Pełny tekst orzeczenia III OSK 1290/21

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Olga Żurawska-Matusiak Sędziowie Sędzia NSA Rafał Stasikowski (spr.) Sędzia NSA Teresa Zyglewska po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej M. P. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 29 listopada 2018 r., sygn. akt II SA/Wa 1249/18 w sprawie ze skargi M. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie z dnia 25 maja 2018 r., KOC/3126/Pi/18 w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej oddala skargę kasacyjną.

UZASADNIENIE

Wyrokiem z 29 listopada 2018 r., sygn. akt II SA/Wa 1249/18, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę M. P. na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Warszawie z 25 maja 2018 r., nr KOC/3126/Pi/18, w przedmiocie odmowy udostępnienia informacji publicznej.

Wyrok zapadł w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 20 lutego 2018 r. skarżący wystąpił do Prezydenta m. st. Warszawy

o udostępnienie, w trybie ustawy z 6 września 2001 r. o dostępie do informacji publicznej (t.j. Dz. U. z 2016 r., poz. 1764 ze zm.; zwanej dalej "u.d.i.p.") umowy (umów), na podstawie których prowadzono z Politechniką Warszawską współpracę nad Warszawskim Indeksem Powietrza.

W dniu 2 marca 2018 r. Prezydent m. st. Warszawy przesłał wnioskodawcy kopię umowy m. st. Warszawy z Politechniką Warszawską z 21 grudnia 2016 r. (zawartej w trybie zamówienia z wolnej ręki na podstawie art. 67 ust. 1 pkt 1 a ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych, Dz.U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.; dalej zwanej "p.z.p." lub "Prawo zamówień publicznych") na opracowanie i wdrożenie Warszawskiego Indeksu Powietrza oraz systemu informacyjno-analitycznego jakości powietrza (wraz z załącznikami nr 2 - wzór protokołu zdawczo-odbiorczego, nr 3 - wzór oświadczenia o zapoznaniu się z przepisami dotyczącymi przetwarzania i ochrony danych osobowych, nr 4 - potwierdzenie wniesienia zabezpieczenia należnego wykonania umowy).

Decyzją z 24 kwietnia 2018 r., na podstawie art. 5 ust. 2 i art. 16 ust. 1 u.d.i.p., Prezydent m.st. Warszawy odmówił wnioskodawcy udostępnienia załącznika nr 1 do ww. umowy (tj. oferty wykonawcy). W uzasadnieniu podał, że w myśl art. 5 ust. 2 u.d.i.p. prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na prywatność osoby lub tajemnicę przedsiębiorcy. Przepis art. 11 ust. 4 ustawy z 16 kwietnia 1993 r. o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (Dz. U. z 2018 r., poz. 419; zwanej dalej "u.z.n.k."), mający posiłkowo zastosowanie w tej sprawie (ustawa o dostępie do informacji publicznej nie definiuje tego pojęcia), stanowi, że przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. Prezydent dodał, że oferta wykonawcy zawiera "szereg informacji" (danych technicznych, schematów dotyczących organizacji repozytorium danych pomiarów jakości powietrza i systemu informacyjnego), stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy (przedsiębiorstwa), których ujawnienie nie jest dopuszczalne. Zgodnie z § 17 ust. 7 umowy o opracowanie i wdrożenie Warszawskiego Indeksu Powietrza, ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy, udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej nie będą podlegały informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą.

Decyzją z 25 maja 2018 r., na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2016 r. poz. 23 ze zm.; zwanej dalej "k.p.a."), Samorządowe Kolegium Odwoławcze w Warszawie, po rozpoznaniu odwołania skarżącego, utrzymało w mocy decyzję Prezydenta m. st. Warszawy z 24 kwietnia 2018 r. Organ odwoławczy stwierdził, że załącznik nr 1 do umowy "zawiera szereg informacji stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy". Są w niej zawarte informacje techniczne, koncepcje systemu informacyjnego, liczne schematy (...). Dlatego też m. st. Warszawa oraz Politechnika Warszawska podjęły działanie w celu zachowania ich poufności, zobowiązując się w § 17 ust. 7 umowy do nieujawniania osobom trzecim załącznika nr 1 do umowy.

Skargę na powyższą decyzję do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie wniósł skarżący. Jego zdaniem zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem art. 139 ust. 3 p.z.p. Umowa między m. st. Warszawa a Politechniką Warszawską została zawarta w tzw. trybie z wolnej ręki, a więc stosownie do art. 139 ust. 3 p.z.p. stanowi informację publiczną, która podlega udostępnieniu na podstawie art. 6 ust. 1 pkt 5 u.d.i.p. Skarżący zarzucił ponadto naruszenie art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. przez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że oferta wykonawcy zawierającego umowę z podmiotem dysponującym środkami publicznymi może stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa (przedsiębiorcy). W skardze postawiono również zarzuty naruszenia art. 16 ust. 1 u.d.i.p. przez jego nieuzasadnione zastosowanie oraz art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. przez "zaniechanie samodzielnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego", ograniczenie się do powtórzenia uzasadnienia organu pierwszej instancji i w konsekwencji nieprawidłowe uzasadnienie decyzji.

W odpowiedzi na skargę Kolegium wniosło o jej oddalenie.

Oddalając skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że według art. 139 ust 3 p.z.p. umowy (o zamówienia publiczne) są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Nie ma zatem żadnych podstaw do stwierdzenia, że art. 139 ust. 3 tej ustawy poszerza zakres dostępu do informacji publicznej określony w ustawie o dostępie do informacji publicznej. W art. 5 ust. 2 u.d.i.p. zawarto zasadę ograniczenia prawa do informacji publicznej ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy. Zatem należy przyjąć, że w stosunku do umów dotyczących zamówień publicznych również stosuje się przepis art. 5 ust. 2 tej ustawy, który uprawnia do ograniczenia ich jawności. Tym samym sformułowana w art. 139 p.z.p zasada jawności umów, których przedmiotem jest dysponowania środkami publicznymi, nie jest absolutna.

W ocenie Sądu pierwszej instancji nie są również uzasadnione pozostałe zarzuty skargi. Przepis art. 5 ust. 2 u.d.i.p., będący podstawą materialnoprawną zaskarżonej decyzji, stanowi, że prawo do informacji publicznej podlega ograniczeniu ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy. W myśl art. 11 ust. 4 u.z.n.k. przez tajemnicę przedsiębiorstwa rozumie się nieujawnione do wiadomości publicznej informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, co do których przedsiębiorca podjął niezbędne działania w celu zachowania ich poufności. W orzecznictwie sądowym przyjmuje się, że dla skutecznego ograniczenia dostępu do informacji publicznej z uwagi na zaistnienie tajemnicy przedsiębiorcy, nie jest wystarczające jedynie oświadczenie przedsiębiorcy, że informacje stanowią dla niego wartość gospodarczą. Aby takie zastrzeżenie było skuteczne, konieczne jest dokładne wyjaśnienie, dlaczego konkretne, żądane informacje posiadają określoną wartość gospodarczą i w czym się ona wyraża. Powinno być ono przedstawione przez organ odmawiający udostępnienia informacji publicznej w uzasadnieniu decyzji odmownej. Zdaniem tego Sądu w zaskarżonej decyzji organ odwoławczy, po dokonaniu analizy akt sprawy, podzielił zapatrywanie organu pierwszej instancji, że załącznik nr 1 do umowy na opracowanie i wdrożenie Warszawskiego Indeksu Powietrza zawiera "szereg informacji" stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. Organ pierwszej instancji wyjaśnił, że są w niej zawarte informacje techniczne, koncepcje Systemu Informacyjnego, organizacja Repozytorium Danych Pomiarów Jakości Powietrza oraz liczne schematy, zaś ujawnienie tych informacji spowodowałaby utratę ich poufnego charakteru, a osoba, która weszłaby w ich posiadanie mogłaby wykorzystać te informacje do prowadzenia własnej, konkurencyjnej działalności gospodarczej na rynku.

Sąd zgodził się ze skarżącym, że uzasadnienie decyzji odmawiającej na podstawie art. 5 ust. 2 u.d.i.p. udostępnienia informacji z uwagi na tajemnicę przedsiębiorcy, powinno zawierać argumentację na okoliczność spełnienia w sprawie tzw. przesłanek materialnych tej odmowy. Sąd, po zapoznaniu się ze spornym załącznikiem, stwierdził jednak, że w rozpoznawanej sprawie nie można przyjąć, ze organ odwoławczy nie dokonał merytorycznej oceny zawartości dokumentu w kontekście "wartości" uzasadniających objecie zawartych w załączniku informacji ochroną z art. 5 ust. 2 ustawy. Z uwagi na "charakter" i "rodzaj" informacji, uzasadnienie w tym zakresie, sprowadzające do stwierdzenia, że chodzi w tym wypadku o informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa mające wartość gospodarczą, jest wystarczające. Nie było także podstaw do udostępnienia niektórych tylko informacji zawartych w załączniku - ofercie wykonawcy. Sąd pierwszej instancji dodał, że § 17 ust. 7 umowy z 21 grudnia 2016 r. wynika, że przedsiębiorca "podjął działania" w rozumieniu art. 11 ust. 4 u.z.n.k. w celu zachowania poufności załącznika nr 1 do umowy. W umowie postanowiono, że ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy udostępnieniu w trybie ustawy o dostępie do informacji publicznej nie będą podlegały informacje zawarte w załączniku nr 1 do umowy, stanowiące informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne posiadające wartość gospodarczą.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie stwierdził, że Samorządowemu Kolegium Odwoławczemu w Warszawie nie można zarzucić wskazanych w skardze naruszeń prawa tj. art. 139 ust. 3 p.z.p., art. 5 ust. 2 w zw. z art. 16 ust. 1 u.d.i.p., art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 i art. 107 § 3 k.p.a. Sąd ten, kontrolując zaskarżoną decyzję w zakresie wykraczającym poza granice wyznaczone zarzutami skargi, stwierdził, że nie ma też podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji lub stwierdzenia jej nieważności, które byłby zobowiązany uwzględnić z urzędu. Biorąc powyższe pod uwagę, na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 329; zwanej dalej "p.p.s.a."), Sąd pierwszej instancji oddalił skargę.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł skarżący reprezentowany przez radcę prawnego, zaskarżając wyrok w całości. Wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i rozpoznanie skargi poprzez uchylenie decyzji organu obu instancji, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd pierwszej instancji. Nadto wniósł o rozpoznanie skargi kasacyjnej na rozprawie oraz o zasądzenie kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie:

1) prawa materialnego, a to: art. 139 ust. 3 p.z.p. w zw. z art. 67 ust. 1 pkt 1a p.z.p. - poprzez ich błędną wykładnię, polegającą na przyjęciu, iż dopuszczalna jest odmowa udostępnienia informacji publicznej, którą stanowi treść umowy zawartej w trybie p.z.p., a w rezultacie ich niewłaściwe zastosowanie polegające na ich niezastosowaniu;

2) prawa materialnego, a to: art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w zw. z art. 11 ust. 4 u.z.n.k. - poprzez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, iż określająca przedmiot umowy oferta wykonawcy zawierającego umowę z podmiotem dysponującym środkami publicznymi może en bloc stanowić tajemnicę przedsiębiorstwa, względnie przedsiębiorcy, a w rezultacie ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na uznaniu, iż nałożenie klauzuli tajemnicy przedsiębiorcy było uzasadnione;

3) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a to: art. 141 § 4 p.p.s.a. - poprzez sporządzenie uzasadnienia w sposób, który nie wyjaśnia w dostateczny sposób motywów wyroku;

4) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a to: art. 16 ust. 1 u.d.i.p. - poprzez jego zastosowanie w sytuacji, gdy brak było podstaw do odmowy udzielenie informacji publicznej;

5) przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a to art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. i art. 80 k.p.a. w zw. z art. 107 § 3 k.p.a. - poprzez zaaprobowanie przez WSA w Warszawie zaniechania przez SKO samodzielnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, poprzestanie na uznaniu tez i twierdzeń Prezydenta i Politechniki Warszawskiej za zasadne oraz sporządzenia uzasadnienia Decyzji SKO w sposób niewyjaśniający przyczyn, dla których SKO uznało, iż wnioskowana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorstwa, względnie przedsiębiorcy.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżący odniósł się do powyższych zarzutów. Wskazał, że w odniesieniu do umów zawieranych w trybie p.z.p. spełniona jest zarówno podmiotowa, jak i przedmiotowa przesłanka udostępniania informacji publicznej. Wprowadzanie unormowania zawartego w art. 139 ust. 3 p.z.p. jest zbędne, bowiem umowy zawierane w trybie p.z.p. podlegają, z ograniczeniami wynikającymi z u.d.i.p., udostępnieniu. Ustawodawca wprowadził jednak to unormowanie, a zatem, jeśli jest ustawodawcą racjonalnym, musiała istnieć ku temu przyczyna. Przyczyną tą jest wola ustawodawcy, wyrażona ogólnie w art. 8 ust. 1 p.z.p., zmierzająca do zapewnienia maksymalnej transparentności zamówień publicznych. Z tego to właśnie powodu ustawodawca zrezygnował z ograniczeń wynikających z art. 5 ust. 2 u.d.i.p. i postanowił, iż umowy zawierane na gruncie p.z.p. są jawne, zachowując przy tym procedurę określoną w u.d.i.p. Dodał, że sporny załącznik do umowy, którego udostępnienia domaga się skarżący, określa przedmiot umowy. W związku z tym, nawet gdyby uznać, iż jakieś fragmenty umowy mogłyby zostać utajnione z powołaniem się na tajemnicę przedsiębiorcy, względnie przedsiębiorstwa, to w żadnym razie nie może to dotyczyć essentialia negotii. W przeciwnym bowiem razie dostęp do pozostałej części treści umowy traci jakiekolwiek znaczenie.

Nadto zdaniem skarżącego WSA w Warszawie w uzasadnieniu w zasadzie powtórzył argumentację zawartą w Decyzji SKO. Stawia to pod znakiem zapytania fakt, czy jakakolwiek kontrola sądowoadministracyjna miała miejsce. Jego zdaniem organy obu instancji sporządziły uzasadnienia rażąco lakoniczne, co niezgodnie z prawem zaakceptował i powielił WSA w Warszawie.

Odpowiedzi na skargę kasacyjną nie wniesiono,

Zarządzeniem z 22 stycznia 2022 r. Przewodnicząca Wydziału III Izby Ogólnoadministracyjnej, w związku z art. 15zzs4 ust. 1 i 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (j.t.: Dz. U. z 2020 r., poz. 1842), zwróciła się do stron postępowania o udzielenie informacji czy wyrażają zgodę na rozpoznanie niniejszej sprawy na posiedzeniu niejawnym. W piśmie z 1 lutego 2022 r. SKO w Warszawie wyraziło zgodę na rozpoznanie skargi kasacyjnej na posiedzeniu niejawnym. Skarżący w piśmie z 18 lutego 2022 r. również taką zgodę wyraził.

W tej sytuacji sprawa została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania. W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., ani żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku. Wobec tego Naczelny Sąd Administracyjny przeszedł do zbadania zarzutów kasacyjnych.

Skarga kasacyjna nie zawiera uzasadnionych podstaw.

Zarzut pierwszy jest nieuzasadniony. Zgodnie z art. 139 ust. 3 ustawy - Prawo zamówień publicznych umowy (o zamówienia publiczne) są jawne i podlegają udostępnieniu na zasadach określonych w przepisach o dostępie do informacji publicznej. Wykładnia językowa tego przepisu prowadzi do trzech wniosków. Po pierwsze, proklamuje on zasadę jawności umów o zamówienia publiczne. Po drugie, udostępnianie umów następuje na zasadach określonych w u.d.i.p. Po trzecie, jawność umów o zamówienia publiczne nie jest absolutna i podlega ograniczeniom wynikającym z przepisów u.d.i.p.

W stosunku do umów o zamówienia publiczne stosuje się tym samym także przepis art. 5 ust. 2 u.d.i.p., a więc możliwe jest ograniczenie ich jawności ze względu na tajemnicę przedsiębiorcy (por. np. wyrok WSA w Krakowie z 25 lipca 2018 r., II SA/Kr 741/18). Nie ma zatem żadnych podstaw do twierdzenia, że art. 139 ust. 3 p.z.p. poszerza zakres dostępu do informacji publicznej określony w ustawie o dostępie do informacji publicznej.

Zarzut drugi jest nieuzasadniony. W podniesionym zarzucie autor skargi kasacyjnej zarzucił Sądowi pierwszej instancji błędną wykładnię przepisu art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji polegającą na przyjęciu, iż określająca przedmiot umowy oferta wykonawcy zawierającego umowę z podmiotem dysponującym środkami publicznymi może en bloc stanowić tajemnice przedsiębiorstwa względnie przedsiębiorcy, a w rezultacie ich niewłaściwe zastosowanie polegające na uznaniu, iż nałożenie klauzuli tajemnicy przedsiębiorcy było uzasadnione.

Na wstępie przypomnieć należy, że podnosząc zarzut naruszenia prawa materialnego przez jego błędną wykładnię wykazać należy, że sąd mylnie zrozumiał stosowany przepis prawa, natomiast uzasadniając zarzut niewłaściwego zastosowania przepisu prawa materialnego wykazać należy, że sąd stosując przepis popełnił błąd subsumcji, czyli że niewłaściwie uznał, iż stan faktyczny przyjęty w sprawie nie odpowiada stanowi faktycznemu zawartemu w hipotezie normy prawnej zawartej w przepisie prawa. W obu tych przypadkach autor skargi kasacyjnej wykazać musi, jak w jego ocenie powinien być rozumiany stosowany przepis prawa, czyli jaka powinna być jego prawidłowa wykładnia.

Zarzut ten w części dotyczącej błędnej wykładni nie może zostać uznany za zasadny. Autor skargi kasacyjnej nie podał na czym miałaby polegać błędna wykładnia tego przepisu, ani także nie powołał naruszonych przez Sąd pierwszej instancji dyrektyw interpretacyjnych. Z analizy zarzutu i uzasadnienia skargi kasacyjnej wyprowadzić można wniosek, iż kwestionuje on pojęcie tajemnicy przedsiębiorcy. Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego w odniesieniu do tak sformułowanej przesłanki nie jest uprawnione stawianie zarzutu błędnej wykładni. Ustawodawca w tym zakresie posłużył się klauzulą generalną, bo taki charakter ma użyty w tekście przepisu zwrot "tajemnica przedsiębiorcy". Cechą klauzul generalnych jest to, że stanowią one skierowany do stosującego prawo nakaz dokonania oceny określonych stanów, wskazując kryteria takiej oceny. Posłużenie się wyrażeniem o cechach klauzuli generalnej pozwala ustawodawcy nadać regulacji pewną dozę elastyczności, konieczną w tych przypadkach, gdy kazuistyczne wymienienie przesłanek nie jest celowe lub możliwe np. ze względu na nieprzewidywalne zróżnicowanie stanów faktycznych. Ciężar dokonania oceny i zakwalifikowania stanu faktycznego jako spełniającego przesłankę ustawową leży w tych przypadkach na podmiocie stosującym prawo. Kwalifikacja ta nie jest jednak pochodną wykładni, zwrot o charakterze ocennym nie poddaje się bowiem działaniom interpretacyjnym. Stanowiska tego nie zmienia także to, że definicję legalną tego pojęcia odnaleźć można w systemie prawa. Tajemnicę przedsiębiorstwa, zgodnie z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, stanowią informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa lub inne informacje posiadające wartość gospodarczą, które jako całość lub w szczególnym zestawieniu i zbiorze ich elementów nie są powszechnie znane osobom zwykle zajmującym się tym rodzajem informacji albo nie są łatwo dostępne dla takich osób, o ile uprawniony do korzystania z informacji lub rozporządzania nimi podjął, przy zachowaniu należytej staranności, działania w celu utrzymania ich w poufności. Definicja ta nie wskazuje co konkretnie, tj. jaka informacja, jakie rozwiązanie stanowi tajemnicę konkretnego przedsiębiorcy w konkretnej branży. W zasadzie każdy z elementów tej definicji legalnej jest niedoprecyzowany i wysoce ocenny. Oznacza to, iż to nie na drodze czynności interpretacyjnych, poprzez zastosowanie dyrektyw wykładni, możliwe jest ustalenie zakresu przedmiotowego pojęcia tajemnicy przedsiębiorcy. Odbywa się to dopiero na etapie stosowania prawa. Tym samym nie jest możliwe naruszenie przepisu art. 5 ust. 2 u.d.i.p. w zw. z art. 11 ust. 4 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w drodze błędnej wykładni.

Autor skargi kasacyjnej podniósł także zarzut niewłaściwego zastosowania prawa, co pozwala odnieść się merytorycznie do tego zarzutu. Uznał on, iż określająca przedmiot umowy oferta nie może en bloc stanowić tajemnicy przedsiębiorcy i że nałożenie w tym zakresie klauzuli tajemnicy przedsiębiorstwa było niewłaściwe. Zarzut ten jest nieuzasadniony. Należy mieć na uwadze, iż w rozpoznawanej sprawie przedmiotem zamówienia publicznego nie jest rzecz lub usługa powszechnie znana od dawna i powszechnie dostępna na rynku, wytwarzana i oferowana przez szeroki krąg przedsiębiorców konkurujących między sobą, w odniesieniu do której głównym kryterium decyzji o jej zakupie jest cena i ewentualnie np. pozacenowe warunki jej dostarczenia. Przedmiotem zamówienia w rozpoznawanej sprawie jest usługa mało znana, zaczynając się dopiero rozwijać i wykazująca cechy rozwiązania nowatorskiego. Jest to usługa, której szczegółowy zakres i właściwości ustalić może sam usługodawca, zaś rola usługobiorcy zasadniczo może sprowadzać się do podjęcia decyzji o jej nabyciu. W takich sytuacjach uznać należy, iż już sama koncepcja usługi stanowi tajemnicę przedsiębiorcy, której ujawnienie mogłoby narazić go na straty, a podmioty konkurencyjne mogłyby wykorzystać koncepcję rozumianą jako rys konstrukcyjny usługi do prowadzenia własnej, konkurencyjnej działalności.

W rozpoznawanej sprawie załącznik nr 1 do umowy na opracowanie i wdrożenie Warszawskiego Indeksu Powietrza zawiera "szereg informacji" stanowiących tajemnicę przedsiębiorcy. Organ pierwszej instancji ustalił, że są w niej zawarte informacje techniczne, koncepcje Systemu Informacyjnego, organizacja Repozytorium Danych Pomiarów Jakości Powietrza oraz liczne schematy. Należy podzielić ocenę Sądu pierwszej instancji i organów, że ujawnienie tych informacji spowodowałaby utratę ich poufnego charakteru, a podmiot, który wszedłby w ich posiadanie mógłby wykorzystać te informacje do prowadzenia własnej konkurencyjnej działalności gospodarczej. Z tej przyczyny zarzut ten uznać należy za nieuzasadniony.

Zarzut ten pozostaje w związku z zarzutem piątym, który także uznać należy za pozbawiony podstaw. Odnosi się on bowiem do oceny wystąpienia tajemnicy przedsiębiorcy, a podnosząc go jej autor zarzucił Sądowi pierwszej instancji zaaprobowanie zaniechania przez SKO samodzielnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego oraz sporządzenie uzasadnienia decyzji SKO w sposób nie wyjaśniający dlaczego SKO uznało, iż wnioskowana informacja stanowi tajemnicę przedsiębiorcy. Odnosząc się do pierwszej kwestii wskazać należy, że podzielenie przez organ drugiej instancji oceny materiału dowodowego dokonanej przez organ pierwszej instancji jest dokonaniem własnej oceny materiału dowodowego, co czyni zarzut w tej części za nieuprawniony. Odnosząc się do drugiej kwestii podnieść należy, iż z uzasadnienia decyzji organu drugiej instancji wynika wyraźnie przyczyna uznania wnioskowanej informacji publicznej za tajemnicę przedsiębiorcy. Należy mieć na względzie, iż Sąd pierwszej instancji dostrzegł, iż uzasadnienie decyzji odmawiającej na podstawie art. 5 ust. 2 u.d.i.p. udostępnienia informacji z uwagi na tajemnicę przedsiębiorcy powinno zawierać argumentację na okoliczność spełnienia w sprawie tzw. przesłanek materialnych tej odmowy. Sąd, po zapoznaniu się ze spornym załącznikiem, uznał jednak, że w rozpoznawanej sprawie nie można przyjąć, że organ odwoławczy nie dokonał merytorycznej oceny zawartości dokumentu w kontekście "wartości" uzasadniających objecie zawartych w załączniku informacji ochroną z art. 5 ust. 2 ustawy. Z uwagi na "charakter" i "rodzaj" informacji uzasadnienie w tym zakresie, sprowadzające się do stwierdzenia, że chodzi w tym wypadku o informacje techniczne, technologiczne, organizacyjne przedsiębiorstwa mające wartość gospodarczą, jest wystarczające. Nie było także podstaw do udostępnienia niektórych tylko informacji zawartych w załączniku - ofercie wykonawcy. Rozbudowywanie uzasadnienia organu musiałoby w sposób nieuchronny prowadzić do ujawnienia tajemnicy przedsiębiorcy, gdyż do argumentacji organ musiałby posłużyć się zawartością owego załącznika.

W ramach zarzutu naruszenia przepisu art. 107 § 3 k.p.a. można kwestionować brak w uzasadnieniu decyzji określonego elementu wynikającego z tego przepisu. Podniesienie tego zarzutu nie może zaś okazać się skuteczne dla wyrażenia odmiennej oceny charakteru prawnego informacji zakwalifikowanych przez organ jako tajemnica przedsiębiorcy, a właśnie ten cel próbuje osiągnąć autor skargi kasacyjnej podnosząc ten zarzut. Z tych względów zarzut ten nie mógł okazać się skuteczny.

Zarzut trzeci jest nieuzasadniony. Przepis art. 141 § 4 p.p.s.a. jest przepisem proceduralnym, regulującym wymogi uzasadnienia. W ramach rozpatrywania zarzutu naruszenia tego przepisu Naczelny Sąd Administracyjny zobowiązany jest jedynie do kontroli zgodności uzasadnienia zaskarżonego wyroku z wymogami wynikającymi z powyższej normy prawnej. O naruszeniu tego przepisu można mówić w przypadku, gdy uzasadnienie zaskarżonego wyroku nie spełnia jednego z ustawowych, wymienionych w jego treści warunków. Wyrok sądu pierwszej instancji nie będzie poddawał się kontroli sądowoadministracyjnej w przypadku braku wymaganych prawem części (np. nieprzedstawienia stanu sprawy, czy też niewskazania lub niewyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia), a także wówczas, gdy będą one co prawda obecne, niemniej jednak obejmować będą treści podane w sposób niejasny, czy też nielogiczny, uniemożliwiający jednoznaczne ustalenie stanu faktycznego i prawnego, stanowiącego podstawę kontrolowanego wyroku sądu (por. wyroki NSA z dnia 15 czerwca 2010 r., II OSK 986/09; z dnia 12 marca 2015 r., I OSK 2338/13, publik. CBOSA). Uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera przedstawienie stanu sprawy, zarzutów podniesionych w skardze, stanowiska strony przeciwnej, podstawę prawną rozstrzygnięcia oraz jej wyjaśnienie. Z wywodów Sądu wynika, dlaczego w jego ocenie nie doszło do naruszenia prawa wskazanego w skardze i jaki stan faktyczny przyjął za podstawę orzekania. Sąd pierwszej instancji w dostateczny sposób wyjaśnił motywy podjętego rozstrzygnięcia. Polemika z ustaleniami Sądu pierwszej instancji, oceną stanu faktycznego, dokonaną przez Sąd, czy wykładnią i sposobem zastosowania przepisów prawa, nie może sprowadzać się do zarzutu naruszenia powołanego przepisu. Tym samym zarzut w zakresie naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. należało uznać za niezasadny.

Zarzut czwarty jest nieuzasadniony. Uznanie, iż wnioskowana informacja publiczna objęta jest tajemnicą przedsiębiorcy obligowało organ do wydania decyzji odmawiającej jej udostępnienia. Z tej przyczyny organ prawidłowo zastosował przepis art. 16 ust. 1 u.d.i.p., co czyni ten zarzut za pozbawiony podstaw.

Zauważyć także należy, iż wszystkie zarzuty, za wyjątkiem zarzutu trzeciego, skonstruowane został bez dostatecznej precyzji, gdyż autor skargi kasacyjnej pominął przepisy postępowania sądowoadministracyjnego stanowiące wyłączną podstawę działań i rozstrzygnięć podejmowanych przez Sąd pierwszej instancji. Stanowią one tzw. normy odniesienia. Normami tymi nie są nigdy przepisy k.p.a., które stanowią podstawę działania organów. Przepisy normujące postępowanie przed organami administracji publicznej, tworzące z kolei tzw. normy dopełnienia (wyrok NSA z 12.01.2012 r., I FSK 199/11). Naruszenie norm odniesienia przez sąd polega na niedostrzeżeniu naruszenia przez organ norm dopełnienia. W rozpoznawanej sprawie brak jest w konstrukcji zarzutu wyraźnego powiązania norm odniesienia z normami dopełnienia.

Naczelny Sąd Administracyjny nie może zasadniczo we własnym zakresie konkretyzować zarzutów skargi kasacyjnej, ani uściślać bądź w inny sposób ich korygować (por. wyrok NSA z dnia 27 stycznia 2015 r., II GSK 2140/13, LEX nr 1682677), chyba że umożliwia to powołana choćby niedoskonale podstawa prawna, a wadliwość zarzutu jest możliwa do usunięcia poprzez analizę argumentacji uzasadnienia środka odwoławczego (por. wyrok NSA z dnia 22 sierpnia 2012 r., I FSK 1679/11). Naczelny Sąd Administracyjny uznał, iż taki przypadek zachodzi w rozpoznawanej sprawie i z tej przyczyny dokonał merytorycznej oceny zarzutów.

Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 184 p.p.s.a., orzekł w związku z tym o oddaleniu skargi kasacyjnej.