II SA/Op 456/05

II SA/Op 456/05 - Wyrok WSA w Opolu
Data orzeczenia
2006-05-15
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2005-11-25
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu
Sędziowie
Daria Sachanbińska /przewodniczący/
Elżbieta Kmiecik
Grażyna Jeżewska /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Sygn. powiązane
II OSK 1421/06 - Wyrok NSA z 2007-10-19
II OZ 140/06 - Postanowienie NSA z 2006-02-16
Skarżony organ
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
Oddalono skargę
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Opolu w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia WSA Daria Sachanbińska Sędziowie: sędzia WSA Elżbieta Kmiecik asesor sądowy Grażyna Jeżewska – spraw. Protokolant: referent stażysta Wioletta Moj po rozpoznaniu w dniu 9 maja 2006 r. na rozprawie sprawy ze skargi Gminy [...] na decyzję [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w O. z dnia [...], nr [...] w przedmiocie rozbiórki obiektu budowlanego oddala skargę.
Uzasadnienie
[...] Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1ustawy Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2000r. Nr 98 poz. 1071 z późn. zm.) oraz art. 83 ust. 2 ustawy z 7 lipca 1994r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2003r. Nr 207 poz. 2016 z późn. zm.) decyzją z dnia [...], nr [...], po rozpatrzeniu odwołania Wójta Gminy [...] od decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] z [...], nr [...] nakazującej rozbiórkę samowolnie odbudowanej wieży na budynku remizy OSP w S. bez wymaganego pozwolenia na budowę, utrzymał ją w mocy.
W uzasadnieniu wskazał, iż postępowanie w niniejszej sprawie zostało wszczęte przez Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] z urzędu w wyniku pisemnej interwencji. Wobec tego w dniu 2 maja 2005r. została w obecności stron przeprowadzona kontrola w sprawie legalności prowadzonych robót przy wieży OSP w S. W trakcie kontroli stwierdzono istnienie drewnianej konstrukcji wieży z elewacją wykonaną z desek, bez pokrycia dachowego. Bezspornie z oświadczenia J. L. oraz obecnego podczas kontroli przedstawiciela UG [...] wynika, że na miejscu starej rozebranej wieży została wybudowana nowa bez pozwolenia na budowę. D. Ś. z OSP w S. oświadczył, że drewno z którego była zbudowana stara wieża było spróchniałe, przeżarte przez robaki i w związku z tym wieża stwarzała niebezpieczeństwo dla życia i zdrowia strażaków. Przeprowadzone postępowanie wyjaśniające potwierdziło, iż właścicielami działki nr A położonej w S. są A. i J. L. Postanowieniem z 9 maja 2005r. organ I instancji wstrzymał prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę i nałożył obowiązek dostarczenia w określonym terminie ekspertyzy technicznej. W piśmie z 13 maja 2005r. skierowanym do PINB w powiecie [...] Wójt Gminy [...] oprócz potwierdzenia wcześniej wyrażanego stanowiska przez przedstawiciela Gminy, poinformował, że strażacy mieli ustną zgodę J. L. na remont wieży. Ponadto zakwestionował roszczenia J. L. do terenu, na którym stoi siedziba OSP, stwierdzając, że Gmina dokonała komunalizacji działek B i C zatem uważa, że na tym terenie jest położony budynek OSP, a do stwierdzenia faktycznego przebiegu granic nieruchomości jest potrzebny uprawniony geodeta. W toku prowadzonego ponownie postępowania organ I instancji wezwał do złożenia wyjaśnień w charakterze świadka Wójta Gminy [...], oraz wykonawcę robót budowlanych, P. L. Wójt Gminy [...] ponownie oświadczył, że konieczność przebudowy wieży wynikała z bardzo złego stanu technicznego starej wieży, która groziła katastrofą budowlaną, który to fakt potwierdzają zapisy protokołów okresowych kontroli stanu technicznego. P. L. wyjaśnił, że w zakres robót które wykonywał wchodziło wykonanie nowej konstrukcji wieży, elewacji, ułożenie pokrycia i obróbki. Nową wieżę wykonano w oparciu o wymiary wzięte z rozebranej wieży, więc długość, szerokość i wysokość nowej wieży nie odbiegają o więcej niż kilka centymetrów od wymiarów rozebranej wieży. Otwory w ścianach zostały wykonane w tych samych wymiarach i usytuowane w tych samych miejscach, co w starej wieży. Dokonano zmian w zakresie podparcia więźby dachowej i konstrukcji podparcia więźby dachowej. W tym stanie rzeczy w dniu [...] Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w powiecie [...] wydał decyzję, nr [...] nakazującą rozbiórkę samowolnie odbudowanej wieży na budynku OSP w S. Organ odwoławczy wskazał, że odwołaniu od powyższej decyzji zarzucono rażące naruszenie art. 48 ustawy Prawo budowlane, jak też naruszenie art. 7 i art. 77 kodeksu postępowania administracyjnego, które nie zostało uwzględnione, gdyż również w jego ocenie, inwestor dokonał odbudowy wieży, a nie remontu, jak to sugeruje inwestor, co znajduje swoje odzwierciedlenie w wyjaśnieniach złożonych w toku postępowania przez strony i świadków. Organ odwoławczy uznał, że w omawianej sprawie powinien mieć zastosowanie art. 28 Prawa budowlanego, który stanowi, iż roboty budowlane można rozpocząć jedynie na podstawie ostatecznej decyzji o pozwoleniu na budowę, z zastrzeżeniem art. 29-31 Prawa budowlanego. Wobec tego, że przepisy te zawierają enumeratywną listę robót budowlanych, które nie wymagają pozwolenia na budowę lub wymagają zgłoszenia, niedokonanie przez inwestora uprzedniego uzyskania pozwolenia na budowę lub zgłoszenia w stwierdzonym stanie faktycznym, oznacza popełnienie samowoli budowlanej. Stwierdził, że zgodnie zaś z treścią art. 48 Prawa budowlanego właściwy organ w drodze decyzji nakazuje rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Przyjął, że argument, iż prace polegające według skarżącego, na odtworzeniu stanu pierwotnego są remontem, nie jest zgodny z stwierdzonym w sprawie stanem faktycznym i obowiązującym stanem prawnym, albowiem w art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego uznano jako remont wykonywanie w istniejącym obiekcie robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, nie stanowiących bieżącej konserwacji, dopuszczając stosowanie materiałów innych niż użyto w stanie pierwotnym. Natomiast w art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, postanowiono, że poprzez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Tymczasem w badanej sprawie podjęto działania, które doprowadziły do powstania nowego obiektu budowlanego, poprzez odtworzenie tego obiektu, który już istniał, ale uległ destrukcji. Doszło również do zmiany powierzchni zabudowy oraz zmiany wysokości. W tym stanie rzeczy wobec zaprezentowanych rozważań i wyjaśnień złożonych przez strony i świadków w toku postępowania stwierdzono, że inwestor dokonał odbudowy wieży. Wzmacniając swoje stanowisko powołał się na stanowisko wyrażone przez Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z 21 marca 2001 r. sygn. akt, stwierdzające, że "Jeżeli roboty budowlane polegają wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po obiekcie budowlanym, który uległ zniszczeniu, inwestor dokonuje nie remontu (art.3 pkt 8 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo Budowlane), lecz odbudowy (art. 3 pkt 6 tej ustawy)". Wywiódł, ze skoro przedmiotowa inwestycja nie może zostać uznana za remont to, nie ma do niej zastosowania art. 50 ust. 2 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. z 2003 Nr 80, poz. 717).
Rozważając możliwość legalizacji przedmiotowej inwestycji w oparciu o art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego, który reguluje taką możliwość, jeśli budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu lub jego części do stanu zgodnego z prawem wskazał, że inwestor nie posiada ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy dla przedmiotowej inwestycji, i Gmina [...] nie posiada obecnie ważnego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, niemożliwe zatem było przeprowadzenie wskazanego postępowania. Nie uznał również zarzutu dotyczącego zaniechania ustalenia przez organ I instancji w drodze ekspertyzy technicznej stanu technicznego w jakim znajdowała się wieża przed rozbiórką, ponieważ organ nakazuje sporządzenie w/w ekspertyzy w przypadku prowadzenia postępowania w trybie art. 50-51 Prawa budowlanego zmierzającego do legalizacji robót budowlanych innych niż wymienione w art. 48, i ekspertyza ta ma dotyczyć stanu technicznego po samowolnym wykonaniu robót budowlanych, a nie stanu istniejącego przed ich wykonaniem. Nie stwierdził także naruszenia art. 77 k.p.a., gdyż zebrane materiały wskazują na rzetelność przeprowadzonego postępowania. Również argumentacja dotycząca narażenia Gminy [...] na dodatkowe koszty, a społeczność S. na wzrost zagrożenia pożarowego nie została uwzględniona z uwagi na fakt, iż organy nadzoru budowlanego działają na podstawie i w granicach prawa, a ich działania są determinowane brzmieniem przepisów Prawa budowlanego, które nie dają możliwości odmiennego rozstrzygnięcia.
W skardze skierowanej do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Opolu Gmina [...] wniosła o uchylenie decyzji [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...], w całości oraz o obciążenie strony przeciwnej kosztami postępowania. Zaskarżonej decyzji zarzuciła naruszenie art. 3 pkt 6 i 8, art. 48 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2003 r. Nr 207, poz. 2016 z późn. zm.) oraz naruszenie art. 7, art. 77 oraz art. 12 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm.). Wskazała, iż zaskarżona decyzja w rażący sposób narusza przepis art. 48 ust. 1 w zw. z art. 29 ust. 2 pkt 1 Prawa budowlanego, gdyż w związku z pracami prowadzonymi na nieruchomości w S. nie doszło do jakiejkolwiek ingerencji w konstrukcję samego budynku remizy. Wieża została poddana pracom zmierzającym do przywrócenia jej pierwotnego, bezpiecznego stanu. W toku tych prac wykorzystano elementy konstrukcyjne istniejące w samym budynku, pozwalające zamocować wieżę na dachu budynku. W tym przypadku nie może być mowy o budowie nowego obiektu budowlanego, ponieważ wieża jest stałym elementem budowlanym w budynku remizy. Prowadzone prace budowlane nie doprowadziły do jakiejkolwiek zmiany istniejącego od lat rzeczywistego stanu faktycznego, zatem nie można mówić o samowoli budowlanej. Organy nie zbadały tych kwestii dokładnie, mimo iż skarżąca wyraźnie stwierdzała, że bezspornym jest przeprowadzenie w obiekcie w S. prac remontowych. W ten sposób doszło do rażącego naruszenia art. 7 K.p.a., poprzez niedokładne wyjaśnienie stanu faktycznego oraz nieuwzględnienie interesu społecznego.
Działania podyktowane były potrzebą zapewnienia należytego stanu wieży. Wieża ta służy potrzebom ochrony przeciwpożarowej, a Wójt jako osoba odpowiedzialna za wykonywanie zadań z zakresu ochrony przeciwpożarowej musiał podjął działania w celu zapewnienia należytego poziomu przygotowania ludzi i urządzeń przeciwpożarowych na wypadek pożaru lub innych klęsk żywiołowych. Nie wyremontowanie wieży groziło po pierwsze, katastrofą budowlaną ze względu na możliwość zawalenia, co w konsekwencji pozbawiłoby S. możliwości skutecznego sygnalizowania zagrożeń pożarowych a ponadto narażeniem na niebezpieczeństwo ludzi i mienia. Po drugie, z uwagi na potrzebę zapewnienia funkcjonowania ochotniczych straży pożarnych, jak też wobec faktu, iż w budżecie zostały przewidziane na ten cel środki finansowe. Zaprezentowane w uzasadnieniu zaskarżonej decyzji stanowisko dotyczące rozróżnienia remontu i odbudowy obiektu budowlanego jest, zdaniem skarżącej, nieuprawnione, gdyż narusza oczywisty sens przepisu art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego. Uważa, iż na podstawie brzmienia definicji wynikającej z tego przepisu należy stwierdzić, że to nie kwestia odtworzenia obiektu budowlanego pozwala na odróżnienie remontu od odbudowy. Organy nadzoru budowlanego nie zauważyły, że słowo odtworzenie zostało użyte przez ustawodawcę właśnie w treści art. 3 pkt 8, a nie w treści art. 3 pkt 6 definiującego budowę. Organ II instancji wyraźnie gubi się w swoich rozważaniach stwierdzając, że budowa to działania prowadzące do powstania nowego obiektu budowlanego. Organ nie wyjaśnia, na jakiej podstawie, wbrew oczywistym faktom, przyjął, iż w wyniku prowadzonych prac budowlanych powstał nowy obiekt budowlany. Skarżąca zaznaczyła, iż wieża strażacka nie może być uznana za obiekt budowlany, ponieważ definicja obiektu budowlanego ustalona w art. 3 pkt 1 wyklucza zaliczenie tej wieży do kategorii obiektów budowlanych. W przekonaniu skarżącej, wieża nie jest ani budynkiem ani budowlą stanowiącą całość techniczno — użytkową wraz z instalacjami i urządzeniami ani też obiektem małej architektury. Skoro zaś nie może być w tym przypadku w ogóle mowy o obiekcie budowlanym, to i nie mogło dojść do powstania nowego obiektu budowlanego. Nie tylko nie powstał nowy obiekt budowlany, ale wręcz przeprowadzone prace zapewniły dalsze funkcjonowanie obiektu dotychczasowego w niezmienionym kształcie, gabarytach i funkcji, co przecież stanowi istotę prac remontowych (remontu). Nie uwzględniając zgłaszanych przez skarżącą w toku postępowania administracyjnego, argumentów, organy doprowadziły do naruszenia art. 29 ust. 2 pkt 1, z którego wyraźnie wynika, że do wykonywania robót budowlanych polegających na remoncie istniejących obiektów budowlanych nie jest wymagane pozwolenie na budowę.
Następnie podniosła, że w związku z remontem wieży zostały poniesione niezbędne nakłady finansowe obciążające budżet gminy a zatem pośrednio wszystkich mieszkańców, dlatego też arbitralne rozstrzygnięcie organów nadzoru budowlanego naraża na uszczerbek interes społeczny, zwłaszcza, że wieża jako obiekt istniejący służyła i służyć powinna ważnym celom społecznym. Tym bardziej, iż prace budowlane prowadzone były z udziałem samych mieszkańców, którzy z ogromnym zaangażowaniem i zapałem wspierali prowadzenie prac, przede wszystkim poprzez zgromadzenie materiałów, tj. drewna modrzewiowego koniecznego na odtworzenie wieży z własnych środków.
Mając powyższe na względzie zauważyła, że w toku prowadzonego postępowania został również naruszony przepis art. 12 § 1 K.p.a. a to z uwagi na brak wnikliwego rozpatrzenia sprawy, jak też art. 77 K.p.a.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując argumentację zawartą w zaskarżonej decyzji. Odnosząc się do nowych argumentów zawartych w skardze wskazał, że nie doszło do naruszenia wynikającej z art. 7 K.p.a. zasady uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, bowiem organy administracji publicznej w swoich rozstrzygnięciach, kierując się szeroko rozumianym dobrem publicznym nie mogą orzekać wbrew powszechnie obowiązującym przepisom prawa. Zasada uwzględniania interesu społecznego stanowi jedynie dyrektywę interpretacyjną, zgodnie z którą interes ten powinien być uwzględniany przez organy administracji w działalności orzeczniczej, lecz nie stanowi klauzuli zezwalającej na odejście od stosowania, przepisów, które w przypadkach jednostkowych są z interesem społecznym sprzeczne. Nie doszło również do naruszenia art. 77 K.p.a., gdyż organ I instancji podjął intensywne działania mające na celu wyjaśnienie stanu faktycznego, w których uczestniczyła również skarżąca.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
skarga nie zasługuje na uwzględnienie.
Zgodnie z art. 1 ustawy z dnia 25 lipca 2002 r. – Prawo o ustroju sądów administracyjnych (Dz. U. nr 153, poz. 1269 z późn. zm.) sądy administracyjne sprawują wymiar sprawiedliwości przez kontrolę działalności administracji publicznej oraz rozstrzyganie sporów kompetencyjnych i o właściwość między organami jednostek samorządu terytorialnego, samorządowymi kolegiami odwoławczymi i między tymi organami, a organami administracji rządowej (§ 1). Kontrola, o której mowa w § 1, sprawowana jest pod względem zgodności z prawem, jeżeli ustawy nie stanowią inaczej (§ 2). Oznacza to, że badaniu w postępowaniu sadowoadministracyjnym podlega prawidłowość zastosowania przepisów prawa w odniesieniu do istniejącego w sprawie stanu faktycznego oraz trafność wykładni tych przepisów. Uwzględnienie skargi następuje w przypadku naruszenia prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, naruszenia prawa dającego podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub innego naruszenia przepisów postępowania, jeśli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy (art. 145 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. nr 153, poz. 1270 ze zm. – zwaną dalej Prawo o postępowaniu). Decyzja naruszająca prawo może, zatem zostać tylko przez sąd administracyjny uchylona, gdy stwierdzi, że organ prowadzący postępowanie naruszył przepisy prawa procesowego lub materialnego. W przypadku, gdy skarga nie ma uzasadnionych podstaw podlega ona oddaleniu (art. 151 w/w ustawy).
Z zasady legalności, wynika konsekwencja, iż administracyjny sąd wojewódzki ocenia, czy wydana decyzja jest zgodna z prawem obowiązującym w dacie jej wydania (wyrok NSA z dn. 14 stycznia 1999 r., sygn. akt III SA 4731/97 – LEX nr 37180).
Przeprowadzona kontrola zaskarżonej decyzji wykazała, iż odpowiada ona wymogom prawa.
Postępowanie administracyjne w niniejszej sprawie, zakończone ostateczną decyzją [...] Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...], dotyczy nakazu rozbiórki odbudowanej wieży na budynku remizy OSP w S. bez wymaganego pozwolenia na budowę. Nakaz wydano na podstawie art. 48 ust. 1 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo Budowlane (Dz. U. z 2003r. Nr 207 poz. 2016 z późn. zm.)- zwaną dalej Prawo budowlane. Przepis art. 48 ust. 1 Prawa budowlanego stanowi, że właściwy organ nakazuje, z zastrzeżeniem ust. 2, w drodze decyzji, rozbiórkę obiektu budowlanego, lub jego części, będącego w budowie albo wybudowanego bez wymaganego pozwolenia na budowę. Przed podjęciem decyzji o nakazie rozbiórki organ nadzoru budowlanego powinien rozważyć, czy nie zachodzą okoliczności wskazane w art. 48 ust. 2 Prawa budowlanego.
Wedle bowiem art. 48 ust 2 Prawa budowlanego, jeżeli budowa, o której mowa w ust. 1 jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności:
ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (pkt 1 lit a) albo ustaleniami ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (pkt 1 lit. b), oraz nie narusza przepisów, w tym techniczno-budowlanych, w zakresie uniemożliwiającym doprowadzenie obiektu budowlanego lub jego części do stanu zgodnego z prawem (pkt 2) - właściwy organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych. Stwierdzając przeto możliwość zalegalizowania samowoli budowlanej organ stosownie do ust. 3 art. 48 Prawa budowlanego w postanowieniu, o którym mowa w ust. 2, ustala wymagania dotyczące niezbędnych zabezpieczeń budowy oraz nakłada obowiązek przedstawienia, w wyznaczonym terminie:
1) zaświadczenia wójta, burmistrza albo prezydenta miasta o zgodności budowy z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego planu zagospodarowania przestrzennego;
2) dokumentów, o których mowa w art. 33 ust. 2 pkt 1, 2 i 4 oraz ust. 3; do projektu architektoniczno-budowlanego nie stosuje się przepisu art. 20 ust. 3 pkt 2.
Konieczne jest zatem dokonanie oceny, czy organ prawidłowo przyjął, że w niniejszej sprawie nie mogło dojść do legalizacji samowoli budowlanej oraz, czy działania inwestora polegały na remoncie, jak wskazuje w skardze, czy też doszło do odbudowy przedmiotowej wieży. Odnosząc się do pierwszego zagadnienia trzeba powiedzieć, iż organ prawidłowo przyjął, że nie było możliwości legalizacji stwierdzonej samowoli budowlanej. Rozważając możliwość legalizacji wybudowanej wieży organ dokonał ustaleń w tym zakresie, oceniając wykonaną inwestycję i uznał, że ma do czynienia z działaniami inwestora polegającymi na budowie, gdyż po myśli art. 3 pkt 6 Prawa budowlanego, przez budowę należy rozumieć wykonywanie obiektu budowlanego w określonym miejscu, a także odbudowę, rozbudowę, nadbudowę obiektu budowlanego. Ponieważ inwestor bezspornie nie posiada ostatecznej decyzji o warunkach zabudowy dla przedmiotowej inwestycji oraz z uwagi na fakt, iż Gmina [...] nie posiada obecnie ważnego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego przyjął, że nie było możliwe przeprowadzenie postępowania legalizującego. Z tym stanowiskiem trzeba się zgodzić, biorąc pod uwagę, że legalizacja jest możliwa, gdy inwestycja jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności z ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego albo ustaleniami ostatecznej, w dniu wszczęcia postępowania, decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego. Stosownie bowiem do treści art. 59 ust. 1 ustawy z dnia 27 marca 2003 r. o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym (Dz. U. Nr 80, poz. 717), zmiana zagospodarowania terenu w przypadku braku planu miejscowego, polegająca na budowie obiektu budowlanego lub wykonaniu innych robót budowlanych, a także zmiana sposobu użytkowania obiektu budowlanego lub jego części, z zastrzeżeniem art. 50 ust. 1 i art. 86, wymaga ustalenia, w drodze decyzji, warunków zabudowy. (...). Sformułowanie użyte w ustawie o planowaniu (...) "budowie obiektu budowlanego" należy utożsamiać z wyżej przywołaną definicją zawartą w Prawie budowlanym, zatem odbudowa obiektu jest budową w rozumieniu tej ustawy. Zdaniem tut. Sądu, wykonana inwestycja dotycząca części obiektu powinna była zostać zakwalifikowana do budowy, a nie odbudowy, jak to uczyniły organy nadzoru, albowiem – jak wynika z oświadczenia wykonawcy - nowa wieża odbiega o kilka centymetrów (długość, szerokość i wysokość) od wymiarów rozebranej wieży. Skoro zostały zmienione jej gabaryty nie można mówić o odbudowie, która cechuje się odtworzeniem tego co zostało zburzone wraz z powrotem do poprzedniej wielkości (patrz Uniwersalny Słownik Języka Polskiego, tom 2, W-wa 2003 r. Wydawnictwo Naukowe PWN, str. 1117). Kwalifikacja ta nie ma w omawianej sprawie jednak istotnego znaczenia, ponieważ w każdej z tych sytuacji organ zobligowany jest do nakazania rozbiórki. Nie można zgodzić się z argumentacją skarżącej, że wykonywała jedynie remont, jeżeli uwzględni się, dokonane przez organy nadzoru budowlanego ustalenia, że dotychczasowa wieża posadowiona na budynku została w całości rozebrana, a następnie na pozostawionych i częściowo zmienionych elementach konstrukcyjnych, z powiększeniem gabarytów, została wybudowana nowa, to zdaniem Sądu, trafne jest stanowisko wyrażone w zaskarżonej decyzji, że obiekt budowlany, będący częścią budynku remizy, w tym zakresie został wybudowany bez wymaganego pozwolenia, co uzasadniało nakazanie rozbiórki na podstawie art. 48 Prawa budowlanego. Należy przypomnieć, że przez pojęcie remontu, o którym mowa w art. 3 pkt 8 Prawa budowlanego rozumieć należy "wykonywanie w istniejącym obiekcie budowlanym robót budowlanych polegających na odtworzeniu stanu pierwotnego, a niestanowiących bieżącej konserwacji, przy czym dopuszcza się stosowanie wyrobów budowlanych innych, niż użyto w stanie pierwotnym", jednakże te roboty budowlane muszą być wykonywane w istniejącym obiekcie budowlanym. Aby więc móc wykonać remont, musi istnieć obiekt budowlany w rozumieniu art. 3 pkt 1 Prawa budowlanego. Nie mamy do czynienia z remontem, jeśli roboty budowlane polegają na wykonaniu faktycznie nowego obiektu budowlanego, choć z wykorzystaniem elementów konstrukcyjnych pozostałych po innym obiekcie budowlanym, który uległ rozbiórce bądź zniszczeniu. Wówczas inwestor dokonuje odbudowy (budowy), która zgodnie z definicją zawartą w art. 3 pkt 6 powyższej ustawy zalicza się do budowy ze wszystkimi tego konsekwencjami, w tym z obowiązkiem uzyskania pozwolenia na budowę, jak również ze skutkami prawnymi niedopełnienia wymaganych formalności. Po raz wtóry należy powiedzieć, iż w obu definicjach (remontu i odbudowy), inny jest zakres wykonywanych robót budowlanych i przedmiot, którego dotyczą. Przy odbudowie (mieszczącej się w definicji budowy) powstaje fizycznie nowa substancja budowlana, natomiast przy remoncie dochodzi do odtworzenia substancji istniejącej jako obiekt budowlany. Najczęściej przy remoncie następuje wymiana poszczególnych elementów i zastąpienie ich nowymi, przy czym nie obejmuje to z reguły wszystkich elementów. Natomiast odbudowa to z reguły odtworzenie obiektu budowlanego po jego znacznym zniszczeniu bądź rozbiórce, obejmująca często niemal całość, a rezultatem takich robót budowlanych jest nowy obiekt budowlany. Pogląd ten utrwalony jest w licznym orzecznictwie sądów administracyjnych (por. wyrok wsa z 2004.10.27, sygn. akt SA/Rz 2137/02 w Rzeszowie, opubl. ONSA i WSA 2005/5/106, wyrok NSA z 2001.03.29, sygn. akt SA/Bk 852/00, opubl. ONSA 2002/2/85).
W świetle dowodu z oględzin, których protokół, podpisany został przez przedstawiciela Gminy, zawierający opis zastanego stanu faktycznego i odebranych wyjaśnień, nie mogą być uwzględnione zarzuty skargi co do niewyjaśnienia tej kwestii. Zebrany materiał dowodowy dawał podstawę do uznania wykonanych przez skarżącą prac budowlanych za odbudowę, prowadzoną w warunkach samowoli budowlanej. Konkludując: budowa, odbudowa, w tym części budynku, wymaga już pozwolenia na budowę w rozumieniu art. 28 Prawa budowlanego i musi uwzględniać warunki techniczne, jakim powinny odpowiadać budynki określone w rozporządzeniu Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r.(Dz. U. Nr 75, poz.690), w tym bezpieczeństwo konstrukcji i bezpieczeństwo pożarowe.
Wobec prawidłowo przeprowadzonego postępowania wyjaśniającego, nie zasługują także na uwzględnienie zarzuty dotyczące naruszenia art. art. 7, 12 § 1 oraz 77 Kodeksu postępowania administracyjnego. Również podnoszone racje celowościowe, ekonomiczne oraz społeczne, którymi kierowała się skarżąca, nie mogą być brane pod uwagę w toku postępowania administracyjnego nieznającego odpowiednika art. 5 Kodeksu cywilnego. Decyzje zaś podejmowane na podstawie art. 48 Prawa budowlanego mają charakter związany. Oznacza to, że jeżeli stwierdzona zostaje samowola budowlana, to organ jest nie tylko uprawniony, lecz wręcz zobligowany do wydania nakazu rozbiórki –oczywiście o czym była mowa wyżej- gdy nie zachodzi możliwość legalizacji samowoli budowlanej.
W tym stanie rzeczy, należało po myśli art. 151 Prawo o postępowaniu, oddalić skargę.