KIO 1814/17

Sygn. akt: KIO 1814/17 WYROK z dnia 11 września 2017 roku Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Katarzyna Prowadzisz Protokolant: Piotr Cegłowski po rozpoznaniu na rozprawie, w Warszawie, w dniu 11 września 2017 roku odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 1 września 2017 roku przez wykonawcę V. S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. w postępowaniu prowadzonym przez Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Gruźlicy i Chorób Płuc z siedzibą w O. przy udziale wykonawcy A.-R. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. zgłaszającego swoje przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie. Nakazuje Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu pod nazwą Świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów Samodzielnego Publicznego Zespołu Gruźlicy i Chorób Płuc. Nakazuje Zamawiającemu w kryterium oceny ofert Deklarowany wsad do kotła wykonawcy A.-R. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. nie przyznawać punktów. Nakazuje Zamawiającemu ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża wykonawcę Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Gruźlicy i Chorób Płuc z siedzibą w O. i: 2.1 zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawcę V. S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. tytułem wpisu od odwołania, 2.2 zasądza od Zamawiającego Samodzielny Publiczny Zespół Gruźlicy i Chorób Płuc z siedzibą w O. na rzecz wykonawcy V. S. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w Ł. kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione tytułem wynagrodzenia pełnomocnika i wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2013 r., poz. 907 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Olsztynie. Przewodniczący: …………………………………… Sygn. akt: KIO 1814/17 U Z A S A D N I E N I E Zamawiający – Samodzielny Publiczny Zespół Gruźlicy i Chorób Płuc z siedzibą w O. – prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą Świadczenie usług żywieniowych dla pacjentów Samodzielnego Publicznego Zespołu Gruźlicy i Chorób Płuc. Ogłoszenie o zamówieniu zostało zamieszczone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 21 czerwca 2017 roku pod numerem 2017/S 117-234993. 1 września 2017 roku działając na podstawie art. 179 ust.1 oraz art. 180 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”) Odwołujący wniósł wobec czynności Zamawiającego dokonania nieprawidłowej oceny ofert, zaniechania odrzucenia oferty wykonawcy A.-R. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. i dokonania nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Odwołujący zarzucił Zamawiającemu naruszenie: 1) naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez dokonanie w sposób nieprawidłowy oceny oferty wykonawcy A.-R. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. (dalej: A.-R.) i zaniechanie odrzucenia tej oferty, pomimo że treść tej oferty jest niezgodna z treścią Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SIWZ), a zatem oferta ta podlega odrzuceniu; 2) naruszenie art. 91 ust. 1 w zw. z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy przez wybranie, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty, która podlegała odrzuceniu, ponieważ jej treść jest niezgodna z treścią SIWZ; 3) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy przez przyznanie punktów (i to maksymalnej ich liczby) wykonawcy A.-R. w kryterium "deklarowany wsad do kotła", pomimo że zgodnie z zasadą przewidzianą w SIWZ, aby uzyskać punkty w tym kryterium należało złożyć jadłospis 10-dniowy uwzględniający deklarowany wsad do kotła, przy czym nie mógł być to jadłospis dowolny, ale odpowiadający wymaganiom SIWZ, a jadłospis zaoferowany przez w/w wykonawcę nie odpowiadał treści SIWZ; 4) naruszenie art. 91 ust. 1 ustawy w zw. z pkt XIX.1 SIWZ przez wybranie, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty która była niezgodna z wymogami i treścią SIWZ; 5) przeprowadzenie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej w sposób dyskryminujący, nieobiektywny, niezgodny z SIWZ i tym samym niepoprawny, w tym wybranie jako oferty najkorzystniejszej, wbrew pkt XIX. 1 SIWZ, oferty, która nie odpowiada zasadom określonym w ustawie i zawartym w SIWZ. Odwołujący wniósł o nakazanie Zamawiającemu: a) unieważnienia czynności oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, b) odrzucenia oferty wykonawcy A.-R., c) dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej spośród ofert ważnych. Odwołujący wskazał, że posiada interes we wniesieniu odwołania wskazując, że Odwołujący posiada interes w uzyskaniu zamówienia publicznego, ponieważ złożył ważną, niepodlegającą odrzuceniu ofertę w postępowaniu, a na skutek naruszenia przez Zamawiającego przepisów ustawy i nieprawidłowości w procesie oceny ofert i wyboru oferty najkorzystniejszej, oferta Odwołującego nie została wybrana jako najkorzystniejsza Odwołujący następująco uzasadnił przedstawione w odwołaniu zarzuty. Odwołujący wskazał, że w dniu 22 sierpnia 2017 roku Zamawiający powiadomił wykonawców o sposobie dokonania oceny ofert i wybraniu, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu, oferty wykonawcy A.-R., pomimo że treść oferty tego wykonawcy była niezgodna z treścią SIWZ. Zamawiający dokonał zatem nieprawidłowej oceny ofert i nieprawidłowego wyboru oferty najkorzystniejszej. Zamawiający przeprowadził ocenę ofert i wybór oferty najkorzystniejszej w sposób dyskryminujący wobec Odwołującego, nieobiektywny i niezgodny z SIWZ. Dokonana przez Zamawiającego ocena oferty wykonawcy A.-R. winna być zmieniona. Zamawiający wskazał w pkt XIX. 1 SIWZ "Postanowienia końcowe", że "Zamawiający udzieli zamówienia Wykonawcy którego oferta odpowiada zasadom określonym w Ustawie z dnia 29 stycznia 2004 roku Prawo zamówień publicznych i zawartym w Specyfikacji Istotnych warunków zamówienia oraz została uznana za najkorzystniejszą''. Odwołujący wskazał, że Zamawiający wbrew pkt XIX. 1 SIWZ wybrał, jako ofertę najkorzystniejszą, ofertę, która nie odpowiada zasadom określonym w Ustawie i zawartym w SIWZ. Odwołujący podniósł, że w treści SIWZ Zamawiający zawarł następujące zasady: 1) Zamawiający w pkt XIV.b) "Kryterium oceny ofert" wymagał dołączenia do oferty przykładowego 10-dniowego jadłospisu z "graniówkami" uwzględniającego oferowany wsad do kotła; 2) Zamawiający w pkt 7.c) załącznika nr 1 do SIWZ "Formularz ofertowy" wskazał, że wykonawca zobowiązany jest do urozmaicania posiłków zgodnie z przykładowymi jadłospisami załączonymi do oferty przetargowej, a w szczególności uzupełniania śniadań i kolacji owocami i warzywami bądź też ich przetworami, a także sporządzania raz na 7 dni kolacji gotowanej "na gorąco"; 3) Zamawiający w pkt III.20 SIWZ "Opis przedmiotu zamówienia" oraz w załączniku nr 3 § 1 pkt 25 "Projekt umowy" nałożył na wykonawców wymagania w zakresie minimalnej gramatury potraw gotowanych i gotowych do spożycia: w tym - masło - minimum po 15 g; 4) Zamawiający w pkt III.12 SIWZ "Opis przedmiotu zamówienia" oraz w załączniku nr 3 § 1 pkt 16 "Projekt umowy" nałożył na wykonawców wymaganie: "Posiłki nie mogą się powtarzać przez okres min. 10 dni, zupy mleczne przez okres 7 dni". Odwołujący wskazał, że Zamawiający winien był oceniać oferty i wybrać ofertę najkorzystniejszą zgodnie z zasadami, które wskazał w SIWZ oraz zgodnie z przepisami ustawy. Wykonawca A.-R. złożył wraz z ofertą przykładowy 10-dniowy jadłospis. Jadłospis ten stanowi część oferty wykonawcy - jest on bowiem podstawą do przyznawania punktów przez Zamawiającego ofercie wykonawcy w ramach kryterium "deklarowany wsad do kotła", a nadto jest podstawą realizacji zamówienia publicznego po zawarciu umowy z Zamawiającym. W formularzu ofertowym każdy z wykonawców zobowiązał się bowiem m.in. do urozmaicania posiłków zgodnie z przykładowym jadłospisem załączonym do oferty przetargowej (pkt 7.c) załącznika nr 1 do SIWZ "Formularz ofertowy"). Tym samym, wskazał Odwołujący, Zamawiający ma pełne prawo wymagać od wykonawcy, z którym zawrze umowę, realizacji zamówienia w sposób zgodny ze złożonym przykładowym jadłospisem i zapewnienia takiego urozmaicenia posiłków - jak wskazano w tym jadłospisie. Jadłospis stanowi zatem element zobowiązania ofertowego wykonawcy. Przykładowy jadłospis złożony przez wykonawcę stanowi część oferty wykonawcy i - jako część oferty - podlega badaniu co do jego zgodności z treścią SIWZ. Obowiązkiem każdego z wykonawców ubiegających się o zamówienie było spełnienie wymagań Zamawiającego postawionych w treści SIWZ. Każdy jadłospis, bez względu na deklarowany przez wykonawcę wsad do kotła, winien przede wszystkim być zgodny z wymaganiami SIWZ, tj. musi spełniać wymogi Zamawiającego określone w SIWZ. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 5 stycznia 2015 roku sygn. akt KIO 2670/14, oferta nie odpowiada treści SIWZ, jeśli jest sporządzona inaczej niż wynika to z postanowienia SIWZ. Niezgodność taka ma miejsce w sytuacji, gdy zaoferowany przedmiot usługi nie odpowiada opisanemu w specyfikacji co do zakresu, ilości, jakości, warunków realizacji lub innych elementów istotnych do wykonania przedmiotu zamówienia w stopniu zaspokajającym oczekiwania i interesy zamawiającego. Zgodnie z wyrokiem Krajowej Izby Odwoławczej z 16 lutego 2014 roku sygn.. akt KIO 200/15 "Niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji, która to stanowi obligatoryjną przesłankę odrzucenia oferty z postępowania o udzielenie zamówienia (...) - zachodzi, gdy zawartość merytoryczna złożonej w danym postępowaniu oferty nie odpowiada pod względem przedmiotu albo sposobu wykonania ukształtowanym przez zamawiającego i zawartym w specyfikacji wymaganiom, Obowiązkiem wykonawcy przystępującego do postępowania o udzielenie zamówienia publiczne go jest złożenie oferty zgodnej ze specyfikacją". Zamawiający zaniechał dokonania odpowiedniej oceny oferty wykonawcy A.-R. pod kątem zgodności treści oferty z postanowieniami SIWZ. Oferta tego wykonawcy w zakresie zaoferowanego jadłospisu 10-dniowego jest niezgodna z wymogami postawionymi przez Zamawiającego i nie realizuje oczekiwań Zamawiającego co do sposobu wykonania przedmiotu usługi. Wykonawca nie zaoferował usługi zgodnej z wymaganiami Zamawiającego. Taka oferta podlega odrzuceniu i uznanie jej za ważną i porównywanie z ofertą Odwołującego - stanowi o naruszeniu zasady niedyskryminacji i obiektywizmu w ocenie ofert: 1. Wykonawca A.-R. w przedstawionym w ramach oferty jadłospisie w dniu X na śniadanie oraz na kolację zaoferował masło jedynie o gramaturze - 10 g. Tym samym wykonawca nie zapewnił odpowiedniej minimalnej gramatury masła, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Treść oferty wykonawcy nie jest zgodna z treścią SIWZ. Jakakolwiek zmiana oferty w tym zakresie jest niemożliwa. Wykonawca nie ma możliwości oferować Zamawiającemu dowolnej gramatury masła. Wykonawca winien był uwzględnić w ofercie wymagania Zamawiającego, a tego zaniechał. Treść oferty wykonawcy, a zatem treść zobowiązania wykonawcy, jest niezgodna w powyższym zakresie z treścią SIWZ. 2. Wykonawca A.-R. w przedstawionym w ramach oferty jadłospisie w dniu IV oraz w dniu X zadeklarował na śniadanie zupę mleczną z ryżem, a zatem - wbrew wymaganiu Zamawiającego - powyższa zupa mleczna powtarza się co 6 dni. Tym samym wykonawca nie zapewnił odpowiedniego minimalnego urozmaicenia posiłków, zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Treść oferty wykonawcy nie jest zgodna z treścią SIWZ. Jakakolwiek zmiana w tym zakresie nie jest możliwa. Odwołujący podkreślił, że jak wskazano w pkt 7.c) załącznika nr 1 do SIWZ "Formularz ofertowy” wykonawca zobowiązany jest do urozmaicania posiłków zgodnie z przykładowymi jadłospisami załączonymi do oferty przetargowej. W tej sytuacji wykonawca zobowiązał się do urozmaicania posiłków w sposób, który nie spełnia minimalnych standardów Zamawiającego. Treść oferty wykonawcy, a zatem treść zobowiązania wykonawcy, jest niezgodna w powyższym zakresie z treścią SIWZ. Podkreślić należy, że powyżej wskazane wymagania SIWZ (gramatura, urozmaicenie posiłków), które nie zostały uwzględnione w ofercie wykonawcy A.-R. mają charakter podstawowych i istotnych wymagań Zamawiającego. Powyższe wymagania uwzględniono nie tylko w samej SIWZ, ale również w projekcie umowy. Co więcej, Zamawiający podkreślił w treści formularza ofertowego, że każdy z wykonawców zobowiązany jest do zapewnienia w toku realizacji umowy takiego urozmaicenia posiłków, jak wynika to z zaoferowanego jadłospisu 10-dniowego. Jeśli zatem zobowiązanie wykonawcy wynikające z treści jadłospisu 10-dniowego jest niezgodne z SIWZ, oferta wykonawcy nie może być wybrana jako najkorzystniejsza. Nadto - wskazał Odwołujący - aby otrzymać punkty w kryterium "deklarowany wsad do kotła" wykonawca winien był przedstawić jadłospis 10-dniowy, przy czym nie ulega wątpliwości, że przedstawiony jadłospis musiał spełniać wymagania SIWZ (nie mógł być to dowolny jadłospis 10-dniowy). Jeśli zatem jadłospis sporządzony jest niezgodnie z SIWZ, za deklarowany wsad do kotła nie jest możliwe w ogóle przyznawanie wykonawców punktów. Punkty mogą być bowiem przyznane tylko wówczas, gdy jadłospis, który jest podstawą do deklaracji określonego wsadu do kotła - jest sporządzony zgodnie z wymaganiami SIWZ. Zamawiający nie powinien przyznawać w ogóle punktów, temu wykonawcy, który nie zaoferował jadłospisu zgodnego z SIWZ, skoro dla przyznawaniu punktów w tym kryterium wymagał przedłożenia jadłospisu. Sposób, w jaki Zamawiający przeprowadził proces oceny złożonych w postępowaniu ofert i niewyciągnięcie konsekwencji z faktu niezgodności oferty wykonawcy A.-R. z treścią SIWZ - jest dyskryminacją Odwołującego, który sporządził w pełni prawidłową ofertę, w tym jadłospis 10-dniowy spełniający wymogi SIWZ. Zamawiający nie zachował zasad obiektywizmu uczciwej konkurencji. Dokonana przez Zamawiającego ocena ofert winna być unieważniona i powtórzona. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem Stron oraz uczestnika postępowania odwoławczego na podstawie zebranego materiału w sprawie oraz oświadczeń i stanowisk Stron Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba ustaliła, że nie została wypełniona żadna z przesłanek, o których stanowi art. 189 ust. 2 ustawy Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2015 roku, poz. 2164; dalej: „Pzp” lub „ustawa”), skutkujących odrzuceniem odwołania. Odwołanie zostało złożone do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej 1 września 2017 roku wobec czynności Zamawiającego z dnia 22 sierpnia 2017 roku oraz została przekazana w ustawowym terminie kopia odwołania Zamawiającemu, co Strony potwierdziły na posiedzeniu z ich udziałem. Izba ustaliła, że zostały wypełnione łącznie przesłanki z art. 179 ust 1 ustawy Prawo zamówień publicznych – Środki ochrony prawnej określone w niniejszym dziale przysługują wykonawcy, uczestnikowi konkursu, a także innemu podmiotowi jeżeli ma lub miał interes w uzyskaniu danego zamówienia oraz poniósł lub może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów niniejszej ustawy - to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz możliwości poniesienia szkody. Przy rozpoznawaniu przedmiotowej sprawy skład orzekający Izby wziął pod uwagę dokumentację postępowania o udzielenie zamówienia w przedmiotowej sprawie, a także stanowiska i oświadczenia Stron i uczestnika postępowania odwoławczego złożone ustnie do protokołu jak również zawarte w złożonych przez Strony pismach. Izba ustaliła i zważyła, co następuje: I. Na wstępie Izba działając zgodnie z art. 196 ust. 4 ustawy, podaje podstawy prawne z przytoczeniem przepisów prawa odnośnie rozstrzygnięcia zarzutów odwołania podnoszonych przez Odwołującego: Art. 89 ust.1 ustawy - Zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli: (…) 2) jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3; 3 Art. 91 ust. 1 ustawy - Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. II. Izba wskazuje, że na podstawie art. 191 ust. 2 ustawy wydając wyrok, Izba bierze za podstawę stan rzeczy ustalony w toku postępowania. Na podstawie art. 190 ust. 1 ustawy – Strony i uczestnicy postępowania odwoławczego są obowiązani wskazywać dowody do stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. Dowody na poparcie swych twierdzeń lub odparcie twierdzeń strony przeciwnej strony i uczestnicy postępowania odwoławczego mogą przedstawiać aż do zamknięcia rozprawy. Przepis ten nakłada na Strony postępowania obowiązek, który zarazem jest uprawnieniem Stron, wykazywania dowodów na stwierdzenie faktów, z których wywodzą skutki prawne. Podkreślenia wymaga w tym miejscu, że postępowanie przed Izbą stanowi postępowanie kontradyktoryjne, czyli sporne, a z istoty tego postępowania wynika, że spór toczą Strony postępowania i to one mają obowiązek wykazywania dowodów, z których wywodzą określone skutki prawne. III. Izba ustaliła: Specyfikacja Istotnych Warunków Zamówienia (dalej: SWIZ) rozdziała III. Opis przedmiotu zamówienia: 12. Wykonawca będzie zobowiązany do sporządzenia dziennych jadłospisów w formie zbiorczej obejmującej min. 10 dni. Posiłki nie mogą się powtarzać przez okres min. 10 dni, zupy mleczne przez okres 7 dni. Raz na siedem dni Wykonawca zobowiązany jest przygotować kolację „na ciepło”. Jadłospis winien być przedstawiony do akceptacji osobie wyznaczonej przez Zamawiającego z 7 dniowym wyprzedzeniem. 20. Minimalna wymagana gramatura potraw gotowanych, gotowych do spożycia: - zupy 350g - ryż, kasze, makarony 200g (do II dania obiadowego) - ziemniaki - gotowane 250g - drób, mięsa b/kości minimum 80g -100g, I gatunek - drób z /kością minimum po 250g - wędliny 50g - pasty 80g - pieczywo – pszenne, żytnie 150g - masło - minimum po 15g - surówki, sałatki od 80g do150g - napoje (kawa, herbata, kakao) 250 ml - ryby: smażone, gotowane od 100g do 120g Rozdziała XIV SIWZ – Kryterium oceny ofert: Przy wyborze oferty Zamawiający będzie kierować się następującymi kryteriami : a) Cena: waga max. 60 % (60pkt) (…) b) Deklarowany wsad do kotła: waga max. 40 % (20pkt) Wykonawca w formularzu ofertowym składa deklarację o wartości artykułów spożywczych wyrażonej procentowo w uśrednionej dziennej stawce wyżywienia jednego pacjenta Zamawiającego. Zamawiający określa następujące wartości procentowe tzw. wsadu do kotła, na podstawie których dokona porównania i oceny złożonych ofert: 60% stanowi minimalny, obowiązkowy dla Wykonawcy wsad do kotła a) 60% uśrednionej dziennej stawki wyżywienia – 0 pkt b) 65% uśrednionej dziennej stawki wyżywienia - 5 pkt c) 70% uśrednionej dziennej stawki wyżywienia - 10 pkt d) 75% uśrednionej dziennej stawki wyżywienia - 15 pkt e) 80% uśrednionej dziennej stawki wyżywienia - 20 pkt Aby uzyskać punkty w w/w kryterium Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty przykładowy, 10 dniowy jadłospis z „gramówkami” uwzględniający oferowany wsad do kotła. c) Odległość: waga max. 20% (20pkt) Załącznik nr 1 do SWIZ – Formularz oferty: 2. Deklarowany wsad do kotła (wartość artykułów spożywczych w stawce caŁ.ennego wyżywienia jednego pacjenta): (min. 60% - 0 pkt)…………………… % uśrednionej dziennej stawki wyżywienia – zgodnie z kryteriami oceny oferty określonymi w Rozdziale XIV, pkt SIWZ. Aby uzyskać punkty w w/w kryterium Wykonawca zobowiązany jest załączyć do oferty przykładowy, 10 dniowy jadłospis z „gramówkami” uwzględniający oferowany wsad do kotła. Załącznik nr 3 do SIWZ – Projekt umowy 16. Wykonawca będzie zobowiązany do sporządzenia dziennych jadłospisów w formie zbiorczej obejmującej min. 10 dni. Posiłki nie mogą się powtarzać przez okres min. 10 dni, zupy mleczne przez okres 7 dni. Raz na siedem dni Wykonawca zobowiązany jest przygotować kolację „na ciepło”. Jadłospis winien być przedstawiony do akceptacji osobie wyznaczonej przez Zamawiającego z 7 dniowym wyprzedzeniem. 25. Minimalna wymagana gramatura potraw gotowanych, gotowych do spożycia: (…) - masło - minimum po 15g (…) W zakresie zarzutów odwołania: Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy nie uwzględniła zarzutu naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy. Zamawiający określił w sposób jednoznaczny i precyzyjny w jaki sposób oraz po spełnieniu jakich wymagań będzie przyznawał punkty w kryterium oceny ofert w przedmiotowym postepowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Zamawiający przyznawał punkty w kryterium oceny ofert „Deklarowany wsad do kotła” na podstawie deklaracji zawartej w Formularzu oferty odnoszącej się do wartości artykułów spożywczych, którą wykonawca winien podać w procentach w uśrednionej dziennej stawce wyżywienia jednego pacjenta. Wynika z tego, że to wykonawcy składający ofertę deklarowali swobodnie procent jaki stanowiły artykuły spożywcze w dziennej stawce wyżywienia. Zamawiający jedynie zastrzegł, że minimalny obowiązkowy wsadu do kotła stanowi próg 60% uśrednionej dziennej stawki wyżywienia, a deklarując ten próg wykonawca otrzymywał 0 punktów. Wykonawca maksymalnie mógł zaoferować 80% uśrednionej dziennej stawki wyżywienia, co też powodowało przyznanie wykonawcy maksymalnej ilości punktów tj.20 pkt. Jednakże Zamawiający zastrzegł w treści SWIZ, że aby uzyskać punkty w tym kryterium Wykonawca zobowiązany był załączyć do oferty przykładowy, 10 dniowy jadłospis z „gramówkami” uwzględniający oferowany wsad do kotła. Tak więc w ocenie Izby, zgodnie z postanowieniami SWIZ wykonawca mógł uzyskać punkty w kryterium oceny ofert, wtedy gdy zaoferował określony procent uśrednionej dziennej stawki wyżywienia jednego pacjenta w granicach punktowanych przez Zamawiającego, oraz gdy załączy do oferty przykładowy 10 dniowy jadłospis z „gramówkami” uwzględniający oferowany wsad do kotła. W przypadku, gdy wykonawca nie załączył do oferty przykładowego 10 dniowego jadłospisu to nie uzyska punktów w kryterium oceny ofert „Deklarowany wsad do kotła”, co jasno wynika z przytoczonego fragmentu dokumentacji postępowania o udzielnie zamówienia. Brak załączenia do oferty przykładowego 10 dniowego jadłospisu nie wywołuje innego skutku w stosunku do wykonawcy poza nieprzyznaniem punktów, bowiem na żadną inna okoliczność dokument ten nie był żądany przez Zamawiającego. Prawodawca określił w sposób jednoznaczny w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 26 lipca 2016 roku w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia (Dz. U z 2016 r. poz. 1126), że Zamawiający ma możliwość zadania dokumentów potwierdzających, że oferowane usługi odpowiadają wymaganiom określonym przez Zamawiającego, co wykonawca potwierdzić musi dokumentami – jednakże w rozpoznawanej sprawie nie mamy do czynienia z przypadkiem żądania takich dokumentów. Tym samy w ocenie Izby skoro wykonawca, który nie złożył przykładowego 10 dniowego jadłospisu nie ponosi żadnych konsekwencji poza tym, że w jednym z kryteriów oceny ofert nie uzyska punktów (co jasno wynika z uregulowania zawartego w SIWZ), to nie można w inny, odmienny sposób traktować wykonawcy, który taki przykładowy 10 dniowy jadłospis złoży, a który to jadłospis nie będzie odpowiadał wymaganiom przedmiotowym określonym w opisie przedmiotu zamówienia zawartym w SWIZ. W każdym z tych przypadków wykonawca zgodnie z postanowieniami SWIZ nie powinien otrzymać w kryterium oceny ofert „Deklarowany wsad do kotła” punktów, a w efekcie w przypadkach tych aby nie były traktowane odrębnie należałoby uznać, że wykonawca nie przedstawił jadłospisów (bo albo nie przedstawił w ogóle, albo nie odpowiadają SIWZ) bo nie przedstawił ich zgodnie z wymaganiami Zamawiającego. Inna ocena prowadziłaby do naruszenia zasad określonych ustawą. Jednocześnie na co należy zwrócić uwagę, w przypadku gdy w taki sam sposób traktujemy sytuację, gdy wykonawca dla oceny kryteriów nie złożył danych informacji albo złożył je niewłaściwie, co w efekcie spowodowało nieprzyznanie punktów w danym kryterium - to nie mogą one, jak starał się wskazywać to Odwołujący, stanowić podstawy do realizacji zamówienia w przyszłości, nie stanowiły bowiem podstawy do przyznania punktów w postępowaniu. Tym samym ani niezłożony wraz z ofertą przykładowy 10 dniowy jadłospis ale również złożony przykładowy 10 dniowy jadłospis nieodpowiadający wymaganiom Zamawiającego nie stanowi podstawy do realizacji zamówienia – w obu przypadkach wykonawca nie otrzymuje punktów w kryterium oceny ofert, bowiem odpadła podstawa do przyznania punktów. Wykonawca, który nie otrzyma punktów w kryterium oceny ofert „Deklarowany wsad do kotła”, a miałby realizować umowę, będzie obowiązany realizować ją w oparciu o postanowienia tej umowy co do przedmiotu zamówienia oraz wymagania zawarte w SIWZ do czego wykonawca zobowiązał się w pkt 7 Formularza oferty tj. dostarczania posiłków na warunkach i w terminach określonych w Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia oraz ścisłego przestrzegania zasad żywienia pacjentów, obowiązujących w podmiotach prowadzących działalność leczniczą. Natomiast w zakresie złożonego oświadczenia w ppkt c pkt 7 Formularza oferty tj. zobowiązania do urozmaicania posiłków zgodnie z przykładowymi jadłospisami załączonymi do oferty przetargowej, a w szczególności uzupełniania śniadań i kolacji owocami i warzywami bądź też ich przetworami, a także sporządzania raz na 7 dni kolacji gotowanej „na gorąco” za skuteczne można byłoby uznać takie zobowiązanie jedynie w sytuacji, gdy wykonawca przedstawiłby skutecznie przykładowy 10 dniowy jadłospis czyli wtedy, gdy w kryterium oceny ofert uzyskałby punkty. Jednocześnie Izba podkreśla, że w treści projektu umowy par. 1 pkt 16 Zamawiający uregulował, że wykonawca będzie zobowiązany do sporządzenia dziennych jadłospisów w formie zbiorczej obejmującej min. 10 dni – posiłki nie mogą się powtarzać przez okres min. 10 dni, zupy mleczne przez okres 7 dni. Raz na siedem dni Wykonawca zobowiązany jest przygotować kolację „na ciepło”, a jadłospis winien być przedstawiony do akceptacji osobie wyznaczonej przez Zamawiającego z 7 dniowym wyprzedzeniem. Tym samym Zamawiający zagwarantował sobie realizację zamówienia zgodnie z wymaganiami wskazanymi na etapie SIWZ (zawarte w opisie przedmiotu zamówienia), które to również stanowiły wytyczne do przygotowania przykładowych 10 dniowych jadłospisów. Umowa zawiera również pozostał wymagania wskazane w SWIZ, a dotyczące gramatury jak i wartości energetycznej. W ocenie Izby przykładowy 10 dniowy jadłospis powinien był - aby mógł być skutecznie złożony dla dokonania przez Zamawiającego oceny w kryterium oceny ofert „Deklarowany wsad do kotła” i w efekcie przyznania punktów – odpowiadać przedmiotowo wymaganiom SWIZ określonym w opisie przedmiotu zamówienia, zarówno co do rodzaju posiłków i ich częstotliwości, oraz co do ich gramatury, jak i zakładanych wartości energetycznych. Jedynie wtedy poddaje się weryfikacji i pozytywnie może zostać oceniony w zakresie kryteriów oceny ofert, co z kolei prowadzi do możliwości przyznania wykonawcy punktów w kryterium oceny ofert „Deklarowany wsad do kotła” odpowiednio do zaoferowanego procentowego udziału uśrednionej dziennej stawki wyżywienia jednego pacjenta. Izba nie podziela argumentacji Zamawiającego, że jakikolwiek jadłospis załączy wykonawca, będzie on podlegał ocenie, a ocena jadłospisu jest kwestią ustalenia granic oceny i gdyby pojawiło się coś konkretnego, np. zimny posiłek zamiast ciepłego, mogłoby to stanowić podstawę do nieprzyznania punktów. Nie można się zgodzić z Zamawiającym, że ocenie będzie podlegał jakikolwiek jadłospis, a jego ocena jest kwestią ustalenia granic oceny, choć formalizm postępowania nie jest celem samym w sobie to interpretacja wskazana przez Zamawiającego stanowi w zasadzie odstąpienie od uregulowanych i przewidzianych w SWIZ zasad oceny kryteriów oceny ofert. Zamawiający sam pośrednio wskakuje, że przykładowy 10 dniowy jadłospis musi odpowiadać w zakresie przedmiotowym określonych w opisie przedmiotu zamówienia wymaganiom wskazując na odstąpienie od przyznania punktów w przypadku zmiany posiłku gorącego na zimny. Niedopuszczalna jest w ocenie Izby taka ocena, która odnosi się do gradacji uchybień w prezentowanym przez wykonawcę przykładowym 10 dniowym jadłospisie, i która to gradacja uchybień wyznacza granice ich dopuszczalności – Zamawiający nie wskazał w SWIZ na dopuszczalność pewnego progu odstępstw i nie dopuścił tym samym sanowania w przykładowym 10 dniowym jadłospisie błędów. Nie można również pominąć faktu, że Zamawiający przyznał w trakcie rozprawy, że dostrzegł uchybienia w przykładowym 10 dniowym jadłospisie wykonawcy A.-R.. Nieprawidłowo tym samym przyznał Zamawiający wykonawcy A.-R. punkty w kryterium oceny ofert „Deklarowany wsad do kotła”, ponieważ przykładowy 10 dniowy jadłospis był niezgodny z wymaganiami dotyczącymi gramatury masła oraz niepowtarzalności zupy mlecznej przez okres 7 dni, co w trakcie rozprawy potwierdził również uczestnik postępowania wskazując na nieistotność uchybień. Zgodnie z art. 91 ust. 1 ustawy Zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie określonych w SIWZ kryteriów oceny ofert, co oznacza, że przyznaje punkty w poszczególnych kryteriach danej ofercie i wybiera najkorzystniejszą. W przypadku, gdy Zamawiający przyzna ofercie wykonawcy punkty w danym kryterium, choć jak zostało wykazane powyżej nie powinien był tego uczynić, a następnie wybierze ofertę tego wykonawcy jako najkorzystniejszą, to wybór taki niezgodny jest z art. 91 ust. 1 ustawy. Odnosząc się do wskazywanej przez Zamawiającego i uczestnika postepowania kwestii braku wpływu na wynik postepowania ewentualnego nieprzyznania punktów w kryterium oceny ofert „Deklarowany wsad do kotła” z uwagi na to, że oferta Odwołującego również ma błędy w przykładowym 10 dniowym jadłospisie, za który, tak jak wykonawca A.-R., otrzymała punkty Izba wskazuje, że ocena oferty A.-R. dokonana przez Zamawiającego w przedmiotowym postępowaniu nie podlegała ocenie Izby. W dniu wydawania orzeczenia oferta tego wykonawcy została zbadana i oceniona przez Zamawiającego, co znalazło odzwierciedlenie w piśmie „Zawiadomienie o wyniku postępowania”, a w kryterium oceny ofert „Deklarowany wsad do kotła” wykonawca ten uzyskał 20 punktów. Reasumując, wskazywane przez Odwołującego naruszenie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy, również w kontekście art. 91 ust. 1 ustawy, w ocenie Izby nie znajduje uzasadnienia natomiast Izba uznała za zasadny zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy dlatego nakazała Zamawiającemu uwzględnienie odwołania oraz unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu jak również nakazała Zamawiającemu w kryterium oceny ofert Deklarowany wsad do kotła wykonawcy A.-R. spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w K. nie przyznawać punktów, a w konsekwencji badanie i ocenę ofert. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. 192 ust. 9 oraz art. 192 ust. 10 Prawa zamówień publicznych oraz w oparciu o przepisy § 3 i § 5 ust. 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41, poz. 238 ze zm.). Przewodniczący: ……………………………………