III SA/Gl 1163/21

III SA/Gl 1163/21 - Wyrok WSA w Gliwicach
Data orzeczenia
2022-03-09
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-09-10
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach
Sędziowie
Barbara Orzepowska-Kyć /przewodniczący/
Dorota Fleszer
Piotr Pyszny /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Zamówienia publiczne
Finanse publiczne
Sygn. powiązane
I GSK 1435/22 - Wyrok NSA z 2023-11-08
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2019 poz 2325
art. 151
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Dz.U. 2020 poz 818
art. 23, art. 24
Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
Dz.U. 2019 poz 1843
art. 144
Ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych t.j.
Dz.U. 2021 poz 305
art. 207
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Barbara Orzepowska-Kyć Sędziowie Sędzia WSA Dorota Fleszer Asesor WSA Piotr Pyszny (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 9 marca 2022 r. sprawy ze skargi Gminy Miejskiej Z. na decyzję Zarządu Województwa [...] z dnia [...] r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania przyznanego w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa [...] na lata 2014-2020 oddala skargę.
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z [...] r., nr [...] Zarząd Województwa [...] (dalej jako organ, Instytucja Zarządzająca), po ponownym rozpatrzeniu sprawy utrzymał w mocy swoją decyzję z [...] r., znak [...], zobowiązującą Miasto Z. (dalej również jako beneficjent, strona, skarżące miasto, zamawiający) do zwrotu części dofinansowania w łącznej kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków do dnia ich zwrotu w następujących kwotach:
1. w ramach wniosku o płatność nr [...]:
a). [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 11 grudnia 2018 r. do dnia zwrotu środków (dot. środków europejskich wypłaconych w formie refundacji);
b). [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 11 grudnia 2018 r. do dnia zwrotu środków (dot. środków dotacji celowej z budżetu państwa wypłaconych w formie refundacji);
2. w ramach wniosku o płatność nr [...]:
a). [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 11 lutego 2019 r. do dnia zwrotu środków (dot. środków europejskich wypłaconych w formie refundacji);
b). [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 11 lutego 2019 r. do dnia zwrotu środków (dot. środków dotacji celowej z budżetu państwa wypłaconych w formie refundacji);
3. w ramach wniosku o płatność nr [...]:
a). [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 24 maja 2019 r. do dnia zwrotu środków (dot. środków europejskich wypłaconych w formie refundacji);
b). [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 31 maja 2019 r. do dnia zwrotu środków (dot. środków dotacji celowej z budżetu państwa wypłaconych w formie refundacji);
4. w ramach wniosku o płatność nr [...]:
a). [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 19 sierpnia 2019 r. do dnia zwrotu środków (dot. środków europejskich wypłaconych w formie refundacji);
b). [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 19 sierpnia 2019 r. do dnia zwrotu środków (dot. środków dotacji celowej z budżetu państwa wypłaconych w formie refundacji);
5. w ramach wniosku o płatność nr [...]:
a). [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 12 listopada 2019 r. do dnia zwrotu środków (dot. środków europejskich wypłaconych w formie refundacji);
b). [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 12 listopada 2019 r. do dnia zwrotu środków (dot. środków dotacji celowej z budżetu państwa wypłaconych w formie refundacji);
6. w ramach wniosku o płatność nr [...]:
a). [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 20 grudnia 2019 r. do dnia zwrotu środków (dot. środków europejskich wypłaconych w formie refundacji);
b). [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia 20 grudnia 2019 r. do dnia zwrotu środków (dot. środków dotacji celowej z budżetu państwa wypłaconych w formie refundacji).
Rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym:
W dniu [...] r. została zawarta pomiędzy Województwem [...], reprezentowanym przez Zarząd Województwa [...], pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa [...] na lata 2014-2020 a Beneficjentem umowa o dofinansowanie projektu pn. "[...]" o numerze: [...].
W dniach [...] - [...] r., Instytucja Zarządzająca, działając na podstawie § 17 umowy o dofinansowanie projektu oraz art. 23 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014-2020 (aktualnie obowiązujący t.j. Dz. U. z 2020 r., 818, dalej: ustawa o zasadach realizacji) przeprowadziła kontrolę doraźną w trakcie realizacji projektu. Zgodnie z Informacją pokontrolną z [...] r., "Postępowanie na zaprojektowanie, wykonanie robót budowlanych i uzyskanie niezbędnych decyzji administracyjnych związanych z rewitalizacją, przebudową i rozbudową budynku dawnego [...] w Z. wszczęto w trybie przetargu nieograniczonego [...] roku. Zgodnie z informacją zamieszczoną w ogłoszeniu o zamówieniu, opublikowanym w Biuletynie Zamówień Publicznych pod numerem [...] (podobnie w specyfikacji istotnych warunków zamówienia – dalej jako SIWZ), wykonanie przedmiotowego zadania w zakresie określonym w specyfikacji winno nastąpić w terminie do [...] r.
W SIWZ wskazano, że zamawiający przewidział możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy w sposób przewidziany przepisami art. 144 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 – dalej jako pzp) oraz w przypadku dokonania zmian w budżecie miasta i/lub WPF miasta Z. na lata 2017-2031 na 2018 rok w zakresie środków finansowych zabezpieczonych na realizację inwestycji Kolej przedsiębiorczości (...) lub w przypadku przedłużającego się powyżej 30 dni czasu uzgodnienia dokumentacji projektowej przez "A" (dalej jako dostawca energii).
W projekcie umowy stanowiącym załącznik nr [...] do SIWZ, w § 20 wskazano, że zmiana postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy może nastąpić jedynie za zgodą obu stron w formie pisemnej pod rygorem nieważności na warunkach określonych w art. 144 ustawy pzp.
Podobnie w treści ogłoszenia o zamówieniu (zamieszczonego w Biuletynie Zamówień Publicznych, Biuletynie Informacji Publicznej oraz na tablicy ogłoszeń) Beneficjent wskazał w pkt IV.5 ZMIANA UMOWY, że zamawiający przewiduje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy w sposób przewidziany przepisami art. 144 ustawy pzp oraz w przypadku wskazanych wyżej dwóch przesłanek (zmiany w budżecie Miasta oraz przedłużającego się czasu uzgodnień).
W wyniku przeprowadzenia procedury przetargowej wyłoniono Wykonawcę zamówienia tj. "B" z siedzibą w Z. (dalej jako wykonawca), z którym w dniu [...] r. zawarto umowę o nr [...] zgodnie z przedmiotową umową jako termin wykonania zamówienia wskazano [...] r. (§ 2 umowy), natomiast jako wynagrodzenie wykonawcy wskazano kwotę brutto [...] zł (§ 7 umowy).
Powyższa umowa była następnie czterokrotnie aneksowana:
Na mocy pierwszego aneksu z [...] r. przedłużony został termin realizacji umowy do [...] r. Jego podstawę prawną stanowił art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. W trakcie prowadzonych robót bowiem okazało się, że strop klatki schodowej nad ostatnią kondygnacją w części [...] starego [...] był żelbetowy a nie drewniany jak wcześniej zakładano. Biegi klatki schodowej były wpuszczone w ścianę a w ścianach ukryty był wieniec okalający budynek. Sytuacja ta wymusiła zastosowanie specjalistycznej maszyny do wyburzeń o zasięgu pracy powyżej 20 m. Ze względu na ograniczony dostęp do tego typu maszyn, czas oczekiwania na wynajęcie sprzętu wyniósł 56 dni co spowodowało wstrzymanie wszystkich robót o ten czas. Nadto po wykonaniu rozbiórki stalowych silosów i odsłonięciu ukrytych silosów żelbetowych stwierdzono, że ich ściany opierają się o żelbetowe belki i istniejące ściany zewnętrzne. Takie usytuowanie ścian uniemożliwiało zastosowanie maszyn wyburzających wyposażonych w szczęki. Jedynym rozwiązaniem było wykonanie rozbiórki ręcznie z rusztowań. Zmiana technologii robót spowodowała wstrzymanie robót na zasadniczej części zamówienia na okres 14 dni.
Dalej w trakcie wykonywania robót ziemnych przy ścianach fundamentowych odsłonięto fragmenty fundamentów zbiorników i silosów zewnętrznych oraz kanały technologiczne starego [...] używane do zabezpieczania wody i prądu w przesyle pomiędzy budynkami [...]. Na planach i mapach nie zostały one zinwentaryzowane. W celu wykonania izolacji fundamentów należało wyburzyć odkryte fundamenty częściowo ręcznie oraz przy pomocy specjalistycznych maszyn. Wynajęcie niezbędnego sprzętu i wykonanie robót rozbiórkowych wymagało wstrzymania wykonywania izolacji na 7 dni.
Po wykonaniu przewiertów kontrolnych stwierdzono, że istniejące żelbetowe słupy konstrukcyjne na poszczególnych kondygnacjach były usytuowane mimośrodowo względem siebie a nie tak jak zakładano osiowo. Sytuacja ta spowodowała konieczność przeprojektowania wzmocnień. Czas niezbędny do wykonania dodatkowych wzmocnień wyniósł 14 dni.
Drugim aneksem z [...] r. przedłużono termin realizacji umowy do [...] r.; jako podstawę prawną podpisania aneksu wskazano art. 144 ust. 1 pkt 5 ustawy pzp. Podstawą podpisania aneksu nr [...] było uzgodnienie przez przedstawicieli Wykonawcy i Zamawiającego, że w celu podniesienia komfortu użytkowania oraz nadania odpowiednich walorów estetycznych dla obiektu jakim jest biblioteka publiczna koniecznym było wprowadzenie 18 zmian dla niektórych założeń zawartych w Planie Funkcjonalno-Użytkowym (dalej jako PFU). Podstawą ich wprowadzenia było podwyższenie standardu użytkowania i funkcjonalności obiektu. Podano jednak, że konieczność zmiany pokrycia dachu w segmencie [...] uzasadniona jest ograniczeniem wysokości budynku nieprzewidzianym w PFU. Zawarcie tego aneksu pociągnęło za sobą konieczność zwiększenia wynagrodzenia należnego wykonawcy, czego dokonano na mocy aneksu nr [...] z [...] r. Podstawę prawną aneksu stanowił art. 144 ust. 1 pkt 6 pzp.
Na mocy aneksu nr [...] z [...] r. przedłużono termin realizacji umowy do [...] r., wskazując art. 144 ust. 1 pkt 5 pzp jako podstawę prawną podpisania aneksu. Podstawą podpisania tego aneksu było stanowisko przedstawicieli Komendy Miejskiej Państwowej Straży Pożarnej w Z., co do konieczności zainstalowania oddymiania szybów dźwigowych. Takie stanowisko było z kolei spowodowane interpretacją przepisów przeciwpożarowych dokonaną przez Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej. Wykonanie zaleceń rzeczoznawcy ds. ppoż. mogło nastąpić jedynie poprzez dostawę i montaż żaluzji przeciwpożarowej. Ze względu na fakt ograniczonej dostępności przedmiotowego urządzenia, zaszła konieczność oczekiwania na jego dostawę.
Kontrolujący ocenili powyższe ustalenia przez pryzmat art. 144 ust. 1 pzp. W ostatecznej informacji pokontrolnej wskazano, że przepis ten zakazuje istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany. W ogłoszeniu o zamówieniu oraz SIWZ zamawiający określił dopuszczalne zmiany postanowień umowy oraz określił warunki tych zmian, tj. dokonanie zmian w budżecie miasta oraz przedłużający się czas uzgodnień. Podobnie, we wzorze umowy będącej załącznikiem do SIWZ, Beneficjent określił, że zmiana postanowień umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru Wykonawcy może nastąpić jedynie za zgodą obu stron w formie pisemnej pod rygorem nieważności na warunkach określonych w art. 144 ustawy pzp.
Oznacza to, że strona nie przewidziała w dokumentacji przetargowej okoliczności mogących mieć wpływ na zmianę terminu realizacji zamówienia w przypadku konieczności wykonania robót dodatkowych czy zamiennych. Ostateczny termin wykonania robót przez Wykonawcę odbiegał w sposób istotny od zobowiązania wynikającego z jego oferty.
Zdaniem organu, gdyby sama informacja o dłuższym o ponad 5 miesięcy terminie realizacji zamówienia była zamieszczona w ogłoszeniu o zamówieniu oraz w SIWZ to krąg potencjalnych wykonawców mógłby być większy, co z kolei mogłoby przełożyć się na liczbę złożonych ofert. Nie można też wykluczyć, że takie oferty mogłyby być korzystniejsze od oferty ostatecznie wybranej.
W ocenie organu przepis art. 144 pzp zakazuje zmiany treści umowy lecz tylko wówczas, gdy stanowiłaby ona modyfikację oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy. Dopuszczalne są takie zmiany umowy, które nie zmieniałyby postanowień najkorzystniejszej oferty złożonej w postępowaniu przez wykonawcę, z którym następnie została zawarta umowa. Nadto ustawodawca dopuścił możliwość zmiany umowy w przypadku wystąpienia okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, pod warunkiem, że wartość takiej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie. W myśl przywołanego przepisu dopuszczalne są także tzw. zmiany bagatelne i nieistotne przy czym przy ocenie waloru istotności ustawodawca odsyła do ustępu 1e.
W kontekście powyższego, zmiany umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której ją zawarto, mogą potencjalnie prowadzić do zniekształcenia wyniku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego i powodować, że podstawowe reguły kształtujące to postępowanie, takie jak zasada równego traktowania wszystkich wykonawców oraz zasada uczciwej konkurencji nie będą w nim realizowane. To zaś w istocie niweczy podstawowy cel postępowania o zamówienie publiczne, jakim jest wybór najkorzystniejszej oferty.
Organ przeanalizował również dopuszczalność zmiany umowy w oparciu o art. 144 ust. 1 pkt 3 Pzp. Zdaniem organu w przypadku, gdy obiektywnie możliwe było przewidzenie zaistnienia określonych zjawisk oraz ich skali, wprowadzenie zmian do umowy w oparciu o dyspozycję tego przepisu nie było możliwe. Okoliczności, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, to zdarzenie, które w normalnym przebiegu wydarzeń było mało prawdopodobne do przewidzenia (zdarzenia, które nie mieszczą się w granicach zwykłego ryzyka związanego z działalnością zamawiającego lub z prowadzonym postępowaniem o udzielenie zamówienia publicznego).
Odnosząc się do kwestii istotności zmian w kontekście art. 144 ust. 1 pkt 5 pzp, organ stwierdził, w myśl art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a pzp zmianę postanowień zawartych w umowie uznaje się za istotną, jeżeli nie zmienia ogólnego charakteru umowy lecz wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzieleniu zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści.
W ocenie organu w postępowaniu o udzielenie przedmiotowego zamówienia nie wzięli udziału wykonawcy, którzy ze względu na posiadany potencjał do wykonania zamówienia (zarówno finansowy, jak i osobowy) nie mogli podjąć się wykonania zamówienia w terminie do [...] r., ale mogliby to uczynić w terminie do dnia [...] r. Nie można też wykluczyć, że oferty tych wykonawców mogłyby okazać się korzystniejsze od oferty ostatecznie wybranej. Okres przedłużenia realizacji inwestycji wyniósł ponad 5 miesięcy, zatem zdaniem organu był to okres długi w stosunku do pierwotnego 17 miesięcznego terminu wykonania zamówienia.
Organ uznał zatem, że spełnione zostały przesłanki nieprawidłowości wynikające z art. 2 pkt 36 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 [Dz. U. UE. L Nr347 z2013 r., str. 320 i nast., dalej: Rozporządzenie (UE) nr 1303/2013) tj. naruszenie prawa, działanie lub zaniechanie podmiotu gospodarczego, szkoda i uszczerbek w budżecie ogólnym UE.
Beneficjent naruszył art. 144 ust. 1 pkt 1, 3 oraz 5 pzp. Tym samym, wydatek został dokonany w sposób sprzeczny z prawem i winien być traktowany jako szkodliwy dla budżetu. Naruszenie w/w przepisu stanowiło także naruszenie przepisów wspólnotowych dotyczących przejrzystości zamówień oraz równego i niedyskryminacyjnego traktowania wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego.
To zaś spowodowało, że w omawianym postępowaniu mogło dojść do sytuacji, w której potencjalny wykonawca, po zapoznaniu się z zapisami ogłoszenia oraz specyfikacji, zrezygnował z ubiegania się o udzielenie ww. zamówienia, ponieważ sądził, iż nie będzie on w stanie zrealizować jego przedmiotu w wymaganym terminie.
Stwierdzona nieprawidłowość skutkowała nałożeniem na wydatki kwalifikowalne dotyczące analizowanego zamówienia publicznego korekty finansowej w wysokości 25%, zgodnie z Rozporządzeniem Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (t.j. Dz. U. z 2018 r., poz. 971 z póżń. zm.).
Beneficjent zarówno na etapie udzielania dodatkowych wyjaśnień na wezwanie kontrolujących, jak i odpowiadając na ostateczną informację pokontrolną nie zgodził się z organem. Wezwany do zwrotu części dofinansowania nie uczynił tego, co stało się podstawą wszczęcia postępowania zakończonego opisaną na wstępie decyzją zobowiązującą stronę do zwrotu opisanych na wstępie kwot.
Dokonując oceny prawnej ustalonego stanu faktycznego organ wskazał co następuje:
Umowy o dofinansowanie, jakkolwiek podlegające prawu cywilnemu, dotyczą środków publicznych, zatem ich wydatkowanie podlega szczególnym rygorom. Beneficjent zobowiązany był dokonywać wszelkich wydatków z zachowaniem należytej staranności i obowiązany był do przestrzegania przy realizacji projektu przepisów unijnych oraz krajowych aktów prawnych, postanowień umowy o dofinansowanie, która jest podstawowym źródłem praw i obowiązków stron umowy, jak również zapisów dokumentów programowych niestanowiących źródeł prawa powszechnie obowiązującego, ale wiążących beneficjentów (poprzez ich włączenie do umowy). Te obowiązki strona przyjęła na siebie w § 6 ust. 6 i § 15 ust. 1 umowy o dofinansowanie, jednak ich nie wypełniła.
Oceniając fakt zawarcia pierwszego aneksu do umowy organ odwołując się do art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp stwierdził, że zmiana umowy na realizację zamówienia publicznego mogła nastąpić wówczas, gdyby konieczność jej wprowadzenia wynikała z okoliczności, których zamawiający działając z należytą starannością nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekraczałaby 50% wartości pierwotnej umowy. Niemożność przewidzenia w chwili zawarcia umowy okoliczności skutkujących koniecznością dokonywania w niej zmian to zdarzenie, którego zaistnienie w normalnym toku rzeczy było mało prawdopodobne. Niemożność przewidzenia okoliczności powodujących konieczność zmiany umowy powinna być oceniana także z uwzględnieniem profesjonalnego charakteru działalności konkretnego zamawiającego oraz wykonawcy, będącego - co do zasady - przedsiębiorcą. Muszą to być zatem okoliczności niezależne od stron i niezwiązane ze standardowymi ryzykami towarzyszącymi realizacji umowy. Zdaniem organu strona winna przewidzieć konieczność przeprowadzenia prac dodatkowych, w szczególności mając świadomość wieku i charakteru obiektu podlegającego pracom remontowym.
Przejawem zachowania przez zamawiającego w ustalonym stanie faktycznym należytej staranności byłoby wprowadzenie do treści dokumentacji przetargowej i umowy z wykonawcą postanowień jednoznacznie przewidujących możliwość zmiany umowy przy zaistnieniu takiej okoliczności (wraz z określeniem ich skutków dla wiążącego strony stosunku prawnego), w myśl art. 144 ust 1 pkt 1 ustawy pzp.
Skarżące miasto bowiem było podmiotem doświadczonym w realizacji tego typu inwestycji. Strona błędnie bazowała wyłącznie na Programie Funkcjonalno-Użytkowym. Oczywistym jest, że szczegóły i dopracowanie techniczne znajduje się dopiero w pełnej dokumentacji projektowej (technicznej), przy tworzeniu której mogą pojawić się nieznane czy niesprawdzone wcześniej informacje dotyczące np. istniejących konstrukcji stropów, klatek schodowych czy fundamentów. Powoływanie się na zapisy PFU nie może być argumentem pozwalającym Beneficjentowi na dokonywanie nieuzasadnionych zmian w umowie. Analizując termin wykonania zamówienia, sporządzając dokumentację przetargową beneficjent powinien uwzględnić specyfikę zamówienia realizowanego w formule "zaprojektuj i wybuduj".
Oceniając zawarcie aneksu [...]. i [...]. organ odniósł się do art. 144 ust. 1 pkt 5 pzp badając, czy zmiany mają charakter istotny. Organ powołał się w tym zakresie na orzecznictwo Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej oraz definicję istotnej zmiany w umowie lub umowie ramowej zawartej w art. 144 ust. 1e pzp. Dokonał oceny poszczególnych przesłanek uznania zmiany za istotną i na tej podstawie stwierdził, że w sprawie nie zaistniały przesłanki uznania za istotne zmian dokonanych w umowie, na podstawie art. 144 ust. 1e pkt 1 i 2 lit. b, c i d ustawy pzp. Niemniej jednak spełniona została przesłanka z art. 144 ust. 1e pkt 2 lit. a ustawy pzp, zgodnie z którą zmianę umowy należy uznać za istotną, jeżeli nie zmienia ogólnego charakteru umowy, ale zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści (przy czym przepis ten odnosi się do warunków wykonania umowy, a nie warunków udziału w postępowaniu).
Termin realizacji zamówienia wskazany przez zamawiającego w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz ogłoszeniu o zamówieniu był elementem dokumentacji postępowania, który w istotny sposób mógł wpłynąć na krąg potencjalnych wykonawców składających w ramach postępowania oferty oraz ceny składanych ofert. Z drugiej strony termin realizacji zamówienia jest elementem cenotwórczym, w związku z czym może być również tak, że w przypadku wskazania przez zamawiającego dłuższego terminu wykonania zamówienia, wykonawcy biorący udział w postępowaniu złożyliby oferty innej treści, w tym przede wszystkim o niższej cenie, co mogłoby przełożyć się na wybór konkretnego wykonawcy.
W przedmiotowej sprawie zamawiający jako termin realizacji zamówienia wskazał datę [...] r. Umowa z wykonawcą została zawarta w dniu [...]r., a zatem ustalony w umowie czas realizacji zamówienia wyniósł ok. 17 miesięcy. Aneksem nr [...] z [...] r. zamawiający wydłużył termin realizacji umowy do [...] r., tj. o 44 dni, z kolei aneksem nr [...] z [...] r. wydłużył realizację umowy do [...] r., tj. o kolejne 32 dni. Dodając do tego aneks nr [...] z [...] r., którym nastąpiło wydłużenie terminu realizacji umowy do [...] r., tj. o 91 dni, łącznie zatem w przedmiotowej sprawie nastąpiło przedłużenie terminu realizacji umowy o ok. 5 miesięcy (167 dni).
Biorąc pod uwagę przewidywany okres realizacji umowy wynikający z dokumentacji przetargowej i mający swoje odzwierciedlenie w umowie zawartej z wykonawcą organ uznał, że wydłużenie terminu realizacji umowy o ok. 5 miesięcy (co w stosunku do terminu przewidzianego w dokumentacji przetargowej daje przedłużenie o ok. 31%) mogło mieć wpływ na krąg potencjalnych oferentów w postępowaniu, jak również na treść ofert złożonych w ramach postępowania.
Natomiast beneficjent wskazał w dokumentacji przetargowej termin [...] r. (bez możliwości przedłużenia z przyczyn, które następnie zostały wskazane jako podstawy przedłużenia) jako termin zakończenia realizacji zamówienia. Zgodnie z dokumentami postępowania przetargowego, potencjalni oferenci otrzymali informację, że niezależnie od tego co się wydarzy w trakcie realizacji zamówienia beneficjent nie przewiduje możliwości zmiany terminu zakończenia jego realizacji (z wyjątkiem dwóch sytuacji wskazanych w dokumentacji przetargowej). Organ nie wykluczył również i tego, że oferenci mogli zrezygnować z udziału w postępowaniu z uwagi na to, że zdawali sobie sprawę, że zrealizowanie zamówienia w wymaganym terminie będzie bardzo trudne.
Biorąc zatem pod uwagę powyższą analizę organ stwierdził, że zmiany umowy z wykonawcą z [...] r. dokonane aneksami nr [...] i nr [...] wiązały się z dokonaniem istotnych zmian umowy, co naruszało art. 144 ust. 1 pkt 5 pzp.
Organ przeanalizował również zawarcie aneksu nr [...] w kontekście art. 144 ust. 1 pkt 6 Pzp, zgodnie z którym zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 pzp i - w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
Analizując możliwość dokonania zmiany umowy na realizację zamówienia publicznego w oparciu o przesłanki zawarte w treści art. 144 ust. 1 pkt 6 pzp organ stwierdził, że zmiana umowy w tym trybie, polegająca na konieczności zmiany jej wartości, musi stanowić bezpośrednią konsekwencję modyfikacji umowy w zakresie np. zwiększenia zakresu zamówienia. Przepis ten wskazuje bezpośrednio na dopuszczalne konsekwencje wprowadzenia zmian do umowy z wykonawcami - zmiany te muszą dotyczyć zmiany wartości zamówienia (w określonej maksymalnej wysokości). Przedmiotowy przepis nie odnosi się zatem do sytuacji, w których dokonane modyfikacje rodzą inne skutki, polegające np. na wydłużeniu terminu realizacji zamówienia.
Organ podkreślił, że nie kwestionuje konieczności, czy zasadności zmian dotyczących wykonania robót dodatkowych, czy zamiennych (jak również związanej z tym zmiany wynagrodzenia wykonawcy) - organ za nieprawidłowe uznał przedłużenie terminu i w tym zakresie analizuje przepisy ustawy pzp.
Odnosząc się do zmiany w konstrukcji dachu, przewidzianej w notatce z [...] r., która wiązała się z ograniczeniami wysokościowymi wynikającymi z zapisów miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, zdaniem organu nie stanowiło to uzasadnienia dla zmiany terminu realizacji umowy. Konieczność wprowadzenia zmian do umowy w powyższym zakresie nie wynikała z okoliczności obiektywnych, których nie można było przewidzieć przygotowując dokumenty na okoliczność realizacji inwestycji. Nie było wątpliwości, że pochylenie dachu mające wpływ na zmianę wysokości budynku - to okoliczność, którą przy dochowaniu należytej staranności można było przewidzieć (co więcej powinna być znana zamawiającemu i projektantowi na moment sporządzania dokumentacji).
Organ podkreślił, że miejscowy plan zagospodarowania przestrzennego dla tego obszaru został uchwalony w 2016 r. i nie był zmieniany, a więc jego zapisy były wiadome w momencie opracowywania PFU w 2017 r.
Niezależnie od podstawy prawnej podpisania aneksu nr [...] z [...] r. beneficjent wskazywał, że zmiana umowy dokonana na podstawie ww. aneksu była możliwa również na podstawie art. 144 ust. 1 pkt 3 ustawy pzp. Podniósł, że inwestycja została wykonana zgodnie z projektem budowlanym, który zatwierdzony został przez rzeczoznawcę ds. zabezpieczeń przeciwpożarowych. Dopiero [...] r., na spotkaniu na miejscu realizacji inwestycji okazało się, że konieczne jest wykonanie oddymiania szybów dźwigowych, co nie zostało uwzględnione w projekcie. Notatka z powyższego spotkania wskazuje, że uwagę w tym zakresie wnieśli przedstawiciele Komendy Miejskiej Straży Pożarnej w Z., w związku z Interpretacją Komendy Wojewódzkiej Państwowej Straży Pożarnej w K.. Niemniej jednak w ocenie organu konieczność przedłużenia terminu realizacji umowy w związku z zamówieniem oraz montażem klapy oddymiającej nie wpisywała się w przesłankę umożliwiającą zmianę umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 3 lit. a pzp. Co więcej nie znajduje ona również oparcia w art. 144 ust. 1 pkt 1 Pzp, ponieważ, co już wyżej zostało omówione, strona wskazała w SIWZ wyłącznie dwie przesłanki przedłużenia terminu na wykonanie umowy i nie ma wśród nich konieczności wykonania prac będących następstwem zmiany stanowiska co do urządzeń oddymiających.
Biorąc pod uwagę powyższe organ uznał, że w toku realizacji przez beneficjenta projektu doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu przepisu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Nieprawidłowości wynikają z działania beneficjenta i stanowią naruszenie przepisów pzp oraz umowy o dofinansowanie. Wystarczającą przesłanką naliczenia korekty finansowej jest wykazanie naruszenia procedur, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. W związku z tym, nie powinno budzić wątpliwości, że środki wypłaconego dofinansowania, w wysokości wskazanej poniżej, podlegają zwrotowi na podstawie art. 207 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2021 r., poz. 305 – dalej jako ufp).
Organ wskazał, że wartość korekty finansowej wynikającej ze stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej jest równa kwocie wydatków poniesionych nieprawidłowo w części odpowiadającej kwocie współfinansowania UE. W myśl art. 24 ust. 9 pkt 2 ustawy o zasadach realizacji, w przypadku stwierdzenia wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej w uprzednio zatwierdzonym wniosku o płatność właściwa instytucja nakłada korektę finansową oraz wszczyna procedurę odzyskiwania od beneficjenta kwoty współfinansowania UE w wysokości odpowiadającej wartości korekty finansowej, zgodnie z art. 207 ufp.
Zgodnie z art. 52 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu albo decyzja o dofinansowaniu projektu. W zawartej umowie o dofinansowanie projektu beneficjent zobowiązał się do jego realizacji z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów z danych nakładów, zgodnie zobowiązującymi regułami, zasadami i postanowieniami wynikającymi z programu, SZOOP, obowiązujących procedur, wytycznych oraz właściwych przepisów prawa krajowego oraz prawa unijnego. Zobowiązał się również w § 15 ust. 1 umowy do ponoszenia wszystkich wydatków przedstawionych w ramach projektu na podstawie m. in. pzp.
Naruszenie procedur określonych w przepisie art. 184 ust. 1 ufp, przy wykorzystaniu środków europejskich (art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp), dotyczy więc przede wszystkim procedur wskazanych w umowie o dofinansowanie projektu, zawieranej na podstawie art. 206 ufp, w szczególności procedur określających zasady realizacji projektu. Pod pojęciem "innych procedur" obowiązujących przy wykorzystaniu środków unijnych organ rozumiał zarówno przepisy prawa powszechnie obowiązującego (unijnego i krajowego), jak i normy zawarte w umowie o dofinansowanie projektu oraz w dokumentach stanowiących system realizacji programu operacyjnego.
Odsetki, o których mowa w art. 207 ust. 1 ufp, poprzez odesłanie zawarte w art. 67 ust. 1 ufp, naliczane były zgodnie z § 2 ust. 1 Rozporządzenia Ministra Finansów z dnia 22 sierpnia 2005 r. w sprawie naliczania odsetek za zwłokę oraz opłaty prolongacyjnej, a także zakresu informacji, które muszą być zawarte w rachunkach (Dz. U. z 2005 r. Nr 165, poz. 1373 z póżn. zm.).
Wykonanie projektu finansowanego (współfinansowanego) ze środków publicznych nie zwalnia instytucji zarządzającej, która jest odpowiedzialna za zarządzanie programem operacyjnym i jego realizację przy uwzględnieniu zasady należytego zarządzania finansami, z obowiązku dochodzenia i żądania ich zwrotu, w sytuacji gdy środki te pobrane zostały przez beneficjenta pomocy nienależnie.
Zgodnie z artykułem 125 ust. 1 Rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 [Dz. U. UE. L Nr 347 z 2013 r., str. 320 i nast., dalej: Rozporządzenie (UE) nr 1303/2013): "Instytucja zarządzająca odpowiada za zarządzanie programem operacyjnym zgodnie z zasadą należytego zarządzania finansami". Artykuł 143 ust. 1 i 2 powyższego aktu - Korekty finansowe dokonywane przez państwa członkowskie wskazuje, że: "1. Odpowiedzialność za badanie nieprawidłowości, dokonywanie wymaganych korekt finansowych oraz odzyskiwanie kwot spoczywa w pierwszej kolejności na państwach członkowskich.(...). 2. Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę. Instytucja zarządzająca odnotowuje korekty finansowe w zestawieniu wydatków dla roku obrachunkowego, w którym podjęto decyzję o anulowaniu". Na podstawie art. 2 pkt 9 ww. Rozporządzenia (UE) nr 1303/2013 "operacja" oznacza projekt, umowę, przedsięwzięcie lub grupę projektów wybrane przez instytucje zarządzające danych programów lub na ich odpowiedzialność, przyczyniające się do realizacji celów priorytetu lub priorytetów, do których się odnoszą; w kontekście instrumentów finansowych operacja składa się z wkładów finansowych z programu do instrumentów finansowych oraz z późniejszego wsparcia finansowego świadczonego przez te instrumenty finansowe.
Obliczając wysokość korekty organ powołał przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 917, dalej jako rozporządzenie w sprawie korekt). W myśl § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie korekt, w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu udzielenie zamówienia obniżenie wartości korekty finansowej lub obniżenie wartości pomniejszenia oblicza się według wzorów. W odniesieniu do nieprawidłowości będących przedmiotem niniejszej decyzji organ stwierdził, że nie może oszacować skutków finansowych powstałej szkody dlatego w sprawie zastosował § 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie korekt, zgodnie z którym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.
Zgodnie z Załącznikiem do rozporządzenia w sprawie korekt, pozycją nr 28 tabeli "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji" dla stwierdzonych w toku kontroli IZ RPO WSL nieprawidłowości przewidziano stawkę procentową korekty wynoszącą 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia. W przypadku pozycji nr 28 tabeli, ustawodawca nie przewidział dalszej możliwości obniżenia wysokości korekty finansowej.
Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia rozporządzenia organ nałożył korektę finansową w wysokości 25%.
Nie zgadzając się z tym rozstrzygnięciem strona złożyła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy zarzucając naruszenie:
- art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp poprzez jego błędną wykładnię, polegającą na uznaniu, że zmiana umowy aneksem nr [...] nastąpiła z naruszeniem pzp;
- art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 144 ust. 1e pkt 2 lit a pzp poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że zmiany dokonane aneksem nr [...] i [...] stanowią zmianę istotną i nastąpiły z naruszeniem pzp;
- art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy środki przeznaczone na realizację projektu zostały wykorzystane zgodnie z procedurami, o których mowa w art. 184 ufp;
- art. 7, art. 8, art. 9 i art. 11 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postepowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2020 r., poz. 256 – dalej jako kpa) poprzez uchybienie zasadzie pogłębiania zaufania, zasadzie przekonywania oraz zasadzie informowania poprzez wycofanie się organu i uchylenie od skutków wcześniej udzielonej zgody na dokonanie zmian w umowie o dofinansowanie i w następstwie tego żądanie zwrotu dofinansowania jako świadczonego w warunkach naruszenia przepisów pzp oraz poprzez nieuzasadnione przyjęcie, że zmiany zostały dokonane z naruszeniem przepisów prawa.
W uzasadnieniu wniosku w zakresie dotyczącym zawarcia pierwszego aneksu do umowy strona podniosła, że opis przedmiotu zamówienia został dokonany za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, stosownie do art. 31 ust. 3 pzp. Program ten stanowił przewidzianą prawem formę opisu przedmiotu zamówienia sporządzanego na potrzeby udzielenia zamówienia publicznego na wykonanie prac projektowych. Sporządzony program nie budził wątpliwości wykonawców, którzy zgłosili, bądź zamierzali zgłosić swój udział w postępowaniu prowadzonym na podstawie pzp.
Nadto konieczność przeprowadzenia prac dodatkowych nie została nawet wskazana w toku prac projektowych; ujawniona została dopiero na etapie robót budowlanych. Strona nie sporządzała projektu budowlanego zatem nie odpowiadała za jego niedostateczne opracowanie. W ocenie strony zaszły szczególne, niemożliwe do przewidzenia okoliczności usprawiedliwiające przedłużenie terminu wykonania prac.
Strona nie miała również możliwości sporządzenia w SIWZ czy w ogłoszeniu o zamówieniu szczegółowego opisu tych okoliczności, które uzasadniałyby zmianę umowy. Dla prawidłowego sporządzenia warunków zmiany umowy koniecznym bowiem byłoby przeprowadzenie prac odkrywkowych pozwalających zbadać stan techniczny obiektu i zastosowane w nim rozwiązania konstrukcyjne uzasadniające przesunięcie terminu realizacji zadania. Tymczasem przesunięcie terminu realizacji było wynikiem oczekiwania na sprzęt niezbędny do przeprowadzenia prac. Podczas oczekiwania prace nie były prowadzone. W istocie czas przeznaczony na wykonanie robót nie został przekroczony.
Odnosząc się do aneksu nr [...] i [...] strona podniosła, że nie każda zmiana terminu wykonania umowy może być zmianą istotną. Powołała się na poglądy zawarte w uzasadnieniach wyroków sądów administracyjnych w których wskazano, że sam wymiar przedłużenia umownego terminu wykonania zamówienia nie narusza zasad uczciwej konkurencji w postępowaniu o zamówienie publiczne. Ponadto zmiana terminu wykonania umowy wprowadzona aneksem nr [...] spowodowana była oczekiwaniem na dostawę klapy oddymiającej. W czasie oczekiwania prace nie były prowadzone, zatem nie doszło do zwiększenia wymiaru czasu na wykonanie zadania.
W SIWZ strona wskazała, że istnieje możliwość dokonania zmian zawartej umowy zgodnie z art. 144 pzp oraz we wskazanych przypadkach. Te warunki były wiadome wszystkim potencjalnym oferentom. Konieczność oczekiwania na dostawę klapy oddymiającej była niemożliwa do przewidzenia. Obowiązek zastosowania klapy bowiem wyniknął dopiero na etapie odbioru obiektu. Wcześniej bowiem projekt został zatwierdzony również w zakresie wymagań przeciwpożarowych.
Nadto każdorazowo organ był informowany o konieczności zawarcia aneksu i wyrażał na to zgodę. Późniejsze zakwestionowanie przesunięć terminu stanowiło o uchybieniu zasadzie pogłębiania zaufania obywateli do organu administracji.
Organ ponownie rozpoznając sprawę podtrzymał swoją wcześniejszą argumentację. Odpowiadając na zarzuty strony podniósł, że beneficjent miał świadomość tego, jaki budynek zamierza remontować. Winien zatem przewidzieć konieczność wykonania dodatkowych prac, których nie można było zaplanować na etapie sporządzania SIWZ i ogłoszenia o przetargu. Nie zaszły zatem okoliczności niezależne od strony, których ta nie mogła przewidzieć mimo dołożenia należytej staranności.
Termin realizacji zadania został sztywno określony na [...] r. z dopiskiem "termin wymagany". Późniejsza modyfikacja tego terminu naruszyła zasadę konkurencyjności.
Bez znaczenia pozostawała i ta okoliczność, że organ wyrażał zgodę na modyfikację terminu realizacji zadania. Jednakże taka zgoda dopiero prowadziła do podjęcia czynności kontrolnych mających na celu weryfikację, czy przedłużenie terminu odpowiadało prawu. Zresztą zastrzeżenia organu nie dotyczą samego przedłużenia terminu, lecz braku uregulowania tych kwestii w SIWZ i ogłoszeniu o przetargu.
Oceny organu nie zmienia złożone przez stronę postanowienie rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych o umorzeniu postępowania wyjaśniającego. W ocenie organu orzeczenie to jest dowodem, lecz w żaden sposób nie wiąże organu. Wydane bowiem zostało w oparciu o inne przepisy, aniżeli te stosowane przez organ w niniejszym postepowaniu. Postępowanie przed Rzecznikiem toczy się wobec osoby fizycznej. Tymczasem organ przy wydaniu decyzji bada, czy doszło do wystąpienia szkody potencjalnej lub realnej, lecz nie wskazuje osób, które ponoszą odpowiedzialność. Organ nie bada też winy i nie może posłużyć się zasadą rozstrzygania wątpliwości na korzyść strony.
W skardze do tutejszego Sądu skarżąca zarzuciła:
1. naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a to:
- art. 107 § 1 pkt 6 kpa poprzez zaniechanie zawarcia w decyzji wyczerpującego uzasadnienia dowodzącego trafności przyjętego rozstrzygnięcia;
- art. 7, art. 8 § 1, art. 9, art. 11 kpa poprzez zaniechanie sporządzenia prawidłowego uzasadnienia decyzji prowadzącego do naruszenia zasad ogólnych postępowania administracyjnego wynikających ze wskazanych wyżej przepisów kpa;
2. naruszenie przepisów prawa materialnego, a to:
- art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp w zw. z art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp poprzez przyjęcie, że zmiany umowy zawartej między beneficjentem a wykonawcą, polegające na przedłużeniu terminu realizacji zamówienia, dokonane aneksem nr [...], a także aneksem nr [...] nie znajdują oparcia prawnego w powyższym przepisie ustawy Prawo zamówień publicznych,
- art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp w zw. art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z art. 144 ust. 1 e pkt 2 lit. a pzp poprzez przyjęcie, że zmiana w/w umowy dokonana aneksami nr [...] i [...], polegająca na przedłużeniu terminu realizacji zamówienia, nastąpiła z naruszeniem przepisu art. 144 ust. 1 pkt 5 i art. 144 ust. 1 e pkt 2 lit. a pzp;
- art. 144 ust. 1 pkt 1 pzp, poprzez przyjęcie, iż przepis ten został w przedmiotowej sprawie zastosowany przez skarżącego i w następstwie doszło do jego naruszenia;
- art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. z art. 3 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006, poprzez przyjęcie, że w następstwie zmian umowy nr [...] z dnia [...] r. dokonanych aneksami nr [...], [...] i [...] doszło do wystąpienia "nieprawidłowości" w rozumieniu ww. rozporządzenia, tj. naruszenia prawa które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii,
- art. art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ufp w zw. art. 143 ust. 2 ww. rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 poprzez zaniechanie oceny charakteru i wagi ewentualnej "nieprawidłowości" dla ustalenia kwoty dofinansowania podlegającej zwrotowi.
W oparciu o powyższe zarzuty skarżące Miasto wniosło o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej jej decyzji pierwszoinstancyjnej i zasądzenie od organu na rzecz skarżącego kosztów postępowania.
Uzasadniając swoje stanowisko skarżący podniósł, że w uzasadnieniu organ stwierdził naruszenie art. 144 ust. 1 pkt 1, 3 i 5 pzp jednakże nie przedstawił argumentacji odnośnie sposobu, w jaki naruszenie wskazanych przepisów miałoby prowadzić do naruszenia przepisów unijnych. Organ nie wskazał również o jakie przepisy unijne chodzi.
Organ podał, że w wydatkowaniu środków doszło do powstania nieprawidłowości, o której mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady jednakże brak było wskazania dowodów, na których organ oparł się stwierdzając powstanie szkody. Dalej, ustalając wysokość korekty finansowej, organ stwierdził, że w przedmiotowej sprawie skutki finansowe nieprawidłowości będących przedmiotem decyzji trudno oszacować, dlatego zastosował w sprawie przepis § 3 ust. 2 rozporządzenia Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków korekt. Treść uzasadnienia decyzji nie zawierała jednak jakichkolwiek wyjaśnień mogących wykazać podniesioną przez organ trudność w oszacowaniu skutków finansowych potencjalnych nieprawidłowości w działaniu skarżącego. Treść uzasadnienia zatem nie odnosi się do całości zarzutów naruszenia prawa postawionych skarżącemu przez organ.
Lakoniczna treść uzasadnienia nie pozwalała również stwierdzić, czy organ podjął wszystkie niezbędne działania do prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy.
Argumentując zarzuty naruszenia prawa materialnego skarżący podniósł, że realizował inwestycję w systemie zaprojektuj i wybuduj. W konsekwencji zadanie sporządzenia projektu budowlanego powierzone zostało wykonawcy zamówienia publicznego. Skarżący dla potrzeb przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego dokonał opisu przedmiotu zamówienia za pomocą programu funkcjonalno-użytkowego, co było uzasadnione art. 31 ust. 2 pzp. W przedmiotowej sprawie jego treść, zwłaszcza szczegółowość i kompletność zawartych w nim informacji, nie budziła wątpliwości zarówno wykonawców ubiegających się o udzielenie im zamówienia jak i wykonawcy wybranego w toku postępowania przetargowego, w trakcie wykonywania już przez niego prac projektowych. W szczególności wykonawcy ci, po analizie treści programu funkcjonalno-użytkowego, a wykonawca wybrany w przetargu także na etapie wykonywania projektu budowlanego, nie zgłosili potrzeby zmiany wskazanego w dokumentacji postępowania terminu realizacji zadania. Oznacza to, że nie dostrzegli oni na tym etapie jakichkolwiek okoliczności czy też problemów, które mogą wystąpić w dalszych etapach wykonywania przedmiotu umowy, a skutkujących koniecznością zmiany umownego terminu jego wykonania.
W istocie więc okoliczności, które stanowiły powód do zawarcia aneksu nr [...] do umowy wydłużającego termin realizacji przedmiotu umowy, wystąpiły dopiero na etapie realizacji robót budowlanych, jako rozbieżność stwierdzonego wówczas faktycznego stanu obiektu ze stanem opisanym w projekcie, sporządzonym przez wykonawcę już w toku realizacji zamówienia na podstawie dokumentacji przetargowej. Tym samym nawet prace związane z tworzeniem dokumentacji projektowej, o wiele bardziej rozbudowanej w stosunku do treści programu funkcjonalno-użytkowego, nie doprowadziły do wykrycia powyższych okoliczności.
Analizując powyższą kwestię przez pryzmat art. 144 ust. 1 pkt 1 pzp skarżący podniósł, że nie było możliwe przewidzenie konieczności zmian w ogłoszeniu o przetargu ani SIWZ. Wprowadzenie zaś do dokumentacji przetargowej ogólnych przesłanek późniejszej zmiany umowy wykluczało możliwość skorzystania przez strony umowy z omawianej regulacji. Przepis ten nie będzie miał w szczególności zastosowania do tych sytuacji, gdy zamawiający nawet ewentualnie przewidując możliwość wystąpienia okoliczności mogących skutkować potrzebą wprowadzenia zmian do umowy, nie będzie w stanie przewidzieć ich na tyle konkretnie, by następnie precyzyjnie opisać w umowie zakres wywołanych nimi zmian, ich charakter i warunki wprowadzenia. Poszukiwanie natomiast przez zamawiającego dodatkowych informacji, po to by ustalić powyższe kwestie wiązałoby się z koniecznością każdorazowego wykonywania przed opracowaniem dokumentacji przetargowej, możliwie najszerszego zakresu czynności wyjaśniających, prac odkrywkowych i badawczych.
Skarżący nie zgodził się również ze stwierdzeniem, że beneficjent winien zakładać, że w ponad stuletnim budynku zastosowane rozwiązania mogą odbiegać od tych widniejących w projekcie. Z tych względów niezasadne jest twierdzenie organu, że konieczność wykonania dodatkowych prac beneficjent winien przewidzieć. Budynek bowiem był kilkakrotnie odbudowywany, po pożarze w [...] r. oraz po jego zniszczeniu podczas działań wojennych. Z tego względu konstrukcyjnie był zbliżony do rozwiązań obecnych, a nie tych stosowanych ponad sto lat temu. Organ nie wykazał zatem, że stwierdzenie o problematyczności prac w budynkach starych znajdowało zastosowanie do remontowanego obiektu.
Odnosząc się do aneksu nr [...] skarżący wskazał, że jego zawarcie było spowodowane koniecznością oczekiwania na dostawę klapy oddymiającej, przy czym potrzeba jej zastosowania była następstwem zmiany koncepcji przez Komendanta Wojewódzkiego Państwowej Straży Pożarnej.
Zmiany polegające na przesunięciu terminu realizacji prac są w ocenie skarżącego nieistotne. Uzasadniając skargę w tej części przywołał przedstawioną już wcześniej, na etapie wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy argumentację. Odwołał się do orzecznictwa sądów administracyjnych stwierdzając, że każdy przypadek przesunięcia terminu realizacji winien być oceniany osobno. Wskazał również, że przesunięcia terminu dokonane aneksem [...] i [...] nie spowodowały wydłużenia czasu realizacji zadania, gdyż prace w tym czasie nie były prowadzone. Wykonawca oczekiwał odpowiednio na sprzęt oraz dostawę klapy oddymiającej.
Ponadto za nieuzasadnione należy uznać twierdzenie organu zawarte w uzasadnieniu decyzji, iż termin realizacji zamówienia był ustalony w sposób sztywny, czego dowodzi zapis "termin wymagany" (str. 4, pkt 4 SIWZ). Należy zauważyć, że w SIWZ skarżący wskazał w pkt 17, iż istnieje możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy w sposób przewidziany przepisami art. 144 pzp oraz we wskazanych w SIWZ przypadkach. W efekcie skarżący przewidział i zawarł stosowną informację w specyfikacji, że treść umowy może ulegać zmianom. Ponieważ informacja ta nie wskazywała na jakiekolwiek ograniczenia co do przedmiotu dopuszczalnych zmian, przyjąć należy, że zakres dopuszczalnych zmian obejmował pełny tekst umowy, a więc także termin jej wykonania. Stwierdzenie organu, że termin ustalony został przez skarżącego w dokumentach przetargowych w sposób sztywny jest nieuzasadnione.
Należy także zauważyć, że warunki te były jednakowe dla wszystkich oferentów, zarówno dla tych oferentów, którzy w postępowaniu brali udział jak i tych którzy z tego udziału zrezygnowali. Także dla oferenta, który został wybrany w wyniku postępowania. Oferenci jako profesjonalne podmioty uczestniczące w obrocie gospodarczym nie powinni mieć problemu z odczytaniem zapisu SIWZ z którego wynikało, że zmiana zawartej umowy była dopuszczalna i odniesieniem tej możliwości także do kwestii zmiany terminu. W tym zakresie w toku postępowania nie wpłynęły od oferentów żadne pytania, co wskazuje, że zapisy SIWZ tym zakresie nie budziły wątpliwości.
Skarżący podniósł również, że nie stosował art. 144 ust. 1 pkt 1 pzp przy aneksowaniu umowy, zatem organ niesłusznie zarzucił mu naruszenie tego przepisu.
Zgodnie z poglądami prezentowanymi w orzecznictwie sądów administracyjnych, wydanie decyzji o zwrocie dofinansowania jest możliwe po uprzednim ustaleniu przez organ, że stwierdzone naruszenie procedur ma charakter nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE 1303/2013 (wyrok WSA w Opolu z dnia 13 maja 2021 r. I SA/Op 157/21). Odwołanie się do pojęcia "nieprawidłowości" oznacza, że dla wydania uzasadnionej decyzji o zwrocie środków niezbędne jest wykazanie naruszenie prawa unijnego lub krajowego. W celu wykazania, że spełniła się przesłanka zwrotu środków uregulowanych w art. 207 ust.1 ustawy o finansach publicznych organ musi wskazać naruszenie przez beneficjenta konkretnej normy prawnej wynikającej z przepisów powszechnie obowiązującego prawa, czego organ nie uczynił.
W konsekwencji, wobec niewykazania przez organ faktu naruszenia prawa przez skarżącego, nie wystąpiła "nieprawidłowość" zdefiniowana w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady UE 1303/2013, a tym samym brak było podstaw do nałożenia na skarżącego obowiązku zwrotu dofinansowania w oparciu o przepis art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.
W ocenie skarżącego organ, określając kwotę dofinansowania podlegającą zwrotowi na mocy decyzji, nie poczynił ustaleń w zakresie charakteru i wagi stwierdzonych przez siebie nieprawidłowości oraz faktycznych czy też potencjalnych strat finansowych powstałych w wyniku tych naruszeń, jako przesłanek które winny być brane pod uwagę przy wyliczaniu wysokości korekty, zgodnie z przytoczonym powyżej przepisem rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE).
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach zważył co następuje:
Skarga jest niezasadna.
Zgodnie z art. 1 § 1 i 2 ustawy z 25 lipca 2002 r. Prawo o ustroju sądów administracyjnych (tekst jedn. Dz.U. z 2021 r. poz. 137 ze zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości poprzez kontrolę działalności administracji publicznej, przy czym kontrola ta sprawowana jest pod względem zgodności z prawem (legalności), jeżeli ustawy nie stanowią inaczej. W świetle art. 3 § 2 pkt 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz.U. z 2022 r., poz. 329 – dalej jako ppsa) kontrola działalności administracji publicznej przez sądy administracyjne obejmuje m.in. orzekanie w sprawach skarg na decyzje administracyjne. Tylko zatem stwierdzenie, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez Sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt 1 lit. a, b, c ppsa).
Ustalenia faktyczne w niniejszej sprawie nie były sporne między stronami. W ocenie Sądu organ dopełnił wszelkich czynności niezbędnych do wyjaśnienia sprawy, a ustalony stan faktyczny Sąd w pełni podziela i przyjmuje za własny.
W myśl art. 23 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji, beneficjent jest obowiązany poddać się kontroli oraz audytowi w zakresie prawidłowości realizacji projektu przeprowadzanych przez instytucję zarządzającą, instytucję pośredniczącą, instytucję wdrażającą, koordynatora EWT, wspólny sekretariat, krajowego kontrolera, a także instytucję audytową, przedstawicieli Komisji Europejskiej i Europejskiego Trybunału Obrachunkowego oraz inne podmioty, uprawnione do przeprowadzania kontroli lub audytu. Zgodnie zaś z art. 24 ust. 1 ustawy o zasadach realizacji stwierdzenie wystąpienia nieprawidłowości indywidualnej albo nieprawidłowości systemowej, zwanych dalej "nieprawidłowościami", powoduje powstanie obowiązku podjęcia przez właściwą instytucję odpowiednich działań, o których mowa w ust. 9 lub 11.
Instytucja zarządzająca jest odpowiedzialna za przygotowanie i realizację regionalnego programu operacyjnego, w szczególności zaś do jego zadań należy m.in. prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego, w tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów (w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego), nakładanie korekt finansowych, a także odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ufp, albo w umowie o dofinansowanie projektu, w tym wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ufp w zw. z art. 9 ust. 2 pkt 7, 8 i 9 lit. a ustawy o zasadach realizacji. Realizując zatem ww. zadania, instytucja zarządzająca korzysta z instrumentów prawnych zawartych w ufp. Jak stanowi przy tym art. 5 ust. 1 pkt 2 ufp, środki pochodzące z budżetu Unii Europejskiej są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym, co wynika z art. 60 pkt 6 ufp.
Według art. 184 ust. 1 ufp, wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Jeżeli zaś środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, podlegają one zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy. Stanowi o tym art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Przy tym, za inne procedury, o których mowa w wyżej cytowanym art. 184 ufp, uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego, jak również reguły postępowania, obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu. W orzecznictwie przyjmuje się jednolicie, że naruszenie postanowień umowy o dofinansowanie należy traktować jak naruszenie procedur, o którym mowa w art. 184 ust. 1 ufp (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 16 listopada 2017 r., sygn.. akt II GSK 486/16, z 22 stycznia 2015 r. o sygn. akt II GSK 2004/13 – dostępne w internetowej Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych).
W przypadku stwierdzenia okoliczności, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp, instytucja zarządzająca wzywa do zwrotu środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia wezwania, natomiast po bezskutecznym upływie ww. terminu, organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki oraz sposób zwrotu środków, z uwzględnieniem ust. 2, oraz zawierającą pouczenie o sankcji wynikającej z ust. 4 pkt 3.
Mając na uwadze brzmienie cytowanych wyżej przepisów i orzeczeń NSA podnieść należy, że procedury, o których mowa w art. 207 ust. 1 pkt 2 i art. 184 ust. 1 ufp, wynikają nie tylko z aktu prawa powszechnie obowiązującego, ale także z łączącej strony umowy o dofinansowanie, w której zostaje określony uzgodniony sposób działania beneficjenta, zakres dofinansowania oraz cel, jaki poprzez realizację programu ma zostać osiągnięty. Zgodnie bowiem z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi Umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania przez organ kwot podlegających zwrotowi.
Zawarta umowa o dofinansowanie projektu wraz z wyszczególnionymi na jej wstępie przepisami unijnymi i krajowymi zobowiązywała beneficjenta do realizacji projektu z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady uzyskiwania najlepszych efektów, zgodnie z obowiązującymi regułami, zasadami i postanowieniami wynikającymi z programu, uszczegółowienia, obowiązujących procedur, wytycznych oraz właściwych przepisów prawa krajowego oraz prawa unijnego.
Realizacji tego celu miał służyć również wybór wykonawcy w trybie pzp. A skoro tak, to beneficjent na etapie wyboru wykonawcy i późniejszego wykonywania umowy zobowiązany był przestrzegać reguł wynikających z tej ustawy. Samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu tych środków w całości lub części. Konieczna jest bowiem ocena skutków stwierdzonego naruszenia w kontekście uregulowań określonych w art. 2 pkt 36 i art. 143 ust. 2 rozporządzenia nr 1303/2013. Środki unijne podlegają bowiem zwrotowi tylko wówczas, gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie jednocześnie musi stanowić "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013. Z kolei nieprawidłowość ma miejsce w sytuacji, gdy wskutek naruszenia procedur doszło lub mogło dojść do powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Przez możliwość powstania szkody należy rozumieć możliwość uszczuplenia środków budżetowych - unijnych. Dla uznania zatem, że doszło do powstania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia konieczne jest ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych wystąpiło co najmniej zagrożenie, że szkoda powstanie. Dla uznania zatem, że doszło do powstania nieprawidłowości wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej. Nieprawidłowością jest nie tylko działanie wywołujące szkodę, ale także mogące ją wywołać (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 7 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 1984/15).
W ocenie organu nieprawidłowość, o której wyżej mowa spowodowana była naruszeniem przez beneficjenta art. 144 pzp. Naruszenie to, co należy podkreślić, miało polegać na przedłużeniu aneksem pierwszym, drugim i czwartym terminu wykonania prac określonych umową. Przed przystąpieniem do analizy poszczególnych aneksów i regulacji prawnej art. 144 pzp w kontekście nieprawidłowości podkreślić należy, że organ, wbrew twierdzeniom skarżącego, zakwestionował wszystkie przedłużenia terminu wykonania umowy. Organ co prawda godził się na zawarcie aneksów, niemniej jednak wykazał, że zawarcie kolejnych aneksów do umowy stanowiło naruszenie art. 144 pzp. Stanowisku organu w tym zakresie nie można zarzucić niekonsekwencji. Organ bowiem stanął na jednoznacznym stanowisku, że beneficjent ukształtował cały proces wyłonienia wykonawcy w sposób, który mógł spowodować szkodę w budżecie Unii Europejskiej.
Przepis art. 144 ust. 1 pkt 1, pkt 3, pkt 5, ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r., poz. 1843 – dalej jako pzp) miał następujące brzmienie:
1. Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy lub umowy ramowej w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
1) zmiany zostały przewidziane w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy, i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian;
2) zmiany dotyczą realizacji dodatkowych dostaw, usług lub robót budowlanych od dotychczasowego wykonawcy, nieobjętych zamówieniem podstawowym, o ile stały się niezbędne i zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a) zmiana wykonawcy nie może zostać dokonana z powodów ekonomicznych lub technicznych, w szczególności dotyczących zamienności lub interoperacyjności sprzętu, usług lub instalacji, zamówionych w ramach zamówienia podstawowego,
b) zmiana wykonawcy spowodowałaby istotną niedogodność lub znaczne zwiększenie kosztów dla zamawiającego,
c) wartość każdej kolejnej zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;
3) zostały spełnione łącznie następujące warunki:
a) konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana jest okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć,
b) wartość zmiany nie przekracza 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej;
4) wykonawcę, któremu zamawiający udzielił zamówienia, ma zastąpić nowy wykonawca:
a) na podstawie postanowień umownych, o których mowa w pkt 1,
b) w wyniku połączenia, podziału, przekształcenia, upadłości, restrukturyzacji lub nabycia dotychczasowego wykonawcy lub jego przedsiębiorstwa, o ile nowy wykonawca spełnia warunki udziału w postępowaniu, nie zachodzą wobec niego podstawy wykluczenia oraz nie pociąga to za sobą innych istotnych zmian umowy,
c) w wyniku przejęcia przez zamawiającego zobowiązań wykonawcy względem jego podwykonawców;
5) zmiany, niezależnie od ich wartości, nie są istotne w rozumieniu ust. 1e;
6) łączna wartość zmian jest mniejsza niż kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 i jest mniejsza od 10% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie w przypadku zamówień na usługi lub dostawy albo, w przypadku zamówień na roboty budowlane - jest mniejsza od 15% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie.
1a. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3 oraz pkt 4 lit. b, zamawiający nie może wprowadzać kolejnych zmian umowy lub umowy ramowej w celu uniknięcia stosowania przepisów ustawy.
1b. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 1, 3 i 6, zmiany postanowień umownych nie mogą prowadzić do zmiany charakteru umowy lub umowy ramowej.
1c. W przypadkach, o których mowa w ust. 1 pkt 2 i 3, zamawiający, po dokonaniu zmiany umowy, zamieszcza w Biuletynie Zamówień Publicznych lub przekazuje Urzędowi Publikacji Unii Europejskiej ogłoszenie o zmianie umowy.
1d. Jeżeli umowa zawiera postanowienia przewidujące możliwość zmiany wynagrodzenia należnego wykonawcy z powodu okoliczności innych niż zmiana zakresu świadczenia wykonawcy, dopuszczalną wartość zmiany umowy, o której mowa w ust. 1 pkt 2 lit. c, pkt 3 lit. b i pkt 6, ustala się w oparciu o wartość zamówienia określoną pierwotnie, z uwzględnieniem zmian wynikających z tych postanowień.
1e. Zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli:
1) zmienia ogólny charakter umowy lub umowy ramowej, w stosunku do charakteru umowy lub umowy ramowej w pierwotnym brzmieniu;
2) nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności:
a) zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści,
b) zmiana narusza równowagę ekonomiczną umowy lub umowy ramowej na korzyść wykonawcy w sposób nieprzewidziany pierwotnie w umowie lub umowie ramowej,
c) zmiana znacznie rozszerza lub zmniejsza zakres świadczeń i zobowiązań wynikający z umowy lub umowy ramowej,
d) polega na zastąpieniu wykonawcy, któremu zamawiający udzielił zamówienia, nowym wykonawcą, w przypadkach innych niż wymienione w ust. 1 pkt 4.
Mając na uwadze stan faktyczny istotne znaczenie ma ust. 1 pkt 1, pkt 3, pkt 5 oraz ust. 1e powołanego wyżej przepisu.
W pierwszej kolejności oceniając stan faktyczny przez pryzmat art. 144 ust. 1 pkt 1 pzp należy stwierdzić, że w SIWZ oraz umowie zawartej z wykonawcą beneficjent określił sztywno termin wykonania umowy na [...]r. Niezasadne są twierdzenia skarżącego, że w wymienionych dokumentach wskazywał na możliwość przedłużenia terminu, co było wiadome wykonawcy oraz innym podmiotom, które mogły zgłosić swój udział w postępowaniu. W punkcie 4. SIWZ (k. 559 akt administracyjnych) jednoznacznie zamawiający określił [...] r. jako termin realizacji zamówienia opatrując go zastrzeżeniem, iż jest to termin wymagany.
W ogłoszeniu o zamówieniu skarżące miasto w sposób ogólny wskazało na możliwość dokonania zmian postanowień zawartej umowy w sposób przewidziany art. 144 pzp. Niemniej jednak taki zapis nie odpowiada regulacji art. 144 ust. 1 pkt 1 pzp. Przede wszystkim bowiem zmiana umowy musi zostać przewidziana w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia w postaci jednoznacznych postanowień umownych, które określają ich zakres, w szczególności możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia wykonawcy i charakter oraz warunki wprowadzenia zmian. Oznacza to, że dla możliwości zmiany umowy nie jest wystarczające ogólne odwołanie się do regulacji art. 144 pzp, lecz niezbędne pozostaje wskazanie jednoznacznych postanowień umownych wyznaczających zakres zmian. Skarżące miasto skorzystało z takiej możliwości, jednak wyłącznie w odniesieniu do dwóch przypadków - zmian w budżecie oraz przedłużenia uzgodnień z dostawcą energii. Z tak sformułowanego zapisu w ogłoszeniu o przetargu dla potencjalnych wykonawców płynął jednoznaczny wniosek – sztywno określony termin wykonania umowy może zostać przesunięty wyłącznie w tych dwóch przypadkach. Oceny tej nie zmienia dodanie stwierdzenia, że przedłużenie terminu nastąpić może na warunkach określonych w art. 144 pzp. Brak bowiem jednoznacznych postanowień umownych, które określają zakres zmian umowy poza dwoma opisanymi wyżej przyczynami – zmiany w budżecie i przedłużenia uzgodnień z dostawcą energii.
Sąd nie podziela twierdzeń strony, że na etapie sporządzania ogłoszenia o zamówieniu niemożliwym było przewidzenie wszystkich tych okoliczności, które później stały się podstawą do przedłużenia terminu realizacji umowy. Dopuszczenie bowiem zmiany terminu realizacji umowy wskutek konieczności wykonania dodatkowych robót lub zmiany technologii wykonywania prac spowodowanej stanem technicznym budynku spełniłoby warunki z art. 144 ust. 1 pkt 1 pzp. Tymczasem ogłoszenie o przetargu ani SIWZ takiej możliwości nie przewidziały, z przyczyn już wyżej przedstawionych.
Odpowiedzieć należy zatem na pytanie, czy spełnione zostały przesłanki zmiany umowy określone w art. 144 ust. 1 pkt 3 pzp, a mianowicie, czy konieczność zmiany umowy lub umowy ramowej spowodowana była okolicznościami, których zamawiający, działając z należytą starannością, nie mógł przewidzieć, a wartość zmiany nie przekraczała 50% wartości zamówienia określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej. Nie było przedmiotem sporu, ze wartość zmian nie przekroczyła 50% wartości określonej pierwotnie w umowie lub umowie ramowej, zatem ta przesłanka spełniona została.
Odnosząc się jednak do pierwszej z przedstawionych wyżej przesłanek uzasadniającej zmianę umowy mimo zakazu wynikającego z art. 144 ust. 1 pzp, Sąd miał na uwadze charakter obiektu poddawanego renowacji oraz fakt, że inwestorem było miasto, na terenie którego obiekt był posadowiony.
Nie ulegało wątpliwości Sądu, że organ w sposób należyty zbadał powyższe okoliczności, a przede wszystkim to, że beneficjent nie dołożył należytej staranności pozwalającej przewidzieć okoliczności, które spowodowały konieczność wykonania dodatkowych prac, czy też zmianę techniki ich wykonania. Przedłużenie terminu wykonania umowy dokonane na mocy pierwszego z aneksów spowodowane było tym, że w trakcie prowadzonych robót ujawniła się konieczność zmiany techniki ich wykonania. Powodów tego stanu było kilka, m.in. odkrycie, że strop, który miał być drewniany, okazał się żelbetowy, że schody były związane ze ścianami w sposób inny niż zakładano na podstawie dokumentacji budynku, że ujawniono zmiany konstrukcyjne obiektu, nadto po odkopaniu fundamentów odkryto urządzenia służące korzystaniu z [...], które to nie były ujawnione w dostępnej dokumentacji.
Dość powiedzieć, że ów strop, który okazał się żelbetowy, a nie drewniany, dzielił dwie najwyższe kondygnacje obiektu. Skarżąca nie przedstawiła żadnych okoliczności, które świadczyłyby o tym, że niemożliwe były jego wcześniejsze oględziny. Co więcej już we wniosku o dofinansowanie realizacji projektu (k. 578 – 580 akt administracyjnych) beneficjent przedstawił stan budynku, opisał, że ściany są wykonane z cegły, która jest w dobrym stanie, jedynie na niższych kondygnacjach zawilgocona. Nadto przedstawił w tym wniosku konstrukcję klatek schodowych oraz wskazał opis stropów jako stropy żelbetowe na niższych kondygnacjach oraz drewniane na ostatniej kondygnacji. Trudno zatem dociec przyczyn, dla których beneficjent był w stanie opisać stan otynkowanych murów, a nie mógł ujawnić z czego wykonano strop pomiędzy najwyższymi kondygnacjami. Widać, że w tym zakresie nie podjął żadnych działań, by tą okoliczność wyjaśnić na etapie składania wniosku o dofinansowanie, a później na etapie wyłonienia wykonawcy, skoro w SIWZ powielił twierdzenie o drewnianym stropie. Jeżeli był w stanie wykonać prace odkrywające budulec ścian (ściany bowiem były otynkowane z obu stron), to nie było żadnych przeszkód, by stosowne ustalenia poczynić co do stropu i konstrukcji schodów. Beneficjent nie wykazał, by te prace podjął, ani też nie wskazał przyczyn, dla których podjął prace na ścianach obiektu, a zaniechał ich w odniesieniu do elementów konstrukcyjnych.
Nie sposób zatem podważyć stanowiska organu co do tego, że beneficjent nie dołożył należytej staranności przy ustalaniu stanu obiektu.
Nie może beneficjenta usprawiedliwiać ta okoliczność, że zdecydował się na wyłonienie wykonawcy, który nie tylko wykona powierzone mu roboty budowlane, ale najpierw je zaprojektuje. Owszem, przepis art. 31 pzp pozwala w takim przypadku na posłużenie się programem funkcjonalno-użytkowym dla opisu przedmiotu zamówienia. Nie oznacza to jednak, że beneficjent może rozpocząć proces wyboru wykonawcy bez jakiegokolwiek rozeznania w stanie technicznym obiektu; tym bardziej, jeżeli jest to obiekt będący w jego władaniu, którego historię zna.
Co więcej, zwrócić należy uwagę na regulację rozporządzenia Ministra Infrastruktury z 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno-użytkowego (Dz. U. z 2013 r., poz. 1129 – dalej jako rozporządzenie w sprawie programu). W § 19 rozporządzenia w sprawie programu wskazano, że część informacyjna programu funkcjonalno-użytkowego obejmuje inne posiadane informacje i dokumenty niezbędne do zaprojektowania robót budowlanych, w szczególności inwentaryzację lub dokumentację obiektów budowlanych, jeżeli podlegają one przebudowie, odbudowie, rozbudowie, nadbudowie, rozbiórkom lub remontom w zakresie architektury, konstrukcji, instalacji i urządzeń technologicznych, a także wskazania zamawiającego dotyczące zachowania urządzeń naziemnych i podziemnych oraz obiektów przewidzianych do rozbiórki i ewentualne uwarunkowania tych rozbiórek.
Jeżeli zatem skarżący dysponował dokumentacją techniczną obiektu z czasów jego budowy i jednocześnie wiedział o odbudowie budynku po pożarze i zniszczeniach wojennych, to winien podjąć działania zmierzające do weryfikacji posiadanej dokumentacji. Z twierdzeń skarżącego zawartych w złożonych przez niego pismach w toku kontroli, postępowania administracyjnego i sądowoadministracyjnego nie wynika, jakoby zweryfikował posiadane dane. To zaś świadczy o braku należytej staranności pozwalającej przewidzieć konieczność wykonania dodatkowych robót. Słuszny zatem jest zarzut organu pod adresem skarżącego, że nie może jego zaniechania usprawiedliwiać zorganizowanie prac w trybie zaprojektuj i wykonaj.
Trudno również usprawiedliwiać beneficjenta, który nie przewidział, że budynek dawnego [...] posiada urządzenia służące jego zaopatrywaniu w wodę i energię elektryczną, które zostały ujawnione dopiero po odkryciu fundamentów. Słusznie zatem organ stwierdził, że beneficjentem jest miasto, które w swoim zasobie posiada niewątpliwie wiele budynków starych, w których rozwiązania konstrukcyjne nie zawsze odpowiadają posiadanej dokumentacji. Jeszcze raz należy podkreślić, że celem art. 31 pzp dotyczącym programu funkcjonalno-użytkowego nie jest zwolnienie zamawiającego z obowiązku poznania istotnych szczegółów dotyczących obiektu. To on bowiem decyduje o czasie, jaki zamierza przeznaczyć na realizację inwestycji oraz środkach finansowych na ten cel. Co więcej miasto przecież dysponuje środkami publicznymi.
Jeżeli jednak beneficjent nie chciał prowadzić takich ustaleń, to winien zawrzeć w ogłoszeniu o przetargu i SIWZ zastrzeżenie, o którym mowa w art. 144 ust. 1 pkt 1 pzp. Potencjalni wykonawcy, którzy chcieliby zrealizować zadanie mieliby pewien bufor bezpieczeństwa pozwalający na przedłużenie terminu wykonania umowy z przyczyn ujawnionych w trakcie prowadzenia prac. Słusznie organ uznał, że skarżący takiej możliwości nie przewidział, co niewątpliwie mogło wpłynąć na krąg przedsiębiorców zainteresowanych realizacją inwestycji. Jest to istotne tym bardziej, że wprowadzono dwa kryteria wyboru oferty – cenę, której przyznano znaczenie 40, oraz okres gwarancji, któremu przyznano 60. Cena nie była zatem jedynym kryterium wyboru oferty, co więcej nie miała znaczenia przesądzającego.
Przedstawione wyżej rozważania dotyczące art. 144 ust. 1 pkt 1 i 3 pzp odnieść należy do aneksu nr [...]. Jego zawarcie było spowodowane przeprowadzeniem prac podwyższających standard użytkowania obiektu, a nie było konieczne do realizacji zadania. Jedyne prace konieczne do wykonania dotyczyły stronami bezsporna, dodatkowo organ podnosił, że konieczność zmiany pokrycia dachowego wynikająca z uregulowań miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego musiała być skarżącemu wiadoma i możliwa do przewidzenia. Z tym stwierdzeniem Sąd się zgadza, albowiem skarżący winien zdawać sobie sprawę z ograniczeń wynikających z miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego.
Podobnie te zmiany, które miały na celu podwyższenie wartości użytkowej obiektu trudno rozpatrywać w kategoriach zmian trudnych do przewidzenia; ich wykonanie było następstwem wyboru określonych rozwiązań estetycznych już na etapie wykonania, przy czym ich dokonanie nie było warunkiem wykonania zadania. Owszem mogły wpłynąć na komfort korzystania z obiektu, jednakże ich wykonanie również doprowadziło do przesunięcia terminu realizacji o 44 dni. Ocena tej zmiany w kontekście jej istotności, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z ust. 1e pzp zostanie przedstawiona w dalszej części uzasadnienia. W tym miejscu dość powiedzieć, że przedłużenie umowy aneksem nr [...] nie było usprawiedliwione art. 144 ust. 1 pkt 1 ani 3 pzp.
Oceniając zawarcie aneksu nr [...], które było spowodowane koniecznością zamontowania klapy oddymiającej, Sąd zajął następujące stanowisko.
Przede wszystkim wskazać należy na braki w uzasadnieniu decyzji w zakresie wyjaśnienia przyczyn, dla których organ stwierdził, że skarżący winien przewidzieć konieczność wykonania klapy oddymiającej. Organ postawił taką tezę, jednak nie sposób dociec jej podstaw. W tym zakresie zasadny jest zarzut skargi dotyczący braków w uzasadnieniu rozstrzygnięcia. Uchybienie to jednak nie ma wpływu na prawidłowość zajętego stanowiska, albowiem w ocenie Sądu jest ono słuszne. Z tego względu, że podstawą uchylenia decyzji może być tylko takie naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na treść wydanej decyzji Sąd nie uznał za zasadne wydania orzeczenia kasatoryjnego. Odnośnie pozostałych zarzutów procesowych postawionych w skardze Sąd przedstawi swoje rozstrzygnięcie w dalszej części uzasadnienia. W tym miejscu jednak, dla przejrzystości rozważań powrócić należy do kwestii klapy oddymiającej.
Inwestor przystępując do realizacji przedsięwzięcia winien zdawać sobie sprawę z ciążących na nim obowiązków wynikających z art. 56 Prawa budowlanego. Zgodnie z tym przepisem inwestor, w stosunku do którego nałożono obowiązek uzyskania pozwolenia na użytkowanie obiektu budowlanego, jest obowiązany zawiadomić, zgodnie z właściwością wynikającą z przepisów szczególnych, organy Państwowej Straży Pożarnej o zakończeniu budowy obiektu budowlanego i zamiarze przystąpienia do jego użytkowania. Organy zajmują stanowisko w sprawie zgodności wykonania obiektu budowlanego z projektem budowlanym. Nadto art. 26 ustawy z dnia 26 sierpnia 1994 r. o Państwowej Straży Pożarnej, stanowi, że komendant powiatowy (miejski) Państwowej Straży Pożarnej, w razie stwierdzenia naruszenia przepisów przeciwpożarowych, uprawniony jest w drodze decyzji administracyjnej do:
1) nakazania usunięcia stwierdzonych uchybień w ustalonym terminie;
2) wstrzymania robót (prac), zakazania używania maszyn, urządzeń lub środków transportowych oraz eksploatacji pomieszczeń, obiektów lub ich części, jeżeli stwierdzone uchybienia mogą powodować zagrożenie życia ludzi lub bezpośrednie niebezpieczeństwo powstania pożaru.
W ocenie Sądu zatwierdzenie projektu budowlanego i jego wcześniejsze uzgodnienie z rzeczoznawcą do spraw przeciwpożarowych nie wyłącza uprawnień komendanta jednostki Straży Pożarnej wynikających z powołanych przepisów. A skoro tak, to możliwa jest sytuacja, w której komendant ten nie wyrazi zgody na użytkowanie obiektu, bądź nakaże usunięcie naruszeń w ustalonym terminie nawet, jeżeli projekt budowlany podlegał wcześniejszemu uzgodnieniu z rzeczoznawcą do spraw ppoż. W każdym przypadku inwestycji jak ta rozpatrywana w niniejszej sprawie inwestor musi mieć na względzie sytuacje wynikające z powołanych przepisów.
Nasuwają się dwa istotne spostrzeżenia:
Po pierwsze, skarżące miasto winno przewidzieć te sytuacje na etapie ogłoszenia o zamówieniu i w SIWZ jako mogące stanowić podstawę do zmiany umowy, o której mowa w art. 144 ust. 1 pkt 1 pzp. Nie są to bowiem okoliczności niespodziewane, lecz wynikające z powszechnie obowiązujących aktów prawnych. Skoro skarżący był w stanie przewidzieć przedłużający się czas uzgodnień z dostawcą energii, to tym bardziej winien przewidzieć powszechnie znany obowiązek. Nie zwalnia go z tego obowiązku wcześniejsze uzgodnienie projektu z rzeczoznawcą do spraw ppoż.
Po drugie, beneficjent podejmując się montażu klapy oddymiającej nie miał ku temu żadnych podstaw prawnych. Jak sam przyznał działał w oparciu o notatkę ze spotkania, bowiem nie zostało wydane władcze rozstrzygnięcie zobowiązujące do zamontowania klapy oddymiającej. Montażu klapy nie wymagał też zatwierdzony projekt budowlany.
Należy wreszcie zbadać zgodność z prawem zaskarżonej decyzji przez pryzmat istotności zmian, czyli przesłanki dopuszczalności zmiany umowy wynikającej z art. 144 ust. 1 pkt 5 w zw. z ust. 1e pzp. W niniejszej sprawie należy zwrócić uwagę na art. 144 ust. ust. 1e pkt 2 lit. a pzp, zgodnie z którym zmianę postanowień zawartych w umowie lub umowie ramowej uznaje się za istotną, jeżeli nie zmienia ogólnego charakteru umowy lub umowy ramowej i zachodzi co najmniej jedna z następujących okoliczności: zmiana wprowadza warunki, które, gdyby były postawione w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści.
Pozostałe przesłanki wymienione w lit. b). – d). nie mają zastosowania w sprawie.
Badając dopuszczalność zawarcia aneksów nr [...], [...] i [...] przez pryzmat powołanego wyżej przepisu organ doszedł do przekonania, że przesunięcie terminu wykonania umowy o łączny okres 5 miesięcy stanowi istotną zmianę umowy. Przy czym, wbrew stanowisku skarżącego wyrażanego w toku postępowania, organ zakwestionował wszystkie aneksy przedłużające termin realizacji prac.
Skarżący zaś stanął na stanowisku, że nie każda zmiana terminu wykonania umowy ma charakter istotny oraz, że w czasie oczekiwania na specjalistyczny sprzęt (aneks nr [...]) oraz na dostawę klapy oddymiającej (aneks nr [...]), żadne prace nie były prowadzone. Przesunięcie terminu nie wynikało z faktu niewywiązywania się przez wykonawcę z harmonogramu prac, opieszałości przy ich wykonywaniu, lecz z przyczyn obiektywnych, niemożliwych do przewidzenia w czasie ogłoszenia o zamówieniu.
W sporze tym rację należy przyznać organowi.
Sąd podziela poglądy wyrażane w orzecznictwie sądów administracyjnych, które stanęły na stanowisku, że zmianę umowy należy badać również w kontekście naruszenia zasad określony w art. 7 ust. 1 i 2 pzp. Zgodnie z tym przepisem zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Czynności związane z przygotowaniem oraz przeprowadzeniem postępowania o udzielenie zamówienia wykonują osoby zapewniające bezstronność i obiektywizm. Do stwierdzenia naruszenia zasad określonych w tym przepisie nie jest konieczne, ani nawet potrzebne wykazanie, że do naruszenia konkurencyjności faktycznie doszło. Termin realizacji zamówienia jest niewątpliwie jednym z warunków, które mają mieć wpływ na podjęcie decyzji przez wykonawcę o chęci wzięcia udziału w postępowaniu i realizacji inwestycji.
Ustalony przez skarżące miasto w okolicznościach rozpoznawanej sprawy sztywno termin realizacji zamówienia mógł być zbyt krótki, przez co potencjalni wykonawcy nie złożyli ofert, gdyż nie mieli możliwości realizacji przedmiotu zamówienia w terminie wskazanym przez zmawiającego. Być może też wykonawcy ci mając na uwadze wiek obiektu poddanego renowacji zdawali sobie sprawę, że wykonanie wszystkich prac, z uwzględnieniem trudności w ich realizacji, było niemożliwe w tak krótkim terminie. Wydłużenie terminu realizacji zamówienia aż o pięć miesięcy, niewątpliwie stanowiło zmianę istotną w rozumieniu powołanego wyżej przepisu. Słuszne zatem było stwierdzenie organu, że nastąpiła zmiana takich warunków, które gdyby były postawione od początku w postępowaniu o udzielenie zamówienia, to w tym postępowaniu wzięliby lub mogliby wziąć udział inni wykonawcy lub przyjęto by oferty innej treści. Jak już wskazano wyżej wystarczające do formułowania wniosku o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji jest samo ryzyko ograniczenia stosowania wskazanych zasad w prowadzonym postępowaniu, poprzez zniechęcenie potencjalnych wykonawców do udziału w nim (tak Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 24 lutego 2021 r., sygn. akt I GSK 1773/20).
Oceny powyższej nie zmienia i ta okoliczność powoływana przez skarżącego, że w czasie oczekiwania na specjalistyczny sprzęt i dostawę klapy oddymiającej prace nie były prowadzone. Niemniej jednak każdy z wykonawców stanąłby przed podobnym problemem zorganizowania sprzętu i zamówienia klapy oddymiającej, o ile konieczność jej montażu miałaby podstawę faktyczną i prawną. W ogłoszeniu o przetargu, SIWZ oraz zawartej między stronami umowie sztywno określono termin jej wykonania wyjąwszy omówione już wcześniej dwa przypadki uzasadniające przesunięcie terminu realizacji umowy. Z obowiązku dotrzymania terminu realizacji nie zwalniały takie okoliczności jak oczekiwanie na specjalistyczny sprzęt ani na dostawę urządzenia. Z tego względu nie sposób przyjąć, by przestój w pracach, o ile rzeczywiście prace były wstrzymane, stanowiłby okoliczność zwalniającą z obowiązku dotrzymania terminu realizacji robót. Jeżeli zatem sztywno określony termin wykonania zadania zostaje następnie przedłużony o pięć miesięcy, to takie zachowanie stanowi istotną zmianę postanowień umowy. Zmiany te nie były zatem błahe.
Przechodząc do zarzutów procesowych skargi przypomnieć należy, że dotyczyły one przede wszystkim braków w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji. Zarzuty te są jednak zasadne jedynie w części. Organ przedstawił stan faktyczny sprawy, przebieg postępowania, stanowiska stron, wyczerpująco wskazał podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz dokonał prawidłowej subsumcji ustalonego stanu faktycznego do prawidłowo zinterpretowanej normy prawnej. Prawidłowo organ wywiódł, że doszło do naruszenia przepisów pzp w sposób szczegółowo opisany w uzasadnieniu decyzji. Podał, że naruszenie to uzasadniało dokonanie korekty płatności w trybie ustawy o finansach publicznych. Jedyne uchybienie dotyczące uzasadnienia decyzji zostało wyżej przedstawione przez Sąd i omówione, zatem nie ma potrzeby ponownego przytaczania już raz zaprezentowanej argumentacji.
Prawidłowe jest również stanowisko organu co do tego, że wynik postępowania prowadzonego wobec Prezydenta skarżącego miasta przez Rzecznika Dyscypliny Finansów Publicznych nie ma bezpośredniego przełożenia na wynik niniejszej sprawy. Organ nie był związany tamtym rozstrzygnięciem. Poddał je ocenie wskazując prawidłowo, że było ono prowadzone wobec osoby Prezydenta, a podejmowane przez niego decyzje były oceniane przez pryzmat innych przepisów niż te, które stanowiły podstawę rozstrzygnięcia w niniejszej sprawie. Uznanie przez Rzecznika braku podstaw do prowadzenia postępowania nie jest jednoznaczne z brakiem podstaw do żądania zwrotu części środków, skoro zostało prawidłowo ustalone naruszenie prawa skutkujące powstaniem potencjalnej szkody w budżecie Unii Europejskiej.
Odnosząc się wreszcie do wartości korekty, w ocenie Sądu stanowisko organu również jest prawidłowe. Nie ulegało wątpliwości Sądu, że środki wydatkowane z naruszeniem procedur podlegają zwrotowi, o czym stanowi art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Procedurami, które skarżący naruszył są postanowienia umowy o dofinansowanie dotyczące racjonalnego wykorzystania środków oraz przepisy pzp, według których prowadzone było postępowanie zmierzające do wyłonienia wykonawcy zadania. Poszczególne naruszenia zostały szczegółowo wyżej omówione.
Obliczając wysokość korekty organ powołał przepisy rozporządzenia Ministra Rozwoju w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (ówcześnie obowiązujący t. j. Dz. U. z 2018 r., poz. 917, dalej jako rozporządzenie w sprawie korekt). W myśl § 5 ust. 1 rozporządzenia w sprawie korekt, w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty lub wniosku o udział w postępowaniu udzielenie zamówienia obniżenie wartości korekty finansowej lub obniżenie wartości pomniejszenia oblicza się według wzorów. W odniesieniu do nieprawidłowości będących przedmiotem niniejszej decyzji organ stwierdził, że nie może oszacować skutków finansowych powstałej szkody dlatego w sprawie zastosował § 3 ust. 2 rozporządzenia w sprawie korekt, zgodnie z którym charakter i wagę nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców, przejrzystości i niedyskryminacji.
Zgodnie z Załącznikiem do rozporządzenia w sprawie korekt, pozycją nr 28 tabeli "Niedozwolona zmiana postanowień zawartej umowy w sprawie zamówienia lub umowy koncesji" dla stwierdzonych w toku kontroli IZ RPO WSL nieprawidłowości przewidziano stawkę procentową korekty wynoszącą 100% wartości dodatkowej zamówienia wynikającej ze zmiany umowy zwiększone o 25% wartości ostatecznego zakresu świadczenia. W przypadku pozycji nr 28 tabeli, ustawodawca nie przewidział dalszej możliwości obniżenia wysokości korekty finansowej. Biorąc pod uwagę powyższe postanowienia rozporządzenia organ nałożył korektę finansową w wysokości 25%.
W ocenie Sądu stanowisko to jest prawidłowe. Należy bowiem mieć na uwadze, że wystąpienie nieprawidłowości skutkujące koniecznością nałożenia korekty ma postać nie tylko szkody rzeczywistej, lecz również potencjalnej. Nie sposób podzielić stanowiska skarżącego, że w stanie faktycznym sprawy koniecznym było ustalenie strat finansowych powstałych w wyniku naruszeń. Należy mieć na względzie, że poprzez wadliwe ukształtowanie i przeprowadzenie zamówienia z naruszeniem przepisów pzp miasto zamknęło drogę do uzyskania zamówienia potencjalnym wykonawcom. Doprowadziło bowiem do sytuacji, w której sztywno określony termin realizacji zamówienia okazał się niemożliwy do dotrzymania. To właśnie brak możliwości oszacowania szkody doprowadził do zastosowania omówionego wyżej przepisu rozporządzenia w sprawie korekt.
Mając na uwadze powyższe Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie
art. 151 ppsa.