V KK 20/17

Sygn. akt V KK 20/17
POSTANOWIENIE
Dnia 16 marca 2017 r.
Sąd Najwyższy w składzie:
SSN Henryk Gradzik (przewodniczący, sprawozdawca)
‎
SSN Kazimierz Klugiewicz
‎
SSA del. do SN Marzanna Piekarska-Drążek
Protokolant Patrycja Kotlarska
przy udziale prokuratora Prokuratury Krajowej Grzegorza Krysmanna i pełnomocnika Urzędu Celnego w O.,
‎
w sprawie
M.D.
‎
skazanego z art. 107 § 1 kks
‎
po rozpoznaniu w Izbie Karnej na rozprawie
‎
w dniu 16 marca 2017 r.,
‎
kasacji wniesionej przez obrońcę skazanego
‎
od wyroku Sądu Okręgowego w O.
‎
z dnia 23 kwietnia 2014 r., sygn. akt VII Ka .../14
‎
utrzymującego w mocy wyrok Sądu Rejonowego w S.
‎
z dnia 9 grudnia 2013 r., sygn. akt II K .../13,
1. oddala kasację;
2. obciąża skazanego kosztami sądowymi postępowania kasacyjnego.
UZASADNIENIE
Wyrokiem z dnia 9 grudnia 2013 r., sygn. II K .../13 Sąd Rejonowy w S. skazał oskarżonego M.D. za to, że w okresie od 1 czerwca 2011 r. do 14 lipca 2011 r. urządzał i prowadził w Barze  w GG. gry na automacie LION – MAGIC Games II o numerze 351762 – 292100 wbrew przepisom ustawy, tj. za przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. na karę grzywny w wymiarze 100 stawek dziennych, ustalając wysokość jednej stawki na kwotę 60 zł.
Na podstawie art. 30 § 5 k.k.s. Sąd Rejonowy orzekł przepadek dowodów rzeczowych, w tym wskazanego wyżej automatu do gier. Obciążył też oskarżonego kosztami procesu i opłatą, łącznie 2937,69 zł.
Po rozpoznaniu apelacji wniesionej przez obrońcę oskarżonego Sąd Okręgowy w O. wyrokiem z dnia 23 kwietnia 2014 r., sygn. VII Ka .../14 utrzymał w mocy zaskarżony wyrok, uznając apelację za oczywiście bezzasadną.
W kasacji od prawomocnego wyroku obrońca oskarżonego podniósł zarzut uchybienia stanowiącego bezwzględną przyczynę odwoławczą opisaną w art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k., polegającą na utrzymaniu w mocy skazującego oskarżonego wyroku Sądu Rejonowego pomimo zaistnienia okoliczności z art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k. wyłączającej postępowanie przeciwko oskarżonemu w postaci bezwzględnej bezskuteczności przepisów współtworzących zestaw znamion zarzuconego czynu zabronionego z art. 107 § 1 k.k.s., uwzględniając blankietowy charakter tego przepisu karnego (jak również blankietowy charakter art. 3 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych) oraz konieczność jego wypełnienia w drodze zastosowania art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych i subsydiarnego względem niego art. 6 ust. 1 tej ustawy, które jako nienotyfikowane przepisy techniczne, w braku przekazania Komisji Europejskiej projektu ustawy zgodnie z obowiązkiem wynikającym z art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 2 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, nie mogły być zastosowane wobec oskarżonego, co stanowi inną okoliczność wyłączającą ściganie, wyrażoną w art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k., potwierdzoną wiążącą wykładnią Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, dokonaną wyrokiem z dnia 19 lipca 2012 r. w sprawach połączonych C-213/11, C-214/11 i C-217/11 (FORTUNA i inni) oraz wcześniejszym wyrokiem z dnia 26 października 2006 r. w sprawie C-65/05 (Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej).
W konkluzji autor kasacji wniósł o uchylenie wyroków Sądów obu instancji oraz umorzenie postępowania z uwagi na przeszkodę w jego dalszym prowadzeniu w postaci innej okoliczności wyłączającej ściganie, o której mowa w art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k.
W odpowiedzi na kasację prokurator Prokuratury Okręgowej w O. wniósł o oddalenie kasacji jako oczywiście bezzasadnej.
Już po wniesieniu kasacji w niniejszej sprawie Prokurator Generalny na podstawie art. 60 § 1 i 2 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym złożył wniosek o rozstrzygnięcie przez skład siedmiu sędziów Sądu Najwyższego rozbieżności w orzecznictwie tego Sądu i sądów powszechnych. Ujął je w pytaniu: „Czy przepisy art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych w zakresie gier na automatach, ograniczając możliwość ich prowadzenia jedynie na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna, są przepisami technicznymi w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego, a jeżeli tak, to czy wobec faktu nienotyfikowania tych przepisów Komisji Europejskiej, sądy karne w sprawach o przestępstwo skarbowe określone w art. 107 § 1 k.k.s. uprawnione są, w oparciu o art. 91 ust. 3 Konstytucji, do odmowy ich stosowania jako niezgodnych z prawem unijnym?”.
W związku z przedstawieniem przez Prokuratora Generalnego zagadnienia prawnego zawierającego się w przytoczonym pytaniu Sąd Najwyższy postanowieniem z dnia 29 października 2015 r. na podstawie art. 22 k.p.k. zawiesił postępowanie kasacyjne do czasu rozstrzygnięcia go przez skład siedmiu sędziów Sądu Najwyższego.
Z kolei postępowanie dotyczące rozstrzygnięcia zagadnienia prawnego przedstawionego przez Prokuratora Generalnego zostało także zawieszone przez Sąd Najwyższy, a to w związku ze skierowaniem przez Sąd Okręgowy w Łodzi pytania prejudycjalnego do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej. Jego treść wiązała się ściśle także z rozstrzyganym przez Sąd Najwyższy zagadnieniem. Sąd Okręgowy w Łodzi pytał: „Czy przepis art. 8 ust. 1 Dyrektywy nr 98/34/WE z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego może być interpretowany w ten sposób, że brak notyfikacji przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód nie podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej, brak notyfikacji skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 Traktatu dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem unijnym, czy mimo nienotyfikacji są one zgodne z wymogami art. 36 Traktatu i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?”.
Odpowiadając na przytoczone pytanie prejudycjalne Trybunał Sprawiedliwości UE w wyroku z dnia 13 października 2016 r., C - 305/15 orzekł, że art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego (art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych – dop. SN), nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu”.
W pisemnym uzasadnieniu wyroku Trybunał Sprawiedliwości UE nie odniósł się do problemu sformułowanego w treści pytania prejudycjalnego. Nie wypowiedział się także w kwestii braku notyfikacji Komisji Europejskiej przepisu art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych (nowelizacja tego przepisu po notyfikacji projektu nastąpiła dopiero z dniem 3 września 2015 r.), albowiem w postępowaniu krajowym jako przepis dopełniający normę zawartą w art. 107 § 1 k.k.s. wskazano jedynie art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.
Po wydaniu wyroku przez Trybunał Sprawiedliwości UE Sąd Najwyższy podjął postępowanie w przedmiocie rozpoznania zagadnienia prawnego przedstawionego przez Prokuratora Generalnego. Zakończył je uchwałą składu siedmiu sędziów z dnia 19 stycznia 2017 r., I KZP 17/16. Stwierdził w niej, że kolizja prawa krajowego z prawem unijnym, w świetle zasady bezpośredniości stosowania prawa Unii Europejskiej (art. 91 ust. 3 Konstytucji), może prowadzić do zastąpienia przepisów krajowych uregulowaniami prawa unijnego albo do wyłączenia normy prawa krajowego przez bezpośrednio skuteczną normę prawa Unii Europejskiej. W konsekwencji norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz. Urz. WE L 204 z 21.07.1998 r., ze zm.), wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2015r., poz. 612) w pierwotnym brzmieniu. Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony.
Po podjęciu przytoczonej uchwały Sąd Najwyższy uznał, że ustała długotrwała przyczyna uniemożliwiająca prowadzenie postępowania w sprawie niniejszej i postanowieniem z dnia 25 stycznia 2017 r. podjął zawieszone postępowanie kasacyjne i wyznaczył rozprawę.
Przed terminem rozprawy obrońca skazanego złożył pismo procesowe, w którym wskazał w trybie art. 9 § 2 k.p.k., a w nawiązaniu do art. 536 k.p.k. na niepodniesione w kasacji, a występujące w zaskarżonym wyroku, bezwzględne uchybienie odwoławcze z art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k. w zw. z art. 17 § 1 pkt 9 k.p.k. w postaci braku skargi uprawnionego oskarżyciela.
Na rozprawie kasacyjnej w dniu 16 marca 2017 r. obrońca skazanego i prokurator Prokuratury Krajowej podtrzymali prezentowane wcześniej stanowisko co do zasadności kasacji.
Sąd Najwyższy zważył:
W pierwszej kolejności należało odnieść się do sygnalizowanego w piśmie procesowym obrońcy, drugiego z uchybień wymienionych w art. 439 k.p.k. (brak skargi uprawionego oskarżyciela). Skarżący odwołał się do uchwały Sądu Najwyższego z dnia 28 stycznia 2016 r, I KZP 13/15. Interpretując jej uzasadnienie wyraził pogląd, że w sprawie, w której finansowy organ dochodzenia złożył wniosek o przedłużenie postępowania na okres ponad 6 miesięcy, uruchomiony zostaje obligatoryjny nadzór prokuratora nad postępowaniem ze wszystkimi wynikającymi z tego faktu skutkami prawnymi, łącznie z pozbawieniem tego organu samodzielnego sporządzania i wnoszenia do sądu aktu oskarżenia. Skoro zatem akt oskarżenia w sprawie M. D. został złożony przez Urząd Celny w O., to całe postępowanie, w przekonaniu skarżącego, jest obarczone bezwzględną przyczyną odwoławczą wymienioną w art. 439 § 1 pkt 9 k.p.k.
Sygnalizacja wskazywanego przez obrońcę uchybienia jest całkowicie nietrafna, gdyż pomija stan prawny obowiązujący w dacie złożenia aktu oskarżenia przez Urząd Celny w O., tj. w dniu 16 maja 2013 r. Zgodnie z art. 155 § 1 k.k.s. w ówczesnym brzmieniu, finansowy organ postępowania przygotowawczego w ciągu 14 dni od zamknięcia dochodzenia był uprawniony do sporządzenia aktu oskarżenia i wniesienia go do właściwego sądu. Miał przy tym obowiązek zawiadomienia prokuratora o wniesieniu aktu oskarżenia i doręczenia jego odpisu. Wszystkie te przesłanki wniesienia aktu oskarżenia przez Urząd Celny w O., jak wynika z akt sprawy, zostały spełnione. Dlatego też zmiana stanu prawnego obejmująca uregulowania dotyczące uprawnień prokuratora i finansowych organów postępowania przygotowawczego w zakresie wnoszenia aktu oskarżenia w sprawach o przestępstwa skarbowe, która nastąpiła z dniem 1 lipca 2015 r. (ustawa z dnia 27 września 2013 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania karnego i niektórych innych ustaw), nie mogła mieć wpływu na skuteczność wniesionego wcześniej aktu oskarżenia. Wnioski, które skarżący wyprowadza z treści uzasadnienia powołanej uchwały Sądu Najwyższego, miałyby oparcie tylko w stanie prawnym ukształtowanym po 1 lipca 2015 r., o ile dotyczyłyby czynności procesowych dokonanych po tej dacie.
Dla rozstrzygnięcia w przedmiocie zasadności zarzutu sformułowanego w kasacji istotne znaczenie ma ten segment uchwały z dnia 17 stycznia 2017 r., I KZP 17/16, w którym Sąd Najwyższy wypowiedział się co do możliwości uznania, czy naruszenie przepisów art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych wypełnia znamię blankietowe przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. określone sformułowaniem „kto wbrew przepisom ustawy … urządza lub prowadzi grę na automacie”. Tak więc przytoczyć raz jeszcze trzeba za uchwałą, że norma niestosowania krajowego przepisu technicznego, którego projektu nie notyfikowano Komisji Europejskiej, wynikająca z dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r., wyłącza możliwość zastosowania w sprawie o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. przepisu art. 14 ust. 1 tej ustawy w pierwotnym brzmieniu, natomiast art. 6 ust. 1 tejże ustawy mógł i może nadal stanowić uzupełnienie normy blankietowej zawartej w art. 107 § 1 k.k.s., o ile okoliczności faktyczne konkretnej sprawy pozwalają na ustalenie, że przepis ten ma zastosowanie i został naruszony. Przytoczonej uchwale nie nadano mocy zasady prawnej, co w myśl art. 62 § 1 ustawy z dnia 23 listopada 2002 r. o Sądzie Najwyższym, obligowałoby jakikolwiek skład Sądu Najwyższego, jeżeli zamierzałby od niej odstąpić, do przedstawienia powstałego zagadnienia prawnego do rozstrzygnięcia pełnemu składowi Izby. Mimo, że uchwała nie jest wiążąca w rozumieniu powołanego tu przepisu, to zdaniem składu Sądu Najwyższego rozpoznającego kasację w niniejszej sprawie, jej pogłębiona argumentacja, uwzględniająca dorobek orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, jest w pełni przekonująca. Istotnie, przepis art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w brzmieniu sprzed 3 września 2015 r. ma charakter techniczny, gdyż regulował kwestię lokalizacji urządzania, między innymi, gier na automatach. Zmiana treści tego przepisu, ale już po notyfikowaniu projektu Komisji Europejskiej, nastąpiła z dniem 3 września 2015 r., a więc po dacie popełnienia czynu zarzuconego oskarżonemu. Zastosowanie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kształcie obowiązującym przed 3 września 2015 r. w postępowaniu karnym o przestępstwo z art. 107 § 1 k.k.s. było więc wyłączone. Norma zawarta w art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie mogła w realiach niniejszej sprawy wypełniać normy blankietowej wyrażonej w art. 107 § 1 k.k.s.
Nie można jednak pomijać, że w prawomocnym wyroku przypisano skazanemu, że „urządzał i prowadził … gry na automacie … wbrew przepisom ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych”. Oznacza to, że zakresem odniesienia dla przytoczonych ustaleń jest całokształt uregulowań tej ustawy, także zawartych w art. 3 w brzmieniu obowiązującym w czasie wskazanym w akcie oskarżenia. Przepis ten stanowił, że urządzanie i prowadzenie działalności w zakresie gier losowych, zakładów wzajemnych i gier na automatach jest dozwolone wyłącznie na zasadach określonych w ustawie. Podstawowa zasada została określona w art. 6 ust. 1 ustawy. Zgodnie z jego brzmieniem
tempore criminis
, działalność w zakresie gier na automatach mogła być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry. Ten przepis nie miał, i także po zmianie treści obowiązującej od dnia 3 września 2015 r., nie ma charakteru technicznego, co wykazano w powołanej wyżej uchwale Sądu Najwyższego z dnia 17 stycznia 2017 r. Fakt prowadzenia przez skazanego gry na automacie w Barze  w GG., bez koncesji na prowadzenie kasyna gry, został ustalony w prawomocnym wyroku i nie podlega kwestionowaniu w postępowaniu kasacyjnym.
Skoro zatem skazany prowadził działalność w zakresie gry na automatach bez koncesji, to z naruszeniem zasad określonych w tej ustawie, a tym samym, nawiązując już do brzmienia art. 107 § 1 k.k.s., wbrew przepisom ustawy. Naruszenie art. 6 ust. 1 ustawy, polegające na prowadzeniu działalności w zakresie gry na automatach bez koncesji, przesądzało o trafności przypisania M. D. przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. w kształcie opisanym w prawomocnym wyroku.
W świetle powyższych uwag zarzut kasacji jawi się jako całkowicie bezzasadny. Skoro bowiem art. 6 ust. 1 ustawy nie jest przepisem technicznym w rozumieniu art. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady, to fakt nienotyfikowania jego projektu Komisji Europejskiej nie stanowił okoliczności wyłączającej ściganie osoby, która przez jego naruszenie wypełniła swoim czynem znamiona przestępstwa z art. 107 § 1 k.k.s. Prawomocny wyrok nie jest zatem obciążony bezwzględną przyczyną odwoławczą określoną w art. 17 § 1 pkt 11 k.p.k.
W tym stanie rzeczy kasację obrońcy skazanego należało oddalić.
O kosztach sądowych postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 637a k.p.k. w zw. z art. 636 § 1 k.p.k.
kc