II SA/Go 627/22

II SA/Go 627/22 - Wyrok WSA w Gorzowie Wlkp.
Data orzeczenia
2023-01-26
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2022-10-20
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp.
Sędziowie
Sławomir Pauter /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne
Budowlane prawo
Skarżony organ
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
Oddala sprzeciw
Powołane przepisy
Dz.U. 2023 poz 259
art. 151 a par 2, art 64 a, art 64 e
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi - t.j.
Dz.U. 2022 poz 2000
art. 138 par 2, , art 7, art 77 par 1
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wielkopolskim w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Sławomir Pauter (spr.) po rozpoznaniu na posiedzeniu niejawnym w dniu 26 stycznia 2023 r. sprawy ze sprzeciwu R.K. na decyzję Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] r., znak [...] w przedmiocie nakazu dokonania częściowej rozbiórki altany oddala sprzeciw.
Uzasadnienie
Przedmiotem sprzeciwu wniesionego w niniejszej sprawie przez R.K. jest decyzja Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] października 2022 r., którą uchylono w całości decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego z dnia [...] lipca 2022 r., którą powiatowy organ nadzoru budowlanego nakazał inwestorowi R.K. dokonać częściowej rozbiórki altany działkowej na terenie Rodzinnych Ogrodów Działkowych "I.", na działce nr [...] w [...] - ogród działkowy nr [...], wybudowanej bez uzyskania pozwolenia na budowę w taki sposób, aby jej powierzchnia zabudowy nie przekraczała 35 m2, poprzez dokonanie rozbiórki (skrócenia) budynku od strony jednej dowolnej ściany szczytowej na odpowiednim odcinku, z zastrzeżeniem, że rozbiórce powinny podlegać ściany wraz z częścią dachu na tym fragmencie budynku i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji
Powyższa decyzja została wydana w oparciu o następujące ustalenia faktyczne i prawne:
W dniu [...] stycznia 2019r. Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego wydał decyzję nr [...], którą powołując się na art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2018 r., poz. 2096 ze zm., obecnie tekst jedn. Dz.U z 2022 r. poz. 2000 ze zm.) - powoływanej dalej jako: "k.p.a."umorzył postępowanie administracyjne w sprawie wybudowania altany działkowej na terenie Rodzinnych Ogrodów Działkowych przy ul. [...]. W uzasadnieniu powyższej decyzji PINB opisał przebieg postępowania administracyjnego oraz podjęte ustalenia. Wskazał między innymi, że w dniu [...] marca 2018r. przeprowadzono czynności kontrolne na terenie Rodzinnych Ogródków Działkowych "I.", w wyniku których ustalono, że wybudowana w 2014r. przez R.K. altana jest obiektem parterowym z poddaszem użytkowym. Konstrukcja ścian murowana, dach drewniany - mansardowy. Budynek wyposażony jest w instalację wodną i elektryczną, a także piec nadmuchowy, wykorzystywany do suszenia płodów. Wymiary obiektu są zgodne ze szkicem sporządzonym przez inwestora: 8,10 x 4,75m (powierzchnia zabudowy 38,48m2) o wysokości 4,70m. PINB stwierdził, że uwzględniając paramenty obiektu (powierzchnię zabudowy) obiekt nie mieści się w grupie altan, o których mowa w art. 29 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane.
Następnie PINB wskazał, że w dniu [...] września 2018r. przeprowadził oględziny w celu zweryfikowania oświadczenia złożonego przez inwestora w dniu 30 sierpnia 2018 r. W wyniku tych oględzin ustalił, że ściana szczytowa budynku została rozebrana na odcinku 2,18m. Nad rozebranym odcinkiem ściany wykonano podciąg żelbetowy, zaś nowa ściana jest "cofnięta" w stosunku do pierwotnej o 79cm. Zatem długość samego budynku wynosi 8,10 - 0,79 = 7,3 m. W ten sposób altana uzyskała wymiary 7,31 x 4,75m, co daje powierzchnię zabudowy wynoszącą 34,72m2. Powstała odsłonięta z jednej strony, zadaszona, przestrzeń o wymiarach zewnętrznych 0,79 x 4,75 m (powierzchnia zabudowy 3,75m2) i nie wchodzi ona w skład samego budynku (altany). Zdaniem PINB odsłonięta przestrzeń może zostać zaliczona jako zadaszona powierzchnia uzupełaniająca. W związku z powyższym PINB stwierdził, że w wyniku robót budowlanych przeprowadzonych we własnym zakresie przez inwestora, obiekt dostosowano do wymagań określonych w przepisach. W ocenie PINB wzniesienie przedmiotowego budynku w obecnych wymiarach nie wymagało jakichkolwiek formalności, wynikających z przepisów prawa budowlanego.
Powyższa decyzja umarzająca postępowanie administracyjne została uchylona w trybie instancyjnym w wyniku rozpatrzenia odwołania Polskiego Związku Działkowców, Rodzinny Ogród Działkowy "I."
Uzasadniając decyzję kasacyjną z dnia [...] marca2019r. WINB wskazał, że pojęcie "powierzchnia zabudowy" nie zostało zdefiniowane w Prawie budowlanym ani w przepisach rozporządzenia Ministra Infrastruktury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie. W orzecznictwie sądów administracyjnych prezentowane jest jednak stanowisko, że w braku ustawowej regulacji należy mieć w tym zakresie na uwadze zapisy zawarte w Polskiej Normie PN-ISO 9836 oraz potoczne techniczno-budowlane rozumienie pojęcia "powierzchnia zabudowy". Zgodnie z punktem 5.1.2.2. w/w normy powierzchnia zabudowy jest wyznaczona przez rzut pionowy zewnętrznych krawędzi budynku na powierzchnię terenu. Przy czym do powierzchni zabudowy nie wlicza się powierzchni obiektów budowlanych ani ich części nie wystających ponad powierzchnię terenu, powierzchni elementów drugorzędnych, np. schodów zewnętrznych, ramp zewnętrznych, daszków, markiz, występów dachowych, oświetlenia zewnętrznego, powierzchni zajmowanej przez wydzielone obiekty pomocnicze (np. szklarnie, altany, szopy). WINB wyjaśnił, że z orzecznictwa Naczelnego Sądu Administracyjnego wynika, że do powierzchni zabudowy altany w rodzinnym ogrodzie działkowym wlicza się nawet taras, i w konsekwencji nawet dobudowanie tarasu może wpływać na legalność budowy, nie są to bowiem elementy drugorzędne zabudowy, gdyż wyznaczają one zewnętrzne krawędzie budynku w rzucie pionowym. W związku z powyższym organ odwoławczy stwierdził, że do powierzchni zabudowy budynku zalicza się również powierzchnię "wnęki" (występującej w ścianie szczytowej budynku altany na odcinku 2,18m), która była wykonana - jak wskazał PINB - w celu "dostosowania do wymagań określonych w przepisach".
Powyższa decyzja stała się przedmiotem sprzeciwu R.K., złożonego do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp., który wyrokiem z dnia 6 czerwca 2019r. sygn. akt II SA/Go 246/19 uchylił decyzję WINB z dnia [...] marca 2019 r. ne [...]. W ocenie Sądu w toku postępowania odwoławczego nie została wyjaśniona kwestia warstwy izolacyjnej ściany istniejącego budynku, co mogło mieć wpływ na prawidłowe wyznaczenie powierzchni zabudowy budynku, a w konsekwencji ocenę bezprzedmiotowości postępowania w sprawie jego budowy. Ponadto zdaniem Sądu motywy kontrolowanej decyzji nie uzasadniały zastosowania przez organ odwoławczy art. 138 § 2 Kpa.
Rozpatrując ponownie odwołanie, po uprzednim przeprowadzeniu przez PINB dodatkowego postępowania zleconego przez organ odwoławczy w oparciu o art. 136 k.p.a. postanowieniem z dnia [...] września 2019r., decyzją z dnia [...] października 2019r. WINB uchylił decyzję PINB z dnia [...] stycznia 2019 r. i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji. W uzasadnieniu decyzji kasacyjnej organ odwoławczy wskazał, że właściwym trybem w postępowaniu, w przypadku wykonania altany o powierzchni zabudowy przekraczającej 35m2, jest art. 48 ustawy Prawo budowlane, którym ustawodawca zobowiązał organ nadzoru do badania, czy budowa realizowana bez wymaganego pozwolenia jest zgodna z przepisami, w szczególności o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym oraz przepisami techniczno-budowlanymi i czy umożliwia doprowadzenie obiektu do stanu zgodnego z prawem. Przy czym bezwzględną przesłanką do rozbiórki tego rodzaju obiektu nie może być sam fakt przekroczenia tej wielkości. Zachodzi bowiem konieczność zapewnienia inwestorowi możliwości skorzystania z postepowania legalizacyjnego.
W toku ponownego rozpatrywania sprawy pismem z dnia [...] stycznia 2020r. organ powiatowy zwrócił się do Miejskiego Konserwatora Zabytków o udzielenie informacji, czy teren Rodzinnych Ogrodów Działkowych, działka nr [...], jest objęty jakąkolwiek formą ochrony zabytków. Przy czym, jeżeli obszar ten podlega ochronie konserwatorskiej, to czy altana działkowa nie narusza wymagań w tym zakresie. Ponadto, czy w odniesieniu do tego obiektu jest lub było prowadzone przez MKZ postępowanie administracyjne.
W odpowiedzi, pismem z dnia [...] lipca 2020 r. Miejski Konserwator Zabytków poinformował, że przedmiotowy teren objęty jest ochroną krajobrazową na podstawie decyzji Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków z dnia [...] listopada 1957 r. oraz z dnia [...] stycznia 1975 r., w których wpisano do rejestru pod nr [...] historyczny układ urbanistyczny miasta [...]. Na tym obszarze - wyznaczonym w promieniu minimum 500 m oraz 1000 m od granic strefy konserwatorskiej winne być uzgadniane z władzami konserwatorskimi poczynania mające wpływ na zmianę sylwety miasta oraz zmiany w układzie przestrzennym krajobrazu (promień minimum 500m) oraz wszelkie nowe lokalizacje i roboty mające wpływ na zmianę krajobrazu (promień 1000m). Niemniej przedmiotowa altana w ocenie konserwatorskiej nie zmienia znacząco sylwety miasta, przy czym ogrody działkowe stanowią o charakterze zmian mało istotnych w szczególności pod kątem oddziaływania na zachowane składniki kulturowe krajobrazu. Ponadto MKZ poinformował, że po przeprowadzonej kwerendzie archiwalnej nie odnaleziono w aktach organu spraw związanych z przedmiotowym obiektem.
Następnie w dniu [...] sierpnia 2020 r. PINB wydał postanowienie, którym powołując się na art. 48 ust. 2 i 3 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jednolity: Dziennik Ustaw z 2020r. poz. 1333 ze zmianami), wstrzymał roboty budowlane prowadzone przy budowie altany na terenie Rodzinnych Ogrodów Działkowych, działka nr [...] - ogród działkowy nr [...] oraz zobowiązał inwestora – R.K. do dostarczenia, w terminie 60 dni od daty otrzymania postanowienia, następujących dokumentów:
- decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, dotyczącej przedmiotowej budowy, wydanej na rzecz inwestora z uwagi na brak obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, obejmującego przedmiotową nieruchomość,
- oświadczenia złożonego pod rygorem odpowiedzialności karnej o posiadanym prawie do dysponowania przedmiotową nieruchomością na cele budowlane,
- czterech egzemplarzy projektu budowlanego sporządzonego przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania. Wskazano przy tym, że projektant ma obowiązek zapewnić uzyskanie wymaganych opinii, uzgodnień i sprawdzeń w zakresie wynikającym z przepisów, w tym m.in. o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami - z uwagi na usytuowanie budynku w strefie krajobrazowej historycznego układu urbanistycznego miasta [...]; zapewnić sprawdzenie projektu budowlanego pod względem zgodności z przepisami, w tym techniczno-budowlanymi, przez osobę posiadającą uprawnienia budowlane do projektowania bez ograniczeń w odpowiedniej specjalności. Do projektu budowlanego należy dołączyć kopie uprawnień budowlanych oraz kopie aktualnych zaświadczeń o przynależnoścido izby samorządu zawodowego projektanta oraz osoby sprawdzającej projekt.
W uzasadnieniu powyższego postanowienia PINB opisał przebieg dotychczasowego postępowania wskazując między innymi, że przedmiotowa nieruchomość nie jest objęta miejscowym planem zagospodarowania przestrzennego (pismo Burmistrza Miasta z dnia [...] listopada 2018 r.). Istnieje zatem możliwość uzyskania decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu. W ocenie PINB lokalizacja altany nie narusza także wymagań w zakresie odległości od granicy działki, gdyż obiekt ten znajduje się w ogrodzie działkowym nr [...] zlokalizowanym w północno-zachodniej części działki nr [...]. Natomiast przyległe działki to ulica [...] (od strony zachodniej) i ulica [...] (od strony północnej). W tym przypadku zastosowanie ma § 12 ust. 10 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dziennik Ustaw z 2019r. poz. 1065), zgodnie z którym rachowanie odległości, o których mowa w ust. 1-9, nie jest wymagane w przypadku, gdy sąsiednia działka jest działką drogową". Przedmiotowyobiekt nie narusza również przepisów o ochroniezabytków w stopniuuniemożliwiającym jego legalizację.W związku z powyższym PINB uznał, że istnieje możliwość zalegalizowania przedmiotowego obiektu.
Powyższe postanowienie w wyniku rozpatrzenia zażalenia R.K. przez WINB zostało utrzymane w mocy. Uzasadniając postanowienie z dnia [...] września 2020 r. WINB wskazał, że powiatowy organ nadzoru budowlanego zasadnie uznał, iż wstępna ocena wskazująca na brak okoliczności do bezwzględnego nakazu rozbiórki obligowała PINB do wydania postanowienia w trybie art. 48 ust. 3 ustawy Prawo budowlane. Organ odwoławczy w pełni podzielił ocenę, jaka w tym zakresie zawarta została w uzasadnieniu zaskarżonego postanowienia. Podkreślono, że organy nadzoru budowlanego zobligowane są do wdrożenia trybu legalizacji samowolnie wybudowanego obiektu lub jego części, jeżeli zostały spełnione warunki, o których mowa w art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane.
Skargę na postanowienie WINB z dnia [...] września 2020 r. złożył R.K. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gorzowie Wlkp. wyrokiem z dnia 27 stycznia2021 r. sygn. akt II SA/Go 576/20 oddalił ww. skargę. W uzasadnieniu WSA wskazał, iż w niniejszej sprawie organ I instancji zastosował się do oceny prawnej i wskazań zwartych w zapadłym w tej samej sprawie wyroku WSA w Gorzowie Wlkp. z dnia 6 czerwca 2019r. Zdaniem Sądu organy słusznie uznały, że z powodu przekroczenia dopuszczalnej powierzchni zabudowy altan (do 35 m2), budowa budynku skarżącego powinna być poprzedzona uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, której skarżący nie posiada. W związku z powyższym organy nadzoru budowalnego zasadnie uznały, że wstępna ocena wskazująca na brak okoliczności do bezwzględnego nakazu rozbiórki, obligowała organ do przeprowadzenia postępowania legalizacyjnego.
Od powyższego wyroku R.K. wniósł skargę kasacyjną, którą wyrokiem z dnia 17 marca 2022r. sygn. akt IIOSK 881/21 Naczelny Sąd Administracyjny oddalił. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego skarga kasacyjna wniesiona przez R.K. nie ma usprawiedliwionych podstaw, gdyż podniesiony w skardze zarzut zmierza w istocie do zakwestionowania oceny prawnej wyrażonej w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 6 czerwca 2019r. sygn. akt II SA/Go 246/19, co w niniejszym postępowaniu jest niedopuszczalne. Prawidłowość tej oceny mogłaby być zakwestionowana tylko poprzez zaskarżenie w/w wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r. sygn. akt II SA/Go 246/19, co nie nastąpiło i wyrok ten stał się prawomocny.
W dniu [...] lipca 2022 r. PINB wydał decyzję, którą powołując się na art. 48 ust. 1 i 4 ustawy z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane (tekst jedn. Dz.U. z 2022r. poz. 1333 ze zm.), nakazał inwestorowi R.K. dokonać częściowej rozbiórki altany działkowej na terenie Rodzinnych Ogrodów Działkowych "I.", działka nr [...] - ogród działkowy nr [...], wybudowanej bez uzyskania pozwolenia na budowę w taki sposób, aby jej powierzchnia zabudowy nie przekraczała 35 m2. Organ wskazał przy tym, że w celu uzyskania tego parametru oraz zachowania dotychczasowego sposobu oparcia konstrukcji dachu na ścianach bocznych, należy dokonać rozbiórki (skrócenia) budynku od strony jednej dowolnej ściany szczytowej na odpowiednim odcinku. Rozbiórce powinny podlegać ściany wraz z częścią dachu nad tym fragmentem budynku. W decyzji nie określono terminu wykonania obowiązku, zaznaczając, że będzie on wymagalny z chwilą, gdy rozstrzygnięcie stanie się prawomocne.
Uzasadniając wydanie decyzji rozbiórkowej organ wskazał, że R.K. nie przedłożył w wyznaczonym terminie dokumentów niezbędnych do legalizacji przedmiotowej altany, do czego został zobowiązany postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2020 r. W związku z powyższym, zgodnie z przepisem art. 48 ust. 4 ustawy Prawo budowlane, koniecznym było wydanie nakazu rozbiórki samowolnie wybudowanego zadaszenia.
Odwołanie od powyższej decyzji PINB wniósł R.K. zdaniem, którego budynek powstał zgonie z przepisami zawartymi w Regulaminie Ogrodu Działkowego. Skarżący nie zgodził się ze sposobem obliczenia powierzchni altany przez PINB, to jest wliczeniem do powierzchni zabudowy odsłoniętej przestrzeni przy jednej ze ścian bocznych. W związku z tym wskazał, że sposób obliczania powierzchni zabudowy dla altan na terenach rodzinnych ogrodów działkowych musi być taki sam, jak przewiduje § 44 pkt 2 Regulamin Rodzinnego Ogrodu Działkowego. Poza tym należy uwzględnić 2% tolerancję na odstępstwo zgodnie z art. 36 pkt 5a ustawy Prawo budowlane.
Decyzją z dnia [...] października 2022 r. WINB uchylił zaskarżoną decyzję i przekazał sprawę do ponownego rozpoznania organowi I instancji.
Na wstępie rozważań prawnych organ odwoławczy podniósł, że zgodnie z art. 153 p.p.s.a. jest związany oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w prawomocnych wyrokach: Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 marca 2022r. sygn. akt II OSK 881/21 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 27 stycznia 2021r. sygn. akt II SA/Go 576/20 i z dnia 6 czerwca 2019 r. sygn. akt II SA/Go 246/19. Dalej organ odwoławczy podniósł, że podobnie jak w poprzedniej decyzji tego organu kwalifikację wykonanego zakresu robót jako budowy bez wymaganego pozwolenia dokonał PINB w postanowieniu z dnia [...] sierpnia 2020 r., którą to kwalifikację podzielił WINB w postanowieniu z dnia [...] września 2020 r. Zaznaczył, że istota sporu między skarżącym, a organem sprowadza się do ustaleń, czy budynek na wskazanym terenie spełnia wymogi pozwalające na uznanie, iż nie narusza on powszechnie obowiązujących przepisów.Zgodnie z art. 29 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane pozwolenia na budowę nie wymaga budowa altan działkowych i obiektów gospodarczych, o których mowa w ustawie z dnia 13 grudnia 2013r. o rodzinnych ogrodach działkowych (Dz. U. z 2017r. poz. 2176 oraz z 2020r. poz. 471). Ustawa o rodzinnych ogrodach działkowych w art. 2 pkt 9a zawiera legalną definicję altany działkowej, zgodnie z którą przez altanę działkową należy rozumieć wolno stojący budynek rekreacyjno-wypoczynkowy lub inny obiekt budowlany spełniający taką funkcję, położony na terenie działki w rodzinnym ogrodzie działkowym, o powierzchni zabudowy do 35 m2 oraz o wysokości do 5m przy dachach stromych i do 4m przy dachach płaskich, przy czym do powierzchni zabudowy nie wlicza się tarasu, werandy lub ganku, o ile ich łączna powierzchnia nie przekracza 12 m2.Z powyższej regulacji wynika, że obiekty gospodarcze oraz altany o określonych parametrach na terenie rodzinnych ogrodów działkowych podlegają zwolnieniu z reżimu Prawa budowlanego w zakresie warunków ich budowy.
W ocenie organu odwoławczego analizowane zwolnienie ma jednak charakter złożony, budowa musi spełnić kilka warunków, aby nie było wymagane uzyskanie pozwolenia czy dokonanie zgłoszenia. Regulacja prawna zawarta w powyższym przepisie stanowi bowiem wyjątek od zasady określonej w art. 28 ust. 1 w/w ustawy. Przekroczenie wielkości zabudowy,októrych mowa w art. 29 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane, powoduje, że budowa taka przestaje podlegać regulacji w/w przepisów i w świetle prawa staje się samowolą budowlaną. Każdy zatem obiekt realizowany na terenie ogrodu działkowego przekraczający wskazane wyżej parametry nie jest zwolniony od obowiązku uzyskania pozwolenia na budowę i podlega wszelkim rygorom przewidzianym w ustawie z dnia 7 lipca 1994r. Prawo budowlane, łącznie z możliwością wydania przez organ nadzoru budowlanego orzeczenia o rozbiórce.
Organ odwoławczy wskazał, że najistotniejsze było ustalenie w niniejszej sprawie, czy przedmiotowy budynek (altana) spełnia wymogi legalnej definicji altany działkowej. Zauważył, że ustawa o rodzinnych ogrodach działkowych wprowadza ograniczenie w zakresie powierzchni zabudowy altany (do 35 m2).Tymczasem powierzchnia zabudowy - określając ją w oparciu o wytyczne zawarte w prawomocnym wyroku z dnia 06.06.2019r. sygn. akt II SA/Go 246/19 wydanym w przedmiotowej sprawie, WSA w Gorzowie Wlkp. zajął stanowisko (stanowisko te zostało również poparte w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17.03.2022r. sygn. akt II OSK 881/21 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 27.01.202lr. sygn. akt II SA/Go 576/22) - przedmiotowego budynku o funkcji rekreacyjnej, zgodnie z protokołem oględzin z dnia [...].09.2019r. wynosi 7,89 x 4,55m - 35,9m2 (pomiary bez ocieplenia), co nie pozwala na zakwalifikowanie go jako altanę w rozumieniu powoływanej ustawy, z powodu przekroczenia dopuszczalnej powierzchni zabudowy (do 35 m2). Budowa przedmiotowego obiektu powinna zatem zostać poprzedzona uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na budowę, której skarżący nie posiada. Zatem, wbrew wywodom R.K. zawartym w treści odwołania, "wnęka" pełniąca rolę tzw. "loggii" nie może stanowić drugorzędnej części budynku, której nie należy wliczyć do powierzchni zabudowy, na co wskazał WSA w Gorzowie Wlkp. w prawomocnym wyroku z dnia 6 czerwca 2019 r. sygn. aktIISA/Go 246/19. Przedmiotowa "wnęka" występująca w ścianie szczytowej budynku altany na odcinku 2,18m jest obudowana i przykryta jedną konstrukcją dachową wraz z pozostałą częścią budynku. Powyższą oceną prawną WSA były związane organy administracji publicznej, które ponownie rozstrzygały przedmiotową sprawę.
Organ odwoławczy wskazał, iż w takim przypadku koniecznym stało się przeprowadzenie przez organy nadzoru budowlanego procedury określonej w art. 48 ust. 1 ustawy Prawo budowlane. Skoro sporny obiekt wybudowany został bez pozwolenia właściwego organu po dniu 1 stycznia 1995r. zastosowane w sprawie znajduje art. 48 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994r. W tym samym organobowiązany był ustalić, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki określone w art. 48 ust. 1 ww. ustawy, obligujące organ do nakazania rozbiórki. Nakaz rozbiórki nie jest bowiem orzekany bezwzględnie, w tym znaczeniu, że stwierdzenie przez organ faktu zaistnienia samowoli budowlanej nie implikuje wprost nałożenia na stronę obowiązku rozbiórki danego obiektu budowlanego. Przed orzeczeniem rozbiórki organ nadzoru budowlanego ma obowiązek zbadania, czy w myśl obowiązujących przepisów prawa, legalizacja danego obiektu budowlanego jest dopuszczalna. W pierwszej kolejności organ administracyjny winien ustalić, czy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, albo ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane). W przypadku ustalenia, że w sprawie samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego lub jego części zachodzą okoliczności określone w ustępie 2 art. 48, organ wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych, związanych z budową obiektu. Wydając postanowienie o wstrzymaniu robót budowlanych, organ ma obowiązek nałożyć na adresata rozstrzygnięcia - inwestora, obowiązek przedstawienia określonych w art. 48 ust. 3 pkt. 1 i 2 ustawy Prawo budowlane dokumentów, na które składają się dokumenty wymagane do wniosku o pozwolenie na budowę. Niedotrzymanie terminu przedstawienia dokumentów wymienionych w art. 48 ust. 3 ustawy Prawo budowlane stanowi przesłankę do wydania przez organ nadzoru budowlanego decyzji o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego (art. 48 ust. 4). W wyniku uchybienia terminu strona traci przyznane jej prawo do legalizacji samowoli budowlanej i w efekcie sprawa zostaje załatwiona w trybie zwykłym, to jest przez wydanie decyzji o nakazie rozbiórki. Natomiast złożenie wymaganych dokumentów w terminie traktuje się jak wniosek o zatwierdzenie projektu budowlanego i pozwolenie na wznowienie robót budowlanych, jeśli budowa nie została zakończona (art. 48 ust. 5 ustawy Prawo budowlane).
W dalszej części uzasadnienia WINB podzielił stanowisko powiatowego organu nadzoru budowlanego, iż w niniejszej sprawie brak było okoliczności do bezwzględnego nakazu rozbiórki, co obligowało PINB do wydania postanowienia w trybie art. 48 ust. 3 ustawy Prawo budowlane. Wyjaśnił, że organ nadzoru budowlanego nie ma możliwości odstąpienia od trybu legalizacji samowolnie wybudowanego obiektu budowlanego lub jego części, jeżeli zostały spełnione warunki, o których mowa w art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Natomiast to, w jaki sposób zakończy się postępowanie legalizacyjne zależy już wyłącznie od inwestora, gdyż legalizacja samowoli budowlanej nie jest obowiązkiem inwestora, ale uprawnieniem. Stąd też, w ocenie organu odwoławczego, w omawianym przypadku PINB zasadnie - zgodnie z art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane - postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2020 r. nałożył na R.K. obowiązek wstrzymania robót budowlanych prowadzonych przy budowie altany na terenie Rodzinnych OgrodówDziałkowych "I.", działka nr [...] - ogród działkowy nr [...] oraz nakazał inwestorowi dostarczenie w terminie 60 dni wymienionych tym postanowieniem dokumentów dotyczących w/w altany. Skarżący w wyznaczonym terminie nie przedłożył dokumentów legalizacyjnych żądanych przez PINB. W konsekwencji, w tak ustalonym stanie faktyczno-prawnym, nastąpiło niedotrzymanie terminu przedłożenia dokumentów, co z kolei stanowiło przesłankę do wydania przez organ I instancji decyzji o nakazie rozbiórki omawianej części altany. W sytuacji bowiem niespełnienia w wyznaczonym terminie obowiązków, o których mowa w art. 48 ust. 3 pkt 1 i 2 ustawy Prawo budowlane, organ nadzoru budowlanego obowiązany jest wydać decyzję o rozbiórce samowolnie zrealizowanych obiektów budowlanych na podstawie art. 48 ust. 1i ust. 4 tej ustawy. Organ odwoławczy zaznaczył, że z akt sprawy jednoznacznie wynika, że adresat zaskarżonej decyzji rozbiórkowej nie przestawił żadnego z dokumentów wymaganych art. 48 ust. 3 Prawa budowlanego wymienionych w postanowieniu organu powiatowego, ani też nie występował o zmianę terminu przedłożenia dokumentów.W związku z powyższym PINB w decyzji noszącej datę [...] lipca 2022 r. nałożył na stronę obowiązek rozbiórki określając zakres rozbiórki altany jedynie w części przekraczającej powierzchnię zabudowy wynoszącą 35 m2.
Organ odwoławczy zauważył, że powyższe stanowisko zawarte jest w orzecznictwie sądowo-administracyjnym, gdzie dominuje pogląd, iż istnieje możliwość nakazania rozbiórki altany i obiektów gospodarczych na działkach w rodzinnych ogrodach działkowych o wysokości do 5m przy dachach stromych i do 4m przy dachach płaskich, w ich części przekraczającej powierzchnię zabudowy wynoszącą 35 m2. I tak, zgodnie ze stanowiskiem zawartym w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Poznaniu z dnia 11 września 2009r. sygn. akt II SA/Po 1014/08, nie można nakazywać rozbiórki całego obiektu budowlanego, jeżeli dla przywrócenia stanu zgodnego z prawem, wystarczające jest orzeczenie nakazu rozbiórki jego części (podobnie wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 stycznia 2008r. sygn. akt II OSK 1834/06).
WINB stwierdził, żejakkolwiek podzielił stanowisko organu powiatowego, iż należało w omawianej sprawie wydać nakaz rozbiórki jedynie w części przekraczającej powierzchnię zabudowy wynoszącą 35 m2, to jednak obowiązek określony w sentencji decyzji organu I instancji został sformułowany nieprawidłowo, bowiem ma charakter zbyt ogólny. W sentencji decyzji PINB nałożył obowiązek: "częściowej rozbiórki altany działkowej na terenie Rodzinnych Ogrodów Działkowych, działka nr [...] - ogród działkowy nr [...], wybudowanej bez uzyskania pozwolenia na budowę w taki sposób, aby jej powierzchnia zabudowy nie przekraczała 35 m2. Wskazał też, że celu uzyskania tego parametru oraz zachowania dotychczasowego sposobu oparcia konstrukcji dachu na ścianach bocznych, należy dokonać rozbiórki (skrócenia) budynku od strony jednej dowolnej ściany szczytowej na odpowiednim odcinku. Rozbiórce powinny podlegać ściany wraz z częścią dachu nad tym fragmentem budynku". Zdaniem organu odwoławczego tak sformułowany obowiązek w postaci alternatywy jest nieprecyzyjny, bowiem nie określa konkretnych czynności i robót w celu wykonania częściowej rozbiórki rozpatrywanego obiektu budowlanego. Tymczasem na organie rozstrzygającym w ramach art. 48 ust. 1 pkt 4 ustawy Prawo budowlane ciąży obowiązek określenia w decyzji administracyjnej konkretnego rodzaju i zakresu obowiązków nakładanych na podmiot, gdyż w innym przypadku decyzja będzie niemożliwa do wyegzekwowania. Akt taki winien stanowić źródło prawi obowiązków dla stron postępowania, które mogą być przymusowo egzekwowane w drodze egzekucji administracyjnej. Natomiast wadliwość decyzji polegająca na braku wskazania, jaki konkretny obowiązek zostaje nałożony na adresata decyzji celem usunięcia stwierdzonej nieprawidłowości, wyklucza możliwość poddania takiej decyzji wykonaniu w postępowaniu egzekucyjnym (wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 2 września 1999r. sygn. akt IVSA 1418/97). Czyni to taką decyzję niewykonalną, co z kolei powoduje, iż jest ona obarczona wadą nieważności wskazaną w art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a. WINB podkreślił, że z uwagi na doniosły skutek decyzji wydawanych w postępowaniu na podstawie art. 48 ustawy Prawo Budowlane organy nadzoru budowlanego powinny ze szczególną starannością prowadzić postępowania w oparciu o ten przepis. Także decyzje nakazujące rozbiórkę powinny zostać sporządzone starannie, w tym zawierać winny wyczerpujące uzasadnienie, nie pozostawiając żadnych wątpliwości co do ich interpretacji, zwłaszcza przy określeniu zakresu obowiązków nakładanych nakazem.
W dalszej części uzasadnienia organ odwoławczy odnosząc się do zarzutów zawartych w odwołaniu wskazał, że przepis art. 36 ustawy Prawo budowlane odnosi się do spraw z zakresu odstępstw od udzielonego pozwolenia na budowę. Jednak w przedmiotowej sprawie inwestor nie jest w posiadaniu takiego pozwolenia na budowę oraz zatwierdzonego projektu budowlanego, co oznacza, że powyższy przepis nie ma w zastosowania w przedmiotowej sprawie.
Reasumując, organ odwoławczy stwierdził, że decyzja rozbiórkowa PINB z dnia [...] lipca 2022 r. została wydana bez dostatecznego wyjaśnienia wszystkich okoliczności faktycznych, co powoduje naruszenie przepisów art. 7 i 77 § 1 k.p.a., przy czym stwierdzone naruszenia przepisów postępowania administracyjnego i konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny i bezpośredni wpływ na rozstrzygnięcie omawianej sprawy.
W ocenie organu odwoławczego nie jest możliwe przeprowadzenie dalszego postępowania wyjaśniającego w omawianej sprawie przez organ odwoławczy. Nie można bowiem postępowania dowodowego, którego przedmiotem jest ustalenie istotnych okoliczności, warunkujących przedmiot i zakres dalszego postępowania, uzupełniać w trybie art. 136 k.p.a., gdyż naruszałoby to zasadę dwuinstancyjności postępowania.
WINB wskazał, że przy ponownym rozpatrzeniu sprawy PINB, po przeprowadzeniu postępowania wyjaśniającego, powinien w sposób precyzyjny sformułować treść nakazu, tak aby jego zakres techniczno-rzeczowy nie budził wątpliwości u adresata decyzji, a także aby obowiązek wynikający z nakazu był możliwy do wyegzekwowania w sytuacji braku wykonania wydanej decyzji rozbiórkowej.
Sprzeciw od powyższej decyzji wniósł R.K., wnosząc o jej uchylenie w całości. W uzasadnieniu sprzeciwu wskazał, że nie podziela stanowiska organów w zakresie ustaleń dotyczących faktycznej powierzchni zabudowy spornej altany. Zaznaczył, że wykonał już prace mające na celu pomniejszenie jej powierzchni zabudowy, która obecnie wynosi mniej niż 35 m2. Organy bezzasadnie wliczyły do powierzchni zabudowy powierzchnię tarasu, co potwierdzają miedzy innymi zapisy regulaminu POD. Podkreślił, że przekroczenie dopuszczalnej powierzchni zabudowy było minimalne i niezamierzone. Nadto organy winny uwzględnić jego trudną sytuację rodzinną - jest rencista, a z działki często korzysta jego chora córka. R.K. podniósł jednocześnie, że koszty ewentualnej częściowej rozbiórki przekroczą jego możliwości finansowe.
W odpowiedzi na sprzeciw organ nadzoru budowalnego wniósł o jego oddalenie podtrzymując stanowisko zawarte w zaskarżonej decyzji.
Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył co następuje:
Sprzeciw skarżącego, wniesiony na podstawie art. 64a ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2023 r. poz. 259) - zwanej dalej "p.p.s.a.", od decyzji WINB z dnia [...] października 2022 r., wydanej na podstawie art. 138 § 2 k.p.a., nie zasługuje na uwzględnienie.
W myśl art. 64ap.p.s.a., od decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., skarga nie przysługuje, jednakże strona niezadowolona z treści decyzji może wnieść od niej sprzeciw.
Zauważyć należy, że w sprawie zainicjowanej sprzeciwem istotne znaczenie ma zakres kontroli decyzji wydanej w trybie art. 138 § 2 k.p.a., określony w art. 64ep.p.s.a., z którego wynika, że rozpoznając sprzeciw, sąd ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., a nie rozstrzyga o materialnych prawach i obowiązkach stron.
Tym niemniej, Sąd rozpoznający niniejszą sprawę podziela stanowisko wyrażone w wyrokach Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 13 lutego 2019 r., sygn. akt II OSK 132/19, z dnia 26 listopada 2019 r., sygn. akt II OSK 3311/19 i z dnia 19 lutego 2021 r., sygn. akt II OSK 286/21 (wszystkie dostępne na stronie internetowej https:orzeczenia.nsa.gov.pl), zgodnie z którym, w świetle art. 138 § 2 k.p.a. konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy, mający istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie, należy oceniać przez pryzmat przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie. Jeśli zakres postępowania wyjaśniającego determinują przepisy stanowiące podstawę rozstrzygnięcia merytorycznego w sprawie, kwestie materialnoprawne nie mogą być przez sąd administracyjny w ogóle zignorowane. W przeciwnym bowiem wypadku instytucja sprzeciwu, która ma na celu przyspieszenie całego postępowania, traci swoje znaczenie. Oznacza to, że art. 64ep.p.s.a. należy rozumieć w ten sposób, że sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji ocenia jedynie istnienie przesłanek do wydania decyzji, o której mowa w art. 138 § 2 k.p.a., ale czyni to w świetle przepisów prawa materialnego mogących mieć zastosowanie w danej sprawie.Wskazać przy tym należy, że przepis art. 64ep.p.s.a. nie eliminuje stosowania art. 134 § 1p.p.s.a. Sąd administracyjny rozpoznając sprzeciw od decyzji nie może oceniać, czy zostały spełnione przesłanki do wydania przez organ administracji decyzji pozytywnej czy też negatywnej, lecz musi ocenić, czy zostały wyjaśnione wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia tej sprawy (zob. wyroki NSA: z dnia 6 marca 2019 r., sygn. akt II OSK 392/19; z dnia 24 listopada 2020 r., sygn. akt II OSK 2785/20, dostępne na stronie internetowej https://orzeczenia.nsa.gov.pl).
Sąd administracyjny w ramach kontroli zgodności z prawem rozstrzygnięcia wydanego na podstawie art. 138 § 2 k.p.a. ocenia, czy organ odwoławczy winien był podjąć merytoryczne rozstrzygnięcie w sprawie, czy też zaszła konieczność uzupełnienia postępowania dowodowego w takim zakresie, który z uwagi na obowiązek zachowania dwuinstancyjności postępowania (art. 15 k.p.a.) oraz wyjaśnienia istotnych okoliczności stanu faktycznego sprawy (art. 7 k.p.a.), uzasadniał przekazanie sprawy do ponownego rozpatrzenia, a jednocześnie w postępowaniu przed organem I instancji doszło do uchybień natury proceduralnej, które można określić jako istotne.
Organ odwoławczy co do zasady, a wynika to z treści art. 138 § 1 k.p.a., jest organem merytorycznie rozstrzygającym sprawę. Zgodnie zaś z treścią art. 138 § 2 k.p.a. organ odwoławczy może uchylić zaskarżoną decyzję w całości i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia organowi I instancji, gdy decyzja ta została wydana z naruszeniem przepisów postępowania, a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przekazując sprawę, organ ten powinien wskazać, jakie okoliczności należy wziąć pod uwagę przy ponownym rozpatrzeniu sprawy.
Z brzmienia powołanego przepisu art. 138 § 2 k.p.a. wynika, że organ odwoławczy może wydać decyzję kasacyjną i przekazać sprawę do ponownego rozpatrzenia jedynie wtedy, gdy postępowanie w I instancji zostało przeprowadzone z naruszeniem norm prawa procesowego, a więc gdy organ I instancji w istocie nie przeprowadził postępowania wyjaśniającego w zakresie, który miał istotny wpływ na treść rozstrzygnięcia. Co prawda zwrot "konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy" - będący podstawą zastosowania art. 138 § 2 k.p.a. - jest zwrotem ocennym, jednak przyjąć trzeba, że jest on równoznaczny z brakiem przeprowadzenia przez organ I instancji postępowania wyjaśniającego w całości lub znacznej części, co uniemożliwiać ma rozstrzygnięcie sprawy przez organ odwoławczy zgodnie z zasadą dwuinstancyjności postępowania administracyjnego. Aby naprawić błąd organu I instancji organ odwoławczy musiałby przeprowadzić postępowanie wyjaśniające w całości albo w znacznej części, a do tego nie jest uprawniony. Zgodnie bowiem z art. 136 k.p.a., organ odwoławczy może przeprowadzić tylko uzupełniające postępowanie dowodowe. Oznacza to jednak, że przeprowadzenie dowodu lub kilku dowodów mieści się w kompetencji organu odwoławczego do uzupełnienia postępowania wyjaśniającego, i taka sytuacja zatem wyłącza dopuszczalność kasacji decyzji organu I instancji (zob. B. Adamiak, J. Borkowski, Kodeks postępowania administracyjnego. Komentarz, Warszawa 2016, s. 622).
W ocenie Sądu, wskazane przez WINB w decyzji z dnia [...] października 2022 r. przyczyny uchylenia decyzji organu I instancji z dnia [...] kwietnia 2022 r. uzasadniały zastosowanieart. 138 § 2 k.p.a. Wskazane przez organ odwoławczy okoliczności świadczą bowiem o tym, że decyzja organu I instancji wydana została z naruszeniem przepisów postępowania a konieczny do wyjaśnienia zakres sprawy ma istotny wpływ na jej rozstrzygnięcie. Przy tym nie mógł on zostać ustalony przez sam organ odwoławczy w ramach kompetencji wynikających z treści art. 136 k.p.a., albowiem mogłoby to stanowić naruszenie zasady dwuinstancyjności postępowania.
Sąd podziela stanowisko WINB, który uznał, przy rozpatrywaniu odwołania od decyzji PINB z dnia [...] lipca 2022 r., że zgodnie z treścią art. 153 p.p.s.a. był związany oceną prawną i wskazaniami co do dalszego postępowania wyrażonymi w prawomocnych wyrokach: Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 marca 2022r. sygn. akt II OSK 881/21 oraz Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. z dnia 27 stycznia 2021 r. sygn. akt II SA/Go 576/20 i z dnia 6 czerwca 2019 r. sygn. akt II SA/Go 246/19. Zgodnie z treścią tego przepisu również orzekając w niniejszej sprawie dotyczącej oceny zasadności wniesionego sprzeciwu od decyzji kasacyjnej Sąd jest związany tymi wytycznymi i wskazaniami. Jak wynika z akt niniejszej sprawy, z uwagi na przekroczenie przez skarżącego przy wznoszeniu altanki na działce położonej na terenie rodzinnych ogródków rodzinnych dopuszczalnej powierzchni zabudowy 35 m2 w warunkach samowoli budowlanej obowiązkiem organów nadzoru budowlanego było przeprowadzenie procedury legalizacyjnej określonej w art. 48 ustawy Prawo budowalne z 1994 r. Kwestia ta została przesądzona w powołanych wyżej wyrokach Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie Wlkp. jak i w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego.
W wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gorzowie z dnia 27 stycznia sygn. akt II SA/Go 576/20 oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 17 marca 2022 r., sygn. akt II OSK 881/21 poddano również ocenie merytorycznej postanowienie WINB z dnia [...] września 2020 r. oraz poprzedzające je postanowienie PINB z dnia [...] sierpnia 2020 r. w przedmiocie wstrzymania robót budowlanych i zobowiązania skarżącego do przedłożenia dokumentów wydane na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane. W powyższych orzeczeniach orzekające sądy nie stwierdziły, że brak jest podstaw do przyjęcia, aby naruszały one obowiązujące przepisy prawne. Tym samym funkcjonują one w obrocie prawnym i skarżący jest obowiązany, celem skutecznego zakończenia procesu legalizacji, wywiązać się z obowiązku przedłożenia określonych w nich dokumentów.
Podkreślić należy ponownie, że wsytuacji, gdy obiekt wybudowany został bez pozwolenia właściwego organu po dniu 1 stycznia 1995r. zastosowane w sprawie znajdzie art. 48 ustawy Prawo budowlane z dnia 7 lipca 1994r. W tym zakresie organ nadzoru budowlanego obowiązany jest ustalić, czy w sprawie nie zachodzą przesłanki określone w art. 48 ust. 1, obligujące organ do nakazania rozbiórki. Nakaz rozbiórki nie jest jednak orzekany bezwzględnie, w tym znaczeniu, że stwierdzenie przez organ faktu zaistnienia samowoli budowlanej nie implikuje wprost nałożenia na stronę obowiązku rozbiórki danego obiektu budowlanego. Przed orzeczeniem rozbiórki organ nadzoru budowlanego ma obowiązek zbadania, czy w myśl obowiązujących przepisów prawa, legalizacja danego obiektu budowlanego jest dopuszczalna. W pierwszej kolejności organ administracyjny winien ustalić, czy budowa jest zgodna z przepisami o planowaniu i zagospodarowaniu przestrzennym, a w szczególności ustaleniami obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego, albo ustaleniami decyzji o warunkach zabudowy i zagospodarowania terenu, w przypadku braku obowiązującego miejscowego planu zagospodarowania przestrzennego (art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane). Po stwierdzeniu, że nie zachodzą przesłanki uzasadniające bezwzględne nakazanie rozbiórki organ nadzoru budowlanego zobligowany był do wydania postanowienia w trybie art. 48 ust. 3 ustawy Prawo budowlane, albowiem organ ten nie ma możliwości odstąpienia od trybu legalizacji samowoli budowlanej, jeżeli zostały spełnione obowiązki określone w art. 48 ust. 2 ustawy Prawo budowlane. Stąd należy uznać, że w niniejszej sprawie PINB zasadnie postanowieniem z dnia [...] sierpnia 2020 r. na podstawie art. 48 ust. 2 i 3 ustawy Prawo budowlane nałożył na stronę obowiązek wstrzymania robot budowlanych oraz nakazał przedłożenie w zakreślonym terminie dokumentów umożliwiających dokonanie legalizacji stwierdzonej samowoli budowlanej. Skoro strona w zakreślonym terminie wymaganych dokumentów nie złożyła zgodnie, z treścią art. 48 ust. 4 powołanej ustawy obowiązany był orzec o częściowej rozbiórce altanki, czyli nałożyć na stronę obowiązek, o którym mowa w art. 48 ust. 1. Niewykonanie nałożonego postanowieniem obowiązku w wyznaczonym terminie powoduje przerwanie procedury legalizacyjnej, a w praktyce jej zakończenie sprowadzające się do wydania decyzji nakazującej rozbiórkę całości lub części obiektu.
Podnoszone w sprzeciwie okoliczności dotyczące trudnej sytuacji finansowej strony i braku uwzględnienia przez organy nadzoru budowlanego faktu, iż ewentualne przekroczenie maksymalnej dopuszczalnej powierzchni zabudowy altany winny przemawiać za umorzeniem postępowania legalizacyjnego w takiej sytuacji prawnej nie zasługują na uwzględnienie. Podkreślić należy, że naruszenie przepisów prawa budowlanego prowadzące do stwierdzenia samowoli budowlanej ma charakter obiektywny, nie jest związane z elementem zawinienia występującego po stronie inwestora. Tym samym konsekwencją braku wywiązania się przez wnoszącego sprzeciw z obowiązku przedłożenia wymaganych dokumentów jest obowiązek orzeczenia rozbiórki na podstawie art. 48 ust. 4 i 1 ustawy Prawo budowlane.
Podzielić należy również stanowisko obu organów nadzoru budowlanego, że w przedmiotowej sprawy należało wydać co do zasady nakaz rozbiórki jedynie części altany tj. w części przekraczającej powierzchnię zabudowy wynoszącą 35 m2, co znajduje potwierdzenie w utrwalonym orzecznictwie sądów administracyjnych (np. wyrok Naczelnego Sądu Administracyjnego z dnia 11 stycznia 2008 r. sygn. akt II OSK 1834/06).
Zasadnie jednak zauważył WINB, iż decyzję organu I instancji, nakazującą dokonanie rozbiórki spornej altany w części, należało uchylić z uwagi na brak precyzyjnego określenia nałożonego obowiązku, co może w przyszłości skutkować brakiem możliwości wyegzekwowania od strony jego wykonania. Na organie nadzoru budowlanego ciąży obowiązek określenia w decyzji administracyjnej konkretnego rodzaju i zakresu obowiązków nakładanych na podmiot. Akt taki stanowi bowiem źródło praw i obowiązków dla strony postępowania, które mogą być przymusowo egzekwowane w drodze egzekucji administracyjnej. Brak wskazania jaki konkretny obowiązek zostaje decyzją nałożony na adresata decyzji, celem usunięcia stwierdzonej nieprawidłowości, wyklucza możliwość poddania takiej decyzji wykonaniu w postępowaniu egzekucyjnym. W decyzji organu I instancji nakładającej na skarżącego obowiązek rozbiórki części altany nie wskazano której konkretnie szczytowej ścianydotyczyć ma rozbiórka i w jakim zakresie (nie jest wystarczające określenie na odpowiednim odcinku). Nadto należy podkreślić za organem odwoławczym, że orzekając rozbiórkę części obiektu budowlanego, należy brać pod uwagę wykonalność tej decyzji z punktu widzenia warunków technicznych - możliwości dokonania rozbiórki bez zagrożenia bezpieczeństwa pozostałej części obiektu budowlanego (budynku) wykonanej zgodnie z prawem. Na problem ten zwrócono również uwagę w wyroku NSA z 24 stycznia 2008 r., II OSK 1927/06.
Nadto w orzeczeniach sądów administracyjnych zwrócono uwagę na bardzo ważną kwestię związaną z wykonalnością decyzji o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego lub jego części, która nie wynika wprost z przepisów prawa, a najczęściej ma miejsce w przypadkach rozbudowy, nadbudowy bądź przebudowy obiektu budowlanego. W tych to przypadkach niekiedy dochodzi do sytuacji, w której wymienione roboty budowlane są wykonywane całkowicie bez wymaganego pozwolenia pod pozorem wykonywania remontu albo dochodzi do ewidentnego przekroczenia zakresu udzielonego pozwolenia i to w taki sposób, że nie ma niekiedy możliwości doprowadzenia wykonanych robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Pozostaje więc nakazanie rozbiórki części obiektu budowlanego, rozbudowanej lub nadbudowanej bez wymaganego pozwolenia. Powstaje wówczas problem wykonalności takiej decyzji pod względem technicznym, gdyż decyzja o nakazie rozbiórki może dotyczyć tylko tej części obiektu budowlanego, która została wykonana bez wymaganego pozwolenia, przy czym wykonanie tej decyzji nie może zagrażać bezpieczeństwu pozostałej części obiektu wykonanej zgodnie z prawem. Organy nakazujące rozbiórkę powinny więc zwracać uwagę, czy wzajemne powiązanie konstrukcyjne poszczególnych części obiektu budowlanego, tej zbudowanej legalnie i tej stanowiącej samowolę budowlaną, pozwoli na bezpieczne przeprowadzenie rozbiórki części objętej nakazem bez uszkodzenia i zagrożenia zniszczeniem pozostałej części obiektu. Problem wykonalności decyzji o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego należy postrzegać przed wydaniem decyzji w aspekcie skutków, jakie może ona wywołać, niezależnie od tego, że jest uzasadniona pod względem prawnym. Każda decyzja o nakazie rozbiórki obiektu budowlanego nakłada na adresata decyzji wykonanie tego obowiązku, nie można też wykluczyć, że konieczne będzie zrealizowanie tej decyzji w drodze wykonania zastępczego przez inny podmiot niż inwestor. W związku z powyższym obowiązek wykonania rozbiórki musi być w osnowie decyzji precyzyjnie i jednoznacznie sformułowany, bez niedomówień i możliwości różnej interpretacji, jak podkreślono w wyroku WSA w Warszawie z 6 lipca 2004 r., IV 302/03 (dostępny w Centralnej Bazie Orzeczeń Sądów Administracyjnych na stronie internetowej orzeczenia.nsa.gov.pl). W przypadku bowiem nieprecyzyjnego określenia w osnowie decyzji treści nałożonego obowiązku decyzja nakazująca rozbiórkę może okazać się niewykonalna w rozumieniu art. 33 pkt 5 u.p.e.a. bądź wykonana wadliwie, w związku z czym inwestor będzie miał prawo do roszczeń odszkodowawczych.W tym przypadku można mówić o niewykonalności faktycznej decyzji nakazującej rozbiórkę obiektu budowlanego (art. 156 § 1 pkt 5 k.p.a.). Aby zapobiec w przedmiotowej sprawie brakowi możliwości wykonania nałożonego obowiązku częściowej rozbiórki spornej altany organ I instancji nie tylko musi bliżej sprecyzować która ściana szczytowa lub inne ściany oraz połać dachu i na jakim odcinku mają być rozebrane. Winien również tak prawidłowo określony obowiązek odnieść do możliwości jego faktycznego wykonania, czy nakazany zakres robót budowlanych nie będzie stanowił zagrożenia do pozostałej części budynku, jakie w związku z tym należy wykonać dodatkowe roboty. Wymaga to ponownego przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego dotyczącego np. ustalenia konstrukcji budynku, wzajemnych powiązań między jego elementami, a w szczególności z tymi, które będą podlegać rozbiórce. Powyższe ustalenia i związaną z tym ocenę należy przedstawić w uzasadnieniu decyzji. Nie budzi wątpliwości, że dokonanie tych ustaleń wymaga wiedzy specjalnej, którą niewątpliwie mogą posiadać pracownicy organów nadzoru budowlanego. Wymaga to również przedstawienia poczynionych w tym zakresie ustaleń tak istotnych z punktu widzenia sprecyzowania zakresu nałożonego obowiązku stronie skarżącej w taki sposób, aby miała możliwość skorzystania z uprawnień wynikających z art. 10 § 1 k.p.a. czy też ich zakwestionowania w drodze wniesienia środka odwoławczego. Jest to niezbędne dla zachowania wyrażonej w art. 15 k.p.a. zasady dwuinstancyjności. Zakres niezbędnych do dokonania ustaleń w przestawionej tematyce niewątpliwie, z punktu widzenia wykonalności decyzji, należy zaliczyć do ustaleń istotnych do rozstrzygnięcia sprawy. Wobec braku takich ustaleń przez organ I instancji zasadnie WINB przyjął, że wydał on decyzję z naruszeniem art. 7 , art. 77 § 1 k.p.a. Usunięcie tych uchybień wymaga przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego w znacznym zakresie.
Podkreślić przy tym należy, że przedmiotem rozważań Sądu w niniejszej sprawie uczyniono kwestie materialnoprawne tylko w takim zakresie, w jakim było to niezbędne dla oceny legalności zastosowania art. 138 § 2 k.p.a.
Wobec powyższego uznać należy, że sprzeciw nie zasługuje na uwzględnienie. Tym samym na podstawie art. 151a § 2 p.p.s.a. orzeczono jak w wyroku.