II SA/BK 462/21

II SA/Bk 462/21 - Wyrok WSA w Białymstoku
Data orzeczenia
2021-10-07
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-06-17
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku
Sędziowie
Elżbieta Lemańska /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6014 Rozbiórka budowli lub innego obiektu budowlanego, dokonanie oceny stanu technicznego obiektu, doprowadzenie obiektu do s
Hasła tematyczne
Budowlane prawo
Sygn. powiązane
II OSK 140/22 - Wyrok NSA z 2024-10-29
Skarżony organ
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
Uchylono decyzję I i II instancji
Powołane przepisy
Dz.U. 2020 poz 1333
art. 48, 103 ust. 2, art. 50-51
Ustawa z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Małgorzata Roleder, Sędziowie sędzia NSA Grażyna Gryglaszewska, asesor sądowy WSA Elżbieta Lemańska (spr.), Protokolant st. sekretarz sądowy Marta Marczuk, po rozpoznaniu w Wydziale II na rozprawie w dniu 23 września 2021 r. sprawy ze skargi J. K. na decyzję P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] kwietnia 2021 r. nr [...] w przedmiocie nakazu rozbiórki obiektu budowlanego 1. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą jej wydanie decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z dnia [...] lutego 2021 r. znak [...]; 2. zasądza od P. Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. na rzecz skarżącego J. K. kwotę 500 (pięćset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z [...] kwietnia 2021 r. znak [...] P. Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. utrzymał w mocy decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. z [...] lutego 2021 r. znak [...], którą nakazano J. K. rozbiórkę suchego ustępu.
Decyzje wydano w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.
Podczas kontroli przeprowadzonej przez pracowników Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w B. (dalej: PINB), na działce nr [...] w miejscowości M. gmina O. ustalono istnienie suchego ustępu o konstrukcji drewnianej i wymiarach zewnętrznych 0,90x1,06m dobudowanego do budynku gospodarczego położonego w głębi działki za budynkiem mieszkalnym. W protokole kontroli odnotowano oświadczenie właściciela działki nr [...] J. K. (posiadającego tytuł własności działki od roku 1991), iż "ustęp nie jest wyposażony w zbiornik szczelny", istnieje od czasów przedwojennych, kiedy budynek gospodarczy był użytkowany. Organ sporządził dokumentację zdjęciową i szkic sytuacyjny.
W piśmie procesowym z [...] czerwca 2020 r. J. K. wskazał, że budynki wraz z ustępem powstały w latach międzywojennych, a poprzedni właściciele działek sąsiednich nigdy co do ich usytuowania nie zgłaszali sprzeciwu.
Zawiadomieniem z [...] stycznia 2021 r. PINB wszczął z urzędu postępowanie w sprawie suchego ustępu na działce nr [...] w miejscowości M., gmina O.
W piśmie procesowym z [...] stycznia 2021 r. J. K. wskazał, że budynki wraz ustępem na działce nr [...] powstały w latach 20-tych zeszłego stulecia w przepisowej wówczas odległości od granicy.
Decyzją z [...] lutego 2021 r. PINB, orzekając na podstawie art. 37 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (dalej: P.b. z 1974 r.), nakazał J. K. rozbiórkę suchego ustępu. Organ ustalił, że obiekt znajduje się w odległości 2 m od granicy z działką sąsiednią nr [...] oraz został wybudowany w latach międzywojennych XX w., a w sprawie mają zastosowanie przepisy ustawy P.b. z 1974 r. Wskazał na treść art. 255 i art. 256 Obwieszczenia Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 28 lutego 1939 r. w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli oraz treść § 23 ust. 4 rozporządzenia Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska z dnia 3 lipca 1980 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki. Wywiódł na tej podstawie, że sporny obiekt wybudowany został niezgodnie z przepisami (nie spełnia warunku posiadania nieprzepuszczalnych ścian i dna), co powoduje niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych i użytkowych dla otoczenia. Sytuacja ta odpowiada hipotezie art. 37 ust. 1 pkt 2 P.b. z 1974 r. i wywołuje konieczność rozbiórki obiektu. Zdaniem PINB, obiekt narusza również obecnie obowiązujące regulacje, tj. § 35 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie
Odwołanie (pismo z [...] marca 2021 r.) od decyzji PINB wniósł J. K. Zarzucił wydanie decyzji przy ograniczeniu praw strony do udziału w postępowaniu; wprowadzenie strony w błąd co do charakteru prowadzonego postępowania i niepoinformowanie w piśmie zawiadamiającym z [...] stycznia 2020 r., jakie konkretnie zarzuty wysuwane są co do ustępu; brak obiektywizmu i stronniczość, egzekwowanie norm nieobowiązujących na czas powstania zabudowy; nieudzielenie stronie terminu do usunięcia ewentualnych uchybień, a zamiast tego sięgnięcie od razu po skrajną sankcję nakazu rozbiórki; błędne ustalenie stanu faktycznego, ponieważ przedmiotowy ustęp jest zaopatrzony w szczelny zbiornik. Odwołujący wywiódł, że o zakresie kontroli przeprowadzonej [...] maja 2020 r. w toku postępowania o sygnaturze [...] dowiedział się dopiero w trakcie kontroli po przedstawieniu przez kontrolującego pisma sąsiada. W piśmie kwestionowano wyłącznie odległość suchego ustępu od nowej granicy, która - zdaniem sąsiada – została poprawnie ustalona przez geodetę w dniu [...] marca 2020 r. (jak wskazał odwołujący, materiały geodezyjne z tej pracy nie zostały przyjęte do zasobu geodezyjnego). Sąsiad nie protestował przeciwko temu, że ustęp nie posiada szczelnego zbiornika. W tym zakresie postępowanie organ wszczął z własnej inicjatywy. Nadto, zamieszczając w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania informację o ograniczeniach związanych z osobistym przeglądaniem akt (z uwagi na pandemię) - ograniczył prawo strony do dostępu do akt, bowiem zasugerował brak takiej możliwości. Zdaniem odwołującego, skoro suchy ustęp narusza warunki zdrowotne lub użytkowe otoczenia, to należało uznać za stronę również właścicieli nieruchomości położonych z drugiej strony działki nr [...]. Wywiódł, że PINB z jego zawiadomienia prowadził w 2019 r. sprawę o sygnaturze [...] dotyczącą użytkowania ustępu ustawionego w ostrej granicy działek przez sąsiada A. K. Zwrócił uwagę na występowanie na nieskanalizowanym obszarze podlegającym właściwości PINB wielu podobnych ustępów nieposiadających szczelnego szamba, jak również chlewików i obórek bez nieprzepuszczalnej podłogi, których właściciele powinni być potraktowani tak samo jak odwołujący. Zarzucił PINB wybiórcze stosowanie prawa.
W piśmie procesowym z [...] marca 2021 r. J. K. wywiódł również skargę na działanie PINB kwestionując wszczęcie postępowania administracyjnego wyłącznie wobec obiektu znajdującego się na jego działce, mimo istnienia w okolicy szeregu ustępów nieposiadających szczelnego szamba.
W piśmie procesowym z [...] kwietnia 2021 r. odwołujący wniósł o zawieszenie postępowania do momentu wystąpienia możliwości niezakłóconego wykonywania praw strony w dostępie do akt oraz o przeprowadzenie inspekcji na działce nr [...] w celu prawidłowego ustalenia stanu faktycznego.
Postanowieniem z [...] kwietnia 2021 r. PWINB odmówił zawieszenia postępowania.
Zaskarżoną decyzją PWINB utrzymał rozstrzygnięcie pierwszoinstancyjne w mocy. Organ odwoławczy wskazał, że zgodnie z art. 28 P.b. z 1974 r. roboty budowlane, z wyjątkiem rozbiórek, można było rozpocząć po uzyskaniu pozwolenia na budowę. Sporny obiekt powstał samowolnie, niezgodnie z przepisami prawa obowiązującymi w dacie budowy, dlatego mają do niego zastosowanie przepisy P.b. z 1974 r. na podstawie art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (dalej: P.b. z 1994 r.). Obiektu nie można jednak doprowadzić, bez wykonania wcześniejszej rozbiórki, do zgodności z przepisami prawa na podstawie art. 37 P.b. z 1974 r. Nie spełnia bowiem warunku posiadania szczelnego zbiornika, co powoduje niebezpieczeństwo dla ludzi lub mienia albo niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych lub użytkowych dla otoczenia. Organ przyjął, że obiekt narusza także przepisy, które weszły w życie po jego powstaniu. Wskazał na: 1) art. 315 rozporządzenia Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o Prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (obowiązującego w okresie 5 marca 1928 r. – 13 sierpnia 1961 r.), który wymagał dla dołów ustępowych i gnojowników usytuowania w odległości a) od studzienek - 10 metrów, 2) od granic sąsiadów - 2 metrów, c) od dróg publicznych - 5 metrów, licząc odległość od drogi w myśl zasad, podanych w artykule 265, w sytuacji gdy spód i ściany tych dołów i gnojowników powinny być wykonane nieprzepuszczalnie dla cieczy i izolowane od ścian budynków, przeznaczonych na pobyt ludzi; 2) art. 255 i art. 256 obwieszczenia z dnia 28 lutego 1939 r. Ministra Spraw Wewnętrznych w sprawie ogłoszenia jednolitego tekstu rozporządzenia z dnia 16 lutego 1928 r. Prezydenta Rzeczypospolitej Prezydenta Rzeczypospolitej o prawie budowlanym i zabudowaniu osiedli (Dz. U. nr 34 poz. 216) przewidujący wymóg posiadania przez doły ustępowe ścian i dna nieprzepuszczalnych i należycie odwietrzanych; 3) § 56 ust. 2 rozporządzenia z dnia 21 lipca 1961 r. Przewodniczącego Komitetu Budownictwa, Urbanistyki i Architektury w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać obiekty budowlane budownictwa powszechnego (Dz. U. nr 38 poz. 196) przewidujący wymóg dla dołów ustępowych posiadania ścian i nieprzepuszczalnego dna; 4) § 23 ust. 4 rozporządzenia z dnia 3 lipca 1980 r. Ministra Administracji, Gospodarki Terenowej i Ochrony Środowiska w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki (Dz. U. nr 17 po. 62) wymagający szczelności stawianych ustępów.
We wnioskach PWINB wskazał, że sporny suchy ustęp nie spełnia zapisów techniczno-budowlanych obowiązujących zarówno w czasie jego powstania (w okresie międzywojennym) jak i późniejszych a brak szczelnego zbiornika na nieczystości powoduje niedopuszczalne pogorszenie warunków zdrowotnych dla otoczenia. Ziściła się więc przesłanka z art. 37 ust. 1 pkt 2 P.b. z 1974 r. do orzeczenia nakazu rozbiórki.
Zdaniem PWINB, nie ograniczono skarżącemu prawa do udziału w postępowaniu. Uczestniczył w kontroli, której protokół podpisał, miał możliwość składania wyjaśnień w sprawie, był informowany o możliwości wypowiadania się z czego aktywnie korzystał. Został poinformowany o ograniczeniu kontaktów osobistych z organami z uwagi na stan epidemii. Nie został wprowadzony w błąd co do przedmiotu kontroli w dniu [...] maja 2020 r., bowiem przedmiot kontroli wskazano w jej protokole, podobnie jak i w zawiadomieniu o wszczęciu postępowania, które stronie doręczono. PWINB nie stwierdził braku obiektywizmu w działaniu organu powiatowego oraz wskazał, że nie istnieją techniczne możliwości usunięcia nieprawidłowości w inny sposób niż rozbiórka. PWINB podkreślił, że brak szczelnego zbiornika ustalił na podstawie wypowiedzi skarżącego podczas kontroli.
Skargę na decyzję PWINB złożył do sądu administracyjnego J. K. Sformułował wnioski identycznie jak w odwołaniu wnioskując o dołączenie akt PINB w B. o sygnaturze [...] i podkreślając ograniczenie prawa dostępu do akt. Dodatkowo wywiódł, że przedmiotowe postępowanie "wynikło z postępowania PINB w B. znak [...], które również miało być prowadzone w sprawie suchego ustępu". Z kolei zawiadomienie o zamiarze przeprowadzenia kontroli w dniu [...] maja 2020 r. zostało mu doręczone po dacie kontroli, tj. [...] czerwca 2020 r. w związku z czym nie był w stanie przygotować się do kontroli, w tym zasięgnąć porady prawnej. Pozostawał w przekonaniu, że kontrola dotyczy wyłącznie niewłaściwego umieszczenia ogrodzenia i zabudowań względem spornej granicy, bowiem tych zagadnień dotyczyło zawiadomienie sąsiada. W trakcie kontroli był indagowany co do innych zagadnień. Stanowiło to drugą kontrolę prowadzoną niejawnie w tym samym czasie, dlatego jego wypowiedzi (nazwane przez organ oświadczeniami), wykraczające poza zakres pierwotnej kontroli, nie powinny się znaleźć w protokole. Odmienne postępowanie podważa zaufanie obywateli do organów państwa. Organ nie zweryfikował też oświadczenia skarżącego co do istnienia szczelnego zbiornika pod ustępem. Zwrócił uwagę, że organy nadzoru budowlanego formułują wobec niego niewynikające z żadnej normy prawnej obowiązki (umieszczenia zbiornika na szambo lub wielotonowej kadzi). Nie zostali też poinformowani o postępowaniu właściciele działek sąsiednich, co z uwagi na przypisane mu uchybienia powinno było nastąpić.
W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał stanowisko z uzasadnienia zaskarżonej decyzji. Wskazał, że podstawą przeprowadzenia kontroli był przepis art. 84 ust. 1 pkt 1b P.b. z 1994 r.
W piśmie procesowym z [...] września 2021 r. skarżący doprecyzował stanowisko. Załączył "Zawiadomienie" z [...] kwietnia 2020 r. informujące o zrealizowaniu ustępu na jego działce niezgodnie z przepisami o odległościach (dokument zawiera ukryte dane co do autora), zawiadomienie z [...] maja 2020 r. o zamiarze przeprowadzenia kontroli, odpowiedź PINB na skargę na działanie w sprawie [...], decyzję Starosty B. o odmowie przyjęcia do zasobu geodezyjnego operatu technicznego geodety D. S. w zakresie wznowienia znaków granicznych działki nr [...].
Podczas rozprawy w dniu [...] września 2021 r. pełnomocnik organu wyjaśnił, że sprawa o sygnaturze [...] nie zakończyła się rozstrzygnięciem ale została załatwiona w trybie skargowym przez udzielenie odpowiedzi na skargę.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Białymstoku zważył, co następuje.
Skarga podlega uwzględnieniu.
Zdaniem sądu, organ zastosował w sprawie nieprawidłowe przepisy prawa materialnego i wdrożył nieprawidłową procedurę oceny zgodności z prawem spornego obiektu.
Przede wszystkim niezasadnie organ wskazał na art. 28 ustawy z dnia 24 października 1974 r. Prawo budowlane (Dz. U. nr 38, poz. 229 ze zm.), dalej: P.b. z 1974 r. jako przepis, z którego wynikał obowiązek uzyskania pozwolenia na budowę suchego ustępu. Zasadą jest, że ustalenie czy wykonanie obiektu budowlanego wymagało formalnoprawnej zgody właściwego organu powinno odbywać się na podstawie przepisów z daty budowy obiektu. Jeśli sporny suchy ustęp został zrealizowany w okresie międzywojennym (jak ustalił organ, co nie jest przez strony kwestionowane i brak jest podstaw, by ustalenie to podważać), zastosowanie znajduje rozporządzenie Prezydenta Rzeczypospolitej z dnia 16 lutego 1928 r. o prawie budowlanem i zabudowaniu osiedli (Dz. U. nr 23, poz. 202 ze zm.). Zgodnie z art. 335 lit. "d" tego rozporządzenia, przed przystąpieniem do wykonania robót wyszczególnionych w punkcie "c" art. 334 dotyczących zwykłych gospodarskich urządzeń wiejskich (w tym robót polegających na ustawieniu ustępów), wymagane jest uprzednie zgłoszenie ich do właściwej władzy. Na zrealizowanie w okresie międzywojennym suchego ustępu na terenie wiejskim z zabudowaniami gospodarczymi niezbędne było więc dokonanie zgłoszenia a nie uzyskanie pozwolenia na budowę.
Organy nadzoru budowlanego zastosowały procedurę oceny zgodności obiektu z prawem wynikającą z art. 37 P.b. z 1974 r. na skutek odesłania wynikającego z art. 103 ust. 2 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (Dz. U. z 2020 r., poz. 1333 ze zm.), dalej: P.b. z 1994 r. Zgodnie z treścią art. 103 ust. 2 P.b. z 1994 r., przepisu art. 48 nie stosuje się do obiektów, których budowa została zakończona przed dniem wejścia w życie ustawy lub w stosunku do których przed tym dniem zostało wszczęte postępowanie administracyjne. Do takich obiektów stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepis ten oznacza, że jeśli obiekt został zrealizowany samowolnie przed 1 stycznia 1998 r., nie znajduje zastosowania do oceny jego zgodności z prawem regulacja art. 48 P.b. z 1994 r., ale stosuje się "przepisy dotychczasowe" czyli P.b. z 1974 r. Dodać należy, że zgodnie z aktualnym brzmieniem art. 48 ust. 1 P.b. (obowiązującym od 19 września 2020 r. na mocy art. 1 pkt 31 ustawy z dnia 13 lutego 2020 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw, Dz. U. poz. 471 ze zm.), organ nadzoru budowlanego wydaje postanowienie o wstrzymaniu budowy w przypadku obiektu budowlanego lub jego części będącego w budowie albo wybudowanego: 1) bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo 2) bez wymaganego zgłoszenia albo pomimo wniesienia sprzeciwu do tego zgłoszenia. A zatem uwzględniając to nowe brzmienie art. 48 (które ma w sprawie zastosowanie, bowiem postępowanie wszczęto po 19 września 2020 r.) należy wskazać, że - literalnie rzecz ujmując - aby zastosować przepis art. 103 ust. 2 P.b. z 1994 r. niezbędne byłoby wykazanie, iż obiekt budowlany jest samowolą budowlaną zrealizowaną bez pozwolenia na budowę lub zgłoszenia (albo zrealizowaną pomimo wniesienia sprzeciwu) przed 1 stycznia 1998 r.
Tymczasem, w ocenie sądu, nie można w okolicznościach sprawy w sposób usprawiedliwiony dojść do wniosku, że sporny obiekt zrealizowano bez wymaganego zgłoszenia. Niezasadne jest przypisywanie skarżącemu samowoli budowlanej (bez zgłoszenia) w sytuacji, gdy obiekt pochodzi z lat międzywojennych, od momentu jego wykonania minęło ponad 80 lat, w czasie których miała miejsce m.in. II Wojna Światowa, co niewątpliwie mogło mieć wpływ na zachowanie i dostępność jakiejkolwiek dokumentacji z ewentualnego procesu budowlanego oraz w sytuacji, gdy skarżący stał się właścicielem nieruchomości wraz budynkami (w tym spornym ustępem) w 1991 r. a więc po około 60 latach od prawdopodobnej daty zrealizowania obiektu. Pozostaje w polu widzenia sądu, iż organy nie podjęły wnikliwszej próby ustalenia czy formalnoprawna zgoda na wykonanie ustępu (zgłoszenie, brak sprzeciwu) została przez poprzednich właścicieli działki uzyskana. Jednak w okolicznościach sprawy – z uwagi na znaczny upływ czasu i charakter obiektu – zasadność podejmowania takich działań jest wątpliwa i z wysokim prawdopodobieństwem bezcelowa. Trudno argumentować w zaistniałych okolicznościach, że mamy do czynienia z samowolą budowlaną w rozumieniu art. 49 P.b. z 1994 r. i przez regulację art. 103 ust. 2 P.b. stosować ustawę P.b. z 1974 r.
W orzecznictwie sądów administracyjnych jest prezentowany podzielany przez tutejszy sąd pogląd, iż z uwagi na brak obowiązku posiadania dokumentacji budowy oraz dokumentacji powykonawczej dla obiektów budowlanych wybudowanych przed 1 stycznia 1995 r. - nieokazanie decyzji o pozwoleniu na budowę samo w sobie nie oznacza, że mamy do czynienia z samowolą budowlaną. W sytuacji braku po stronie inwestora możliwości udokumentowania legalności obiektu budowlanego i braku dokumentacji obiektu w zasobach organów, zaistniałe wątpliwości dotyczące legalności danego obiektu należy rozstrzygnąć na korzyść inwestora. Domniemanie odwrotne uchybiałoby bowiem standardom państwa prawa, gdyż zmuszałoby inwestora (właściciela) do dokumentowania okoliczności, z których wykazania był zwolniony w świetle obowiązującego wówczas prawa. Samowola budowlana powinna być ustalona w sposób niewątpliwy, na podstawie wyczerpująco zebranego i rozpatrzonego materiału dowodowego (vide np. wyrok NSA w sprawie II OSK 2967/20, orzeczenia.nsa.gov.pl). Zdaniem sądu, powyższe należy odnieść do stanu faktycznego sprawy niniejszej, w którym na wykonanie ustępu niezbędne było uzyskanie zgłoszenia.
Zdaniem sądu, przyjęcie zrealizowania spornego obiektu budowlanego nie w warunkach samowoli budowlanej (bez pozwolenia bądź zgłoszenia albo pomimo wniesienia sprzeciwu) wyklucza co prawda zastosowanie art. 37 P.b. z 1974 r. na mocy art. 103 ust. 2 P.b. z 1994 r., ale nie oznacza że obiekt w ogóle nie podlega kontroli zgodności z prawem. Taką możliwość daje przepis art. 50 ust. 1 P.b. z 1994 r., zgodnie z którym w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49f organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych: 1) bez wymaganej decyzji o pozwoleniu na budowę albo zgłoszenia lub 2) w sposób mogący spowodować zagrożenie bezpieczeństwa ludzi lub mienia lub zagrożenia środowiska, lub 3) na podstawie zgłoszenia z naruszeniem art. 29 ust. 1 i 3, lub 4) w sposób istotnie odbiegający od ustaleń i warunków określonych w decyzji o pozwoleniu na budowę, projekcie zagospodarowania działki lub terenu, projekcie architektoniczno-budowlanym lub w przepisach. Może się zatem okazać, że obiekt pod względem formalnym istniejący legalnie (na który dokonano zgłoszenia lub uzyskano pozwolenie na budowę, albo którego legalności z punktu widzenia istnienia formalnoprawnych zgód na wykonanie nie sposób podważyć), zrealizowany został jednak faktycznie w sposób niezgodny z przepisami. Skarżący co prawda wywodzi, że nie można stosować obowiązujących norm do obiektów wybudowanych wiele lat wstecz, odnośnie których w dacie ich budowy obowiązywały inne regulacje. Nie jest to jednak stanowisko w pełni trafne. W przypadku bowiem, gdy obiekt nie spełnia standardów prawnych obowiązujących w dacie jego zrealizowania i obowiązujących obecnie – zastosowanie trybu naprawczego z art. 50-51 P.b. znajduje uzasadnienie w zasadzie retrospektywności prawa (nie retroaktywności, czyli stosowania prawa wstecz). Chodzi bowiem o zastosowanie nowych przepisów do stanu niezgodnego z prawem ciągle istniejącego, który nie zakończył się pod rządami ustawy poprzednio obowiązującej (lex retro non agit jest zakazem stosowania przepisów nowych, nieobowiązujących jeszcze w dacie zaistnienia określonego zdarzenia prawnego, które już się zakończyło pod rządami poprzednich przepisów).
W zakresie zgodności z obecnie obowiązującymi przepisami organy nie przeprowadziły oceny. Organ pierwszej instancji wskazał co prawda w uzasadnieniu na treść § 35 obowiązującego rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2019 r., poz. 1065 ze zm.), dalej: WT, jednakże nie wypowiedział się w kwestii zakwalifikowania istnienia suchego ustępu z punktu widzenia treści art. 50 ust. 1 pkt 1 – 4 P.b. z 1994 r., tzn. o zasadności ewentualnego prowadzenia postępowania naprawczego i na której w tym przepisie wymienionej podstawie. Organ odwoławczy zupełnie zaś do obowiązujących regulacji się nie odniósł. Stanowi to o naruszeniu art. 7, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a. i obowiązku wszechstronnego wyjaśnienia sprawy, a także o naruszeniu zastosowanych przez organ przepisów prawa materialnego (art. 103 ust. 2 P.b. z 1994 r. oraz art. 37 P.b. z 1974 r.), co mogło mieć wpływ na wynik sprawy. Pozostaje bowiem nieoceniona przez organy zasadność prowadzenia postępowania naprawczego na podstawie art. 50-51 P.b.
Odnosząc się do zarzutów skargi wskazać należy, że w aktach sprawy nie znajduje się zwrotne potwierdzenie odbioru przez skarżącego zawiadomienia o kontroli w dniu [...] maja 2020 r. Sąd nie jest więc w stanie zweryfikować oświadczenia skarżącego o doręczeniu zawiadomienia po dacie kontroli. Wobec jednak uchybień stwierdzonych przez sąd z urzędu (wyżej opisanych) brak powyższego dokumentu nie miał wpływu na wynik sprawy, bowiem postępowanie powinno być powtórzone z innych przyczyn. Natomiast wskazać trzeba wyjaśniająco, że dokonanie kontroli na podstawie art. 81 ust. 4 P.b. z 1994 r. nie jest równoznaczne z wszczęciem postępowania administracyjnego oraz nie stanowi przeprowadzenia oględzin. Jeśli jednak organ wykryje w trakcie kontroli okoliczności uzasadniające uruchomienie trybu legalizacyjnego bądź naprawczego, ma obowiązek wszcząć takie postępowanie, bowiem został przez ustawodawcę zobowiązany do kontroli przestrzegania przepisów prawa budowlanego (art. 81 ust. 1 P.b.). Nawet więc gdyby skarżący otrzymał zawiadomienie o kontroli przed datą jej wykonania i nie było w tym zawiadomieniu wskazane, że chodzi o sprawdzenie zgodności z prawem posadowienia ustępu, w przypadku wykrycia nieprawidłowości w zakresie przestrzegania prawa budowlanego byłby zobowiązany do oceny tej okoliczności i ewentualnego wszczęcia stosownego trybu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Nieskutecznie jest więc podnoszony zarzut przekroczenia zakresu kontroli. Nota bene zarówno zawiadomienie o zamiarze przeprowadzenia kontroli jak i protokół kontroli (podpisany bez zastrzeżeń przez skarżącego) zawierają informację o zamiarze objęcia kontrolą zarówno legalności posadowienia ogrodzenia jak i suchego ustępu (k. 2 akt PINB, k. 74 akt sądowych).
Sąd również zwraca uwagę, że w "Zawiadomieniu" z [...] kwietnia 2020 r. załączonym przez skarżącego do pisma z [...] września 2021 r. zawiadamiający istotnie wskazuje na zlokalizowanie "wychodka" w nieprzepisowej odległości od jego działki. W tym zakresie organ jednak ustalił zachowanie wymaganej odległości 2 m, co odpowiada również i obowiązującym normom (§ 36 ust. 2 pkt 2 WT). Ustalenie to nie było przedmiotem sporu przed organami nadzoru budowlanego i sądem. Przedłożone przez skarżącego kserokopie dokumentów związanych ze zrealizowanymi pracami geodezyjnymi nieprzyjętymi do zasobu geodezyjnego nie miały więc istotnego znaczenia w sprawie niniejszej.
Nie wystąpiła też potrzeba załączania do akt sprawy dokumentów ze sprawy o sygnaturze [...]. Jak wynika z "Odpowiedzi na skargę" z [...] czerwca 2020 r. załączonej przez skarżącego do pisma z [...] września 2020 r. a opatrzonej numerem [...]oraz wypowiedzi pełnomocnika organu na rozprawie w dniu [...] września 2021 r., sprawa [...]prowadzona była w trybie skargowym (Dział VIII K.p.a.) i zakończyła się udzieleniem ww. odpowiedzi. Dokumenty w niej wytworzone, zdaniem sądu, nie miały istotnego znaczenia w sprawie niniejszej. Materiał dowodowy znajdujący się w aktach sprawy był wystarczający do oceny legalności podjętych przez organy działań i przeprowadzonego postępowania.
Brak jest również podstaw do ustalenia ograniczenia prawa skarżącego do dostępu do akt. Informacja o ograniczeniu kontaktów osobistych z urzędem jest zrozumiała w sytuacji zagrożenia epidemicznego, natomiast nie świadczy o wprowadzonym przez organ zakazie tego dostępu. Ten bowiem – na warunkach organu – mógłby zostać realizowany.
Reasumując, organ pierwszej instancji ponownie oceni zgodności z prawem spornego suchego ustępu, z tym że tym razem uczyni to z uwzględnieniem przepisów art. 50-51 P.b. z 1994 r. i warunków technicznych obecnie obowiązujących. Jeśli PINB stwierdzi konieczność powtórzenia postępowania wyjaśniającego (przeprowadzenia oględzin, zważywszy że skarżący w odwołaniu twierdzi o istnieniu szczelnego zbiornika), zawiadomi o podejmowanych czynnościach strony postępowania i czynności dokona ustalając uprzednie doręczenia zawiadomień z należytym wyprzedzeniem (art. 79 § 1 K.p.a.), ewentualne uzyska od stron pisemne wyjaśnienia. Wydane rozstrzygnięcie uzasadni zgodnie z wymaganiami art. 107 § 3 K.p.a.
Mając powyższe na uwadze na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. "a" i "c" w związku z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.) orzeczono jak w sentencji.
O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 200 P.p.s.a. zasądzając od organu na rzecz skarżącego wpis od skargi w kwocie 500 zł.