II SA/Rz 316/23

II SA/Rz 316/23 - Wyrok WSA w Rzeszowie
Data orzeczenia
2023-05-23
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2023-03-02
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie
Sędziowie
Grzegorz Panek /sprawozdawca/
Jarosław Szaro /przewodniczący/
Małgorzata Niedobylska
Symbol z opisem
6042 Gry losowe i zakłady wzajemne
Hasła tematyczne
Gry losowe
Sygn. powiązane
II GSK 1614/23 - Wyrok NSA z 2024-03-14
Skarżony organ
Dyrektor Izby Administracji Skarbowej
Treść wyniku
oddalono skargę
Powołane przepisy
Dz.U. 2023 poz 259
art. 151
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Dz.U. 2016 poz 471
art. 89 ust. 1 pkt 4, art. 89 ust. 4 pkt 3,, art, 2 ust. 3-5
Ustawa z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych - tekst jednolity.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie w składzie następującym: Przewodniczący S. WSA Jarosław Szaro, Sędzia WSA Małgorzata Niedobylska, Sędzia WSA Grzegorz Panek /spr./, Protokolant sekr. sąd. Sabina Długosz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 23 maja 2023 r. sprawy ze skargi I.P. na decyzję Dyrektora Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie z dnia 16 grudnia 2022 r., nr 1801-IOA.4246.94.2022 w przedmiocie wymierzenia kary pieniężnej z tytułu posiadania samoistnego lokalu w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gry oddala skargę.
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z dnia 16 grudnia 2022 r., nr 1801-IOA.4246.94.2022, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie, na podstawie art. 233 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. - Ordynacja podatkowa (Dz. U. z 2021 r., poz. 1540, ze zm. - dalej: Ordynacja podatkowa) utrzymał w mocy decyzję Naczelnika Podkarpackiego Urzędu Celno-Skarbowego w Przemyślu z dnia 6 września 2022 r., nr 408000-408000-COP.4246.246.2022, w przedmiocie wymierzenia I.P. (dalej: skarżący) kary pieniężnej w wysokości [...] zł z tytułu samoistnego posiadania lokalu [...] w L., w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie [...] nr [...] i w którym była prowadzona działalność gastronomiczna.
W sprawie ustalono następujące okoliczności faktyczne i prawne.
W dniu 1 grudnia 2017 r. w [...] w L., funkcjonariusze Urzędu Celno-Skarbowego przeprowadzili kontrolę w zakresie przestrzegania przepisów regulujących urządzanie i prowadzenie gier hazardowych, o których mowa w ustawie z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz. U. z 2016 r., poz. 471 ze zm. - określanej dalej jako u.g.h.). W wyniku przeprowadzonych czynności ustalono, że lokal [...] nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry oraz dokonano zatrzymania urządzenie [...] o nr [...]. W toku eksperymentu ustalono, że sporne urządzenie: jest urządzeniem elektronicznym, korzystającym z sieci Internet, realizuje wygrane pieniężne, zawiera element losowości. Sporządzone przez biegłego - Dział Laboratorium Celno-Skarbowe [...] Urzędu Celno-Skarbowego w P. sprawozdanie nr 408000- CWL.477.488.2018.GS z dnia 28 lutego 2019 r. z badań urządzenia o nazwie [....] nr [...] potwierdziło, że rozgrywane na tym urządzeniu gry o wygrane pieniężne i rzeczowe zawierają element losowości. Tym samym gry prowadzone na tym urządzeniu zawierają się w definicji gier na automatach określonej w art. 2 ust. 3 u.g.h. zaś możliwość rozpoczęcia rozgrywania kolejnych nowych gier za punkty otrzymane w wyniku wygranej zawiera się w definicji wygranej rzeczowej, określonej w art. 2 ust. 4 ww. ustawy.
Postanowieniem z dnia 5 sierpnia 2022 r. nr 408000-408000-COP.4246.246.2022, Naczelnik Podkarpackiego Urzędu Celno-Skarbowego w Przemyślu wszczął z urzędu wobec skarżącego, prowadzącego działalność gospodarczą pod nazwą "[...]" I. P., postępowanie w sprawie nałożenia kary pieniężnej z tytułu posiadania samoistnego lokalu o nazwie [...], w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie [...] nr [...].
W toku postępowania ustalono, że lokal o nazwie [...], był w posiadaniu samoistnym skarżącego w którym prowadził on jednoosobową działalność gospodarczą, tj. "[...]" I. P..
Prowadzona przez skarżącego działalność gospodarcza miała charakter działalności gastronomicznej.
Na podstawie umowy najmu powierzchni lokalu z dnia 26 maja 2017 r. skarżący oddał część powierzchni przedmiotowego lokalu (2m2) w użytkowanie S. P. s.r.o. P., C., Oddział w Polsce z siedzibą w R.. Na mocy postanowień ww. umowy do lokalu został wstawiony automat do gier o nazwie [...] nr [...].
Decyzją z dnia 6 września 2022 r., nr 408000-408000-COP.4246.246.2022, organ I instancji nałożył na skarżącego karę pieniężną w łącznej wysokości [...] zł z tytułu samoistnego posiadania lokalu o nazwie [...], położonego w miejscowości L. [...], w którym w dniu 1 grudnia 2017 r. znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie [...] nr [...] i w którym prowadzona była działalność gastronomiczna. Jako podstawę decyzji wskazano m. in. art. 89 ust. 1 pkt 4 i ust.4 pkt 3 u.g.h.
Skarżący odwołał się od ww. decyzji Naczelnika Podkarpackiego Urzędu Celno-Skarbowego w Przemyślu do Dyrektora Izby Skarbowej w Rzeszowie, który decyzją z dnia 16 grudnia 2022 r., utrzymał w mocy decyzję organu I instancji.
Odnosząc się do kwestii przedawnienia organ II instancji wskazał, że zastosowanie ma przepis art. 189g § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r., poz. 735 ze zm., dalej: k.p.a.), zgodnie z którym administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa. W rozpoznawanej sprawie fakt posiadania zależnego lokalu w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier został stwierdzony w dniu kontroli, tj. 1 grudnia 2017 r. dlatego też do tej daty winno odnosić się naruszenie przepisów u.g.h. Zatem pięcioletni termin do przedawnienia prawa do wydania decyzji ustalającej, nakładającej karę pieniężną oraz realizacji obowiązku jej doręczenia rozpoczynał swój bieg dnia 2 grudnia 2017 r. i kończył z dniem 1 grudnia 2022 r. Jednakże, według organu II instancji należało zastosować art. 15 zzr ust. 1 pkt 3 ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz. U. poz. 374 ze zm.), dalej: ustawa o COVID-19, zgodnie z którym w okresie obowiązywania stanu zagrożenia epidemicznego albo stanu epidemii ogłoszonego z powodu COVID-19 bieg przewidzianych przepisami prawa administracyjnego terminów przedawnienia nie rozpoczyna się, a rozpoczęty ulega zawieszeniu na ten okres. Zatem okresu zawieszenia biegu terminu przedawnienia nie wlicza się do łącznego okresu przedawnienia.
Organ wskazał, że stan zagrożenia epidemicznego obowiązywał w Polsce od dnia 14 marca 2020 r. (rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 13 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu zagrożenia epidemicznego (Dz.U. poz. 433 ze zm.) do dnia 19 marca 2020 r., a stan epidemii - od dnia 20 marca 2020 r. (rozporządzenie Ministra Zdrowia z dnia 20 marca 2020 r. w sprawie ogłoszenia na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej stanu epidemii, Dz. U. poz. 491 ze zm.). Przepis art. 15 zzr ust. 1 pkt 3 został dodany do ustawy o COVID-19, na mocy art. 1 pkt 14 ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. poz. 568 ze zm.) natomiast uchylony został z dniem 16 maja 2020 r. (art. 46 pkt 20 w związku z art. 76 ustawy z dnia 14 maja 2020 r. o zmianie niektórych ustaw w zakresie działań osłonowych w związku z rozprzestrzenianiem się wirusa Sars-Cov-2, Dz. U. z 2020 r., poz. 875). Jednocześnie zgodnie z art. 68 ust. 2 ww. ustawy z dnia 14 maja 2020 r. terminy, o których mowa w art. 15zzr ust. 1 ustawy zmienianej w art. 46, których bieg uległ zawieszeniu na podstawie art. 15zzr ust. 1 tej ustawy, biegną dalej po upływie 7 dni od dnia wejścia w życie niniejszej ustawy. Ponieważ ustawa ta weszła w życie dnia 16 maja 2020 r. - siedem dni od dnia wejścia w życie tej ustawy upłynęło w dniu 23 maja 2020 r. W konsekwencji, zdaniem organu II instancji, bieg terminu przedawnienia został zawieszony na 71 dni, tj. od dnia 14 marca 2020 r. do 23 maja 2020 r. włącznie.
Reasumując, Dyrektor Izby Administracji Skarbowej w Rzeszowie stwierdził, że w rozpatrywanej sprawie pięcioletni termin przedawnienia prawa do wymierzenia kary pieniężnej, zgodnie z art. 189 g § 1 k.p.a. upływał z dniem 1 grudnia 2022 r. Jednakże z uwagi na to, że jego bieg został wstrzymany na okres 71 dni, wydłużony termin przedawnienia upływał z dniem 10 lutego 2023 r. Dlatego w przedmiotowej sprawie nie doszło do przedawnienia prawa do wymierzenia kary pieniężnej z tytułu posiadania zależnego lokalu w którym stwierdzono niezarejestrowany automat do gier.
Odnosząc się do kwestii merytorycznych, organ odwoławczy uznał za prawidłowe ustalenia poczynione w sprawie i wyciągnięte na ich podstawie wnioski. Podzielił stanowisko organu I instancji, że urządzenie [...] nr [...] spełniało kryteria uznania go za automat do gier hazardowych, na co wskazuje sprawozdanie Laboratorium Celne z jego badania.
Organ II instancji wyjaśnił, że zgodnie z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h., działalność w zakresie gier na automatach może być prowadzona na postawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, przy czym urządzanie gier na automatach (poza monopolem państwa) dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry. Przedmiotowy lokal ([....]), , w którym ujawniono automat [...] nr [...]nie był objęty koncesją na prowadzenie kasyna gry, a zatrzymany automat nie posiadał wymaganej prawem rejestracji, stąd urządzanie gier na ww. automacie było niezgodne z prawem.
Stosownie do art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. karze pieniężnej podlega posiadacz samoistny lokalu w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego. U.g.h. nie zawiera definicji legalnej zwrotu "posiadacz", dlatego rozumienie to należy wywodzić z K.c. Zgodnie z art. 336 K.c. posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny).
W ocenie organu odwoławczego organ I instancji, prawidłowo ustalił, że przedmiotowy lokal był w posiadaniu samoistnym jego właściciela - skarżącego, w którym prowadził on działalność gospodarczą.
Według organu II instancji skarżący mimo zawartej umowy najmu zachował status posiadacza samoistnego w stosunku do lokalu o nazwie [...]. O integralności powierzchni w ww. lokalu, w którym działalność gastronomiczną prowadził skarżący oraz w którym znajdował się niezarejestrowany automat do gier o nazwie [...] nr [...], świadczy mapka ilustrująca położenie wynajmowanej powierzchni, stanowiąca załącznik do umowy zawartej przez skarżącego z S.P. s.r.o. Zobrazowany na niej układ pomieszczeń potwierdza, że automat ten nie znajdował się w odrębnym pomieszczeniu, lecz w ogólnodostępnej części [...]prowadzonego przez skarżącego - był to jedynie zaznaczony obszar. Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że automat znajdujący się w lokalu był w stałym zasięgu wzroku zarówno osób obsługujących bar, jak i jego klientów. Mimo, że niewielka część lokalu była oddana we władanie innemu podmiotowi to znajdował się jako całość we władaniu skarżącego i służył mu do prowadzenia w nim własnej działalności gospodarczej.
Organ II instancji stwierdził, że z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. wynika, że posiadacz samoistny lokalu nie podlega karze pieniężnej, pod warunkiem, iż lokal jest przedmiotem posiadania zależnego. Przedmiotem posiadania zależnego ma być przy tym "cały lokal", a nie wydzielona jego cześć. W przypadku, gdy wyłącznie cześć lokalu jest przedmiotem posiadania zależnego, lokal jako całość nadal jest przedmiotem posiadania samoistnego.
Organ podkreślił, że skarżący oprócz umowy o najem części powierzchni lokalu [...] podpisał także w dniu 26 maja 2017 r. z S. P. s.r.o. aneks do przedmiotowej umowy, zgodnie z którym oprócz czynszu najmu tzw. czynszu gwarantowanego, otrzymywał tzw. dodatkowy czynsz w wysokości 100% z zysków stanowiący różnicę pomiędzy zapłaconym czynszem i poniesionymi kosztami eksploatacyjnymi, a wpływami uzyskiwanymi przez S. P. s.r.o. z tytułu zawartych przez nią umów współpracy, podnajmu lub użyczenia powierzchni w wynajmowanym lokalu. Zdaniem organu odwoławczego, świadczy to o partycypacji skarżącego w zyskach osiąganych przez S. P. s.r.o. z prowadzonej przez ten podmiot działalności.
W odniesieniu do zarzutu naruszenia przepisu art. 189a §2 pkt 2 w zw. z art. 189f k.p.a. organ II instancji stwierdził, że obowiązujące przepisy dają możliwość stosowania w zakresie kar pieniężnych, skodyfikowanych w u.g.h., wyłącznie unormowań Ordynacji podatkowej (art. 91 u.g.h.) - w u.g.h. brak delegacji do przepisów k.p.a. (wyjątek do stosowania norm k.p.a. jedynie stanowi zagadnienie przedawnienia). Z ostrożności procesowej organ dodał, że w przypadku podmiotów, na które nakładana jest kara pieniężna na podstawie art. 89 u.g.h. nie można mówić o znikomej wadze naruszenia prawa, a skarżący sam nie zaprzestał naruszenia prawa - nastąpiło to dopiero po kontroli funkcjonariuszy celno-skarbowych i zatrzymaniu automatu do gier. Nie zostały zatem spełnione przesłanki odstąpienia w trybie art. 189f k.p.a.
Na powyższą decyzję organu odwoławczego I.P.złożył skargę do Sądu, wnosząc o uchylenie zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającego ją rozstrzygnięcia organu I instancji i umorzenie postępowania.
Zaskarżonej decyzji zarzucono:
naruszenie prawa materialnego poprzez dokonanie błędnej wykładni art. 89 § 1 pkt 4 u.g.h. w zw. z art. 336 K.c. skutkującej uznaniem, że skarżący jest posiadaczem samoistnym tej części lokalu, która była przedmiotem umowy najmu, zawartej z S. P. s.r.o., Oddział w Polsce z siedzibą w R., podczas gdy pojęcie "posiadanie samoistne" winno zostać poddane wykładni, zgodnie z regułami prawa cywilnego, a oddanie choćby części lokalu w najem wyłącza możliwość korzystania z tej oddanej w posiadanie zależne części lokalu przez posiadacza samoistnego pozostałej części lokalu, zaś wykładnia celowościowa art. 89 § 1 pkt 4 u.g.h. nakazuje przyjąć, że założeniem ustawodawcy w nałożeniu sankcji na posiadacza lokalu (czy jego części), który faktycznie decyduje o sposobie korzystania z tego lokalu, w tym umożliwia podmiotowi trzeciemu urządzanie gier na automatach;
naruszenie art. 189g § 1 w związku z art. 189c k.p.a. poprzez wymierzenie kary pieniężnej pomimo upływu pięcioletniego terminu przedawnienia, liczonego od dnia 1 grudnia 2017 r., kiedy to termin przedawnienia upłynął w dniu 1 grudnia 2022 r., a decyzja organu II instancji zostało doręczona stronie w dniu 4 stycznia 2023 r., na skutek błędnego wydłużenia przez organ nakładający karę biegu terminu przedawnienia o 71 dni, w oparciu o przepisy nieobowiązujące w czasie naruszenia prawa, a zatem wbrew regulacji zawartej w art. 189c k.p.a.,
rażące naruszenie art. 165b § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy o Krajowej Administracji Skarbowej (dalej: ustawa o KAS) w zwiąku z art. 8 i art. 91 u.g.h., polegające na niedopuszczalnym wszczęciu postępowania w sprawie po upływie 6 miesięcy od daty zakończenia kontroli;
Ponadto z ostrożności procesowej zaskarżonej decyzji zarzucono:
1) naruszenie przepisu art. 189a § 2 pkt 2 w związku z art. 189f k.p.a. poprzez ich niezastosowanie w rozpoznawanej sprawie na skutek dokonania błędnej wykładni polegającej na przyjęciu, że w sprawie wymierzenia kary pieniężnej w oparciu o przepisy u.g.h. art. 189f k.p.a. nie stosuje się, wobec brzmienia art. 91 u.g.h;
2) naruszenie art. 121 § 1, 122, art. 187 § 1, a także art. 191 Ordynacji podatkowej. w związku z art. 189f ust. 1 pkt 1 i 2 k.p.a. poprzez zaniechanie podjęcia czynności niezbędnych do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, a tym samym doprowadziło do wymierzenia administracyjnej kary pieniężnej mimo, że zachodzą okoliczności uzasadniające odstąpienie od jej wymierzenia;
3) naruszenie art. 2 Konstytucji RP oraz zasady proporcjonalności i zasady pogłębiania zaufania do organów administracji publicznej poprzez nałożenie sankcji administracyjnej, w sytuacji braku świadomości skarżącego, że ma on do czynienia z urządzeniem do gier hazardowych, co jest nie do pogodzenia z ww. zasadami i stanowi wyraz braku proporcjonalności i rażącego fiskalizmu, a jednocześnie w żadnym stopniu nie pozostaje adekwatne do skali "zawinienia" strony.
W uzasadnieniu skargi skarżący podniósł, że organ odwoławczy niewłaściwie zastosował art.89 ust.1 pkt 4 u.g.h., ponieważ na podstawie zwartej umowy najmu z S. P. s.r.o., lokal został stał się przedmiotem posiadania zależnego, co powinno skutkować "przesunięciem" ciężaru odpowiedzialności na posiadacza zależnego.
Ponadto skarżący zarzucił, że decyzja organu II instancji została wydana po upływie 5 lat od przeprowadzenia kontroli, zatem zgodnie z art. 189g § 1 k.p.a. kara pieniężna nie mogła zostać nałożona.
Zdaniem skarżącego, w sprawie nie znajdują zastosowania przepisy ustawy z dnia 31 marca 2020 r. o zmianie ustawy o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych oraz niektórych innych ustaw (Tarcza 1.0.) Odnosząc się do ratio legis wprowadzonych regulacji stosowanie art 15zzr ust. 1 jest dopuszczalne jedynie pod warunkiem, że będzie się to wiązało z korzyścią po stronie strony prowadzonego postępowania. Analiza treści art. 15 zzr ust. ustawy o COVID-19 prowadzi do wniosku, że zawieszenie biegu terminów zostało wprowadzone z myślą o zabezpieczeniu interesów stron, a więc na ich korzyść, a nie korzyść organów podatkowych, które w omawianym okresie nawet nie prowadziły postępowania w tym przedmiocie. Przedmiotowe postępowanie nie toczyło się w okresie, gdy na mocy w/w ustawy ustawodawca zdecydował się wstrzymać bieg terminów procesowych i materialnych. Zostało ono wszczęte dopiero w sierpniu 2022 r. na długo po tym jak ustawodawca przywrócił bieg zawieszonych terminów oraz po zniesieniu stanu epidemii. Stosowanie zatem tej regulacji w przedmiotowej sprawie nie znajduje żadnego uzasadnienia. W niniejszej sprawie należało także uwzględnić fakt, że w dacie stwierdzenia naruszenia prawa tj. 1 grudnia 2017 r. w zakresie przedawnienia obowiązywał inny stan prawny niż w dacie orzekania przez organy obydwu instancji, a zatem organ II instancji winien orzekać w oparciu o stan prawny względniejszy dla strony i stwierdzić przedawnienie z dniem 1 grudnia 2022 r. co wynika z art. 189c k.p.a. W konsekwencji, zdaniem skarżącego pięcioletni termin przedawnienia upłynął z dniem 1 grudnia 2022 r., a zatem decyzja ostateczna (uwzględniając datę jej doręczenia w dniu 4 stycznia 2023 r.) została wydana po upływie terminu, o którym mowa w art 189g § 1 k.p.a., a to powoduje konieczność wyeliminowania jej z obrotu prawnego.
Ponadto, zdaniem skarżącego treść art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy o KAS stanowi przeszkodę do wszczęcia postępowania w trybie przepisów u.g.h. prowadzonego w oparciu o przepisy Ordynacji podatkowej na podstawie art. 91 u.g.h. po upływie wskazanego tam terminu, liczonego od zakończenia kontroli. Wobec tego, wszczęcie w sprawie postępowania w przedmiocie nałożenia kary pieniężnej po upływie 6 miesięcy od zakończonej kontroli było działaniem nie znajdującym oparcia w przepisach prawa.
Z ostrożności procesowej skarżący dodał, że organ II instancji powinien szczegółowo przeanalizować stan sprawy pod kątem możliwości zastosowania art, 189f § 1 pkt 1 k.p.a. Skarżący podniósł, że został wprowadzony przez swojego kontrahenta w błąd co do charakteru urządzenia, które według przedłożonych skarżącemu dokumentów miało być urządzeniem konkursowym, a nie hazardowym. Zaznaczył, że po przeprowadzonej kontroli, w trakcie której dowiedział się że urządzenie, które do lokalu wstawił najemca może naruszać przepisy u.g.h. niezwłocznie rozwiązał umowę najmu.
W odpowiedzi na skargę organ II instancji wniósł o oddalenie skargi podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Rzeszowie zważył, co następuje:
Skarga nie zasługiwała na uwzględnienie, a sformułowane w niej zarzuty okazały się nietrafne.
Sąd nie stwierdził podstaw do zastosowania względem kontrolowanej decyzji środków określonych w art. 145 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2022 r. poz. 259 ze zm. - dalej: p.p.s.a.). Uwzględnienie skargi i uchylenie zaskarżonej decyzji mogłoby bowiem nastąpić w razie stwierdzenia przez Sąd naruszenia przez organ prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego, innego naruszenia przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Żadna z powyższych okoliczności w kontrolowanej sprawie jednak nie zaistniała.
Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowiły przepisy u.g.h. w brzmieniu obowiązującym w dacie dokonania kontroli w przedmiotowym lokalu, tj. w dniu 1 grudnia 2017 r.
Zgodnie z art. 2 ust. 3 u.g.h. grami na automatach są gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet o wygrane pieniężne lub rzeczowe, w których gra zawiera element losowości.
Stosownie do art. 2 ust. 4 u.g.h. wygraną rzeczową w grach na automatach jest również wygrana polegająca na możliwości przedłużania gry bez konieczności wpłaty stawki za udział w grze, a także możliwość rozpoczęcia nowej gry przez wykorzystanie wygranej rzeczowej uzyskanej w poprzedniej grze.
Zgodnie z art. 2 ust. 5 u.g.h. grami na automatach są także gry na urządzeniach mechanicznych, elektromechanicznych lub elektronicznych, w tym komputerowych, oraz gry odpowiadające zasadom gier na automatach urządzane przez sieć Internet organizowane w celach komercyjnych, w których grający nie ma możliwości uzyskania wygranej pieniężnej lub rzeczowej, ale gra ma charakter losowy.
W myśl art. 3 u.g.h. urządzanie gier losowych, zakładów wzajemnych, gier w karty i gier na automatach oraz prowadzenie działalności w tym zakresie jest dozwolone na podstawie właściwej koncesji, zezwolenia lub dokonanego zgłoszenia.
Na mocy art. 6 ust. 1 u.g.h. działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości i gier na automatach może być prowadzona po uzyskaniu koncesji na kasyno gry, z zastrzeżeniem art. 5 ust. 1 i 1b oraz art. 6a ust. 2.
W myśl art. 14 ust. 1 u.g.h. urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, w tym turniejów gry w pokera, gier w kości oraz gier na automatach jest dozwolone wyłącznie w kasynach gier na zasadach i warunkach określonych w zatwierdzonym regulaminie i udzielonej koncesji lub udzielonym zezwoleniu, a także wynikających z przepisów ustawy, z wyjątkiem ust. 4 i 5.
Zgodnie z art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. karze pieniężnej podlega posiadacz samoistny lokalu, w którym znajdują się niezarejestrowane automaty do gier i w którym prowadzona jest działalność gastronomiczna, handlowa lub usługowa, o ile lokal nie jest przedmiotem posiadania zależnego.
W myśl art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h. wysokość kary pieniężnej wymierzanej w ww. przypadku, wynosi 100 tys. zł od każdego automatu.
Poza sporem w niniejszej sprawie pozostaje, że skarżący dysponując lokalem jako jego właściciel, na podstawie zawartej dnia 26 maja 2017 r. umowy najmu powierzchni lokalu [...], oddał część jego powierzchni (2 m2) w użytkowanie S. P. s.r.o. P. C., Oddział w R.. Na podstawie ww. umowy do jego lokalu został wstawiony automat [...] nr [...].
Nie jest kwestionowana kwalifikacja urządzenia [...] nr [...] jako automatu do gier. W ocenie Sądu, organy prawidłowo uznały, że urządzenie to spełniało przesłanki automatu do gier hazardowych, o których mowa w art. 2 ust. 3 - 5 u.g.h.
Bezspornym jest także fakt, że działalność w zakresie urządzania gier na kontrolowanym w niniejszej sprawie urządzeniu prowadzona była w lokalu P. niebędącym kasynem gry, bez zezwolenia na urządzanie i prowadzenie gier hazardowych oraz bez rejestracji automatu do gier, a zatem niezgodnie z art. 6 ust. 1 i art. 14 ust. 1 u.g.h.
Skarżący kwestionuje ustalenia organów, że mimo zawarcia umowy najmu, zachował status posiadacza samoistnego ww. lokalu jako całości. Według skarżącego, lokal stał się przedmiotem posiadania zależnego, wobec czego odpowiedzialność, na mocy art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., została "przeniesiona" na posiadacza zależnego tj. S. P. s.r.o.
Zasadnicze znaczenie dla rozstrzygnięcie tej spornej kwestii ma treść powołanego powyżej art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. Z przepisu tego wynika, że odpowiedzialności administracyjnej na tej podstawie podlega, co do zasady, posiadacz samoistny lokalu, chyba że lokal ów jest przedmiotem posiadania zależnego. W takiej sytuacji odpowiedzialność posiadacza samoistnego jest wyłączona.
Ustawodawca nie zdefiniował jednak w u.g.h. pojęć: posiadacza zależnego, posiadacza samoistnego oraz pojęcia lokalu.
Instytucja posiadania (samoistnego i zależnego) należy do sfery uregulowań prawa cywilnego. Zgodnie bowiem z art. 336 K.c. posiadaczem rzeczy jest zarówno ten, kto nią faktycznie włada jak właściciel (posiadacz samoistny), jak i ten, kto nią faktycznie włada jak użytkownik, zastawnik, najemca, dzierżawca lub mający inne prawo, z którym łączy się określone władztwo nad cudzą rzeczą (posiadacz zależny). Posiadanie samoistne rzeczy polega na faktycznym wykonywaniu w stosunku do niej wszelkich uprawnień, które składają się na treść prawa własności, a zatem, co do zasady, przynależą właścicielowi (art. 336 K.c.). Oznacza to, że ten, kto jest posiadaczem samoistnym rzeczy, powinien być przez otoczenie postrzegany jako jej właściciel. Dla samoistnego posiadania rzeczy konieczne jest zatem sprawowane nad nią faktycznego władztwa (corpus) oraz zamiar władania nią dla siebie (cum animo rem sibi habendi).
Posiadacz zależny natomiast włada rzeczą w zakresie innego prawa niż własność, dlatego czynnik woli (animus) stanowi kryterium, które pozwala odróżnić posiadanie samoistne od posiadania zależnego. Natomiast zgodnie z art. 337 K.c. posiadacz samoistny nie traci posiadania przez to, że oddaje rzecz w posiadanie zależne.
Z kolei pojęcie lokalu nie jest zdefiniowane w przepisach u.g.h., ale także w przepisach prawa powszechnego brak jest legalnej definicji tego pojęcia. W ustawie z dnia 24 czerwca 1994 r. o własności lokali (Dz.U. z 2019 r. poz.737) w treści przepisu art. 2 ust. 2 zdefiniowane jedynie pojęcie samodzielnego lokalu mieszkalnego i samodzielnych lokali wykorzystywanych zgodnie z przeznaczeniem na cele inne niż mieszkalne. Zgodnie z tym przepisem samodzielnym lokalem mieszkalnym jest wydzielona trwałymi ścianami w obrębie budynku izba lub zespół izb przeznaczonych na stały pobyt ludzi, które wraz z pomieszczeniami pomocniczymi służą zaspokajaniu ich potrzeb mieszkaniowych.
W ocenie Sądu, jakkolwiek definicja ta odnosi się do pojęcia lokalu samodzielnego, to może być ona podstawą do zdefiniowania pojęcia lokalu użytego w u.g.h. Definicja zawarta w tym przepisie nie odbiega bowiem od powszechnego, językowego rozumienia pojęcia lokalu występującego w języku codziennym.
Zgodnie ze Słownikiem Języka Polskiego (www.sjp.pl) lokal to : 1. mieszkanie, pomieszczenie użytkowe 2. zakład gastronomiczny lub rozrywkowy.
Bazując na powyższych definicjach, zarówno legalnych, jak i zawartych w języku powszechnym w ocenie sądu pojęcie lokalu zawarte w omawianym przepisie musi być zdefiniowane jako pomieszczenie lub zespół pomieszczeń (izb) znajdujących się w budynku wyodrębnione za pomocą ścian, zadaszone, służący do prowadzenia działalności określonej w tym przepisie, a więc gastronomicznej, handlowej lub usługowej.
Nie budzi przy tym wątpliwości, że prowadzenie baru - restauracji jest prowadzeniem działalności gastronomicznej, o której mowa w tym przepisie.
Naczelny Sąd Administracyjny wyraził pogląd, który Sąd w niniejszej sprawie w pełni podziela, że lokal, o jakim mowa w przepisie art. 89 ust 1 pkt 4 u.g.h., nie traci charakteru wyodrębnionego fizycznie miejsca, w którym prowadzona jest ww. działalność gospodarcza w sytuacji, gdy korzystając z zasady swobody umów posiadacz lokalu udostępni (wynajmie) fragment jego powierzchni innej osobie do używania. Samoistny posiadacz lokalu w takiej sytuacji nie traci posiadania "lokalu", w którym prowadzona jest działalność gospodarcza. Zgodnie bowiem z art. 336 K.c., posiadanie jest "władaniem rzeczą", a takie władanie przejawia się w podejmowaniu czynności wskazujących na to, że posiadacz traktuje rzecz (lokal) jako pozostającą w jego sferze swobodnej dyspozycji (por. wyrok NSA z dnia 22 września 2022 r., sygn. akt II GSK 689/19).
W świetle okoliczności rozpoznawanej sprawy należy uznać, że wynajęcie części powierzchni lokalu nie spowodowało, że ta część stała się samodzielnym "lokalem", który mógł być oddany w posiadanie zależne w rozumieniu art. 89 § 1 pkt 4 u.g.h. Zawarcie umowy najmu nie spowodowało zatem w tej sprawie utraty przez skarżącego posiadania samoistnego "lokalu". Wynajęta powierzchnia w dalszym ciągu pozostawała częścią całego lokalu, w którym prowadzona była przez skarżącego działalność gastronomiczna.
W niniejszej sprawie ani postanowienia umowy najmu z dnia 26 maja 2017 r., ani też ustalenia dokonane na podstawie zeznań skarżącego, nie dają podstaw do twierdzenia, że najemca części powierzchni lokalu dysponował "lokalem" swobodnie, jak posiadacz zależny i sprawował nad nim samodzielne władanie. Przeciwnie ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że to skarżący sprawował pieczę nad lokalem, ponosił koszty utrzymania i funkcjonowania lokalu, w postaci energii elektrycznej, usług telekomunikacyjnych, ogrzewania, wody, wywozu nieczystości, również on i jego pracownica posiadali klucze do lokalu.
Ze zgromadzonego materiału dowodowego wynika, że sporne urządzenie do gier znajdowało się w ogólnodostępnym dla klientów pomieszczeniu i nie było wydzielone, bądź oddzielone trwałymi ścianami od części gastronomicznej, z której korzystali klienci lokalu - był to jedynie zaznaczony obszar. Korzystanie z wynajętej powierzchni wiązało się zatem z koniecznością korzystania z części gastronomicznej, tym samym ta część lokalu nie posiadała cech samodzielności.
Powyższe zdaniem Sądu oznacza, że wynajęcie przez skarżącego, jako posiadacza samoistnego lokalu, posiadaczowi zależnemu – S.P. s.r.o., części jego powierzchni, nie stanowi o zniesieniu odpowiedzialności skarżącego jako posiadacza samoistnego lokalu.
Słusznie wskazuje organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji, że w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., przedmiotem posiadania zależnego ma być "cały lokal", a nie część jego powierzchni.
W ocenie Sądu, organy prawidłowo ustaliły, że lokal [..], mimo że niewielka część jego powierzchni była oddana we władanie innemu podmiotowi, faktycznie służył skarżącemu jako posiadaczowi samoistnemu do prowadzenia w nim działalności gastronomicznej na swoją rzecz.
W związku z powyższym, wobec prawidłowego przyjęcia, że organizowanie w tym lokalu gier na ww. automatach było niezgodne z warunkami ustalonymi w u.g.h., zasadnie organy wymierzyły skarżącemu karę pieniężną na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h., w wysokości przewidzianej w art. 89 ust. 4 pkt 3 u.g.h.
Zaznaczenia wymaga, że art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. samodzielnie określa działanie mające postać deliktu administracyjnego, podlegającego ustalonej w nim odpowiedzialności administracyjnej. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenie naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 ww. ustawy. Przy czym odpowiedzialność administracyjna, o której mowa w art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. może obciążać tylko takiego posiadacza samoistnego, który władając lokalem co najmniej godził się na to, by w jego lokalu znajdował się niezarejestrowany automaty do gier hazardowych.
Trzeba również podkreślić, że działaniem jakie powoduje powstanie obowiązku zapłaty kary jest samo pozostawanie automatu w lokalu gastronomicznym. Do spełnienia dyspozycji tego przepisu nie jest wymagane, by w danym momencie (kontroli) była na nim prowadzona gra. Wystarczające jest, że automat taki znajduje się w stanie umożliwiającym podjęcie gry bez żadnych skomplikowanych działań.
Nie jest przy tym konieczne do nałożenia kary na posiadacza lokalu ustalenie kto konkretnie organizował grę na takim urządzeniu, czy też innych jeszcze uczestników tego procederu. Każdy z podmiotów karanych na podstawie u.g.h. odpowiada w ramach swojej osobistej odpowiedzialności. Kary wobec nich nie są orzekane solidarnie. Wobec każdego w przepisie zostaje opisane zachowanie niepożądane i spenalizowane przez ustawę przewidująca karę administracyjną. Każdy odpowiada w ramach swojego działania nie odpowiadającego społecznie pożądanemu zachowaniu, którego niewykonanie wiąże się z karą. W przypadku skarżącego było to tolerowanie w lokalu w którym prowadził działalność gastronomiczną niezarejestrowanego automatu do gry.
Ponadto jak słusznie zauważyły organy, analiza podpisanego przez skarżącego aneksu do umowy najmu, świadczy o tym, że partycypował on w zyskach uzyskiwanych z prowadzonych gier.
W konsekwencji, wbrew zarzutom skargi, Sąd stwierdził, że organy dokonały prawidłowej wykładni art. 89 ust. 1 pkt 4 u.g.h. uznając, że skarżący jest osobą zdatną do poniesienia odpowiedzialności na podstawie ww. przepisu u.g.h.
Odnosząc się natomiast do kwestii związanych z przedawnieniem, w pierwszej kolejności należy wskazać, że zarzucony delikt prawa administracyjnego stwierdzony został w dniu 1 grudnia 2017 r., zgodnie zaś z treścią mającego zastosowanie w sprawie art. 189g § 1 k.p.a., administracyjna kara pieniężna nie może zostać nałożona, jeżeli upłynęło pięć lat od dnia naruszenia prawa albo wystąpienia skutków naruszenia prawa.
Decyzja w przedmiocie kary ma bowiem charakter kształtujący obowiązki skarżącej. Jest aktem o charakterze konstytutywnym (kreacyjnym, a nie deklaratywnym), przez to do czasu doręczenia stronie decyzji ostatecznej nie ciąży na niej żaden obowiązek
W okolicznościach niniejszej sprawy naruszenie prawa polegające na urządzaniu gier poza kasynem gry zostało stwierdzone, jak już wskazano, dnia 1 grudnia 2017 r., wobec czego ustawowy, pięcioletni termin do wymierzenia kary z tego tytułu, upłynąć powinien zatem z dniem 1 grudnia 2022 r., ale z uwagi na dyspozycję art. 15zzr ust. 1 pkt 3 ustawy o COVID-19, uległ on przedłużeniu. Sąd nie podzielił wprawdzie zapatrywania organu, że termin ten wydłużył się aż do 10 lutego 2023 r., a więc o 71 dni. W ocenie Sądu, zawieszenie biegu objęło okres 54 dni. Doręczenie decyzji organu odwoławczego miało miejsce dnia 4 stycznia 2023 r., czyli przed upływem tego terminu. Z przedstawionych względów zarzut naruszenia art. 189g § 1 k.p.a. Sąd uznał za niezasadny.
Za chybiony Sąd uznał zarzut skargi, odnoszący się do naruszenia art. 165b § 1 Ordynacji podatkowej w związku z art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy o KAS w związku z art. 8 i 91 u.g.h., poprzez wszczęcie postępowania w sprawie po upływie terminu wskazanego w tym przepisie. Przytoczony przepis dotyczy sytuacji przeprowadzenia uprzedniej kontroli podatkowej na podstawie art. 280 i następnych Ordynacji podatkowej. Jak wielokrotnie zwracano uwagę w orzecznictwie, kontrola przestrzegania przepisów u.g.h. nie jest kontrolą podatkową, a nakładana w tym postępowaniu kara pieniężna nie jest podatkiem, lecz ma charakter sankcji administracyjnej. Charakter tej kontroli jako kontroli celno-skarbowej został przesądzony w treści art. 54 ust. 1 pkt 3 i 3a ustawy o KAS, w myśl którego kontroli celno-skarbowej podlega przestrzeganie przepisów regulujących urządzenie i prowadzenie gier hazardowych oraz w zakresie posiadania automatów do gier hazardowych. Jakkolwiek skarżąca w skardze odwołuje się do uregulowań ustawy o KAS to jednak błędnie wywodzi na podstawie zawartego w treści art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy o KAS odesłania do odpowiedniego zastosowanie przepisu art. 165b Ordynacji podatkowej, że ograniczenie czasowe o jakim mowa w art. 165b Ordynacji podatkowej znajdzie zastosowanie także w kontrolowanej sprawie. Zagadnienie związane ze sposobem rozumienia zawartego w art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy o KAS sformułowania "w zakresie nieuregulowanym do kontroli celno-skarbowej przepis art. 165b Ordynacji podatkowej stosuje się odpowiednio" było już przedmiotem wypowiedzi sądów administracyjnych, przykładowo w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wielkopolskim z dnia 5 grudnia 2019 r. (sygn. akt II SA/Go 668/19, CBOSA), w którym stwierdzono, że odpowiednie zastosowanie przepisu art. 165b Ordynacji podatkowej do kontroli celno-skarbowej polega na tym, że w przypadku ujawnienia przez tę kontrolę nieprawidłowości co do wywiązywania się przez kontrolowanego z obowiązków wynikających z przepisów prawa podatkowego oraz niezłożenia przez podatnika deklaracji lub niedokonania przez niego korekty deklaracji w całości uwzględniającej ujawnione nieprawidłowości, naczelnik urzędu celno-skarbowego przekształca kontrolę celno-skarbową w postępowanie podatkowe, nie później niż w terminie 6 miesięcy od zakończenia kontroli. Odpowiednikiem postanowienia o wszczęciu postępowania podatkowego, o którym mowa w art. 165 § 2 Ordynacji podatkowej, jest zatem postanowienie o przekształceniu kontroli celno-skarbowej w postępowanie podatkowe, a nie jak w przedmiotowej sprawie postanowienie o wszczęciu postępowania na podstawie nieprawidłowości wykrytych podczas kontroli celno-skarbowej w zakresie objętych treścią przepisów art. 54 ust. 1 pkt 3 i 3a ustawy o KAS (por. K. Różycki, Kontrola celno-skarbowa. Komentarz, wyd. II - LEX).
Sąd w składzie orzekającym przywołany pogląd podziela. Uznaje tym samym, że treść art. 94 ust. 1 pkt 1 ustawy o KAS nie stanowi przeszkody do wszczęcia postępowania administracyjnego w trybie przepisów u.g.h. po upływie wskazanego tam terminu, liczonego do zakończenia kontroli. Konstatacja ta prowadzi do wniosku, że wszczęcie w sprawie postępowania w sprawie nałożenia kary pieniężnej po upływie 6 miesięcy od zakończonej kontroli było działaniem podjętym na podstawie i w granicach prawa. Wniosek ten uprawniał Sąd do dokonania kontroli prawidłowości przeprowadzenia tego postępowania, w tym przede wszystkim pod kątem podnoszonych w skardze naruszeń prawa procesowego, a także przepisów prawa materialnego.
Jeżeli zaś chodzi o kwestię stosowania regulacji Działu IVa k.p.a. przy rozpoznawaniu spraw dotyczących nałożenia administracyjnej kary pieniężnej uregulowanej w przepisach u.g.h. to Sąd podziela stanowisko wyrażane w tym zakresie w piśmiennictwie i orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazujące, że przepisy Działu IVa k.p.a. (art. 189a-189k) mają charakter materialnoprawny i regulują kompleksowo zagadnienia zawiązane z nakładaniem kary pieniężnej, w tym z przesłankami wymiaru kary, możliwością odstąpienia od jej wymierzania, terminami przedawnienia nakładania i egzekwowania kary, odsetkami od zaległej kary, ulgami w jej wymierzaniu. Przepisy te mają zatem stanowić uzupełnienie regulacji przewidzianych w przepisach szczególnych, przy poszanowaniu zasady, że przepis szczególny ma pierwszeństwo przed przepisem ogólnym (por.: uzasadnienie do projektu ustawy z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy - Kodeks postępowania administracyjnego oraz niektórych innych ustaw, nr druku 1183).
Zgodnie z art. 189a k.p.a., który stanowi, że w sprawach nakładania lub wymierzania administracyjnej kary pieniężnej lub udzielania ulg w jej wykonaniu stosuje się przepisy niniejszego działu (§ 1), natomiast w § 2 wskazano, że w przypadku uregulowania w przepisach odrębnych: 1) przesłanek wymiaru administracyjnej kary pieniężnej, 2) odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej lub udzielenia pouczenia, 3) terminów przedawnienia nakładania administracyjnej kary pieniężnej, 4) terminów przedawnienia egzekucji administracyjnej kary pieniężnej, 5) odsetek od zaległej administracyjnej kary pieniężnej, 6) udzielania ulg w wykonaniu administracyjnej kary pieniężnej - przepisów niniejszego działu w tym zakresie nie stosuje się.
Przepisy u.g.h. regulują materialnoprawne przesłanki wymiaru kary administracyjnej, przy jednoczesnym braku uregulowań w zakresie np. odstąpienia od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej, co w ocenie Sądu daje podstawę do stosowania normy z art. 189f k.p.a. na tle spraw związanych z nakładaniem kar pieniężnych w trybie przepisów u.g.h.
Stosownie do brzmienia art. 189f k.p.a. organ administracji publicznej, w drodze decyzji, odstępuje od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestaje na pouczeniu, jeżeli: 1) waga naruszenia prawa jest znikoma, a strona zaprzestała naruszania prawa lub 2) za to samo zachowanie prawomocną decyzją na stronę została uprzednio nałożona administracyjna kara pieniężna przez inny uprawniony organ administracji publicznej lub strona została prawomocnie ukarana za wykroczenie lub wykroczenie skarbowe, lub prawomocnie skazana za przestępstwo lub przestępstwo skarbowe i uprzednia kara spełnia cele, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna (§ 1). W przypadkach innych niż wymienione w § 1, jeżeli pozwoli to na spełnienie celów, dla których miałaby być nałożona administracyjna kara pieniężna, organ administracji publicznej, w drodze postanowienia, może wyznaczyć stronie termin do przedstawienia dowodów potwierdzających: 1) usunięcie naruszenia prawa lub 2) powiadomienie właściwych podmiotów o stwierdzonym naruszeniu prawa, określając termin i sposób powiadomienia (§ 2), przy czym organ administracji publicznej w przypadkach, o których mowa w § 2.
Należy tutaj zwrócić uwagę, że aby można było odstąpić w trybie art. 189f k.p.a. od nałożenia administracyjnej kary pieniężnej i poprzestać na pouczeniu, waga naruszenia prawa musi być znikoma, a strona musiałaby zaprzestać naruszenia prawa, zaś obie te przesłanki muszą zostać spełnione łącznie. W przypadku podmiotów, na które nakładana jest kara pieniężna na podstawie art. 89 u.g.h. nie można mówić o znikomej wadze naruszenia prawa. Mając na uwadze charakter działalności hazardowej oraz przyjęte przez ustawodawcę zasady organizacji gier, w tym wprowadzone zakazy i ograniczenia w zakresie urządzania gier hazardowych, które służyć mają ochronie dóbr prawnych, w szczególności ochronie społeczeństwa i obywateli przed negatywnymi skutkami uzależnienia od hazardu, naruszenie przepisów u.g.h. nie może być uznane za naruszenie prawa znikomej wagi.
W niniejszej sprawie bez wątpienia nie można także stwierdzić spełnienia przesłanki zaprzestania przez skarżącego naruszenia prawa, bowiem skarżący sam nie zaprzestał nielegalnej działalności polegającej na naruszeniu przepisów u.g.h., lecz nastąpiło to w wyniku przeprowadzonych czynności kontrolnych, co uniemożliwiło mu dalsze kontynuowanie procederu.
Mimo zatem, że organ odwoławczy błędnie założył, że przepisy art. 189a i 189f k.p.a. nie znajdują w rozpoznawanej sprawie zastosowania, to jednak uchybienie to nie miało wpływu na rozstrzygnięcie, ponieważ w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji organ dokonał analizy przesłanek określonych art. 189f k.p.a. na tle okoliczności faktycznych sprawy i doszedł do prawidłowych wniosków, że przesłanki te nie zostały spełnione, ponieważ waga naruszenia prawa nie była znikoma, a skarżący nie zaprzestał naruszenia prawa.
Nie zostały zatem naruszone wymienione w skardze przepisy art. 121, art. 122, art. 187 § 1, art. 191 Ordynacji podatkowej w związku z art. 189f ust. 1 pkt 1 i 2 k.p.a. oraz art. 189a § 2 pkt 2 k.p.a., w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy.
W ocenie Sądu, niezasadne są także zarzuty naruszenia art. 2 Konstytucji RP oraz zasady proporcjonalności i zasady pogłębiania zaufania do organów administracji publicznej, które skarżący upatruje w nałożeniu na niego sankcji administracyjnej, w sytuacji gdy jak twierdzi, nie miał świadomości, że ma on do czynienia z urządzeniem do gier hazardowych.
W korespondencji do przedstawionych argumentów, należy uznać, że decyzja o umieszczeniu automatu do gier w należącym do skarżącego lokalu została podjęta przez niego świadomie - nie sposób jest bowiem zasadnie założyć, że zainstalowanie automatu nastąpiło wbrew woli skarżącego. Skarżący godząc się na wstawienie automatu do swojego lokalu winien upewnić się czy działalność jest legalna.
W przekonaniu Sądu, skarżący nie może skutecznie uwolnić się od nałożonej sankcji administracyjnej skoro nie podjął żadnych aktów staranności, które mogłyby zapobiec wprowadzeniu do jako lokalu niezrejestrowanego automatu do gier hazardowych. Samo bowiem przeświadczenie skarżącego o legalności przedsięwzięcia nie może prowadzić do uchylenia się od odpowiedzialności na podstawie art. 89 ust. 1 u.g.h. i nie ma wpływu na stwierdzenie istnienia podstaw do nałożenia kary pieniężnej przewidzianej w art. 89 ust. 4 u.g.h. Odpowiedzialność ta nie jest uzależniona od winy i ma charakter obiektywny, a dla jej ustalenia wystarczające jest stwierdzenia naruszenia, o którym mowa w art. 89 ust. 4 u.g.h.
Odnosząc się natomiast do naruszenia zasady proporcjonalności, należy wskazać, że w orzecznictwie prezentowany jest pogląd, że ustawodawca nie przewidział możliwości miarkowania kary pieniężnej. Podkreśla się, że kara pieniężna jest reakcją ustawodawcy na fakt czerpania zysków z nielegalnego urządzania gier hazardowych przez podmioty nieodprowadzające z tego tytułu podatku od gier, należności i opłat. Celem kary nie jest zatem odpłata za popełniony czyn, co charakteryzuje sankcje karne, ale przede wszystkim restytucja niepobranych należności i podatku od gier, a także prewencja, ochrona społeczeństwa przed negatywnymi skutkami hazardu i ochrona praworządności, w tym walka z szarą strefą. Osiągnięcie tych celów jest możliwe m.in. dzięki wprowadzeniu restrykcyjnych kar administracyjnych dla podmiotów naruszających przepisy u.g.h. (por. np. wyrok NSA z dnia 31 stycznia 2023 r., sygn. akt II GSK 898/22).
W ocenie Sądu, nałożona na skarżącego kara jest proporcjonalna do osiąganych przez podmioty przychodów z funkcjonującego nielegalnie automatu do gier hazardowych, a jej wysokość, uregulowana w ustawie, jest adekwatna do poziomu rzeczywistych strat ponoszonych przez Skarb Państwa z tytułu braku wpływów pochodzących z działalności koncesjonowanej.
Z przedstawionych względów, zdaniem Sądu, w sprawie nie doszło także do naruszenia art. 2 Konstytucji RP, tj. zasady demokratycznego państwa prawa urzeczywistniającego zasady sprawiedliwości społecznej oraz wynikającej z niej zasady zaufania obywateli do państwa.
Nie stwierdzając zatem w kontrolowanej sprawie naruszenia prawa materialnego, jak również przepisów postępowania, które miałyby wpływ na wynik sprawy, Sąd oddalił skargę na podstawie art. 151 p.p.s.a.