KIO 1522/15

Sygn. akt KIO 1522/15 WYROK z dnia 3 sierpnia 2015 r. Krajowa Izba Odwoławcza – w składzie: Przewodniczący: Marek Koleśnikow Protokolant: Agata Dziuban po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 29 lipca 2015 r. w Warszawie odwołania z dnia 17 lipca 2015 r. wniesionego przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Nowe Centrum Administracyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, przy udziale: A. wykonawcy KARMAR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm [1] IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzibą w Kijowie, Ukraina zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego orzeka: 1. Uwzględnia odwołanie i nakazuje dokonanie: 1) unieważnienia czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i czynności kwalifikacji wykonawców do uzyskania zaproszenia do złożenia ofert; 2) unieważnienia czynności wykluczenia odwołującego z postępowania; 3) ponownej czynności oceny spełniania przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu i ustalenie zgodnej z przepisami ustawy i regułami ustalonymi w ogłoszeniu o zamówieniu listy wykonawców zakwalifikowanych do uzyskania zaproszenia do złożenia ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża: A. wykonawcy KARMAR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego B. wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm [1] IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzibą w Kijowie, Ukraina zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego – i nakazuje: 1) zaliczyć na rzecz Urzędu Zamówień Publicznych koszty w wysokości 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych zero groszy) uiszczone przez wykonawcę Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 2) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) przez wykonawcę KARMAR S.A. z siedzibą w Warszawie zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania; 3) dokonać wpłaty kwoty 10 000 zł 00 gr (słownie: dziesięć tysięcy złotych zero groszy) przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia konsorcjum firm [1] IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie [pełnomocnik] i [2] Korporacja „ALTIS-HOLDING” z siedzibą w Kijowie, Ukraina zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego na rzecz wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie stanowiącej uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) na niniejszy wyrok – w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia – przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Krakowie. Przewodniczący: ……………………………… Sygn. akt KIO 1522/15 U z a s a d n i e n i e Zamawiający Nowe Centrum Administracyjne Sp. z o.o. z siedzibą w Krakowie, ul. Ujastek 1, 31-752 Kraków wszczął postępowanie w trybie dialogu konkurencyjnego pod nazwą »Zaprojektowanie i przebudowa (budowa) budynków przy ul. Ujastek 1 w Krakowie wraz z obiektami towarzyszącymi i infrastrukturą«. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej 09.04.2015 r. pod nrem 2015/S 069 122781. Postępowanie jest prowadzone na podstawie przepisów ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013 r. poz. 907, 984, 1047 i 1473, z 2014 r. poz. 423, 768, 811, 915, 1146 i 1232 oraz z 2015 r. poz. 349) zwanej dalej w skrócie Pzp lub ustawą bez bliższego określenia. Zamawiający zawiadomił 07.07.2015 r. o: 1) wystosowaniu zaproszeń do składania ofert do wykonawcy KARMAR S.A. i wykonawcy IDS-BUD S.A.; 2) wykluczeniu wykonawcy Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, gdyż treść oferty nie odpowiada treści specyfikacji – art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp. Wykonawca Budimex S.A. z siedzibą w Warszawie, ul. Stawki 40, 01-040 Warszawa, zgodnie z art. 182 ust. 1 pkt 1 Pzp, wniósł 17.07.2015 r. do Prezesa KIO odwołanie od czynności zamawiającego niezgodnej z przepisami, polegającej na uznaniu podczas oceny wniosków, że nie zachodzą przesłanki do wykluczenia z postępowania wykonawców: Konsorcjum IDS-BUD SA oraz Korporacja Altis-Holding (dalej zwanego „wykonawcą IDS”) oraz Karmar S.A. (dalej zwanego „wykonawcą Karmar”), mimo że wykonawcy ci nie złożyli prawidłowych dokumentów potwierdzających spełnienie warunków udziału w postępowaniu i braku przesłanek do wykluczenia, a także innych wymaganych dokumentów, nie wykazując wskutek powyższego spełniania warunków i braku przesłanek wykluczenia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 60d ust. 3 Pzp przez brak zaproszenia i wykluczenie odwołującego; 2) art. 7 ust. 1 Pzp przez nierówne traktowanie wykonawców w trakcie oceny wniosków; 3) art. 24 ust. 1 Pzp przez uznanie, że wykonawcy Konsorcjum IDS oraz Karmar nie podlegają wykluczeniu z postępowania mimo nie wykazania przez nich braku wystąpienia przesłanek wykluczenia z postępowania; 4) art. 22 w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców Konsorcjum IDS oraz Karmar, którzy nie spełniają opisanych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu lub nie potwierdzili ich wymaganymi dokumentami lub oświadczeniami; 5) art. 26 ust. 3 Pzp przez wezwanie wykonawcy Konsorcjum IDS do uzupełnienia Wykazu nr 2, 3 i 4 z wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy braku przesłanek ustawowych do takiego wezwania; 6) art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp przez zaniechanie wykluczenia wykonawców Konsorcjum IDS oraz Karmar, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania; 7) art. 51 ust. 2 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp przez błędne dokonanie oceny spełniania warunków i zakwalifikowanie do uzyskania zaproszenia do składania ofert wykonawców, którzy nie powinni uzyskać takiego zaproszenia oraz niezakwalifikowanie odwołującego do uzyskania zaproszenia; 8) art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24b Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum IDS do uzupełnienia niekompletnych wykazów podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej; 9) a także zasady należytej staranności w ocenie wniosków wynikającej z przepisów Kodeksu cywilnego. Odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności zamawiającego polegającej na ocenie wniosków wykonawców o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, czynności kwalifikacji wykonawców do dalszego udziału w postępowaniu i czynności wykluczenia Budimex S.A. z postępowania oraz nakazanie zamawiającemu ponownej oceny wniosków wykonawców; 2) wykluczenie z postępowania wykonawców Konsorcjum IDS oraz Karmar, którzy nie spełniają warunków udziału w postępowaniu i wobec których zachodzą przesłanki wykluczenia, w tym z powodu złożenia przez nich nieprawdziwych informacji mogących mieć wpływ na wynik postępowania; 3) dokonanie ponownej oceny spełniania warunków przez wykonawców i ustalenie zgodnej z przepisami ustawy i zasadami ustalonymi w ogłoszeniu listy wykonawców zakwalifikowanych do uzyskania zaproszenia do złożenia ofert. Argumentacja odwołującego Odwołujący jest wykonawcą, który złożył prawidłowy wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, spełnia warunki udziału w tym postępowaniu i nie zachodzą wobec niego przesłanki wykluczenia. Na skutek niezgodnych z ustawą działań i zaniechań zamawiającego, odwołujący po ocenie wniosków został sklasyfikowany na 6 pozycji, podczas gdy do składania ofert zamawiający zaprasza 5 wykonawców. Więcej, odwołujący został z tego powodu wykluczony z postępowania. Błędna ocena wniosków złożonych przez wykonawców Konsorcjum IDS oraz Karmar, ocenionych wyżej niż wniosek odwołującego, polegająca zarówno na zaniechaniu wykluczenia z postępowania wykonawców Konsorcjum IDS oraz Karmar, jak i zawyżonej ocenie ich wniosków, powoduje, że odwołujący został sklasyfikowany na pozycji niższej niż wynikałoby to z ustalonych zasad oceny wniosków oraz przepisów prawa. Dodatkowo zamawiający, powołując się jedynie na uzyskaną przez odwołującego pozycję w klasyfikacji wykonawców, bezprawnie wykluczył odwołującego z postępowania. Powyższe naruszenia przepisów przez zamawiającego pozbawiają odwołującego szansy na uzyskanie zaproszenia do składania ofert i uzyskanie zamówienia. Uzasadnienie Zamawiający w wyniku dokonania czynności oceny spełnienia warunków podanych w ogłoszeniu o zamówieniu uznał, że warunki te zostały spełnione przez 5 wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Wskutek kwalifikacji, o której mowa w art. 51 ust. 2 Pzp, zamawiający ustalił, że do dalszego udziału w postępowaniu zostali zakwalifikowani m.in. wykonawcy Konsorcjum IDS oraz Karmar, zaś odwołujący, który został sklasyfikowany na miejscu 6, został z tego powodu wykluczony z postępowania. Odnosząc się do oceny wniosków wykonawców kwestionowanych w odwołaniu, odwołujący wskazuje: Wniosek Konsorcjum IDS Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych z sekcji III.2.3 pkt 1 ogłoszenia o zamówieniu było »w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował (inwestycja otrzymała pozwolenie na użytkowanie), co najmniej 2 roboty budowlane w zakresie budowy łub przebudowy – w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) – budynku przeznaczonego na potrzeby administracji publicznej lub budynku biurowego zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690) o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15.000 m2 każdy«. Był to zarazem warunek uwzględniany w ocenie punktowej wniosków na podstawie sekcji IV.1.2 ogłoszenia o zamówieniu (waga 30%) »warunek zrealizowania robót budowlanych w zakresie budowy lub przebudowy – w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz.U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) – budynku przeznaczonego na potrzeby administracji publicznej lub budynku biurowego zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2002 r. Nr 75, poz. 690) o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15 000 m2 każdy«. Konsorcjum IDS nie wykazało, ze legitymuje się wymaganymi kwalifikacjami technicznymi w powyższym zakresie bo referencje złożone przez Konsorcjum IDS nie potwierdzają, zdaniem odwołującego, tych kwalifikacji. Wykonawca nie wykazał, że wydający referencje dla obu zamówień wskazanych w Wykazie nr 1 (str. 65 wniosku Konsorcjum IDS) podmiot „Altis-Energo” Sp. z o.o., faktycznie jest podmiotem uprawnionym do wystawienia takich referencji, a w szczególności, że rzeczywiście jest odbiorcą robót, jak oświadczyło Konsorcjum IDS w Wykazie nr 1. Twierdzenie Konsorcjum IDS budzi uzasadnione wątpliwości, skoro jednym ze wskazanych zamówień jest „Budowa i rozbudowa budynku administracyjnego Generalnej Prokuratury Ukrainy, ul. Riznyćka, 13/15, rejon peczarski w Kijowie”, co do którego – z uwagi na specyfikę przedmiotu zamówienia – odbiorcą robót mógł być tylko wskazany w nazwie podmiot sektora publicznego, który też powinien wystawiać takie referencje. Z uwagi na możliwość złożenia w tym zakresie przez Konsorcjum IDS nieprawdziwych informacji mających wpływ na wynik postępowania, zamawiający był zobowiązany do wezwania Konsorcjum IDS do jednoznacznego wyjaśnienia tej kwestii, czego nie uczynił. Referencje wystawione przez podmiot „Altis-Energo” Sp. z o.o. wzbudzają poważne wątpliwości również dlatego że lista podmiotów należących do grupy kapitałowej złożona przez Konsorcjum IDS-BUD dla Korporacji Altis-Holding nie zawiera podmiotu „Altis- Energo” Sp. z o.o., mimo że na stronie internetowej Korporacji Altis-Holding spółka „Altis-Energo” Sp. z o.o. jest wymieniona jako znajdująca się w strukturze grupy Altis- Holding (patrz: http://www.altis.ua/en/about/company-structure/altis-energo, wydruk w załączeniu). Skoro zgodnie z art. 24b ust. 3 Pzp, zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień lub listy podmiotów należących do grupy kapitałowej, to tym bardziej wnikliwie powinna być badana przez zamawiającego prawdziwość złożonej listy w zakresie jej kompletności. Zamawiający powinien był sprawdzić, czy istniejące w świetle powszechnie dostępnych źródeł, lecz nieujawnione przez Konsorcjum IDS w postępowaniu, powiązania korporacyjne między „Altis-Energo” Sp. z o.o. a Korporacją Altis-Holding nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia. W powyższych ramach, zamawiający powinien był zweryfikować wiarygodność budzących wątpliwości innych oświadczeń złożonych przez Konsorcjum IDS, a dotyczących oświadczeń składanych przez „Altis-Energo” Sp. z o.o., w tym Wykazu nr 1. 1.2. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych z sekcji III.2.3 pkt 2 ogłoszenia o zamówieniu było »w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował (inwestycja otrzymała pozwolenie na użytkowanie), co najmniej jedną robotę budowlaną w zakresie przebudowy – w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) – budynku wybudowanego nie później niż w 1958 r. o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 7 000 m2, przy czym zakres przebudowy obejmował zmianę układu przestrzennego i funkcjonalności wewnątrz budynku«. Był to zarazem warunek uwzględniany w ocenie punktowej wniosków na podstawie pkt IV. 1.2. ogłoszenia o zamówieniu (waga 40 %) »warunek zrealizowania robót budowlanych w zakresie przebudowy – w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) – budynku wybudowanego nie później niż w 1958 roku o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 7 000 m2, przy czym zakres przebudowy obejmował zmianę układu przestrzennego i funkcjonalnego wewnątrz budynku – waga 40 %; Zasady oceny: Za każdą zrealizowaną robotę budowlaną w zakresie przebudowy budynku wybudowanego nie później niż w 1958 roku o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 7 000 m2, przy czym zakres przebudowy obejmował zmianę układu przestrzennego i funkcjonalności wewnątrz budynku«. Należy podkreślić, ze w złożonym wniosku Konsorcjum IDS nie potwierdziło spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu, ani warunku otrzymania punktacji w tym zakresie. Konsorcjum IDS w Wykazie nr 2 (str. 66 wniosku Konsorcjum IDS) podało tylko 2 realizacje. Pierwsza z nich, tj. roboty polegających na przebudowie i rozbudowie budynku dawnego Szpitala Sióstr Elżbietanek, słusznie nie została przez zamawiającego uznana. Druga realizacja nie została wskazana w sposób umożliwiający jej identyfikację, ani weryfikację, co wyklucza przyjęcie, że została skutecznie wskazana we wniosku. Konsorcjum IDS podało w Wykazie nr 2 tylko i wyłącznie przedmiot zamówienia określony jako: „Budynek niemieszkalny na bul. T. Szewczenki w Kijowie”, bez wskazania choćby adresu, czy wymaganych danych dla tej realizacji w postaci powierzchni użytkowej, nazwy odbiorcy robót oraz dat wykonania robót, nie załączyła też jakichkolwiek referencji, z których te szczegóły mogłyby wynikać. Takiego zachowania Konsorcjum IDS nie można w ogóle uznać jako wykazanie spełnienia wskazanego w ogłoszeniu wymogu, gdyż podane przez Konsorcjum IDS informacje nie pozwalają na identyfikację zadania. Skoro Wykaz nr 2 został złożony, a jedynie nie zawierał żadnych skutecznie wskazanych realizacji, to nie można uznać, że zawierał błędy, lecz że nie potwierdzał on spełnienia przez wykonawcę warunków podmiotowych i punktowych. Wykluczało to jego uzupełnienie w trybie 26 ust. 3 Pzp. Ponieważ ten zarzut obejmuje warunek punktowany, to warto też zwrócić uwagę, że nie jest dopuszczalne wzywanie do uzupełnienia dokumentów na podstawie art. 26 ust. 3 Pzp, w zakresie innym, aniżeli dla wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, to jest w celu uczestnictwa w postępowaniu, a nie dla uzyskania punktacji umożliwiającej zaproszenie do złożenia oferty – jeśli wnioski złożyła większa liczba wykonawców niż zamawiający przewidział w ogłoszeniu – zaproszenie do złożenia oferty. Ratio legis przepisu art. 26 ust. 3 Pzp sprowadza się do tego, aby formalizm postępowania o zamówienie publiczne nie pozbawiał możliwości uzyskania zamówienia wykonawców, którzy przygotowali merytorycznie dobre wnioski, ale w wyniku niedopatrzenia, przeoczenia czy zwykłej omyłki, nie wykazali spełniania warunków udziału w postępowaniu na dzień składania wniosków, choć na ten dzień faktycznie takie warunki spełniają. Wskazuje się przy tym, że przepis art. 26 ust. 3 Pzp nie może służyć jako instrument służący innym celom, aniżeli wykazanie spełnienia warunku udziału w postępowaniu, względnie uzupełnienie brakującego pełnomocnictwa. Zasadą jest równe traktowanie wykonawców i wykazanie spełniania warunków na dzień składania ofert lub wniosków, zatem odstępstwo od tej zasady musi być wykładane ściśle; traktowane jako wyjątek od zasady, nie pozwalający na szersze, aniżeli wynikające z jego zakresu, zastosowanie (tak wyrok KIO z 20 lutego 2015 r., KIO 242/15). Każdy z wykonawców, któremu dano by możliwość modyfikacji swoich wykazów, a więc i możliwość ewentualnego wpływu na ilość możliwych do otrzymania punktów w danym pakiecie w kryterium „kwalifikacji technicznych” znalazłby się w uprzywilejowanej sytuacji. Stanowiłoby to nie tylko wyraz naruszenia zasady równego traktowania wykonawców, jak i zakazu zmiany treści ofert, ale i mogłoby to doprowadzić do manipulowania wynikami w poszczególnych pakietach. 1.3. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych z sekcji III.2.3 pkt 3 ogłoszenia o zamówieniu było »w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował (inwestycja otrzymała pozwolenie na użytkowanie), co najmniej 1 pracę polegającą na zaprojektowaniu budowy lub przebudowy – w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) – budynku przeznaczonego na potrzeby administracji publicznej lub budynku biurowego zgodnie z rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. (Dz. U. Nr 75, poz. 690) o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 15 000 m2«. Warunek ten nie był uwzględniany w ocenie punktowej wniosków na podstawie pkt IV.1.2. ogłoszenia o zamówieniu. W złożonym wniosku Konsorcjum IDS nie potwierdziło spełniania tego warunku udziału w postępowaniu. Konsorcjum IDS w podpisanym przez siebie Wykazie nr 4 (str. 67 wniosku Konsorcjum IDS) nie podało żadnej realizacji. Takiego zachowania Konsorcjum IDS nie można uznać jako wykazania spełnienia wskazanego w ogłoszeniu wymogu podmiotowego. Nie można go również uzupełnić w trybie art. 26 ust. 3 Pzp, bo nie ma czego uzupełniać, oświadczenie – Wykaz nr 4 – zostało złożone i podpisane, a ponieważ nie zawiera ono żadnej realizacji, to logicznie można je interpretować tylko i wyłącznie jako oświadczenie Konsorcjum IDS potwierdzające, że nie spełnia on powyższego wymogu podmiotowego i powinien być wykluczony z postępowania. Zastosowanie w tej sytuacji art. 26 ust. 3 Pzp było niezasadnym nadużyciem tego przepisu, prowadzącym do ewidentnego obejścia prawa przez Konsorcjum IDS. Zasadą wynikającą z przepisów ustawy jest, że wykazanie spełnienia warunków podmiotowych następuje w złożonym wniosku pod rygorem wykluczenia wykonawcy. Wyjątkiem od tej reguły jest możliwość uzupełniania brakujących dokumentów podmiotowych z art. 26 ust. 3 Pzp. Jako wyjątek, możliwość uzupełniania dokumentów podmiotowych nie może być interpretowana rozszerzająco, a z pewnością nie może być rozszerzana ad absurdum, prowadząc w istocie do zanegowania samej zasady. Jeżeli wykonawca składa oświadczenie, z którego wynika, że nie spełnia wymogów podmiotowych z ogłoszenia, to powinien on być wykluczony z postępowania, a nie wzywany do uzupełnienia dokumentów. Takie wezwanie nie stanowi wówczas wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych, lecz w istocie jest wezwaniem do zmiany treści wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu po upływie terminu składania wniosków. Granicą najbardziej nawet liberalnej wykładni wyjątku z art. 26 ust. 3 Pzp jest zasada z art. 24 ust. 2 pkt 4 w zw. z art. 22 ust. 1 Pzp mówiąca, że wykonawca, który nie wykazał we wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu spełnienia wymogów podmiotowych takiego udziału, podlega wykluczeniu z postępowania. Skoro Wykaz nr 4 nie zawierał żadnych skutecznie wskazanych realizacji, to nie można uznać, że był niezupełnym lub zawierającym błąd dokumentem potwierdzającym spełnienie tego warunku, a zatem wykluczone było jego uzupełnienie w trybie 26 ust. 3 Pzp. Stanowiło ono niedopuszczalną w świetle przepisów ustawy zmianę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dokonaną po terminie wyznaczonym na składanie takich wniosków. Wykaz nr 4, złożony przez Konsorcjum IDS po terminie na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, był zupełnie nowym wykazem, wskazującym na nową realizację, która nie powinna być uznana za potwierdzenie spełnienia wskazanego w ogłoszeniu wymogu podmiotowego. Należy wskazać, że brak wykluczenia z tego powodu Konsorcjum ISD z postępowania naruszał jaskrawo zasadę równego traktowania wykonawców przez zamawiającego, bo w tym samym postępowaniu zamawiający wykluczył innego wykonawcę, tj. wykonawcę Erbud S.A., m.in. z powodu niespełnienia Warunku nr 1, uzasadniając, że inwestycja pn. budowa Bolero Office Point, zdaniem zamawiającego, „została uzupełniona przez wykonawcę po wezwaniu zamawiającego do złożenia dokumentów oraz wyjaśnień” (Załącznik nr 1 do pisma zamawiającego z 07.07.2015 r.), czyli dokładnie w taki sam sposób, w jaki postąpiło Konsorcjum IDS w odniesieniu do nowego Wykazu nr 2. 1.4. Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych z sekcji III.2.3 pkt 4 ogłoszenia o zamówieniu było »w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował (inwestycja otrzymała pozwolenie na użytkowanie), co najmniej jedną pracę polegającą na zaprojektowaniu przebudowy – w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) – budynku wybudowanego nie później niż w 1958 roku o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 7 000 m2, przy czym zakres przebudowy obejmował zmianę układu przestrzennego i funkcjonalnego wewnątrz budynku«. Był to zarazem warunek uwzględniany w ocenie punktowej wniosków na podstawie sekcji IV.1.2. ogłoszenia o zamówieniu (waga 30 %) »warunek zrealizowania pracy polegającej na zaprojektowaniu przebudowy – w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) – budynku wybudowanego nie później niż w 1958 roku o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 7 000 m2, przy czym zakres przebudowy obejmował zmianę układu przestrzennego i funkcjonalnego wewnątrz budynku«. Należy podkreślić, że w złożonym wniosku Konsorcjum IDS nie potwierdziło spełniania tego warunku udziału w postępowaniu, ani warunku otrzymania punktacji w tym zakresie. Konsorcjum IDS w Wykazie nr 3 (str. 68 wniosku Konsorcjum IDS) podało tylko jedną realizację, która nie została wskazana w sposób umożliwiający jej identyfikację, ani weryfikację, co wyklucza przyjęcie, że została skutecznie wskazana we wniosku. Konsorcjum IDS podało w Wykazie nr 3 tylko i wyłącznie przedmiot zamówienia określony jako: „Budynek niemieszkalny na bul. T. Szewczenki w Kijowie”, bez wskazania choćby adresu, czy wymaganych danych dla tej realizacji w postaci powierzchni użytkowej, nazwy odbiorcy robót oraz dat wykonania robót, nie załączyła też jakichkolwiek referencji, z których te szczegóły mogłyby wynikać. Takiego zachowania Konsorcjum IDS nie można w ogóle uznać jako wykazanie spełnienia wskazanego w ogłoszeniu wymogu, gdyż podane przez Konsorcjum IDS informacje nie pozwalają na identyfikację zadania. Skoro Wykaz nr 3 z wniosku Konsorcjum IDS nie zawierał żadnych skutecznie wskazanych realizacji, to nie można uznać, że był niezupełnym dokumentem potwierdzającym spełnienie tego warunku, a zatem wykluczone było jego uzupełnienie w trybie art. 26 ust. 3 Pzp. Stanowiło ono niedopuszczalną w świetle przepisów ustawy Pzp zmianę wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, dokonaną po terminie wyznaczonym na składanie takich wniosków. Wykaz nr 3 złożony po terminie na składanie wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu był zupełnie nowym wykazem, wskazującym na nową realizację, która nie powinna być uznana za potwierdzenie spełnienia wskazanego w ogłoszeniu wymogu podmiotowego. Brak wykluczenia z tego powodu Konsorcjum IDS z postępowania naruszał zasadę równego traktowania wykonawców przez zamawiającego, bo w tym samym postępowaniu zamawiający wykluczył innego wykonawcę, tj. wykonawcę Erbud S.A., m.in. z powodu niespełnienia Warunku nr 1, twierdząc, że inwestycja pn. budowa Bolero Office Point, zdaniem zamawiającego, „została uzupełniona przez wykonawcę po wezwaniu zamawiającego do złożenia dokumentów oraz wyjaśnień” (Załącznik nr 1 do pisma zamawiającego z 07.07.2015 r.), czyli dokładnie w taki sam sposób, w jaki Konsorcjum IDS postąpiło w odniesieniu do nowego Wykazu nr 3. Niezależnie od tego, nowy wykaz i dołączone do niego referencje budzą w zakresie projektowania poważne wątpliwości, bo w wykazie wskazano na rozpoczęcie prac projektowych w 2007 r. (podano tylko rok, choć zamawiający wymagał podania też miesiąca), a więc 8 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, zaś referencje podają tylko termin wykonywania prac budowlanych 2013 r., nie wspominając o tym kiedy był wykonany projekt. 2. Wniosek Karmar Warunkiem udziału w postępowaniu w zakresie kwalifikacji technicznych z sekcji III.2.3 pkt 4 ogłoszenia o zamówieniu było »w okresie ostatnich 5 lat przed upływem terminu składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, zrealizował (inwestycja otrzymała pozwolenie na użytkowanie), co najmniej jedną pracę polegającą na zaprojektowaniu przebudowy – w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) – budynku wybudowanego nie później niż w 1958 roku o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 7 000 m2, przy czym zakres przebudowy obejmował zmianę układu przestrzennego i funkcjonalnego wewnątrz budynku«. Był to zarazem warunek uwzględniany w ocenie punktowej wniosków na podstawie punktu IV. 1.2 ogłoszenia o zamówieniu (waga 30%) »warunek zrealizowania pracy polegającej na zaprojektowaniu przebudowy – w rozumieniu ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. Nr 89, poz. 414 ze zm.) – budynku wybudowanego nie później niż w 1958 roku o powierzchni użytkowej nie mniejszej niż 7 000 m2, przy czym zakres przebudowy obejmował zmianę układu przestrzennego i funkcjonalnego wewnątrz budynku«. Należy podkreślić, że w złożonym wniosku Konsorcjum IDS nie potwierdziło spełniania powyższego warunku udziału w postępowaniu, ani warunku otrzymania punktacji w tym zakresie. Wykaz nr 3 z wniosku wykonawcy Karmar zawiera nieprawdziwe oświadczenie, że wykonawca spełnił warunek udziału w postępowaniu i warunek punktowy w zakresie powierzchni użytkowej budynku nie mniejszej niż 7 000 m2, oraz w zakresie zmiany układu przestrzennego i funkcjonalnego wewnątrz budynku, a oświadczenie to miało wpływ na wynik postępowania. Wykonawca Karmar w Wykazie nr 3 podał skutecznie tylko jedną realizację (zamawiający słusznie nie uznał pracy polegającej na modernizacji miejskiego Stadionu Cracowia, bo nie stanowiła ona przebudowy budynku). Była to realizacja wykonywana niesamodzielnie, zrealizowana przez Maćków Pracownia Projektowa Sp. z o.o., pod nazwą: Gimnazjum nr 15 Wrocław, Polska. W wykazie nr 3 załączonym do wniosku wykonawca Karmar podał w odniesieniu do tej realizacji „8.290 m2 powierzchni użytkowej budynku”, co jest informacją nieprawdziwą. Nieprawdziwości informacji z Wykazu nr 3 o 8.290 m2 powierzchni użytkowej budynku Gimnazjum nr 15 we Wrocławiu dowodzi jednoznacznie załączona do wykazu „Opinia referencyjna z dnia 22.10.2012 r.”, która wskazuje, że powierzchnia zabudowy wynosiła zaledwie 1 330 m2, a podana w Wykazie nr 3 wartość 8 290 m2 dotyczyła w istocie powierzchni w granicach opracowania, a nie powierzchni użytkowej budynku. Ponadto, Program Funkcjonalno-Użytkowy wskazanej przez wykonawcę Karmar inwestycji publicznej dotyczącej modernizacji budynku Gimnazjum nr 15 we Wrocławiu, który jest dostępny na stronie inwestora publicznego: http://www.zim.wroc.pl/przetargi/opracowanie dokumentacji projektowej i realizacja robot budowlanych dla zadania 8222 modernizacja budynku gimnazjum nr 15 przy ul. jedności narodowej 117 we Wrocławiu wraz z zagospodarowaniem terenów na cele rekreacyjno sportowe 8211 etap ii 8221 635.html, określa jednoznacznie powierzchnię użytkową całego budynku Gimnazjum nr 15 (która nie była nawet w całości objęta projektowaniem) na 5 258 m2, a więc znacznie poniżej 7 000 m2 wymaganych w rozpoznawanym przetargu. Dodatkowo, wskazana w Wykazie nr 3 realizacja nie spełniała warunku, by zakres przebudowy obejmował zmianę układu przestrzennego i funkcjonalnego wewnątrz budynku. Potwierdza to, zarówno informacja ze strony internetowej Maćków Pracownia Projektowa: http://www.mackow.pl/proiektv/funkcia/pubiiczne.modernizacia budynku gimnazjum nr 15 we wrocLawiu). zgodnie z którą „Głównymi założeniami były wymiana okien, oczyszczenie elewacji, uzupełnienie ubytków, oraz poprawa warunków wilgotnościowo-cieplnych pomieszczeń. Oprócz samego budynku musieliśmy usystematyzować zagospodarowanie terenu z przodu i z tyłu budynku oraz poprawić jego funkcjonowanie”, jak i wspomniany wcześniej Program Funkcjonalno-Użytkowy tej inwestycji publicznej, który w swej treści nie obejmował zmiany układu przestrzennego i funkcjonalnego wewnątrz budynku. Niezależnie od powyższych zarzutów dotyczących wykonawców Konsorcjum IDS oraz Karmar, których konsekwencją powinno być wykluczenie tych wykonawców z postępowania i uznanie, że odwołujący powinien być zaproszony do złożenia oferty w tym postępowaniu, odwołujący podnosi zarzut, że wykluczenie odwołującego tylko z powodu jego błędnie ocenionej przez zamawiającego pozycji w rankingu wykonawców, ewidentnie narusza przepisy ustawy Pzp, w szczególności art. 60d ust. 3 Pzp, który nie daje podstawy prawnej do wykluczenia z tego postępowania wykonawcy spełniającego warunki podmiotowe do udziału w postępowaniu. Odwołujący przesłał w terminie kopię odwołania zamawiającemu 17.07.2015 r. (art. 180 ust. 5 i art. 182 ust. 1-4 Pzp). Zamawiający przesłał w terminie 2 dni kopię odwołania innym wykonawcom 20.07.2015 r. (art. 185 ust. 1 in initio Pzp). 22.07.2015 r. wykonawca KARMAR S.A. z siedzibą w Warszawie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). 23.07.2015 r. wykonawca IDS-BUD S.A. z siedzibą w Warszawie złożył (1) Prezesowi KIO, z kopiami dla (2) zamawiającego i (3) odwołującego, pismo o zgłoszeniu przystąpienia po stronie zamawiającego do postępowania toczącego się w wyniku wniesienia odwołania (art. 185 ust. 2 Pzp). Zamawiający wniósł odpowiedź na odwołanie do czasu zamknięcia rozprawy 28.07.2015 r. (art. 186 ust. 1 Pzp). Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie pkt 4, 6 i 8. Po przeprowadzeniu rozprawy z udziałem stron, na podstawie dokumentacji postępowania, wyjaśnień oraz stanowisk stron zaprezentowanych podczas rozprawy, a także pisma procesowego przystępującego Karmar z 29.07.2015 r. i odpowiedzi na odwołanie zamawiającego złożonej 29.07.2015 r. – Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i zważyła, co następuje: Izba stwierdziła, że odwołanie jest zasadne. W ocenie Izby zostały wypełnione łącznie przesłanki zawarte w art. 179 ust. 1 Pzp, to jest posiadania interesu w uzyskaniu danego zamówienia oraz wystąpienia możliwości poniesienia szkody przez odwołującego. Izba ustaliła, że stan faktyczny postępowania o udzielenie zamówienia publicznego (postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz informacje zawarte w ogłoszeniu o zamówieniu) nie jest sporny. W ocenie Izby, zarzut pierwszy naruszenia art. 60d ust. 3 Pzp – przez brak zaproszenia odwołującego i wykluczenie odwołującego – zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający uwzględnił odwołanie i stwierdził, że w stosunku do odwołującego należało wyraźnie stwierdzić, że zamawiający zastosował instytucję »traktowania jak wykluczonego z postępowania«, zgodnie z art. 60d ust. 3 zdanie drugie Pzp, który brzmi »Wykonawcę niezaproszonego do dialogu traktuje się jak wykluczonego z postępowania«. Zamawiający stwierdził do protokołu cyt. »zamawiający cały czas traktował odwołującego jako wykluczonego, a nie wykluczył go. Zdanie ze str. 4 pisma z 07.07.2015 r. było nieszczęsnym skrótem myślowym, a nie wykluczeniem odwołującego, mówi o tym również protokół z postępowania znajdujący się w dokumentacji«. Wobec tego Izba stwierdza, że zamawiający uwzględnił w tym zakresie odwołanie i powinien wystosować do zainteresowanych pismo o »traktowaniu odwołującego jak wykluczonego z postępowania«, a nie wykluczeniu odwołującego z postępowania. Jednak ze względu na ponowną ocenę ofert pismo takie może stać się natychmiast nieaktualne, gdyż oferta odwołującego może stać się ofertą wykonawcy, którego zamawiający zaprosi do udziału w dalszym postępowaniu, czyli w dialogu konkurencyjnym, i w związku z tym zamawiający powinien wystosować do wykonawców zawiadomienie o ostatecznej treści będące jednocześnie zaproszeniem do dialogu. W ocenie Izby, zarzut drugi naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp – przez nierówne traktowanie wykonawców w trakcie oceny wniosków – nie zasługuje na uwzględnienie. Odnośnie nierównego traktowania wykonawców i naruszenia art. 7 ust. 1 Pzp Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał, że zamawiający różnie traktował wykonawców. Zamawiający tak samo wzywał wszystkich wykonawców do uzupełnienia dokumentów i tak samo traktował wszystkich wykonawców w postępowaniu jawnym i brak jest precyzyjnego wskazania uchybień zamawiającego, które by były sprzeczne z zasadą równego traktowania wykonawców. Konkretnie wskazane przez odwołującego naruszenia przepisów przez zamawiającego zostały uwzględnione przez zamawiającego. W ocenie Izby, zarzut trzeci naruszenia art. 24 ust. 1 Pzp – przez uznanie, że wykonawca Konsorcjum IDS oraz wykonawca Karmar nie podlegają wykluczeniu z postępowania mimo niewykazania przez tych wykonawców braku wystąpienia przesłanek wykluczenia z postępowania – nie zasługuje na uwzględnienie. Izba stwierdza, że Zamawiający uważa, że nie naruszył art. 24 ust. 1 Pzp, który posiada jedenaście punktów, a odwołujący nie wskazał konkretnego zarzutu. Ponadto Izba stoi na stanowisku, że treść odwołania musi odpowiadać treści art. 18 ust. 3 Pzp, który to przepis brzmi »Odwołanie powinno wskazywać [1] czynność lub zaniechanie czynności zamawiającego, której zarzuca się [2] niezgodność z przepisami ustawy, zawierać zwięzłe [3] przedstawienie zarzutów, określać [4] żądanie oraz wskazywać okoliczności [5] faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania«. W związku z tym odwołanie powinno wskazywać w szczególności czynność zamawiającego, której zarzuca się niezgodność z przepisami ustawy i wskazywać okoliczności faktyczne i prawne uzasadniające wniesienie odwołania. Natomiast odwołujący w stosunku do zarzutu naruszenia art. 24 ust. 1 Pzp nie wskazał ani właściwego przepisu, czyli odpowiedniego punktu przytaczanego artykułu i ustępu, ani nie wskazał okoliczności faktycznych i prawnych uzasadniających wniesienie odwołania w tym zakresie. Dlatego Izba nie może uwzględnić odwołania w tej części, co jednak nie ma wpływu na wynik postępowania. W ocenie Izby, zarzut piąty naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp – przez wezwanie wykonawcy Konsorcjum IDS do uzupełnienia wykazu nr 2-4 z wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu przy braku przesłanek ustawowych do takiego wezwania – nie zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający wezwał wykonawcę Konsorcjum IDS do złożenia dokumentów na wykazanie spełnienia warunków postępowania – wykazy nr 2-4 do wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Odwołujący zarzucił, że w przypadku, jaki miał miejsce w rozpoznawanym postępowaniu, gdy wykonawca nie dołączy do oferty właściwego wykazu wykonanych robót budowlanych oraz dowodów określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty i wskazujących, że zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone. Dokumentów tych zamawiający wymagał zgodnie z § 1 ust. 1 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 19 lutego 2013 r. w sprawie rodzajów dokumentów, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy, oraz form, w jakich te dokumenty mogą być składane (Dz. U. poz. 231), który to przepis brzmi »W celu oceny spełniania przez wykonawcę warunków, o których mowa w art. 22 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. – Prawo zamówień publicznych, zwanej dalej „ustawą”, zamawiający może żądać, następujących dokumentów [...] wykazu robót budowlanych wykonanych w okresie ostatnich pięciu lat przed upływem terminu składania ofert albo wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy – w tym okresie, wraz z podaniem ich rodzaju i wartości, daty i miejsca wykonania oraz z załączeniem dowodów dotyczących najważniejszych robót, określających, czy roboty te zostały wykonane w sposób należyty oraz wskazujących, czy zostały wykonane zgodnie z zasadami sztuki budowlanej i prawidłowo ukończone«. Izba stwierdza, że zamawiający natykając się na nieprawidłowości wniosku o dopuszczenie do udziału w postępowaniu ma obowiązek zastosować się do dyspozycji art. 26 ust. 3 Pzp, który brzmi »Zamawiający wzywa wykonawców, którzy w określonym terminie nie złożyli wymaganych przez zamawiającego oświadczeń lub dokumentów, o których mowa w art. 25 ust. 1, lub którzy nie złożyli pełnomocnictw, albo którzy złożyli wymagane przez zamawiającego oświadczenia i dokumenty, o których mowa w art. 25 ust. 1, zawierające błędy lub którzy złożyli wadliwe pełnomocnictwa, do ich złożenia w wyznaczonym terminie, chyba że mimo ich złożenia oferta wykonawcy podlega odrzuceniu albo konieczne byłoby unieważnienie postępowania. Złożone na wezwanie zamawiającego oświadczenia i dokumenty powinny potwierdzać spełnianie przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu oraz spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, nie później niż w dniu, w którym upłynął termin składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu albo termin składania ofert«. Wykonawca Konsorcjum IDS nie dołączył do oferty właściwie wypełnionego wykazu wykonanych robót budowlanych ani dokumentów potwierdzających, że roboty te zostały wykonane w sposób należyty (referencje). Art. 26 ust. 3 Pzp nie rozróżnia stopnia pominięcia ani przyczyn pominięcia tych dokumentów w ofercie przez wykonawcę. Przepis ten nie wyróżnia, nie relatywizuje ani nie dyskryminuje jakichkolwiek przesłanek powstania wymienionego braku w ofercie. Dlatego zamawiający bez względu na jakiekolwiek czynniki musi wziąć pod uwagę art. 26 ust. 3 Pzp i stosować się do niego, tak jak miało to miejsce w rozpoznawanym postępowaniu. W związku z tym Izba stwierdza, że odwołujący nie wykazał naruszenia przez zamawiającego art. 26 ust. 3 Pzp. Z tego względu Izba nie może przychylić się do zarzutu piątego naruszenia art. 26 ust. 3 Pzp. W ocenie Izby, zarzut czwarty naruszenia art. 22 w związku z art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawców Konsorcjum IDS i Karmar, którzy nie spełniają opisanych w ogłoszeniu warunków udziału w postępowaniu lub nie potwierdzili ich wymaganymi dokumentami lub oświadczeniami – oraz zarzut szósty naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 3 Pzp – przez zaniechanie wykluczenia wykonawców Konsorcjum IDS i Karmar, którzy złożyli nieprawdziwe informacje mogące mieć wpływ na wynik postępowania – a także zarzut siódmy naruszenia art. 51 ust. 2 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp – przez błędne dokonanie oceny spełniania warunków i zakwalifikowanie do uzyskania zaproszenia do składania ofert wykonawców, którzy nie powinni uzyskać takiego zaproszenia oraz niezakwalifikowanie odwołującego do uzyskania zaproszenia – zasługują na uwzględnienie. Zamawiający uwzględnił odwołanie w zakresie zarzutów czwartego i szóstego. Jednak ze względu na formalny i faktyczny sprzeciw wykonawcy Konsorcjum IDS oraz ze względu na faktyczny sprzeciw wykonawcy Karmar odwołanie zostało rozpoznane przez Izbę również w zakresie zarzutów czwartego i szóstego. Odnośnie wykonawcy Konsorcjum IDS Izba stwierdza, że zamawiający wezwał 21.07.2015 r. wykonawcę Konsorcjum IDS do złożenia wyjaśnień odnośnie grupy kapitałowej, o której mowa w art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp. Przepis art. 24 ust. 2 pkt 5 Pzp brzmi »Z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się również wykonawców, którzy [...] należąc do tej samej grupy kapitałowej, w rozumieniu ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. Nr 50, poz. 331, z późn. zm.) złożyli odrębne oferty lub wnioski o dopuszczenie do udziału w tym samym postępowaniu, chyba że wykażą, że istniejące między nimi powiązania nie prowadzą do zachwiania uczciwej konkurencji pomiędzy wykonawcami w postępowaniu o udzielenie zamówienia«. Izba podkreśla, że wezwania do złożenia wyjaśnień czy dokumentów bądź żądania wyjaśnień powinny być traktowane przez wykonawców z odpowiednią starannością (art. 26 ust. 3, art. 24b ust. 1 czy art. 87 ust. 1 Pzp). Wykonawca powinien starać się wyrugować ze swojej oferty wszelkie uchybienia czy wytłumaczyć jakiekolwiek niejasności wskazane przez zamawiającego. Dlatego nie może wzbudzić akceptacji w Izbie postępowanie wykonawcy IDS w kwestii udzielenia odpowiedzi, że wykonawca IDS nie udziela pełnych wyjaśnień, bo opiera się na informacjach pozyskanych od partnera – Korporacji Altis Holding i nie wyjaśnia powiązań istniejących pomiędzy grupą kilkunastu podmiotów wykazanych na stronie internetowej podmiotu Altis Holding. Izba stwierdza, że w przypadku nadmiernych trudności wykonawcy w złożeniu odpowiednich dokumentów czy wyjaśnień, wykonawca może zwrócić się do zamawiającego o przedłużenie terminu czy o dodatkowe wyjaśnienia przez zamawiającego. Oczywiście zamawiający nie będzie zobligowany do przedłużenia terminu złożenia wyjaśnień czy dokumentów, ale z praktyki wiadomo, że zamawiający zwykle przychylają się do takich próśb wykonawców. W rozpoznawanym przypadku wykonawca IDS nie kontaktował się z zamawiającym i udzielił niewyczerpującej odpowiedzi na zadane pytania. Dlatego Izba stoi na stanowisku, że wykonawca ten musi zostać wykluczony z postępowania na podstawie art. 24b ust. 3 Pzp. Art. 24b ust. 3 Pzp brzmi »Zamawiający wyklucza z postępowania o udzielenie zamówienia wykonawcę, który nie złożył wyjaśnień, oraz wykonawcę, który nie złożył listy, o której mowa w art. 26 ust. 2d«. Odnośnie wykonawcy Karmar Izba stwierdza, że mimo formalnego nie wnoszeniu sprzeciwu do uwzględnienia przez zamawiającego odwołania, wykonawca Karmar faktycznie zachowywał się jakby wniósł sprzeciw do uwzględnienia przez zamawiającego odwołania i podczas rozprawy przedstawiał stanowisko pozostające w sprzeczności do stanowiska zamawiającego, a to jest niezgodne z art. 185 ust. 5 Pzp, który brzmi »Czynności uczestnika postępowania odwoławczego nie mogą pozostawać w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił, z zastrzeżeniem zgłoszenia sprzeciwu, o którym mowa w art. 186 ust. 3, przez uczestnika, który przystąpił do postępowania po stronie zamawiającego«. Ponadto wykonawca Karmar miał interes w prezentowaniu innego stanowiska niż zamawiający, gdyż wykonawcy Karmar chodziło o to aby nie zostać wykluczonym z postępowania zamówieniowego, a zamawiający uwzględniając odwołanie jednocześnie zobowiązywał się do wykluczenia przystępującego Karmar. Przystępujący Karmar na dowód, że spełnia warunek posiadania wiedzy i doświadczenia złożył m.in. »Oświadczenie Maćków Pracowni Projektowej«. Jednak w oświadczeniu tym nie została wykazana powierzchnia użytkowa, która była przedmiotem wykazania spełnienia warunku. Jedynie składający oświadczenie stwierdził cyt. »Poniżej przedstawiamy zestawienie powierzchni poszczególnych kondygnacji [...] Suma – 7647 m2«. Wykonawca Karmar nie wykazał, że przedmiotowa powierzchnia jest powierzchnią użytkową. Dlatego zamawiający nie mógł uwzględnić tego dokumentu jako wykazującego spełnienia omawianego warunku. Ponadto wykonawca Karmar nie wykazał, że referencyjne obiekty stadionu Cracovii były wzniesione przed 1958 r., co było przedmiotem spełnienia warunku. Dlatego Izba stoi na stanowisku, że wykonawca ten powinien zostać wykluczony z postępowania. W związku z tym Izba stwierdza, że zamawiający zasadnie uznał odwołanie i wykonawcy Konsorcjum IDS i Karmar podlegają wykluczeniu ze względu na brak wykazanie spełniania warunków udziału w postępowaniu. W ocenie Izby, zarzut siódmy naruszenia art. 51 ust. 2 Pzp w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp – przez błędne dokonanie oceny spełniania warunków i zakwalifikowanie do uzyskania zaproszenia do składania ofert wykonawców, którzy nie powinni uzyskać takiego zaproszenia oraz niezakwalifikowanie odwołującego do uzyskania zaproszenia – zasługuje na uwzględnienie. Zamawiający zgodnie z przepisami art. 48 ust. 2 pkt 8a i art. 51 ust. 2 Pzp i zaprosił do dialogu konkurencyjnego 5 podmiotów, które otrzymały największą liczbę punktów podczas oceny spełnienia przez wykonawców warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia. Jednak zamawiający wziął pod uwagę wyniki wykonawców, którzy nie spełniali warunków udziału w postępowaniu, a nie zaprosił odwołującego, którego wniosek o dopuszczenie do udziału w postępowaniu wykazywał spełnienie wszystkich warunków udziału w postępowaniu. Art. art. 51 ust. 2 Pzp brzmi »Jeżeli liczba wykonawców, którzy spełniają warunki udziału w postępowaniu, jest większa niż określona w ogłoszeniu, zamawiający zaprasza do składania ofert wykonawców wyłonionych w sposób obiektywny i niedyskryminacyjny. Wykonawcę niezaproszonego do składania ofert traktuje się jak wykluczonego z postępowania o udzielenie zamówienia«. Art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp »Ogłoszenie o zamówieniu, o którym mowa w art. 47, zawiera co najmniej [...] opis obiektywnego i niedyskryminacyjnego sposobu dokonywania wyboru wykonawców, którzy zostaną zaproszeni do składania ofert, gdy liczba wykonawców spełniających warunki udziału w postępowaniu będzie większa niż określona w ogłoszeniu o zamówieniu«. W związku z powyższym Izba stwierdza, że odwołanie w zakresie zarzutu siódmego jest zasadne. W ocenie Izby, zarzut ósmy naruszenia art. 24 ust. 2 pkt 5 w zw. z art. 24b Pzp przez zaniechanie wezwania Konsorcjum IDS do uzupełnienia niekompletnych wykazów podmiotów należących do tej samej grupy kapitałowej został wycofany. Izba stwierdza, że zarzut ósmy został uwzględniony przez zamawiającego. Na rozprawie odwołujący nie podtrzymał zarzutu ósmego, który wg odwołującego stał się bezprzedmiotowy, gdyż zamawiający wezwał wykonawcę IDS do złożenia wykazu grupy kapitałowej. W związku z tym Izba nie rozpoznawała tego zarzutu. W ocenie Izby, zarzut dziewiąty naruszenia zasady należytej staranności w ocenie wniosków wynikającej z przepisów Kodeksu cywilnego – nie może zasługiwać na uwzględnienie, bo odwołujący nie wykazał naruszenia przepisów ani nie wskazał, które przepisy miałby naruszyć wykonawca. W związku z tym zarzut dziewiąty nie może zasługiwać na uwzględnienie, jednak nie ma to wpływu na wynik postępowania. Zamawiający naruszył art. 60d ust. 3, art. 22 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 6 i 7, art. 24 ust. 2 pkt 3, art. 51 ust. 2 w zw. z art. 48 ust. 2 pkt 8a Pzp. Z powyższych względów uwzględniono odwołanie, jak w sentencji. O kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 Pzp, czyli stosownie do wyniku postępowania, oraz na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp. Art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b Pzp brzmi »Koszty postępowania odwoławczego [...] w okolicznościach, o których mowa w ust. 4, ponosi [...] wnoszący sprzeciw, jeżeli odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę«. Zamawiający uwzględnił zarzuty odwołania i spełnił wszystkie żądania odwołującego. W postępowaniu odwoławczym dwaj wykonawcy przystąpili do postępowania po stronie zamawiającego. Jeden z wykonawców (wykonawca IDS) złożył formalnie sprzeciw i faktycznie jego czynności pozostawały w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony, do której przystąpił – do zamawiającego. Drugi z wykonawców (wykonawca Karmar) formalnie nie wniósł sprzeciwu do uwzględnienia odwołania przez zamawiającego, ale czynności i oświadczenia tego wykonawcy podczas rozprawy pozostawały w sprzeczności z czynnościami i oświadczeniami strony do której przystąpił. Dlatego Izba uznała, że i ten drugi wykonawca faktycznie wniósł sprzeciw do uwzględnienia odwołania. Z tego względu Izba obciążyła kosztami odwołania po równo wykonawców wnoszących sprzeciw, bo odwołanie zostało uwzględnione przez Izbę. Przewodniczący: ………………………………