KIO/UZP 865/08

KIO/UZP 865/08 1 z 9 Sygn. akt KIO/UZP 865/08 WYROK z dnia 2 września 2008 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Anna Packo Członkowie: Małgorzata Rakowska Ryszard Tetzlaff Protokolant: Przemysław Śpiewak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 2 września 2008 r. w Warszawie odwołania wniesionego przez FADBET S.A. ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok od rozstrzygnięcia przez zamawiającego Miasto Stołeczne Warszawa (Dzielnica Bielany) ul. Przybyszewskiego 70/72, 01-824 Warszawa protestu z dnia 5 sierpnia 2008 r. przy udziale XXX zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Odwołującego się oraz pana Stanisława Flisa prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Budowlano- Montażowe FLISBUD Stanisław Flis ul. Bohaterów Porytowego Wzgórza 25, 23-300 Janów Lubelski – po stronie Zamawiającego orzeka: 1. uwzględnia odwołanie, KIO/UZP 865/08 2 z 9 2. kosztami postępowania obciąża Miasto Stołeczne Warszawa (Dzielnica Bielany) ul. Przybyszewskiego 70/72, 01-824 Warszawa i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 4 064 zł 00 gr (słownie: cztery tysiące sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) z kwoty wpisu uiszczonego przez FADBET S.A. ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok, 2) dokonać wpłaty kwoty 7 664 zł 00 gr (słownie: siedem tysięcy sześćset sześćdziesiąt cztery złote zero groszy) przez Miasto Stołeczne Warszawa (Dzielnica Bielany) ul. Przybyszewskiego 70/72, 01-824 Warszawa na rzecz FADBET S.A. ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu oraz wynagrodzenia pełnomocnika, 3) dokonać wpłaty kwoty 00 zł 00 gr (słownie: zero złotych zero groszy) przez XXX na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych na rachunek dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych, 4) dokonać zwrotu kwoty 35 936 zł 00 gr (słownie: trzydzieści pięć tysięcy dziewięćset trzydzieści sześć złotych zero groszy) z rachunku dochodów własnych Urzędu Zamówień Publicznych na rzecz FADBET S.A. ul. 27 Lipca 60, 15-182 Białystok. U z a s a d n i e n i e Postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na budowę dwóch budynków mieszkalnych, wielorodzinnych z zespołem parkingowym przy ul. Conrada w Warszawie (UD-III-WZP-3411-11-WIR/08), którego dotyczy złożone odwołanie, prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655), w trybie przetargu ograniczonego. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Biuletynie Zamówień Publicznych 21 lutego 2008 r. pod numerem 35503-2008. Wartość postępowania została ustalona przez KIO/UZP 865/08 3 z 9 Zamawiającego na kwotę 15.870.299,33 zł, tj. 4.093.342,79 euro. W postępowaniu złożono sześć ofert, w tym ofertę Odwołującego. Za najkorzystniejszą Zamawiający uznał początkowo ofertę złożoną przez Przedsiębiorstwo Produkcyjno – Usługowe ZAMBET S.A., a następnie, w wyniku powtórzenia czynności, ofertę pana Stanisława Flisa (Przedsiębiorstwo Budowlano-Montażowe FLISBUD Stanisław Flis). W wyniku kolejnego powtórzenia czynności 29 lipca 2008 r. Zamawiający odrzucił wszystkie, wcześniej nieodrzucone, oferty i unieważnił postępowanie na podstawie art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Informację tę Odwołujący otrzymał tego samego dnia. Na powyższą czynność 5 sierpnia 2008 r. Odwołujący wniósł protest zarzucając Zamawiającemu naruszenie: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania, 3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, i wnosząc o: 1. unieważnienie decyzji o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania, 2. przeprowadzenie ponownej oceny ofert i dokonania wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej. Na poparcie swoich zarzutów Odwołujący przedstawił następującą argumentację. Zamawiający nie dołożył należytej staranności i dokładności w sprawdzeniu oferty Odwołującego. Zamawiający zarzucił brak w opisie określenia „z pilotem” w poz. 107 kosztorysu dotyczącego instalacji elektrycznych wewnętrznych w budynku A i B. Zarzut ten nie znajduje potwierdzenia, gdyż rury winidurowe RVKLn występują tylko i wyłącznie z linką do kabli (tzw. pilotem). Rury RVKLn to rury karbowane i dlatego fabrycznie wyposażone są KIO/UZP 865/08 4 z 9 w linki do kabli umożliwiające zgodnie z zastosowaną technologią wciąganie innych mediów – więc brak w opisie określenia „z pilotem” nie oznacza braku linki i niezgodności złożonej oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zwraca też uwagę na niekonsekwencję Zamawiającego, który, pomimo iż w poz. 96, 107 i 115 przedmiaru, występuje ta sama rura winidurowa RVKLn 23, tylko w poz. 107 w opisie pozycji dodał wyrażenie „z pilotem”. Analizując cenę i wartość poz. 95, 96, 105, 106, 107 i 115 Zamawiający winien stwierdzić, że są one prawidłowe. Wskazuje też, iż brak w opisie wyrażenia „z pilotem” można uznać za oczywistą omyłkę pisarską. Zarzut dotyczący mufy PB-3x24 / BB-3x24, uwzględniony przez Zamawiającego i niebędący przedmiotem odwołania, został pominięty. 13 sierpnia 2008 r. Zamawiający protest, w zakresie przytoczonego zarzutu, oddalił, informując o tym Odwołującego tego samego dnia. Zdaniem Zamawiającego rury winidurowe, w tym RVKLn, występują zarówno z pilotem, jak i bez pilota, jednak dostawa z pilotem dokonywana jest na wyraźne zamówienie kupującego. Ponieważ wciąganie przewodów telewizyjnych będzie następowało już po oddaniu budynku do użytkowania, montaż rur z pilotem pozwoli na zmniejszenie kosztów, dlatego dla pozycji 105 – 107 zaprojektowano rury z pilotem, w przeciwieństwie do instalacji niskoprądowych w poz. 95, 96 i 115, w których pilot nie występuje. Wobec powyższego oddalenia protestu 18 sierpnia 2008 r. (wpływ do UZP bezpośredni) Odwołujący wniósł odwołanie do Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych zarzucając Zamawiającemu naruszenie przepisu: 1. art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez odrzucenie oferty Odwołującego, pomimo iż jej treść odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, 2. art. 93 ust. 1 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez unieważnienie postępowania pomimo braku przesłanek do dokonania powyższej czynności, KIO/UZP 865/08 5 z 9 3. art. 91 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych poprzez niedokonanie wyboru oferty Odwołującego jako najkorzystniejszej spośród ofert niepodlegających odrzuceniu, 4. a w konsekwencji – art. 7 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych nakazującego zachowanie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców i art. 7 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zobowiązującego Zamawiającego do udzielenia zamówienia wyłącznie wykonawcy wybranemu z poszanowaniem wszystkich przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych. Odwołujący wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania i zwrot kosztów postępowania, 2. unieważnienie decyzji Zamawiającego o odrzuceniu oferty Odwołującego i unieważnieniu postępowania, 3. nakazanie Zamawiającemu dokonania czynności ponownego badania i oceny ofert. Odwołujący stwierdził, iż w kosztorysie zastosował rurę karbowaną z pilotem. Oznaczenie RVKLn jest starym nazewnictwem stosowanym jedynie w kosztorysowaniu, natomiast obecnie każdy producent oznacza produkty swoimi oznaczeniami. Do wyceny Odwołujący przyjął produkt firmy Legrand o symbolu ICTA 3422 tj. rurę karbowaną, która występuje standardowo z pilotem. Zastosowano ją w pozycjach kosztorysu: 95, 96, 105, 106, 107 i 115, tj. we wszystkich pozycjach bez względu na to, czy był w nich zapis „z pilotem”, czy nie. Świadczy o tym przyjęta cena jednostkowa tych pozycji. Odwołujący powołał się na wyrok KIO o sygn. akt KIO/UZP 697/08, w którym skład orzekający uznał, iż: pomimo wymienionych rozbieżności pomiędzy przedmiarem a kosztorysem ofertowym treść oferty w znaczeniu „tego, co jest zawarte w czyjejś wypowiedzi; tego, co stanowi istotę, sens czegoś” (za internetowym Słownikiem języka polskiego PWN), a także art. 66 § 1 kodeksu cywilnego jest ta sama. Zgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia nie polega bowiem na idealnym przepisaniu specyfikacji lub jej elementów do oferty, lecz zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób oczekiwany przez Zamawiającego – a tym samym – niezgodnością treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków KIO/UZP 865/08 6 z 9 zamówienia jest zaoferowanie wykonania zamówienia w sposób inny niż przez Zamawiającego wymagany. Także w przedmiotowym przypadku nie można uznać, że Odwołujący zaoferował rodzaj, zakres, ilość, sposób wykonania robót inny niż określony przez Zamawiającego. Pominięcie w opisie poz. 107 wyrażenia „z pilotem” należałoby uznać za oczywistą omyłkę pisarską, która nie skutkuje koniecznością uznania oferty Odwołującego za niezgodną z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący konstruując swoją ofertę przyjął, iż zamówienie zrealizowane z zastosowaniem rur karbowanych Legrand ICTA 3422 występujących standardowo z pilotem. Na podstawie dokumentacji postępowania, w tym treści protestu i odwołania, rozstrzygnięcia protestu oraz oświadczeń Stron i dokumentów złożonych podczas rozprawy skład orzekający Izby ustalił i zważył co następuje: odwołanie zasługuje na uwzględnienie. Zgodnie z postanowieniami części III specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Opis sposobu obliczenia ceny oferty” wynagrodzenie jest wynagrodzeniem kosztorysowym. Częścią oferty musiał być kosztorys ofertowy, który można było wykonać metodą uproszczoną lub szczegółową z wyodrębnionymi cenami jednostkowymi. Oferta wykonawcy (cena kosztorysowa) miała obejmować wyceniony przedmiar robót. Kalkulacja ceny winna uwzględniać wymagania określające standard, jakość i sposób wykonania robót oraz właściwości wyrobów budowlanych zawartych w specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych. Natomiast, zgodnie z postanowieniem części VII specyfikacji istotnych warunków zamówienia „Zasady przygotowania oferty” oferta musiała obejmować całość przedmiotu zamówienia i być sporządzona zgodnie ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, na formularzu o treści zgodnej z określoną we wzorze, stanowiącym załącznik nr 1 do SIWZ. Przedmiotem sporu pomiędzy Stronami jest opis poz. 107 (pełne oznaczenie 107 d.5) kosztorysu ofertowego „Instalacje elektryczne wewnętrzne w budynku A i B”. Odwołujący opisał, iż obejmuje ona „Rury winidurowe KIO/UZP 865/08 7 z 9 RVKLn 23 (wzmocnione) układane na betonie”, podstawą wyceny jest KNNR 5 0101-05, w ilości 1.040 m i ceną jednostkową 3,27 zł. Tymczasem w opisie pozycji 107 d.5 przedmiaru znajduje się opis: „Rury winidurowe RVKLn 23 (wzmocnione) z pilotem układane na betonie” w ilości 1.040 m, KNNR 5 0101-05. Z przedstawionych przez Zamawiającego podczas rozprawy wyjaśnień i pism Spółdzielni Pracy Inwestprojekt Świętokrzyski (twórcy dokumentacji projektowej) oraz Ośrodka Wdrożeń Ekonomiczno – Organizacyjnych Budownictwa PROMOCJA Sp. z o.o (wydawcy katalogów Sekocenbud) wynika, iż użyty w opisie pozycji symbol RVKLn oznacza rurę (elektroinstalacyjną) winidurową karbowaną lekką (do słabych naprężeń mechanicznych) niepalną, a z samego tego określenia nie można wnioskować o fakcie wyposażenia rury w „pilota” – dlatego w opisie poz. 105 – 107 zostało wprowadzone dodatkowe określenie „z pilotem”. Ustaleniu temu nie zaprzeczył Odwołujący, zatem skład orzekający Izby uznał ten fakt za bezsprzeczny. Odwołujący w odwołaniu i podczas rozprawy podniósł, iż do wyceny spornej pozycji zastosował rury ICTA 3422 produkowane przez Legrand, zawierające „pilota”, natomiast przyznał, iż informacji tej nie zawarto ani w kosztorysie, ani w innym miejscu oferty. Również argument dotyczący jednakowych cen jednostkowych nie rozwiązuje sporu - zbieżne ceny w poz. 96 – 107 – 115 i 95 – 106 mogą świadczyć, iż zaoferowano te same rury, lecz nie muszą – nie ma przeszkód, by za różne rury zaoferować tę samą cenę, również opis poz. 95, 96 i 115 nie zawiera informacji, że rury te oferowane są z pilotem, nawet jeśli zastosowanie takowych Odwołujący przewidział. W związku z powyższym skład orzekający Izby uznał, iż z opisu pozycji 107 d.5 kosztorysu ofertowego nie wynika, jakie rury – z pilotem, czy bez pilota, zaoferował Odwołujący. Jednak, wbrew twierdzeniu Zamawiającego, z opisu tego nie wynika również, iż Odwołujący zaoferował rury bez pilota. Pozostaje więc niejasność, czy oferta Odwołującego jest w tej pozycji zgodna, czy też niezgodna z wymaganiami Zamawiającego. Jednak tę wątpliwość można usunąć w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych, tj. KIO/UZP 865/08 8 z 9 poprzez wyjaśnienie treści oferty. Zdaniem składu orzekającego Izby w tej sytuacji, w stosunku do udzielonych wyjaśnień, nie tyle można by mówić o zmianie, co o ustaleniu treści oferty. Natomiast, zdaniem składu orzekającego Izby w takiej sytuacji – dwóch możliwych interpretacji – Zamawiający nie powinien przyjmować z góry rozwiązania (interpretacji) niekorzystnego dla Odwołującego. Jednocześnie, zdaniem składu orzekającego Izby, powyższego braku w opisie nie można uznać za oczywistą omyłkę pisarską, do której poprawienia Zamawiający jest zobowiązany na podstawie art. 87 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Zgodnie z przyjętym powszechnie poglądem przez oczywistą omyłkę pisarską należy rozumieć widocznie mylną pisownię wyrazu, ewidentny błąd gramatyczny, niezamierzone opuszczenie wyrazu lub jego części (tak np. „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Tomasza Czajkowskiego wyd. UZP Warszawa 2007 str. 299). Podobnie w: M. Stachowiak, J. Jerzykowski, W. Dzierżanowski, „Prawo zamówień publicznych. Komentarz” wyd. III – oczywista omyłka pisarska to omyłka, co do której nie zachodzą żadne wątpliwości, iż błędny zapis jest wynikiem przeoczenia lub niewłaściwego doboru słów. Zgodnie z wyrokiem Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 23 kwietnia 2001 r. (II SA 863/00) odnoszącym się co prawda do pojęcia "błąd pisarski" z art. 113 k.p.a., możliwym jednak do zastosowania przy definiowaniu omyłki pisarskiej, "błąd pisarski – to widoczne, wbrew zamierzeniu (...), niewłaściwe użycie wyrazu, widocznie mylna pisownia albo widoczne niezamierzone opuszczenie jednego lub więcej wyrazów". W kwestionowanej pozycji kosztorysu opuszczono wyraz „z pilotem” nie mniej jednak, jak sam przepis wyraźnie wskazuje i jak przyjęto w orzecznictwie i piśmiennictwie warunkiem poprawienia omyłek pisarskich jest ich oczywistość („oczywista” znaczy bezsporna, niebudząca wątpliwości) [„Prawo zamówień publicznych. Komentarz” pod red. Tomasza Czajkowskiego wyd. UZP Warszawa 2007 str. 299] – natomiast w niniejszym przypadku nie ma tej oczywistości, a określenie, czy rury są z „pilotem”, czy też nie, zmienia KIO/UZP 865/08 9 z 9 jedną z cech oferowanych rur (o której istnieniu nie przesądza reszta opisu). Natomiast o oczywistości omyłki można by mówić, gdyby pozostała część opisu jednoznacznie na tę cechę wskazywała, czyli np. zastosowany symbol rury. W związku z powyższym należało orzec jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 191 ust. 6 i 7 ustawy Prawo zamówień publicznych, czyli stosownie do wyniku postępowania uwzględniając zwrot wpisu oraz koszty wynagrodzenia pełnomocnika Odwołującego na podstawie rachunku złożonego do akt sprawy, zgodnie z § 4 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie wysokości oraz sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2007 r., Nr 128, poz. 886). Stosownie do art. 194 i 195 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (tj. Dz. U. z 2007 r. Nr 223, poz. 1655) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych do Sądu Okręgowego w Warszawie. Przewodniczący: ……………………………… Członkowie: ……………………………… ………………………………