KIO 2214/11

Sygn. akt: KIO 2214/11 WYROK z dnia 24 października 2011 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Ewa Sikorska Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 24 października 2011 r. w Warszawie odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 14 października 2011 r. przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PUP CERBUD Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ISOPLUS Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, AMSTER Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Nowym Sączu w postępowaniu prowadzonym przez ENERGA OPEC Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w Ostrołęce orzeka: 1. oddala odwołanie 2. kosztami postępowania obciąża wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PUP CERBUD Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ISOPLUS Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, AMSTER Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Nowym Sączu i: 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PUP CERBUD Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, ISOPLUS Polska Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością, AMSTER Spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Nowym Sączu tytułem wpisu od odwołania 2.2. zasądza od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: PUP CERBUD Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, ISOPLUS Polska Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością, AMSTER Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą dla lidera w Nowym Sączu na rzecz ENERGA OPEC Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w Ostrołęce kwotę 3 600 zł 00 gr (słownie: trzy tysiące sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 r. 113, poz. 759 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego we Ostrołęce. Przewodniczący: ……………………….. Sygn. akt KIO 2214/11 Uzasadnienie Zamawiający – ENERGA OPEC Sp. z o.o. w Ostrołęce – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na „Przebudowę sieci kanałowej na technologię rur preizolowanych – Ostrołęka, ul. 1 Armii Wojska Polskiego – zadanie 3”. Postępowanie prowadzone jest na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2010 roku Nr 113, poz. 759 ze zmianami), zwanej dalej ustawą Pzp. W dniu 14 października 2011 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: PUP CERBUD Sp. z o.o., ISOPLUS Polska Sp. z o.o., AMSTER Sp. z o.o. z siedzibą dla lidera w Nowym Sączu (dalej: odwołujący się) wnieśli odwołanie wobec czynności zamawiającego polegającej na wyborze jako najkorzystniejszej oferty wykonawcy Krzysztof Jendrych prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DEDAL I z siedzibą w Łodzi oraz na zaniechaniu odrzucenia jego oferty pomimo, że jest niezgodna z treścią specyfikacji istotnych warunków zamó2.ienia (SIWZ) z powodu: I. nieprzedłożenia wymaganych Załączniku nr 3 - Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót w pkt. 3.2 ppkt. 1) litera a, b, c, wyników badań surowca, U. przedłożenia niezgodnego z wymaganiami Rozdziału IV. pkt. 15) ppkt. 13 SIWZ dokumentu potwierdzającego wysokość posiadanych środków lub zdolność kredytową Wykonawcy W ocenie odwołującego się zamawiający zarzucił: - Art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, - Art. 26 ust. 3 ustawy Pzp poprzez zaniechanie wezwania wykonawcy do złożenia dokumentu potwierdzającego spełnienie warunku udziału w postępowaniu, dotyczącego zdolności kredytowej wykonawcy, - Art. 87. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie żądania od wykonawcy wyjaśnienia treść dokumentu potwierdzającego zdolność jego zdolność kredytową poprzez ich niezastosowanie W związku z powyższym odwołujący się wniósł o: 1. uwzględnienie odwołania w całości, 2. unieważnienie czynności zamawiającego wyboru najkorzystniejszej oferty z dnia 5 października 2011 r., 3. nakazanie zamawiającemu powtórzenia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, 4. dopuszczenie dokumentów postępowania w szczególności SIWZ, ofert, Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót oraz zawiadomienia o wyborze oferty, 5. zasądzenia kosztów postępowania tj. wpisu oraz kosztów zastępstwa w sprawie oraz kosztów zastępstwa. Zamawiający w SIWZ określił, iż w przetargu mogą wziąć udział wykonawcy, którzy załączą do oferty dokumenty wymagane postanowieniami i zapisami Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót, potwierdzające spełnienie parametrów technicznych i jakościowych na materiały przewidywane do realizacji zamówienia. Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót w pkt. 3 - Sieci cieplne oraz Wymagania techniczne, w ppkt. 3.2. ppkt. 1) określającym wymagania techniczne dla Rury osłonowej i izolacji ciepła, precyzuje wymagania techniczne, w których zamawiający zastrzegł, że Rura osłonowa z polietylenu PE-HD wysokiej gęstości musi spełniać wymagania normy PN-EN 253:2005 m.in. odnośnie: a) gęstości surowca, b) wskaźnika szybkości płynięcia surowca - powinien mieścić się w zakresie 0,2 < MFR < 1,4 g/10 min, c) czasu indukcji utleniania OIT surowca. Nadto dla wymienionych powyżej surowców zamawiający żądał przedłożenia wraz z ofertą, wyników badań wykonanych przez niezależną instytucję badawczą, przy czym wyniki badań winny być przeprowadzone w terminie nie późniejszym niż trzy lata od daty złożenia oferty. Wymagane przez zamawiającego badania stanowiły potwierdzenie właściwości technicznych surowca zastosowanego do produkcji Rury osłonowej czyli, granulatu polietylenowego. Oferta wykonawcy Krzysztofa Jendrycha Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DEDAL I Krzysztof Jendrych nie zawiera wymaganych przez Zamawiającego wyników badań dla wymienionych w SIWZ właściwości technicznych surowców. W związku z brakiem ww. badań oferta Krzysztofa Jendrycha nie odpowiadała treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia. Zamawiający w sposób nie budzący wątpliwości wskazał, iż rura osłonowa z polietylenu musi spełniać wymagania polskiej normy odnośnie gęstości surowca, wskaźnika płynności surowca i czasu indukcji surowca. Zakładając nawet, że zaoferowana przez Wykonawcę Rura osłonowa z polietylenu PE-HD spełniała wymagania normy PN-EN 253:2005, to jednak Wykonawca nie przedłożył badań poświadczających wymagania techniczne surowców wykonane przez niezależną instytucję badawczą, w okresie 3 lat od daty złożenia oferty. W ocenie odwołującego się uchybienie wykonawcy winno skutkować odrzuceniem oferty przez zamawiającego z powołaniem się na przepis art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający jednak, pomimo braku wyników badań surowców, powodujących sprzeczność oferty z treścią SIWZ, nie tylko nie odrzucił oferty wykonawcy, ale dokonał wyboru oferty tego wykonawcy jako najkorzystniejszej, czym naruszył przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W SIWZ, w Rozdziale IV. Oferta, pkt. 15) w części określającej wymagane dokumenty, ppkt. 13), zamawiający żądał od oferentów przedłożenia informacji z banku, w którym Wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy potwierdzającej wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolność kredytową Wykonawcy w kwocie 2 000 000,00 zł. Odwołujący się podniósł, że złożony przez Krzysztofa Jendrycha dokument budzi poważne wątpliwości interpretacyjne. Otóż dokument w brzmieniu sformułowanym przez GETIN NOBEL BANK S.A Departament Sprzedaży Kredytów Firmowych i Factoringu, Region Wschód z dnia 9 września 2011 r. nie potwierdza zdolności kredytowej Krzysztofa Jendrycha jako przedsiębiorcy prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe DEDAL I. Załączony do oferty dokument, wystawiony przez GETIN NOBEL BANK S.A nie jest ani promesą udzielenia kredytu wykonawcy przez tenże Bank, ani też nie jest też opinią Banku stanowiącą ocenę zdolności kredytowej wykonawcy, nie gwarantując tym samym wysokości zdolności kredytowej wykonawcy na poziomie 2 000 000,00 zł. Wystawiony przez Bank dokument jest wyłącznie lakoniczną informacją Banku o możliwości ubiegania się przez wykonawcę o kredyt do kwoty 2 000 000 zł, a nie potwierdzeniem zdolności kredytowej, t.j. zdolności kredytobiorcy do spłaty kredytu w kwocie 2 000 000,00 zł w określonych kwotach i terminach ustalonych w umowie kredytu. Innymi słowy nie zawiera on wiążącej deklaracji Banku, iż kredyt taki zostanie wykonawcy udzielony lub został udzielony SIWZ wyraźnie formułuje wymagania zamawiającego co do dokumentu potwierdzającego sytuację ekonomiczną i finansową wykonawcy. Otóż, informacja winna pochodzić od banku w którym wykonawca posiada podstawowy rachunek bankowy potwierdzając wysokość posiadanych środków finansowych lub zdolności kredytowej wykonawcy kwocie 2 000.000,00 zł. Załączony do oferty dokument, nie wskazuje natomiast, czy wykonawca jest posiadaczem rachunku podstawowego w GETIN NOBEL BANK S.A. Nie potwierdza również wysokości środków finansowych zgromadzonych na rachunku bankowym w powyższym Banku, a także nie wskazuje w sposób jednoznaczny, iż wykonawca otrzyma z Banku kredyt w wysokości 2 000 000,00 zł. Poza ww. brakami dokument ten nie określa także postępowania przetargowego, w którym będzie wykorzystany przez Wykonawcę. Nie bez znaczenia pozostaje fakt, iż Wykonawca brał również udział w postępowaniu przetargowym ogłoszonym przez Zamawiającego na „Przebudowę sieci kanałowej na technologię rur preizolowanych - Ostrołęka, odcinek Statoil - Korczaka - zadanie 4", gdzie w ofercie Wykonawca złożył ten sam dokument, albo dokument zgodny co do daty i treści z dokumentem przedłożonym w niniejszym postępowaniu. Pomimo tego, iż treść ww. dokumentu nie tylko nie potwierdza wymaganych przez Zamawiającego informacji, powodując że jest on niezgodny z treścią SIWZ, zamawiający nie wezwał wykonawcy do złożenia wyjaśnień, czym naruszył art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Pozostawienie bez wyjaśnienia informacji Banku o zdolności kredytowej wykonawcy powoduje natomiast to, że jego oferta nie odpowiada treść SIWZ, co w świetle art. 89 ust. 1 pkt. 2 ustawy Pzp rodzi podstawę do odrzucenia oferty. Zdaniem odwołującego, po zamawiający winien uznać na podstawie art. 26 ust. 3, iż oferta nie zawiera wymaganego dokumentu, a co najmniej stosując art. 87 ust. 1 zamawiający powinien wezwać wykonawcę do wyjaśnienia jego treści. Zaniechanie wyjaśnienia treści dokumentu na podstawie art. 87 ust. 1, narusza nie tylko ww. przepis, lecz także jest uchybieniem przepisu art. 22 ust. 1 pkt. 4 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Ustawodawca stanowi, że o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki określone przez zamawiającego dotyczące sytuacji ekonomicznej i finansowej. Na podstawie złożonego przez wykonawcę dokumentu nie można stwierdzić, że spełnia on wymagane przez zamawiającego warunki ekonomiczne i finansowe, w związku z czym oferta, jako sprzeczna z treścią SIWZ, powinna być odrzucona, czego jednak zamawiający zaniechał. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: Odwołanie jest bezzasadne. W pierwszej kolejności Izba ustaliła, że odwołujący się ma interes w uzyskaniu zamówienia uprawniający go do wnoszenia środków ochrony prawnej w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp. Izba uznała za niezasadny zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp polegający na zaniechaniu odrzucenia oferty wykonawcy Krzysztofa Jendrycha prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą Przedsiębiorstwo Wielobranżowe „DEDAL I” z siedzibą w Łodzi pomimo, że jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zamawiający zgodnie z pkt. 3.2 ppkt 1 lit. a, b i c Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót (STWiOR) określił następujące wymagania dotyczące rury osłonowej i izolacji cieplnej: 1) Rura osłonowa z polietylenu PE-HD wysokiej gęstości musi spełniać wymagania normy PN-EN 253: 2005 odnośnie: a) gęstości surowca, b) wskaźnika szybkości płynięcia surowca powinien mieścić się w zakresie 0,2