów (obecnie Ministerstwa Inwestycji i Rozwoju) z dnia (...)lipca 2017 r. nr (...) w przedmiocie określenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu oddala skargę.
Uzasadnienie
Przedmiotem skargi wniesionej przez Związek (...) w Ż. (dalej: Strona, Skarżący, Zamawiający, Odwołujący, Beneficjent) do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie jest decyzja Ministra Rozwoju i Finansów - Instytucja Zarządzająca w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko (dalej: Minister, Organ, Instytucja Zarządzająca IZ POIiŚ) z dnia (...) lipca 2017 r. nr (...), utrzymująca w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W. (dalej: NFOŚiGW, Instytucja Wdrażająca IW) z dnia (...) listopada 2014 r., znak: (...), wydaną w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu.
Zaskarżona decyzja została wydana w następującym stanie faktycznym.
W dniu (...) lipca 2009 r. NFOŚiGW zawarł ze Stroną umowę o dofinansowanie nr (...), która została zmieniona Aneksem z dnia (...) marca 2010 r., Aneksem nr 2 z dnia (...) października 2010 r., Aneksem nr 3 z dnia (...) października 2012 r. oraz Aneksem z dnia (...) stycznia 2014 r. (dalej "Umowa o dofinansowanie"), projektu pn. "Oczyszczanie ścieków na Ż. - Faza II" (dalej "Projekt")
W dniu (...) listopada 2007 r. Beneficjent ogłosił przetarg na roboty budowlane "Budowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w Gminie J. - Kontrakt nr 16" (dalej "kontrakt nr 16") realizowany w ramach Projektu. Postępowanie prowadzono było w trybie przetargu nieograniczonego. Wartość przedmiotowego zamówienia ustalona została na kwotę 75.932.041,00 zł. W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie nie wykluczono żadnego z wykonawców, ani nie odrzucono ofert wykonawców. W dniu (...) marca 2008 r. wybrano ofertę z najniższą ceną, złożoną przez wykonawców PUH W. E. W. z siedzibą w L., P. I. z siedzibą w T. oraz Z.W. Sp. j. W. i M. z siedzibą w Ż.. W przedmiotowym postępowaniu o zamówienie nie złożono protestów i odwołań.
Minister Rozwoju Regionalnego, działając jako IZ POIiŚ, na podstawie art. 26 ust. 1 pkt 14 w związku z art. 35e ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2016 r. poz. 383 z późn. zm.) przeprowadził weryfikację prawidłowości udzielenia zamówienia publicznego w postaci kontraktu nr 16 finansowanego w ramach realizacji Projektu.
W wyniku ww. weryfikacji postępowania w zakresie udzielenia zamówienia publicznego w postaci kontraktu nr (...) IZ POIiŚ stwierdziła naruszenie art. 12 oraz art. 49 i n. Traktatu ustanawiającego Wspólnotę Europejską (dalej "TWE") oraz art. 25 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi (Dz. Urz. UE L 134/114 z 30.4.2004 r.; dalej "Dyrektywa 2004/18/WE") poprzez wprowadzenie zakazu powierzania przez wykonawcę podwykonawcom więcej niż 40% zakresu robót (pkt 36 Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia; dalej "SIWZ"). W pkt 36 ppkt 1 SIWZ Beneficjent wskazał: "Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Wskazanie niniejszego nastąpi w Formularzu Oferty. Podwykonawcom nie może być powierzone więcej niż 40% zakresu robót.
Wobec stwierdzonej nieprawidłowości IZ POIiŚ postanowiła uznać za niekwalifikowalne 5% wydatków zadeklarowanych w ramach kontraktu nr 16.
W sprawie wypowiedział się też Wiceprezes Urzędu Zamówień Publicznych, który pismem z dnia (...) października 2010 r. (sygn. (...)) stwierdził, że "procentowe określenie części zamówienia, której wykonanie nie może być powierzone podwykonawcom było niezgodne z art. 36 ust. 5 ustawy Pzp w brzmieniu obowiązującym w listopadzie 2007 r. (...).". W ww. piśmie wyjaśniono, że "zamawiający chcąc by pewną część zamówienia wykonał samodzielnie wykonawca spełniający warunki udziału w postępowaniu, powinien wskazać konkretną część zamówienia, którą wykonawca miał obowiązek wykonać osobiście". W związku z powyższym uznano, że "Prawidłowa realizacja normy art. 36 ust. 5 Pzp wykluczała zatem procentowe (a więc nie odnoszące się do zindywidualizowanej części przedmiotu zamówienia) określenie jaka część zamówienia nie mogła być powierzona podwykonawcom".
W związku z tym, iż - na podstawie art. 11 ust. 1 pkt 9 i pkt 9a Porozumienia z dnia 26 czerwca 2007 r. - uprawnionym do wydawania w pierwszej instancji decyzji określającej kwotę do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków stał się NFOŚiGW, organ ten jako organ I instancji pismem z dnia (...) marca 2011 r. zawiadomił Beneficjenta o zakończeniu postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji określającej przypadającą do zwrotu kwotę środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich wynikających z Umowy o dofinansowanie Projektu (w zakresie kontraktu nr 16).
Następnie NFOŚiGW pismem z dnia (...) maja 2011 r. zawiadomił Beneficjenta o wszczęciu - na podstawie art. 61 § 4 KPA - postępowania administracyjnego w sprawie wydania decyzji określającej przypadającą do zwrotu kwotę środków oraz termin, od którego nalicza się odsetki (art. 211 ust. 4 UFP). Dodatkowo NFOŚiGW poinformował Beneficjenta, że wszczęcie postępowania związane jest ze stwierdzeniem nieprawidłowości w wydatkowaniu środków przeznaczonych na realizację programów współfinansowanych z budżetu Unii Europejskiej (art. 211 ust. 1 UFP) przekazanych na podstawie Umowy o dofinansowanie w zakresie dotyczącym wydatków poniesionych na podstawie kontraktu nr (..).
Po przeprowadzeniu postępowania, w którym m.in. były rozpatrywane wielokrotnie składane wnioski Skarżącego, w dniu (...) listopada 2014 r. organ I instancji wydał decyzję, w której określił przypadającą do zwrotu kwotę środków na realizację Projektu w wysokości 95.862,58 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi od dnia przekazania środków, tj. od dnia (...) grudnia 2009 r. do dnia ich zwrotu.
Powyższa kwota do zwrotu wynikała z pomniejszenia dofinansowania przekazanego Beneficjentowi przy zastosowaniu wskaźnika w wysokości 5% wydatków kwalifikowalnych faktycznie przez niego poniesionych, w związku z naruszeniem przez niego art. 36 ust. 5 Pzp, poprzez wprowadzenie zakazu powierzenia przez wykonawcę podwykonawstwa więcej niż 40% zakresu robót (pkt 36 SIWZ). Jednocześnie organ I instancji m.in. uzasadnił powody, dla których postanowieniem z dnia (...) listopada 2014 r. odmówił uwzględnienia wniosków dowodowych Beneficjenta wskazanych w piśmie z dnia (...) września 2014 r. oraz w piśmie z dnia (...) listopada 2014 r.
Organ I instancji w decyzji wskazał, że kwota do zwrotu wynosi 95.862,58 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków, a Beneficjent - w związku z naruszeniem art. 36 ust. 5 Pzp - w sposób nieprawidłowy poniósł wydatki w ramach kontraktu nr 16 w łącznej wysokości 1.194.519, 51 zł.
Jak ustalił organ I instancji na ww. kwotę składa się wypłata środków:
w dniu (...) lipca 2009 r. w wysokości 272.745,22 zł dokonana na podstawie wniosku Beneficjenta o wypłatę zaliczki (wniosek o płatność nr 1, który został następnie rozliczony wnioskiem o płatność nr 4) oraz
w dniu (...) grudnia 2009 r. w wysokości 921.774,29 zł dokonana na podstawie wniosków Beneficjenta o:
refundację (wniosek o płatność nr 2 i wniosek o płatność nr 3),
wypłatę zaliczki (wniosek o płatność nr 1, który został następnie rozliczony wnioskiem o płatność nr 4).
Jednocześnie ww. kwota nieprawidłowo poniesionych przez Beneficjenta wydatków została częściowo rozliczona przed wydaniem przez organ I instancji decyzji, poprzez jej potrącenie z wypłaty dokonanej na podstawie wniosku o płatność nr 8. Odsetki od przedmiotowej kwoty zostały naliczone od daty przekazania środków do dnia (...) października 2010 r., tj. daty zatwierdzenia wniosku o płatność nr 8, w którym zgodnie z przyjętymi założeniami potrącono kwoty uznane za nieprawidłowo wykorzystane.
Organ I instancji za spłaconą należność - w związku z potrąceniem części należności z wniosku o płatność nr 8 — uznał w pierwszej kolejności najstarsze zaległości w łącznej wysokości 1.098.656,93 zł, którą to kwotą:
- rozliczono całą kwotę kapitału wypłaconego Beneficjentowi w dniu (...) lipca 2009 r., tj. kwotę 272.745,22 zł,
pomniejszono należny kapitał wypłacony Beneficjentowi w dniu (...) grudnia 2009 r., tj. o kwotę 825.911,71 zł.
W związku z powyższym do zwrotu pozostała kwota dofinansowania w wysokości 95.862,58 zł - przekazana Beneficjentowi wnioskiem o płatność nr 3 w dniu (...) grudnia 2009 r. - wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania tych środków.
Beneficjent pismami z dnia:
(...) grudnia 2014 r., uzupełnionym pismem z dnia (...) grudnia 2014 r. - złożonym za pośrednictwem pełnomocnika M. J.,
(..._) grudnia 2014 r. - złożonym za pośrednictwem pełnomocnika G.M., wniósł odwołanie od decyzji organu I instancji.
Beneficjent w piśmie z dnia (...) grudnia 2014 r. - wniesionym za pośrednictwem pełnomocnika G. M. - zarzucił organowi I instancji naruszenie:
1. art. 211 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 UFP poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie, że środki przekazane na podstawie zawartej pomiędzy Beneficjentem a NFOŚiGW Umowy o dofinansowanie Projektu w związku z realizacją kontraktu nr (...) zostały wykorzystane z naruszeniem procedur prawa krajowego oraz wspólnotowego, w tym w szczególności Pzp, podczas gdy Strona przeprowadzając postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego nie naruszyła Pzp;
2. art. 12 oraz art. 49 i nast. TWE, a także art. 25 Dyrektywy 2004/18/WE poprzez uznanie postanowień SIWZ za sprzeczne z nimi, pomimo że postanowienia SIWZ w żaden sposób nie naruszały i nie mogły naruszać ww. przepisów;
3. zasady przejrzystości i czytelności prawa wspólnotowego i krajowego poprzez stwierdzenie naruszenia, które nie mogło być popełnione w 2007 r., gdyż wszelkie wykładnie mogące wskazywać na nieprawidłowości w zakresie zarzuconym Beneficjentowi pojawiły się dopiero od 2010 r., a od 2007 r. interpretacje Pzp w żaden sposób nie wskazywały na taki sposób rozumienia przepisu, jakiego obecnie dokonuje wydający Decyzję;
4. naruszenie art. 78 § 1 KPA poprzez nieuwzględnienie żądania Strony przeprowadzenia dowodów z dokumentu Action Plan oraz zeznań świadków;
5. art. 7 w związku z art. 77 w związku z art. 80 KPA poprzez brak zgromadzenia i rozpatrzenia całokształtu materiału dowodowego, istotnego dla rozstrzygnięcia sprawy, godzące w zasadę praworządności;
6. art. 6 KPA poprzez przeprowadzenie postępowania z naruszeniem przepisów prawa;
7. art. 8 KPA poprzez przeprowadzenie postępowania w sposób niebudzący zaufania jego uczestników do władzy publicznej;
8. zasad wymierzania korekt finansowych wynikających z zastosowanych przez organ I instancji wytycznych taryfikatora w związku z niewspółmiernie wysoką kwotą korekty w stosunku do rodzaju o skutku domniemanego przez organ naruszenia;
W uzasadnieniu odwołania wskazano m. in. na wątpliwości związane z wykładnią przepisów, które organ zastosował w sprawie, które wzbudziły konieczność zadania pytania prejudycjalnego przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie (postanowienie Wojewódzkiego Sadu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 czerwca 2014 r. sygn. V SA/Wa 14/14). Beneficjent wskazał, że w analogicznym do przedmiotowego stanie faktycznym zostało wydane ww. postanowienie Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie, w którym sąd postanowił na podstawie art. 267 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej skierować do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej pytanie prejudycjalne dotyczące wykładni prawa unijnego, tj.:
- czy w świetle art. 25 Dyrektywy 2004/18A/VE dopuszczalne jest określenie przez zamawiającego w SIWZ, że wykonawca zobowiązany jest wykonać własnymi silami minimum 25% robót objętych zamówieniem,
- w razie odpowiedzi negatywnej na ww. pytanie, czy skutkiem zastosowania wymogu opisanego w ww. pytaniu w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego jest takie naruszenie przepisów prawa Unii Europejskiej, które uzasadnia konieczność dokonania korekty finansowej w trybie art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006A/VE z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) 1260/1999 (Dz. Urz. UE z 2006 r., L 2010 s. 25; dalej "rozporządzenie 1083/2006").
W toku prowadzonego postępowania przed organem odwoławczym przeprowadzono postępowanie dowodowe (m.in. dot. uzupełnienia akt sprawy o dokumenty niezbędne do przeprowadzenia czynności w toku postępowania odwoławczego, tj. zlecenia płatności z (...), wniosków o płatność obejmujących wydatki obarczone korektą oraz wszelkich innych dokumentów, które mogą stanowić podstawę faktyczną wydania decyzji), jak też rozpatrzono wiele wniosków Skarżącego, w tym dot. wyłączenia od udziału w postępowaniu odwoławczym Ministra Rozwoju i Finansów oraz wszystkich podległych mu (bezpośrednio i pośrednio) pracowników administracji rządowej.
Ostatecznie decyzją Ministra Rozwoju i Finansów z dnia (...) lipca 2017 r. nr (...), utrzymano w mocy decyzję Narodowego Funduszu Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w Warszawie z dnia (.,..) listopada 2014 r.
Jako podstawę do zwrotu środków w sprawie wskazano art. 211 ust. 1 pkt 2 ustawy o finansach publicznych (UFP), zgodnie z którym w przypadku, gdy środki, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2 UFP są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 UFP podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków na rachunek wskazany przez organ lub jednostkę przekazującą te środki w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji, o której mowa w art. 211 ust. 4 UFP. Jednocześnie zgodnie z art. 208 ust. 1 UFP wydatki związane z realizacją programów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 3 pkt 2 UFP są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.
W myśl natomiast art. 5 ust. 3 pkt 2 UFP, w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 8 grudnia 2006 r. o zmianie ustawy o finansach publicznych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. Nr 249, poz. 1832), do środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej zalicza się m.in. środki pochodzące z funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności.
Zgodnie z art. 211 ust. 4 UFP, w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (Dz. U. Nr 216, poz. 1370), w przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 211 ust. 1 UFP, instytucja zarządzająca albo instytucja pośrednicząca, wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Natomiast zgodnie z art. 211 ust. 4a UFP, w brzmieniu nadanym ustawą z dnia 7 listopada 2008 r. o zmianie niektórych ustaw w związku z wdrażaniem funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (Dz. U. Nr 216, poz. 1370), instytucja zarządzająca lub instytucja pośrednicząca, może na podstawie porozumienia lub umowy, o których mowa w art. 27 i 32 UoZPPR, upoważnić instytucję wdrażającą, będącą jednostką sektora finansów publicznych, do wydawania decyzji, o której mowa w art. 211 ust. 4 UFP.
Minister wskazał, iż z przedstawionego stanu faktycznego wynika, że Beneficjent wszczął postępowanie o zamówienie publiczne w ramach kontraktu nr (...) - w związku z realizacją Projektu - w dniu (...) listopada 2007 r., natomiast Umowę o dofinansowanie Beneficjent podpisał w dniu (...) lipca 2009 r. Podniesiono, że w systemie realizacji POIiŚ 2007-2013 dopuszczono potencjalną możliwość kwalifikowania wydatków poniesionych przez beneficjentów od dnia 1 stycznia 2007 r. Jednocześnie ww. okres kwalifikowania wydatków nie został uzależniony od podpisania umowy o dofinansowanie z beneficjentem, co oznacza, że mógł on ponosić wydatki na projekt przed podpisaniem tej umowy. Powyższe wynika z wydanych przez Ministra Rozwoju Regionalnego Wytycznych w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POIiŚ (pkt 5.1.1 ppkt 1 w brzmieniu obowiązującym m.in. na dzień (...) czerwca 2007 r., tj. obowiązującym na dzień wszczęcia przez Beneficjenta postępowania o zamówienie publiczne zakończonego zawarciem kontraktu nr (...)).
Wskazano, że jakkolwiek w momencie wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w ramach kontraktu nr 16 Beneficjent być może nie wiedział, że będzie ubiegał się o dofinansowanie ze środków UE w związku z realizacją Projektu, to jednak przed podpisaniem Umowy o dofinansowanie powinien on zapoznać się z dokumentami i wymaganiami dotyczącymi tego źródła finansowania.
Jednocześnie w oparciu o te dokumenty Beneficjent - w ocenie organu - nie powinien przedstawiać do dofinansowania wadliwie poniesionych wydatków w ramach kontraktu nr (...). Natomiast, przedstawiając je, Beneficjent musiał liczyć się z koniecznością pomniejszenia otrzymanego przez niego dofinansowania na realizację Projektu.
Podkreślono, że na moment wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego obowiązywały wydane przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumenty, tj.:
Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POIiŚ (od (...) czerwca 2007 r.),
Wytyczne w zakresie kontroli realizacji POIiŚ (od (...) października 2007 r.),
z których wynika, że wydatki muszą być poniesione i udokumentowane zgodnie z obowiązującym prawem polskim oraz prawem wspólnotowym. W dokumentach tych wskazano również, że należy zwrócić szczególną uwagę na zgodność poniesionych wydatków z przepisami obowiązującymi w obszarach m.in. zamówień publicznych.
Reasumując, w momencie podpisania przez Beneficjenta Umowy o dofinansowanie, był on zobowiązany do przedstawienia wyłącznie wydatków poniesionych zgodnie z przepisami Pzp. Należy mieć na uwadze, że w świetle ww. wytycznych (obowiązujących w momencie wszczęcia postępowania o zamówienie w ramach kontraktu nr 16) wydatki poniesione niezgodnie z przepisami o zamówieniach publicznych są wydatkami niekwalifikowalnymi i w związku z wystąpieniem ww. okoliczności - na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 - państwo członkowskie ma obowiązek pomniejszenia otrzymanego przez Beneficjenta dofinansowania ze środków unijnych.
Beneficjent w pkt 36 ppkt 1 SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego zakończonym zawarciem kontraktu nr 16 wskazał, że "Zamawiający żąda wskazania przez Wykonawcę w ofercie części zamówienia, której wykonanie powierzy podwykonawcom. Wskazanie niniejszego nastąpi w Formularzu Oferty. Podwykonawcom nie może być powierzone więcej niż 40% zakresu robót".
Zgodnie z art. 25 Dyrektywy 2004/18/WE w dokumentach zamówienia instytucja zamawiająca może żądać lub zostać zobowiązana przez Państwo Członkowskie do żądania od oferenta wskazania w jego ofercie tej części zamówienia, której wykonanie zamierza on zlecić stronom trzecim w ramach podwykonawstwa, a także do podania wszystkich proponowanych podwykonawców.
Według przepisów obowiązujących w dniu wszczęcia postępowania zakończonego zawarciem kontraktu nr (...) postanowienie SIWZ w pkt 36 ppkt 1, nie był zgodny z art. 36 ust. 5 Pzp. Zdaniem organu II instancji cytowane postanowienie SIWZ doprowadziło do abstrakcyjnego ograniczenia podwykonawstwa poprzez to, że obejmowało ono potencjalnie wszystkie części zamówienia, a więc również te, które nie decydują o powodzeniu całej inwestycji.
Zatem w ocenie Ministra należało stwierdzić, że procentowe określenie części zamówienia, której wykonanie nie może być powierzone podwykonawcom, było niezgodne z art. 36 ust. 5 Pzp ponieważ odrywało przedmiotowy zakaz od jego merytorycznych przesłanek. Zastosowanie przez Beneficjenta procentowego określenia części objętej zakazem podwykonawstwa prowadzić musiałoby do uznania braku związku tego zakazu z właściwościami przedmiotu zamówienia, co byłoby niezgodne ze wskazanym wyżej celem ustanowienia przedmiotowej normy prawnej.
Beneficjent powinien korzystać z art. 36 ust. 5 Pzp w ten sposób, by wyłączać dopuszczalność uczestnictwa podwykonawców w realizacji określonej części zamówienia publicznego tylko w tych przypadkach, gdy było to uzasadnione charakterem zamówienia oraz pewnością, że tylko indywidualne cechy wybranego wykonawcy zapewnią jego właściwe wykonanie.
W tym zakresie wskazano, że art. 25 Dyrektywy 2004/18/WE zezwala wykonawcom na korzystanie z zasobów należących do innych podmiotów lub też na wykonywanie zamówienia przez podwykonawców. Według Dyrektywy 2004/18/WE umożliwienie podwykonawcom uczestniczenia w wykonywaniu zamówienia publicznego jest wyrazem - przewidzianej w Traktacie o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (dawniej Traktacie o Wspólnocie Europejskiej) - przysługującej wykonawcy swobody zorganizowania prowadzonej działalności gospodarczej oraz wsparcia małych i średnich przedsiębiorstw, które samodzielnie nie byłyby w stanie konkurować o realizację zamówień publicznych. Wagę jaką prawo wspólnotowe (obecnie unijne) przywiązuje do umożliwienia podwykonawcom uczestnictwa w wykonywaniu zamówień publicznych podkreśla postanowienie pkt 32 preambuły Dyrektywy 2004/18/WE, z którego wynika zalecenie, aby w celu zachęcenia małych i średnich przedsiębiorców do udziału w rynku zamówień publicznych, w przepisach prawa krajowego wdrażającego ww. dyrektywę uwzględnione zostały jej przepisy dotyczące podwykonawstwa.
Jednocześnie Minister zauważył, że podobne stanowisko wyraził Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej (dalej "TSUE") w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14 (dalej "wyrok z dnia 14 lipca 2016 r."), mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożonym przez Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie postanowieniem z dnia 3 czerwca 2014 r.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. zwrócił się do TSUE z m.in z następującym pytaniem prejudycjalnym:
"1) Czy w świetle art. 25 dyrektywy 2004/18 dopuszczalne jest określenie przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (publicznego), że (wybrany oferent będzie zobowiązany ...) wykonać własnymi siłami minimum 25% robót objętych zamówieniem?".
TSUE w wyroku z dnia 14 lipca 2016 r. - odpowiadając na ww. pytanie - wskazał, że:
"34. Jeżeli w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapitem pierwszym dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta (zob. podobnie wyrok z dnia 18 marca 2004 r., Siemens i ARGE Telekom, C-314/01, EU:C:2004:159, pkt 45).
35. Nie ma to jednak miejsca w kontekście zakresu klauzuli takiej, jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, która nakłada ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań. We wszystkich tych aspektach klauzula taka okazuje się niezgodna z dyrektywą 2004/18 mającą znaczenie dla sporu rozpatrywanego w postępowaniu głównym. (...)
37. W związku z powyższym na pytanie pierwsze należy odpowiedzieć, iż dyrektywę 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca nie jest uprawniona do wymagania w drodze klauzuli w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na roboty budowlane, by przyszły wykonawca tego zamówienia wykonał własnymi siłami pewna, określona procentowo część robót objętych wspomnianym zamówieniem."
Zatem zgodnie z ww. wyrokiem TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. procentowe określenie części zamówienia jest niedopuszczalne w świetle dyrektywy 2004/18/WE.
Biorąc pod uwagę powyższe w ocenie organu II instancji należało wskazać, że jakkolwiek w świetle ww. przepisów krajowych oraz prawa europejskiego zamawiający może wskazać, która część zamówienia nie może być powierzona podwykonawcom, to jednak nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa jest niedopuszczalne z punktu widzenia prawa krajowego i europejskiego. Jednocześnie trzeba zauważyć, że ograniczenie, które wystąpiło w przedmiotowym postępowaniu o zamówienie publiczne w ramach kontraktu nr (...), polegające na wprowadzeniu generalnego zakazu powierzenia podwykonawcom więcej niż 40% zakresu robót, powoduje że dotyczy potencjalnie całego zamówienia, w tym również tych jego części, które nie decydują o powodzeniu całej inwestycji.
Minister wskazał tym samym, że nieuzasadnione ograniczenie podwykonawstwa stanowi również naruszenie w postępowaniu zasad określonych w art. 7 ust. 1 Pzp, zgodnie z którymi zamawiający powinien przygotowywać i przeprowadzać postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców, co oznacza jednakowe traktowanie wszystkich wykonawców na każdym etapie postępowania, bez stosowania przywilejów, jak również środków dyskryminujących wykonawców. W przypadku procentowego ograniczenia podwykonawstwa - tak jak miało to miejsce w przedmiotowym postępowaniu - nie można mówić o równym traktowaniu potencjalnych wykonawców. Zamawiający bowiem nie wskazał precyzyjnie, która część zamówienia nie może zostać wykonana przez podwykonawców, co ma szczególne znaczenie w przypadku skomplikowanych, angażujących specjalistów z wielu branż, robót budowlanych.
Reasumując w ocenie Ministra, prawidłowa realizacja art. 36 ust. 5 Pzp wkluczała zatem procentowe, a więc nie odnoszące się do zindywidualizowanej części przedmiotu zamówienia, określenie jaka część zamówienia nie mogła być powierzona podwykonawcom.
Wskazano też, że w dniu wszczęcia przez Beneficjenta postępowania o zamówienie publiczne zakończonego zawarciem kontraktu nr (...) powinien być mu znany wyrok Trybunału Sprawiedliwości z dnia 18 marca 2004 r. w sprawie Simens i ARGE Telekom (sygn. akt C-314/01, pkt 45 tego wyroku). Zgodnie z pkt 45 tego orzeczenia "dyrektywa 92/50/EWG nie sprzeciwia się zakazowi lub ograniczeniu w zakresie wykorzystania podwykonawstwa do wykonania głównych części zamówienia właśnie w przypadku, gdy instytucja zamawiająca nie jest w stanie zweryfikować kwalifikacji technicznych i sytuacji ekonomicznej podwykonawców przy badaniu oferentów i wyborze najlepszego oferenta". Oznacza to zatem, że przy procentowym ograniczeniu udziału podwykonawstwa w wykonaniu przedmiotu zamówienia nie ma możliwości ustalenia, czy to ograniczenie dotyczy tylko i wyłącznie części głównej przedmiotu zamówienia. Przy takim abstrakcyjnym sposobie ograniczenia udziału podwykonawców może także dojść do zakazu udziału podwykonawców w stosunku do części zamówienia, która nie jest częścią główną, od której wykonania zależy powodzenie wykonania całości zamówienia.
Minister w dalszej części uzasadnienia stwierdził, że stwierdzone naruszenie ma charakter indywidualny i dotyczy tylko i wyłącznie sytuacji wynikającej z działania lub zaniechania Beneficjenta. Stwierdzone naruszenie nie ma charakteru "systemowego" ponieważ nie wynikało z faktu niedostosowania prawa krajowego do prawa wspólnotowego w dziedzinie zamówień publicznych, w tym wypadku Dyrektywy 2004/18/WE. Wskazano przy tym na treść opinii Wiceprezesa Urzędu Zamówień Publicznych z dnia (...) października 2010 r. (sygn. (...)), zgodnie z którą art. 36 ust. 4 i ust. 5 Pzp stanowiły wdrożenie postanowienia art. 25 Dyrektywy 2004/18/WE.
Mając na uwadze opinię Urzędu Zamówień Publicznych - jako wydaną przez ustawowo uprawniony centralny organ administracji rządowej dążący do zapewnienia jednolitego interpretowania i stosowania przepisów o zamówieniach publicznych - stwierdzono, że w przedmiotowej sprawie zaszło naruszenie o charakterze indywidualnym wynikającym z błędnego sformułowania pkt 36 SIWZ w związku z niewłaściwym zastosowaniem art. 36 ust. 5 Pzp.
Minister stwierdził nadto, że w sprawie, ze względu na fakt naruszenia procedur obowiązujących Beneficjenta (art. 211 ust. 1 pkt 2 UFP) ocena w zakresie tego, jaka kwota podlegać będzie zwrotowi, jest utrudniona.
Wobec powyższego zastosowanie znajdą ogólne zasady rozstrzygania w sprawach administracyjnych, w szczególności art. 7 KPA. W tym kontekście zauważono, że w prawie unijnym kwestie ściśle związane z dochodzeniem zwrotu środków europejskich na podstawie art. 211 ust. 1 UFP reguluje art. 98 rozporządzenia 1083/2006. Przepis ten określa zasady wymierzania korekt finansowych, czyli anulowania całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego, polegającego na pomniejszeniu deklaracji wydatków przekazywanej do Komisji Europejskiej, tj. kwoty stanowiącej podstawę do obliczania przez Komisję Europejską refundacji należnej do wypłaty Państwu Członkowskiemu, o wartość nieprawidłowych wydatków.
Zważywszy na fakt, że z reguły podstawa faktyczna zastosowania art. 211 ust. 1 UFP jest związana ze stwierdzeniem nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006, prowadzącej do nałożenia korekty przez IZ POIiŚ w rozumieniu art. 98 rozporządzenia 1083/2006, istotne jest, aby art. 211 ust. 1 UFP był wykładany i stosowany w sposób prowadzący do efektów zbieżnych ze skutkami wywoływanymi przez art. 98 rozporządzenia 1083/2006. W treści przepisu art. 98 znajdują się pewne wskazówki odnośnie metodyki ustalania wysokości korekty, co może być pomocne przy ustalaniu na podstawie art. 211 ust. 1 UFP kwoty podlegającej zwrotowi. Zgodnie z powołanym art. 98 ustalenie wysokości korekty powinno następować z uwzględnieniem charakteru i wagi danego naruszenia.
W kontekście powyższego oraz wcześniejszych wyjaśnień dotyczących charakteru decyzji wydawanej na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 UFP Minister przyjął, że interes publiczny, który powinien być uwzględniony w trakcie orzekania o zwrocie środków w niniejszej sprawie, wymaga pokrycia ubytku w finansach publicznych, spowodowanego powstaniem nieprawidłowości.
Wskazano również, że w sprawie nie jest możliwe precyzyjne określenie szkody dla budżetu Unii Europejskiej wynikającej z naruszenia art. 36 ust. 5 Pzp, w związku z powyższym wysokość wskaźnika pomniejszającego dofinansowanie w niniejszej sprawie powinna być ustalona proporcjonalnie do skutków naruszenia przez Beneficjenta art. 36 ust. 5 Pzp.
Tym samym wzięto pod uwagę:
okoliczności przemawiające na korzyść Beneficjenta, tj. brak wykluczenia jakiegokolwiek z wykonawców, brak odrzucenia ofert wykonawców, wybór oferty z najniższą ceną, brak złożonych protestów i odwołań,
charakter i wagę naruszenia przez Beneficjenta postanowień Pzp, co zostało szczegółowe omówione na stronie 31-34 niniejszej decyzji.
Biorąc pod uwagę powyższe okoliczności, w ocenie organu II instancji za właściwe i dopuszczalne należało uznać ustalenie kwoty do zwrotu w wysokości odpowiadającej 5% wydatków pokrytych ze środków unijnych w ramach kontraktu nr (...).
Podniesiono przy tym, że w niniejszym stanie faktycznym Beneficjent określił warunek udziału w postępowaniu ograniczający podwykonawstwo, należy uznać, że wpływ ww. naruszenia na wynik postępowania miał charakter potencjalny
Nadto w ocenie organu II instancji, mogło dojść do wystąpienia potencjalnej szkody w ogólnym budżecie UE ponieważ zachwianie w rozpatrywanej sprawie równowagi konkurencyjnej w postaci ograniczenia podwykonawstwa mogło spowodować droższą wycenę wykonania przedmiotu zamówienia. W przedmiotowej sprawie potencjalni wykonawcy byli zmuszeni do wykonania za pośrednictwem podwykonawców maksimum 40% robót objętych zamówieniem. Możliwym jest zatem, że zwiększenie udziału podwykonawców spowodowałoby obniżenie ceny potencjalnej oferty, ponieważ wykonawca mógłby wykonać roboty np. siłą roboczą i sprzętem podwykonawców w większym zakresie przedmiotu zamówienia i poniósłby tym samym mniejsze koszty związane z zatrudnieniem pracowników, czy też zakupem, wynajmem, czy utrzymaniem sprzętu budowlanego.
Dodatkowo w ocenie organu II instancji potencjalna szkoda ustalona została w takiej wysokości w jakiej pozostawała do charakteru i wagi nieprawidłowości, tj. do przetargu mógł przystąpić potencjalny wykonawca, który zaproponowałby korzystniejszą ofertę niż ta która została wybrana gdyby nie postanowienie pkt 36 SIWZ.
Wskazano też, że w przedmiotowej sprawie wykorzystana została metoda wskaźnikowa, ponieważ zastosowanie metody dyferencyjnej, ze względu na charakter wykrytego naruszenia, było niemożliwe.
W sprawie nie jest możliwe precyzyjne określenie szkody dla budżetu UE wynikającej z naruszenia art. 36 ust. 5 Pzp, ponieważ skutki finansowe tego naruszenia są pośrednie lub rozproszone i trudne do oszacowania. Jednocześnie zgodnie z art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 nieprawidłowość dotyczy jakiegokolwiek naruszenia przepisu prawa Unii wynikającego z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego Z powyższego wynika, że nie chodzi o wykazanie szkody w konkretnej wysokości ale o wykazanie możliwości spowodowania szkody, co organ II instancji wskazał w uzasadnieniu niniejszej decyzji, zgodnie z pkt 4a i 4b Załącznika nr 10 - Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE do Wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego w zakresie kontroli realizacji Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko 2007-2013 z dnia 23 stycznia 2009 r.
Organ II instancji ustalił, że Beneficjentowi wypłacono środki w następujący sposób:
w dniu (...) lipca 2009 r. wypłacono Beneficjentowi 38.157.803,72 zł (dokonane zostały trzy zlecenia płatności na następujące kwoty: 15.000.000 zł, 15.000.000 zł oraz 8.157.803,72 zł),
w dniu (...) grudnia 2009 r. wypłacono Beneficjentowi 30.212.788 zł
- w dniu (...) lutego2010 r. wypłacono Beneficjentowi 16.419.178,14zł.
Beneficjent we wniosku o płatność nr (...) i nr (...) rozliczył zaliczkę otrzymaną w dniu (...) lipca 2009 r. oraz w dniu (...) grudnia 2009 r. Następnie Beneficjentowi - na podstawie wniosku o płatność nr (...) i nr (...) o refundację poniesionych przez niego wydatków - w dniu (...) grudnia 2009 r. wypłacone zostały środki w łącznej kwocie 57.911.341,12 zł i dotyczyły one:
refundacji wydatków na podstawie wniosku o płatność nr (...) w wysokości 42.740.366,56 zł,
refundacji wydatków na podstawie wniosku o płatność nr (....) w wysokości 15.170.974,56 zł.
Tym samym w ocenie organu Beneficjent - w związku z naruszeniem art. 36 ust. 5 Pzp - w sposób nieprawidłowy poniósł wydatki w ramach kontraktu nr 16 w łącznej wysokości 1.194.519, 51 zł.
W związku z powyższym pozostała do zwrotu kwota dofinansowania w wysokości 95.862,58 zł - przekazana Beneficjentowi wnioskiem o płatność nr (...) w dniu (...) grudnia 2009 r. - wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania środków.
W związku z powyższym przedmiotem postępowania odwoławczego jest kwota w wysokości 95.862,58 zł wraz z odsetkami liczonymi jak dla zaległości podatkowych od dnia przekazania ww. środków, tj. od (...) grudnia 2009 r.
Minister stwierdził ponadto, że zgodnie z art. 101 rozporządzenia 1083/2006 korekta finansowa dokonana przez Komisję nie narusza obowiązku państwa członkowskiego przeprowadzania procedury odzyskiwania środków na podstawie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006.
Natomiast według art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach tub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.
Wskazano też, że Wytyczne dotyczące zasad kwalifikowania obowiązujące od dnia 26 czerwca 2007 r. zostały następnie zastąpione przez Wytyczne dotyczące zasad kwalifikowania, w brzmieniu obowiązującym od dnia 4 września 2009 r. Jednocześnie ww. wytyczne obowiązujące od dnia 4 września 2009 r. nie wprowadziły żadnych nowych obowiązków nałożonych na beneficjentów ww. wytycznymi w brzmieniu obowiązującym na dzień 26 czerwca 2007 r.
Również Wytyczne w zakresie kontroli obowiązujące od dnia 23 października 2007 r. zostały zastąpione nowymi, które weszły w życie od 13 lutego 2009 r. Niemniej jednak ich kolejna wersja nie wprowadziła żadnych nowych obowiązków nałożonych na beneficjentów w stosunku do ww. wytycznych obwiązujących na dzień 23 października 2007 r. Jednocześnie Wytyczne w zakresie kontroli w brzmieniu obowiązującym na dzień 13 lutego 2009 r. wprowadziły Załącznik nr 10 pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, którego integralną część stanowił dokument pn. Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE, czyli tzw. Taryfikator. W dokumencie tym nie została przewidziana sankcja finansowa za naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie ograniczenia podwykonawstwa.
Wyjaśniono również, że do momentu wydania Zaleceń nr 7/2010 brak było dokumentu, który przewidywałby sankcję finansową za naruszenie przez beneficjentów przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie ograniczenia podwykonawstwa. Wskazano przy tym, że Zalecenia nr 7/2010 zostały następnie zastąpione Zaleceniami nr 9/2010 IZ POIiŚ z dnia 26 listopada 2010 r. w sprawie stosowania w POIiŚ stawek korekt finansowych odnośnie uchybień zidentyfikowanych przez KE w Planie Działań dla Polski na lata 2000-2006 oraz audytach KE na projektach FS w perspektywie finansowej 2000-2006 (dalej Zalecenia nr 9/2010). Zgodnie z pkt 4 Zaleceń nr 7/2010 oraz pkt 3.4 Zaleceń nr 9/2010 wartość korekty w związku z ograniczeniem podwykonawstwa wynosi 5%. Jednocześnie zgodnie z pkt 1 pisma IZ POIiŚ z dnia 24 listopada 2010 r. (sygn. (...)) stawki korekt finansowych przedstawione w Zaleceniach nr 9/2010 nie mogą podlegać dalszym obniżeniom. W tym zakresie wskazano, że stawki korekt określone w Zaleceniach nr 7/2010 oraz nr 9/2010 zostały wynegocjowane przez Polskę z Komisją Europejską, co zostało przedstawione w piśmie Ministra Rozwoju Regionalnego z dnia 16 czerwca 2010 r. (sygn. (...)). Zatem zalecenia te prezentują podejście służb audytowych Komisji Europejskiej do konkretnych naruszeń w zakresie postępowań o udzielenie zamówień publicznych oraz stawki minimalne, które mają być zastosowane w ramach danego naruszenia. Zatem należy podkreślić, że w drodze uzgodnień z Komisją Europejską stawki poszczególnych naruszeń, w tym w zakresie ograniczenia podwykonawstwa, zostały obniżone, zatem ocena wagi danego naruszenia została już dokonana przez Komisie Europejską.
W ocenie Ministra NFOŚiGW prawidłowo, w związku z weryfikacją kontraktu nr 16 ustalił, że ograniczenie przez Beneficjenta podwykonawstwa poprzez błędne sformułowanie pkt 36 SIWZ skutkuje pomniejszeniem udzielonego mu dofinansowania przy zastosowaniu wskaźnika w wysokości 5%. Dodatkowo wskazano, że zastosowana w przedmiotowej sprawie wysokość wskaźnika pomniejszającego otrzymane przez Beneficjenta dofinansowanie w związku z naruszeniem przez niego art. 36 ust. 5 Pzp jest tożsama z postanowieniami Zaleceń nr 7/2010, a następnie Zaleceń nr 9/2010. Wskazano również na charakter dokumentu, w którym przewidziane są sankcje finansowe za naruszenia poszczególnych przepisów ustawy o zamówieniach publicznych, zwanego "Taryfikatorem".
Podkreślono, że taryfikator wskazuje wyłącznie naruszenia, które wynikają z Pzp. Zatem w taryfikatorze wskazana jest jedynie sankcja finansowa za naruszenie tych przepisów. Należy podkreślić, że to nie taryfikator kształtuje naruszenia przepisów o zamówieniach publicznych, tj. nie konstytuuje nowych naruszeń tych przepisów względem obowiązujących, a wskazuje wyłącznie w jakiej wysokości powinno być pomniejszone dofinansowanie w związku z ich naruszeniem przez beneficjenta.
Wykorzystanie w celu określenia kwoty przypadającej do zwrotu taryfikatora przedstawiającego zryczałtowane stawki korekt finansowych ma wyłącznie charakter pomocniczy i służy pomniejszeniu dofinansowania w stopniu odpowiadającym charakterowi i wadze nieprawidłowości. Dodatkowo celem taryfikatora jest równe traktowanie beneficjentów w związku z popełnionymi przez nich tymi samymi naruszeniami przepisów o zamówieniach publicznych. Jednocześnie należy wskazać, że sam brak taryfikatora lub brak wskazania w nim sankcji finansowej za naruszenie przepisów ustawy o zamówieniach publicznych oznacza, że właściwa instytucja, dokonując pomniejszenia dofinansowania bierze zawsze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz stratę finansową, którą poniósł lub mógł ponieść budżet UE.
W końcowej części uzasadnienia Minister odniósł się do zarzutów podniesionych w odwołaniu.
Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie złożył Związek (...) w Ż. , wnosząc o uchylenie decyzji Ministra Rozwoju i Finansów, jak też i decyzji poprzedzającej w całości oraz o umorzenie postępowania, jak też o zasądzenia kosztów postępowania.
Zaskarżonej decyzji zarzucono naruszenie przepisów:
1. art. 70 § 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz. U, z 2017 r. poz. 201, z późn. zm.; dalej "OP") w związku z art. 211 ust. 5 ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104, z późn. zm., dalej "UFP") poprzez wydanie zaskarżonej decyzji w sprawie zwrotu środków wykorzystanych z naruszeniem procedur podczas, gdy zobowiązanie do zwrotu środków wygasło wskutek przedawnienia, co oznacza, że organ odwoławczy powinien uchylić decyzję organu I instancji i umorzyć postępowanie administracyjne dotyczące Beneficjenta jako bezprzedmiotowe;
2. art. 211 ust. 1 pkt 2 UFP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w stosunku do Beneficjenta i nałożenie korekty wynikającej z Taryfikatora pomimo braku obowiązywania Taryfikatora w momencie wprowadzenia spornego postanowienia do Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej "SIWZ") oraz opublikowania SIWZ na stronie Internetowej Beneficjenta oraz braku objęcia naruszenia art. 36 ust. 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2006 r. Nr 164, poz. 1163 z późn. zm.; dalej "Pzp" - stan prawny obowiązujący na dzień 23 listopada 2007 r.) Taryfikatorem w momencie podpisywania umowy o dofinansowanie;
3. art. 211 ust. 1 pkt 2 UFP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w sytuacji gdy organ II instancji nie wykazał i nie dokonał wystarczających ustaleń w zakresie wystąpienia choćby potencjalnej szkody w budżecie UE w wyniku procentowego wskazania zakresu podwykonawstwa przez Beneficjenta;
4. art. 36 ust. 5 Pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że ze wskazanego przepisu wynikał obowiązek określenia zakresu podwykonawstwa poprzez odniesienie się do zakresu rzeczowego zamówienia oraz jednocześnie, że ze wskazanego przepisu wynikał zakaz określenia podwykonawstwa przy użyciu wskaźnika procentowego;
5. naruszenie części IV, sekcji C, pkt 10 załącznika 2 do Rozporządzenia Wykonawczego Komisji (UE) 2016/7 z dnia 5 stycznia 2016 r. ustanawiające standardowy formularz jednolitego europejskiego dokumentu (Dz. Urz. L 3/16 z dnia 6.1.2016; dalej "rozporządzenie 2016/7") przez niezastosowanie nowych przepisów uwzględniających procentowe wykazywanie podwykonawstwa przy jednoczesnym objęciu Beneficjenta zasadami wynikającymi z Taryfikatora wprowadzonymi 3 lata po ogłoszeniu postępowania (popełnieniu domniemanego naruszenia) jak również nie zawierającymi w momencie podpisywania umowy o dofinansowanie przedmiotowego naruszenia w zakresie naruszeń sankcjonowanych Taryfikatorem;
6. art. 15 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23; dalej "KPA") poprzez nierozpatrzenie zarzutu odwołania, dotyczącego niedozwolonego zbiegu uprawnień organu I instancji z uprawnieniami jednej ze stron umowy o dofinansowanie, a także nieistnienia decyzji pierwszej instancji wobec zaniechania jej wydania przez zarząd organu działający w pełnym składzie;
7. art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art. 145 § 1 pkt 3 KPA poprzez utrzymanie w mocy decyzji wadliwej w stopniu uzasadniającym wznowienie postępowania, z uwagi na zajście ustawowych przesłanek wyłączenia od udziału w sprawie osób reprezentujących jedną ze stron, to jest zarządu NFOŚiGW - ten sam organ orzekał w postępowaniu administracyjnym w pierwszej instancji;
8. art. 7 w związku z art. 77 § 1 w związku z art. 107 § 3 KPA polegające na błędnym ustaleniu łącznej kwoty korekty finansowej oraz kwoty do zwrotu oraz nie wykazaniu w zaskarżonej decyzji zatrzymania pełnej kwoty z kolejnych płatności lub zaplanowania zatrzymania pełnej kwoty z kolejnych płatności, co w konsekwencji skutkowało nieprawidłowym ustaleniem w zakresie kwoty przeznaczonej do zwrotu, bowiem w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest kwoty przypadającej do zwrotu - całość korekt finansowych została potrącona z przysługujących Beneficjentowi płatności;
9. art. 138 § 1 pkt 1 w związku z art, 138 § 1 pkt 2 KPA poprzez utrzymanie w mocy zaskarżonej decyzji organu I instancji, w sytuacji gdy zaskarżona decyzja powinna zostać uchylona, a postępowanie przed organem I instancji powinno zostać umorzone jako bezprzedmiotowe.
W odpowiedzi na skargę Minister Rozwoju i Finansów podtrzymał argumenty zawarte w zaskarżonej decyzji i wniósł o oddalenie skargi.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie zważył, co następuje.
Zgodnie z treścią art. 1 § 1 i 2 ustawy z dnia 25 lipca 2002r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. Nr 153, poz. 1269 z p. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej pod względem zgodności z prawem. Natomiast, w myśl art. 145 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r., poz. 1369 z p. zm. – dalej: p.p.s.a.), sąd uwzględniając skargę na decyzję lub postanowienie:
1) uchyla decyzję lub postanowienie w całości lub w części, jeżeli stwierdzi:
a/ naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy,
b/ naruszenie prawa dające podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego,
c/ inne naruszenie przepisów postępowania, jeżeli mogło ono mieć istotny wpływ na wynik sprawy;
2) stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub w części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 Kodeksu postępowania administracyjnego lub w innych przepisach;
3) stwierdza wydanie decyzji lub postanowienia z naruszeniem prawa, jeżeli zachodzą przyczyny określone w Kodeksie postępowania administracyjnego lub innych przepisach.
Z wymienionych przepisów wynika, iż sąd bada legalność zaskarżonego aktu administracyjnego pod kątem zgodności z prawem materialnym, określającym prawa i obowiązki stron oraz z prawem procesowym, regulującym postępowanie przed organami administracji publicznej.
Jednocześnie, zgodnie z przepisem art. 134 § 1 p.p.s.a., sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy, nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną. Oznacza to między innymi, że sąd administracyjny nie musi w ocenie legalności zaskarżonego postanowienia ograniczać się tylko do zarzutów sformułowanych w skardze, ale może wadliwości kontrolowanego aktu podnosić z urzędu (patrz: T. Woś - Postępowanie sądowo-administracyjne, Warszawa 1996 r., str. 224). W tym celu Sąd stosuje przewidziane ustawą środki w celu usunięcia naruszeń prawa w stosunku do aktów i czynności wydanych lub podjętych we wszystkich postępowaniach prowadzonych w granicach sprawy, której dotyczy skarga, jeżeli jest to niezbędne do końcowego jej załatwienia (art. 135 p.p.s.a.).
Reasumując, należy stwierdzić, iż uchylenie aktu administracyjnego z racji naruszenia prawa materialnego uzasadnione będzie wtedy, gdy - w wypadku prawidłowego zastosowania tych norm - rozstrzygnięcie byłoby inne. Zaznaczyć trzeba, że naruszenie prawa nie powoduje uchylenia aktu administracyjnego, gdy wystąpi w postaci rażącej, albowiem wówczas stwierdza się nieważność decyzji lub postanowienia. Wreszcie "inne naruszenie przepisów postępowania" skutkuje uchyleniem aktu administracyjnego, o ile uchylenie to mogło mieć (a więc wcale nie musiało mieć) wpływu na wynik sprawy.
Skarga analizowana pod tym kątem nie zasługuje na uwzględnienie. Sąd uznał bowiem, rozpoznając niniejszą sprawę, iż organy administracji publicznej nie naruszyły przepisów prawa materialnego w stopniu, które miało wpływ na wynik sprawy oraz przepisów postępowania w stopniu, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.
W pierwszej kolejności Sąd stwierdza, że stan faktyczny sprawy przyjęty przez Ministra Rozwoju i Finansów - przedstawiony szczegółowo w części historycznej uzasadnienia zaskarżonej decyzji - uznaje za ustalony prawidłowo i przyjmuje go za podstawę oceny zaskarżonej decyzji.
Stan faktyczny sprawy ze względu na długotrwałe postępowanie, wynikające zarówno z działań organów, jak i wielokrotnych wniosków Skarżącego, w tym prowadzących do prowadzenia postępowań pobocznych, został wyżej szczegółowo przedstawiony i nie będzie powtarzany w całości. W dalszej części uzasadnienia jego elementy będą przywoływane wyłącznie w zakresie niezbędnym do oceny prawidłowości dokonanej przez organ subsumcji.
Należy przy tym podkreślić, że sądowa kontrola zaskarżonej decyzji dokonywana jest zarówno co do prawidłowości stosowania przepisów postępowania, jak i zgodności z przepisami prawa materialnego. Tylko na podstawie prawidłowo poczynionych ustaleń faktycznych istnieje bowiem możliwość prawidłowej subsumcji stanu faktycznego do przepisów materialnoprawnych i oceny decyzji co do zastosowania i wykładni prawa materialnego. Przy czym należy zauważyć, że zadaniem Sądu nie jest dokonywanie ustaleń faktycznych stanowiących podstawę zastosowania prawa materialnego, gdyż rolą sądu jest kontrola prawidłowości działania organu administracji w zaskarżonej decyzji.
W związku z zarzutami skargi należało w pierwszej kolejności poddać ocenie Sądu jej najdalej idący zarzut, dotyczący doręczenia zaskarżonej decyzji już po upływie terminu przedawnienia obowiązku zwrotu dofinansowania.
Zdaniem Strony skarżącej, w sytuacji przekazania Beneficjentowi środków na realizację projektu w roku 2009, rozstrzygnięcie w tym przedmiocie mogło być wydane, w myśl art. 70 § 1 O.p., w związku z art. 211 ustawy z 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych (Dz. U. Nr 249, poz. 2104 ze zm. – dalej w skrócie jako "u.f.p."), przed upływem pięciu lat od końca tego roku, a więc najpóźniej do dnia 31 grudnia 2014 r. Skarżący stwierdził przy tym, że co prawda przed upływem wskazanego dnia została doręczona Skarżącemu decyzja organu I instancji, jednak nie ma to wpływu na bieg terminu przedawnienia zobowiązania do zwrotu środków wydatkowanych z naruszeniem procedur, bowiem zgodnie z uchwalą Składu Siedmiu Sędziów NSA z dnia 06.10.2003 r. bieg terminu przedawnienia zobowiązania podatkowego - odpowiednio zobowiązania do zwrotu środków wydatkowanych z naruszeniem procedur - przerywa dopiero wydanie decyzji przez organ odwoławczy, a w przedmiotowym postępowaniu decyzja organu odwoławczego została doręczona Beneficjentowi dopiero w dniu 26.07.2017 r.
Nie podzielając tego stanowiska organ podniósł, że kwestia przedawnienia środków wynikających z decyzji zwrotowej będzie wynosić 5 lat od dnia, w którym ostateczna decyzja zwrotowa została doręczona zobowiązanemu do zwrotu.
Na tle tej kwestii spornej zauważenia na wstępie wymaga, że materialnoprawną podstawę zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich stanowią przepisy art. 211 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (obecnie zawarte w art. 207 ust. 1 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - Dz. U. nr 157, poz. 1240 z p. zm.; dalej jako u.f.p. z 2009 r.).
Obydwie te ustawy nie zawierały (do dnia 2 września 2017 r. tj. dodania art. 66a u.f.p. z 2009 r.) regulacji związanych z przedawnieniem prawa zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich. Zgodnie zaś z art. 67 u.f.p. z 2009 r., do spraw dotyczących należności, o których mowa w art. 60, nieuregulowanych niniejszą ustawą stosuje się przepisy ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego i odpowiednio przepisy działu III ustawy Ordynacja podatkowa, co również miało zastosowanie na tle stosowania wcześniejszej ustawy. W orzecznictwie sądów administracyjnych trafnie zwraca się uwagę (por. wyrok WSA w Kielcach z dnia 21 września 2017r. o sygn. akt I SA/Ke 433/17, wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017r. o sygn. I SA/Sz 749/17; wszystkie wyroki powołane w treści uzasadnienia dostępne na stronie internetowej: http://orzeczenia.nsa.gov.pl), że pomimo odesłania do przepisów Ordynacji w zakresie regulującym terminy przedawnienia nie stosuje się, z uwagi na przepis szczególny, tj. Rozporządzenie Rady (WE, EUROATOM) Nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz.U.UE.L.1995.312.1). Przepis art. 3 ust.1 tego Rozporządzenia przewiduje zaś jako zasadę czteroletni okres przedawnienia liczony od czasu dopuszczenia się nieprawidłowości określonej w art. 1 ust. 1, z tym, że w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się okres przedawnienia biegnie od dnia w którym nieprawidłowość ustała. Jednocześnie przepis art. 3 ust.1 ww. Rozporządzenia wyznacza ostateczny okres przedawnienia, stanowiąc, że "w przypadku programów wieloletnich okres przedawnienia w każdym przypadku biegnie do momentu ostatecznego zakończenia programu".
Odnosząc się do pojęcia "ostatecznego zakończenia programu", Trybunał Sprawiedliwości Unii Europejskiej w wyroku z dnia 15 czerwca 2017 r. o sygn. akt C-436/15 zauważył, że rozporządzenie Rady (WE) nr 2988/95 nie przewiduje konkretnego wiążącego momentu w odniesieniu do "ostatecznego zakończenia programu", ponieważ [...] moment ten różni się nieuchronnie w zależności od poszczególnych etapów i procesów przewidzianych w celu zakończenia każdego wdrożonego programu wieloletniego (punkt 60). Ustalenie momentu "ostatecznego zakończenie programu" w celu stosowania zasady przedawnienia właściwej dla "programów wieloletnich", przewidzianej w art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, zależy zatem od przepisów, które normują każdy program wieloletni (punkt 61). W celu ustalenia momentu "ostatecznego zakończenie programu" w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, należy uwzględnić cel terminu przedawnienia, o którym mowa w owym przepisie. Przedawnienie przewidziane bowiem w owym przepisie pozwala po pierwsze zagwarantować, że dopóki program nie jest ostatecznie zakończony, dopóty właściwy organ może nadal podejmować czynności w sprawie nieprawidłowości, których dopuszczono się w ramach wykonywania tego programu, w celu ułatwienia ochrony interesów finansowych Unii. Po drugie celem tego przepisu jest zapewnienie pewności prawa dla podmiotów gospodarczych. Podmioty te powinny być bowiem w stanie określić, które z dokonywanych przez nie czynności można uznać za ostateczne, a które mogą być jeszcze przedmiotem dochodzenia (punkt 62). Ze względu na ten podwójny cel, aby określić datę "ostatecznego zakończenia programu", do której biegnie okres przedawnienia w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, należy uwzględnić dzień zakończenia danego "programu wieloletniego" (punkt 63). Po upływie nieprzekraczalnego terminu określonego przez Komisję dla zakończenia prac i dokonania płatności z tytułu związanych z tymi pracami wydatków kwalifikowalnych, projekt taki należy uznać za ostatecznie zakończony w rozumieniu art. 3 ust. 1 akapit drugi zdanie drugie rozporządzenia Rady (WE) nr 2988/95, bez uszczerbku dla ewentualnego przedłużenia na mocy nowej decyzji Komisji w tym zakresie (punkt 66).
Na tle tego uregulowania, słusznie zauważa się również w orzecznictwie sądów administracyjnych (por. cyt. wyżej wyrok WSA w Szczecinie z dnia 7 grudnia 2017r.), że przyjęcie jako początkowej daty biegu przedawnienia - daty poszczególnych płatności w projekcie oraz stosowanie terminu przedawnienia z art. 70 § 1 O.p., wyłączyłoby skuteczność szeregu kompetencji oraz instrumentów prawnych, którymi dysponuje IZ w zakresie kontroli realizacji projektów (także w okresie ich trwałości), odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i nakładania korekt finansowych (art. 25 ust. 1 pkt 14-15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. 2006 Nr 227 poz. 1658). Trudno zatem przyjąć, aby po upływie 5 lat od daty płatności w projekcie kontrole takie miały wyłącznie charakter stwierdzający bez możliwości wywołania określonych skutków oraz zastosowania określonych środków prawnych.
Jak wynika z informacji dostępnych na Portalu Funduszy Europejskich Program Infrastruktura i Środowisko (patrz strona internetowa Programu : www.pois.20072013.gov.pl/Wiadomosci/Strony/Najwiekszy_program_2007_2013_zamkniety_i_rozliczony_291217.aspx) w dniach 22 i 28 grudnia 2017 r. wpłynęła płatność końcowa ze strony Komisji Europejskiej i z tą chwilą program został zamknięty i rozliczony.
Należy również wskazać, że zgodnie z treścią art. 89 ust. 5 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r., zamknięcie programu operacyjnego następuje w dacie wcześniejszego spośród następujących trzech wydarzeń: płatności salda końcowego określonego przez Komisję na podstawie dokumentów, o których mowa w ust. 1, przesłania noty debetowej na kwoty nienależnie wypłacone państwu członkowskiemu przez Komisję w odniesieniu do danego programu operacyjnego, anulowania salda końcowego zobowiązania budżetowego. Komisja informuje państwo członkowskie o dacie zamknięcia programu operacyjnego w nieprzekraczalnym terminie dwóch miesięcy.
Podkreśleniu wymaga również, iż do ustawy o finansach publicznych z 2009 r. został dodany wspomniany art. 66a (przez art. 11 pkt 4 ustawy z dnia 7 lipca 2017 r. (Dz. U. z 2017, poz. 1475) zmieniającej tę ustawę z dniem 2 września 2017 r.), zgodnie z którym zobowiązanie do zwrotu środków, o których mowa w art. 60 pkt 6 u.f.p. z 2009 r., przedawnia się z upływem 5 lat, licząc od dnia:
1) w którym decyzja, o której mowa w art. 189 ust. 3b, albo decyzja, o której mowa w art. 207 ust. 9, stała się ostateczna, albo
2) wypłaty salda końcowego, o którym mowa w:
a) art. 89 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 31.07.2006, str. 25, z późn. zm.) albo
b) art. 86 ust. 1 rozporządzenia Rady (WE) nr 1198/2006 z dnia 27 lipca 2006 r. w sprawie Europejskiego Funduszu Rybackiego (Dz. Urz. UE L 223 z 15.08.2006, str. 1, z późn. zm.), albo
c) art. 141 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. Urz. UE L 347 z 20.12.2013, str. 320, z późn. zm.)
- w zależności od tego, który z tych terminów nastąpi później.
W ocenie Sądu - patrząc na regulacje wynikające z powołanych przepisów wspólnotowych oraz powyższy wywód - przedawnienie w niniejszej sprawie nie miało miejsca, a tym samym organ II instancji miał uprawnienie do wydania zaskarżonej decyzji, nie mając podstaw do umorzenia prowadzonego postępowania.
Przed odniesieniem się do pozostałych zarzutów skargi, wskazać należy, że unormowania regulujące zasady zwrotu środków przekazywanych z programów operacyjnych na dofinansowanie projektów zawarte są zarówno w prawie krajowym, jak i wspólnotowym. Aktem prawa wspólnotowego, mającym zastosowanie w rozpoznawanej sprawie, jest w szczególności rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006r. ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. U. UE L z dnia 31 lipca 2006 r.; dalej jako rozporządzenie 1083/2006). Z treści uregulowań tego rozporządzenia wynika , że za zarządzanie programami operacyjnymi i ich kontrolę odpowiedzialne są państwa członkowskie. Do tych państw należy zapobieganie, wykrywanie i korygowanie nieprawidłowości oraz odzyskiwanie kwot nienależnie wypłaconych wraz z odsetkami z tytułu zaległych płatności (art. 70 ust. 1 ww. rozporządzenia). Skuteczność realizacji przez państwa procedur odzyskiwania środków finansowych, które zostały wypłacone beneficjentom ma znaczenie dla konsekwencji, które obciążają to państwo. Zgodnie z art. 70 ust. 2 cyt. rozporządzenia, w przypadku braku możliwości odzyskania kwot nienależnie wypłaconych beneficjentom przez państwo członkowskie, państwo to odpowiada za zwrot tych kwot do budżetu Unii, jeżeli zostanie stwierdzone, że straty te powstały z jego winy lub niedbalstwa z jego strony. Natomiast w sytuacji, gdy państwo członkowskie uchyla się od odzyskania środków finansowych wydatkowanych nieprawidłowo, Komisja może wnieść do Trybunału Sprawiedliwości UE skargę na naruszenie przez to państwo zobowiązań traktatowych (art. 258 Traktatu o Funkcjonowaniu Unii Europejskiej) lub zawiesić termin płatności okresowych (art. 92 ust. 1 lit. c rozporządzenia sektorowego). Szczegółowe zadania Instytucji Zarządzającej określa art. 60 cyt. rozporządzenia, który stanowi, że instytucja ta m.in. "odpowiada za zarządzanie programami operacyjnymi i ich realizację zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami, a w szczególności za: a/ zapewnienie, że operacje są wybierane do finansowania zgodnie z kryteriami mającymi zastosowanie do programu operacyjnego oraz, że spełniają one mające zastosowanie zasady wspólnotowe i krajowe przez cały okres ich realizacji; b/ weryfikację, że współfinansowane towary i usługi są dostarczone oraz, że wydatki zadeklarowane przez beneficjentów na operacje zostały rzeczywiście poniesione i są zgodne z zasadami wspólnotowymi i krajowymi" .
Organ I instancji prawidłowo tym samym wydał decyzję i zażądał zwrotu przekazanych środków z powodu wykorzystania tych środków niezgodnie z procedurami, o których mowa w art. 208 ust 1 ustawy z dnia 30 czerwca 2005r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 249, poz. 2104 ze zm., dalej: u.f.p.). Następnie, wobec braku ich zwrotu wydał decyzję w trybie art. 211 ust. 4 u.f.p.
W tym miejscu zauważyć należy, iż ustawa o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r. znajduje zastosowanie w niniejszej sprawie z uwagi na treść art. 113 ust. 1 ustawy z 27 sierpnia 2009 r. Przepisy wprowadzającej ustawę o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. nr 157, poz. 1241 z p. zm.). Zgodnie z treścią ww. artykułu dotacje udzielone przed dniem wejścia w życie ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. nr 157, poz. 1240), podlegają zwrotowi na podstawie dotychczasowych przepisów (czyli na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych z 30 czerwca 2005 r.).
W sprawie należy zatem stosować przepisy cyt. ustawy z dnia 30 czerwca 2005 r. o finansach publicznych oraz zasady udzielania dofinansowań w ramach Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko, mające zastosowanie w tym konkursie.
Jednocześnie z umowy z (...) lipca 2009 r. wynika, że w sprawach nieuregulowanych umową, oprócz przepisów cyt. ustawy o finansach publicznych, zastosowanie mają odpowiednie reguły i zasady wynikające z Programu Operacyjnego Infrastruktura i Środowisko POIiŚ, a także odpowiednie przepisy prawa Unii Europejskiej oraz właściwych aktów praw krajowego, w szczególności przepisy ustawy z dnia 23 kwietnia 1964r. - Kodeks cywilny, ustawa z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009, Nr 84, poz. 712 z p. zm., dalej jako u.z.p.p.r.), ustawa z dnia 29 września 1994r. o rachunkowości (Dz. U. z 2009r. Nr 152, poz. 1223 z p. zm.), jak również ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2007r. Nr 233, poz. 1655 z p. zm., dalej jako p.z.p.).
Przechodząc do oceny zaskarżonej decyzji należy przypomnieć, że Strona skarżąca realizowała projekt pt. "Oczyszczanie ścieków na Ż. - Faza II"", w ramach której realizowano kontrakt "Budowa sieci kanalizacyjnej i wodociągowej w Gminie J. - Kontrakt nr 16", na podstawie umowy o dofinansowanie, zawartej w dniu (...) lipca 2009 r. , zaś przedmiotem kontroli Sądu była decyzja, wydana na podstawie art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 oraz ust. 4a u.f.p. zobowiązująca Skarżącego do zwrotu części dofinansowania z budżetu Unii Europejskiej wobec stwierdzenia, że przekazane środki zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p.
W pierwszej kolejności należy dokonać ogólnych zastrzeżeń odnośnie interpretacji art. 211 u.f.p. oraz art. 2 ust. 7, art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 - w zakresie źródeł prawa określonych w art. 87 Konstytucji.
Jak już wcześniej wskazano, stosownie do art. 211 ust. 1 oraz art. 208 ust. 1 ustawy o finansach publicznych z 2005 r. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p. ( i – analogicznie – zgodnie z art. 207 ust. 1 w zw. z art. 184 u.f.p. z 2009 r.), podlegają zwrotowi przez beneficjenta wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia decyzji określającej kwotę przypadającą do zwrotu.
Natomiast stosownie do art. 208 ust. 1 u.f.p. z 2005r. (odpowiednio art. 184 ust.1 u.f.p. z 2009r.) wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków pochodzących z budżetu Unii Europejskiej są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.
W rozpoznanej sprawie zawarcie umowy o dofinansowanie Projektu i poprzedzający jej zawarcie Konkurs odbyły się m.in. w oparciu o regulacje prawne wynikające z ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju oraz w oparciu o przepisy wydane na podstawie tej ustawy, w tym wydane przez Ministra Rozwoju Regionalnego dokumenty, tj.:
Wytyczne w zakresie kwalifikowania wydatków w ramach POIiŚ (od 26 czerwca 2007 r.),
Wytyczne w zakresie kontroli realizacji POIiŚ (od 23 października 2007 r.),
które obowiązywały w momencie wszczęcia postępowania o udzielenie kwestionowanego zamówienia publicznego.
Trzeba też zgodzić się z organem, że podpisując Umowę o dofinansowanie, Skarżący zaakceptował jej treść, w tym § 3 ust. 3 w związku z ust. 2 Umowy, z których to zapisów wynika, iż Beneficjent oświadczył, że zapoznał się i akceptuje zasady związane z realizacją POIiŚ m.in. w zakresie prawa IZ POIiŚ do uznania całości lub części wydatków za niekwalifikowalne. Jednocześnie na podstawie § 4 umowy o dofinansowanie Beneficjent zobowiązał się do przestrzegania wytycznych Ministra Rozwoju Regionalnego. Dodatkowo zgodnie z § 4 ust 1 pkt 2 zdanie 2 umowy o dofinansowanie Beneficjent jest zobowiązany do stosowania wytycznych w wersji obowiązującej na dzień dokonywania odpowiedniej czynności lub operacji związanej z realizacją Projektu. W związku z powyższym Beneficjent tym samym zaakceptował okoliczność bycia związanym dokumentem o zmieniającej się treści przez cały czas trwania stosunku zobowiązaniowego, którego źródłem jest umowa o dofinansowanie.
Trzeba też zgodzić się z organem, że można nie stosować wytycznych w wersji z momentu dokonywania czynności, jeśli wprowadzono w nich inne rozwiązania. Natomiast - jak na to wskazano w zaskarżonej decyzji - w pkt 5.1.3 pkt 1 Wytycznych w zakresie kwalifikowania w ramach POIiŚ z dnia 26 czerwca 2007 r. (tj. obowiązujących na dzień wszczęcia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego skutkującego zawarciem kontraktu nr (...)) wskazane jest, że nie ma przepisów uniemożliwiających finansowanie w ramach POIiŚ 2007-2013 projektów częściowo bądź całkowicie zrealizowanych. W takim przypadku do pomocy będą mogły się kwalifikować jedynie wydatki poniesione w okresie kwalifikowania wydatków w ramach tego programu. Projekty takie będą musiały spełniać wszystkie zasady obowiązujące dla projektów, których realizacja nie została rozpoczęta przed podpisaniem umowy o dofinansowanie, tj. przede wszystkim dotyczące m.in. zamówień publicznych i wytycznych odpowiednich instytucji.
Zgodnie z art. 208 ust. 1 u.f.p. z 2005r. (i analogicznie z art. 184 ust. 1 u.f.p. z 2009 r.) wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w ustawie, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.
Należy podkreślić, że w orzecznictwie sądów administracyjnych dokonując wykładni pojęcia "innych procedur obowiązujących" przyjęto, że obejmuje ono również naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie (por. cytowany w zaskarżonym wyroku – wyrok z dnia 18 stycznia 2011 r. sygn. akt I SA/ Bk 598/10 opubl. LEX nr 7477520, a także wyroki wojewódzkich sądów administracyjnych: z 1 sierpnia 2012 r. sygn. akt I SA/Gd 727/12, z 9 listopada 2011 r. sygn. akt I SA/Bk 132/11, dostępne tamże). Ponadto przyjąć należy, że ustawodawca do procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków zaliczał przepisy ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych lub też innych ustaw mających zastosowanie przy realizacji określonego projektu (np. ustawy z 7 lipca 2004 r. Prawo budowlane, czy też ustawy z dnia 27 kwietnia 2001 r. Prawo ochrony środowiska).
Wymaga też wskazać, że procedura ustalania i korygowania nieprawidłowości oraz korekta finansowa, o której mowa w art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 są odrębnymi instytucjami. Pierwsza z ww. instytucji służy określeniu wysokości kwoty odejmowanej od kwoty dofinansowania i dokonywana jest przez odpowiednią instytucję na podstawie umowy o dofinansowanie. W następstwie tej operacji można, o ile zajdzie taka potrzeba, wszcząć procedurę odzyskiwania środków w trybie postępowania administracyjnego na podstawie przepisów ustawy o finansach publicznych. Natomiast druga instytucja znajduje zastosowanie wyłącznie w relacjach pomiędzy państwem członkowskim a Komisją Europejską i jako taka służy realizacji zadań właściwej Instytucji Zarządzającej.
Warto także zwrócić uwagę, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006, nie jest podstawą nałożenia korekty finansowej na beneficjenta, jak również podstawą prawną odzyskiwania środków, a w efekcie podstawą wydania decyzji o zwrocie środków. NSA w wyroku z 12 czerwca 2014 r.(sygn. akt II GSK 2080/13, dostępny tamże) zasadnie wskazał, że jest dość oczywiste, że ustalenie oraz nałożenie korekty finansowej i zobowiązanie do zwrotu środków to odrębne od siebie instytucje. NSA zauważył również, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia nr 1083/2006 kieruje obowiązek dokonywania korekt finansowych ogólnie do państwa członkowskiego. Nie można więc szukać w nim podstawy prawnej do działania w charakterze organu, w formie decyzji administracyjnej. Zaznaczył, że kompetencja w zakresie nakładania korekt finansowych określona w art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U z 2009 r. Nr 84, poz. 712, z p. zm.; obecnie Dz. U. z 2016 r., poz. 383 z p. zm.; dalej: u.z.p.p.r.) jest wyłączną kompetencją Instytucji Zarządzającej, która nie może zostać scedowana na instytucje pośredniczące, zgodnie z art. 27 ust. 1 u.z.p.p.r., co również potwierdza odrębność powyższych instytucji.
Przepisem prawa materialnego będącym podstawą prawną zwrotu środków jest art. 211 u.f.p. W tym artykule, realizując m.in. cel rozporządzenia nr 1083/2006 w zakresie eliminowania finansowych skutków nieprawidłowości przy wydatkowaniu środków europejskich, szczegółowo uregulowano przesłanki zwrotu środków znajdujące zastosowanie do podmiotów prawa polskiego (krajowych beneficjentów). W tym kontekście należy podkreślić, że adresatami normy prawnej wynikającej z art. 211 u.f.p. (powołanego w decyzjach przez organy orzekające) są beneficjenci, podczas gdy adresatami normy prawnych wynikających z rozporządzenia nr 1083/2006 są przede wszystkim państwa członkowskie. Z tego też względu w sprawach o zwrot środków w pierwszej kolejności zastosowanie ma art. 211 u.f.p. z 2005 r. (i - analogicznie - art. 207 u.f.p.z 2009 r.). Przepisy rozporządzenia nr 1083/2006 nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta (zob. Ł.M. Wyszomirski, Zwrot środków europejskich przez beneficjenta, Zeszyty Naukowe Sądownictwa Administracyjnego 2013, nr 1, s. 77).
W związku z powyższym Sąd oceniając prawidłowość prowadzonego przez Ministra Rozwoju i Finansów postępowania i wydanej w jej konsekwencji decyzji doszedł do wniosku, że zakwalifikowanie określonego prawidłowo stanu faktycznego jako nieprawidłowość było właściwe.
Z postanowień umowy o dofinansowanie projektu wynika, że jeżeli zostanie stwierdzone, że Beneficjent wykorzystał całość lub część dofinansowania niezgodnie z przeznaczeniem, bez zachowania obowiązujących procedur, lub pobrał całość lub część dofinansowania w sposób nienależny albo w nadmiernej wysokości, Beneficjent zobowiązuje się do zwrotu tych środków wraz z odsetkami. W treści umowy wskazano, że Beneficjent zobowiązał się do stosowania przepisów o zamówieniach publicznych, ponadto z zapisów umowy o dofinansowanie wynika, że dofinansowanie wykorzystane z naruszeniem procedur obowiązujących przy realizacji projektu będzie skutkować obowiązkiem zwrotu w trybie i na zasadach określonych w art. 211 ustawy o finansach publicznych.
Z kolei z treści przepisów art. 211 ust. 1 pkt 2 i ust. 4 u.f.p. wynika, że w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 208 u.f.p., organ pełniący funkcję instytucji zarządzającej lub instytucji pośredniczącej wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki. Ustawa o finansach publicznych nie przewiduje możliwości odstąpienia od dochodzenia zwrotu tych środków.
Należy w tym miejscu podzielić stanowisko organów, iż w związku z tym, że w sprawie mają zastosowanie Wytyczne w zakresie kontroli w brzmieniu obowiązującym na dzień 13 lutego 2009 r., które wprowadziły Załącznik nr 10 pn. Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE, którego z kolei integralną część stanowił dokument pn. Wskaźniki procentowe do obliczania wartości korekty finansowej za naruszenia przy udzielaniu zamówień publicznych współfinansowanych ze środków funduszy UE, czyli tzw. Taryfikator. W dokumencie tym nie została przewidziana sankcja finansowa za naruszenie przepisów o zamówieniach publicznych w zakresie ograniczenia podwykonawstwa.
W ocenie Sądu, organy prawidłowo w tej sytuacji zastosowały treść wynikającą z Zaleceń nr 7/2010, które następnie zostały zastąpione Zaleceniami nr 9/2010 IZ POIiŚ z dnia 26 listopada 2010 r. w sprawie stosowania w POIiŚ stawek korekt finansowych odnośnie uchybień zidentyfikowanych przez KE w Planie Działań dla Polski na lata 2000-2006 oraz audytach KE na projektach FS w perspektywie finansowej 2000-2006 (dalej Zalecenia nr 9/2010). Zgodnie z pkt 4 Zaleceń nr 7/2010 oraz pkt 3.4 Zaleceń nr 9/2010 wartość korekty w związku z ograniczeniem podwykonawstwa wynosi 5%. Zgodnie z cyt. dokumentami stawka 5% jest stawką najniższą i jej zastosowanie nie wpłynęło ujemnie na obowiązek i uprawnienie strony.
W związku z powyższym, organ miał uprawnienie do wydania zaskarżonego orzeczenia w przypadku stwierdzenia naruszenia przez beneficjenta zasad określonych w P.z.p.
Należy przy tym wskazać, że zarówno Wytyczne, jak i Taryfikator, są dokumentem o charakterze technicznym skierowanym do instytucji wydających decyzje w zakresie odzyskiwania kwot i mają na celu ujednolicenie w skali kraju sposobu wyliczania kwot przypadających do zwrotu w sytuacji konkretnych przypadków naruszenia zasady dot. zamówień publicznych. Wprowadzenie np. Taryfikatora wynika z obowiązku ciążącego na Instytucji Zarządzającej zapewnienia jednolitości sposobu wdrażania programów operacyjnych, co wynika z art. 35 ust. 3 pkt 9 lit. b u.z.p.p.r., a przez to pozwala na ujednolicenie sposobu działania podmiotów wydających decyzje. Wytyczne i Taryfikator korekt stanowią element systemu realizacji Programu Operacyjnego, dokumenty te są upublicznione na stronie internetowej danego Programu. Zatem należy stwierdzić, że mimo, iż art. 87 Konstytucji nie wymienia Wytycznych czy Taryfikatora jako źródła, to w stosunkach między stronami umowy, stają się one warunkiem umowy poprzez stosowne zapisy w umowie (por. wyrok NSA z 8 maja 2014r., II GSK 249/13, dostępny tamże).
W tym miejscu należy przypomnieć, że definicja pojęcia "nieprawidłowości" została zawarta w art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006. Przez nieprawidłowość rozumieć należy jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego.
Mając powyższe na względzie, do stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech elementów. Pierwszy to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa, drugi element to naruszenie prawa musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta. Trzeci element ma miejsce wówczas, gdy naruszenie to powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym UE.
W związku z powyższym organ - aby móc zastosować korektę - musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechanie) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody.
W ocenie Sądu, należy zgodzić się z argumentacją organów, iż Skarżący dokonując spornego zapisu w treści SIWZ, odnoszącego się do zakazu powierzenia przez wykonawcę podwykonawstwa więcej niż 40% zakresu robót (pkt 36 SIWZ), uczynił takie zastrzeżenie z naruszeniem przepisów odnoszących się do zamówień publicznych.
Sąd dokonując tej oceny, ma na względzie treść cyt. przez Ministra w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. C-406/14, w którym Trybunał wskazał, że:
"34. Jeżeli w dokumentach zamówienia wymaga się od oferentów wskazania w ich ofertach części zamówienia, której wykonanie zamierzają powierzyć podwykonawcom, oraz proponowanych podwykonawców, zgodnie z art. 25 akapitem pierwszym dyrektywy 2004/18 instytucja zamawiająca może zakazać korzystania przy realizacji istotnych części zamówienia z podwykonawców, których kwalifikacji nie może sprawdzić na etapie badania ofert i wyboru zwycięskiego oferenta (zob. podobnie wyrok z dnia 18 marca 2004 r., Siemens i ARGE Telekom, C-314/01, EU:C:2004:159, pkt 45).
35. Nie ma to jednak miejsca w kontekście zakresu klauzuli takiej, jak ta rozpatrywana w postępowaniu głównym, która nakłada ograniczenia na korzystanie z podwykonawstwa przy wykonywaniu części zamówienia określonej procentowo, w sposób abstrakcyjny, i to niezależnie od możliwości sprawdzenia kwalifikacji ewentualnych podwykonawców oraz bez żadnej wzmianki dotyczącej istotnego charakteru odnośnych zadań. We wszystkich tych aspektach klauzula taka okazuje się niezgodna z dyrektywą 2004/18 mającą znaczenie dla sporu rozpatrywanego w postępowaniu głównym. (...)
37. W związku z powyższym na pytanie pierwsze należy odpowiedzieć, iż dyrektywę 2004/18 należy interpretować w ten sposób, że instytucja zamawiająca nie jest uprawniona do wymagania w drodze klauzuli w specyfikacji istotnych warunków zamówienia na roboty budowlane, by przyszły wykonawca tego zamówienia wykonał własnymi siłami pewna, określona procentowo część robót objętych wspomnianym zamówieniem.".
Zatem zgodnie z ww. wyrokiem TSUE z dnia 14 lipca 2016 r. procentowe określenie części zamówienia publicznego związanego z wydatkowaniem środków otrzymanych w ramach Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności jest niedopuszczalne w świetle dyrektywy 2004/18/WE.
Zdaniem Sądu organy orzekające wykazały, że Skarżący swoim zachowaniem (nieprawidłowości w zakresie treści SIWZ) wypełnił w całości trzy przesłanki w zakresie wystąpienia nieprawidłowości. Charakter nieprawidłowości został określony w decyzji jako finansowanie z budżetu UE wydatków poniesionych niezgodnie z przepisami wspólnotowymi i krajowymi, tj. ustawą Prawo zamówień publicznych oraz z naruszeniem umowy o dofinansowanie. Naruszenie przepisów zostało szczegółowo omówione w decyzji wraz z odniesieniem do rozporządzenia nr 1083/2006 i legalnej definicji nieprawidłowości. Organy wzięły pod uwagę również wagę nieprawidłowości oraz fakt, że naruszenia mogłyby wpłynąć na wyniki postępowań i ilość złożonych ofert. Z racji natomiast braku możliwości wyliczenia rzeczywistej szkody musiały posiłkować się procentowym wyliczeniem w celu oszacowania tej szkody. Należy podkreślić, że Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 15 maja 2014 r. (sygn. akt II GSK 289/13, dostępny tamże) zasadnie wskazał, że szkoda, o której mowa w cyt. wyżej art. 2 ust. 7 rozporządzenia nr 1803/2006 powstaje bowiem niejako automatycznie, gdy beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem. Sąd w wyroku wyjaśnił, że do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie. Stąd wytyczne Komisji dla ustalania korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych. Do przyjęcia, że doszło do naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowywanego projektu nie jest konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz wystarczy sama możliwość jego wystąpienia.
Tym samym, na podstawie wyżej wyłożonych argumentów, Sąd uznał, że Skarżąca udzielając zamówienia, naruszyła przepisy dot. zamówień publicznych i zasad wskazanych w cyt. wyroku TSUE z dnia 14 lipca 2016 r., dokonując zastrzeżenia odnośnie zakazu powierzenia przez wykonawcę podwykonawstwa więcej niż 40% zakresu robót (pkt 36 SIWZ), w konsekwencji czego doszło do wykorzystania środków finansowych z naruszeniem obowiązujących procedur, o których mowa w art. 211 ust. 1 oraz art. 208 ust. 1 u.f.p. z 2005 r., nieuzasadnione są zatem podniesione w skardze zarzuty o naruszeniu przez organy orzekające przepisów prawa materialnego.
Nie zasługują na uwzględnienie również zarzuty Strony skarżącej dotyczące naruszenia przepisów art. 15, jak i art. 7 w zw. art.77 § 1 w zw. z art. 107 § 3 oraz art. 138 § 1 pkt 1w zw. z art. 145 § 1 pkt 3 oraz art. 138 § 1 pkt 2 Kodeksu postępowania administracyjnego.
W ocenie Sądu, nie można uznać zarzutów Skarżącego odnoszących się do niedozwolonego zbiegu uprawnień organu I instancji z uprawnieniami jednej ze stron umowy o dofinansowanie, a także nieistnienia decyzji pierwszej instancji wobec zaniechania jej wydania przez zarząd organu działający w pełnym składzie, jak również z uwagi na zajście ustawowych przesłanek wyłączenia od udziału w sprawie osób reprezentujących jedną ze stron, to jest zarządu NFOŚiGW.
Skarżący podpisując umowę znał zasady z niej wynikające, również odnoszące się do uprawnień Instytucji Wdrażającej, która jest jednocześnie stroną zawierającą umowę, jak i organem zobowiązanym do wydawania decyzji w trybie ustawy o finansach publicznych, co również z wynikało ze wskazanego w treści zaskarżonej decyzji, jak i decyzji organu I instancji, Porozumienia pomiędzy Instytucją Pośredniczącą (Ministrem Środowiska) a Instytucją Wdrażającą (Narodowym Funduszem Ochrony Środowiska i Gospodarki Wodnej w W.) z dnia 26 czerwca 2007 r.
W ocenie Sądu, nie jest również zasadny zarzut polegający na nieprawidłowym ustaleniu w zakresie kwoty przeznaczonej do zwrotu, bowiem - jak chciałaby Strona skarżąca - w przedmiotowym stanie faktycznym brak jest kwoty przypadającej do zwrotu, gdyż całość korekt finansowych została potrącona z przysługujących Beneficjentowi płatności. Organ II instancji analizował tę kwestię, dokonując ustaleń w ramach prowadzonego postępowania odwoławczego, które doprowadziło do potwierdzenia prawidłowego wyliczenia kwoty należnej do zwrotu przez NFOŚiGW.
Sąd uznał, że organy wydając zaskarżone decyzje odniosły się zarówno do zgromadzonego materiału dowodowego, jak i twierdzeń Strony skarżącej. Spowodowało to – zdaniem Sądu - brak podstaw do uznania, że doszło do naruszenia zasad ogólnych k.p.a., w tym wskazywanych przez Skarżącą w treści skargi, jak również zasad dotyczących zgromadzenia i oceny materiału dowodowego w sposób, który mógłby mieć wpływ na treść rozstrzygnięcia sprawy. Odmienna ocena materiału dowodowego, niż jak to chciałaby Strona skarżąca, nie stanowi naruszenia przepisów postępowania administracyjnego.
Organ I instancji dołączył – jak to wynika z treści zaskarżonej decyzji - do postępowania dowodowego dokumenty zgłaszane przez Skarżącego, jak też przesłuchał część świadków wskazanych przez Skarżącego, nadto Strona aktywnie uczestniczyła w całym postępowaniu i była zawiadamiana o czynnościach dokonywanych w trakcie trwającego postępowania.
Organ w wyczerpujący sposób zebrał i rozpatrzył cały materiał dowodowy, zaskarżona decyzja zawiera ponadto wszystkie elementy przewidziane przepisami procedury administracyjnej, uzasadnienie zawiera szczegółowe wskazanie faktów, które organ uznał za udowodnione, dowodów, na których się oparł, oraz przyczyn, z powodu których innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej, zaś uzasadnienie prawne - wyjaśnienie podstawy prawnej decyzji, z przytoczeniem przepisów prawa.
Należy bowiem podkreślić, że stosownie do treści powołanego wyżej przepisu art. 145 § 1 pkt 1 lit c p.p.s.a. podstawą do uwzględnienia skargi może być naruszenie przepisów postępowania tylko wtedy, gdy uchybienie to wywarło istotny wpływ na wynik sprawy.
Sąd nie dopatrzył się tym samym naruszenia przez organ przepisów prawa materialnego, w stopniu wpływającym na wynik sprawy, ani naruszenia innych przepisów postępowania, które zgodnie z art. 145 § 1 pkt 1 c) p.p.s.a. powinno prowadzić do uwzględnienia skargi.
Mając powyższe na względzie, należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja odpowiada prawu i skarga podlega oddaleniu jako niezasadna.
Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny na podstawie art. 151 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji wyroku.