Pełny tekst orzeczenia II SA/Bd 82/20

SENTENCJA

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Bydgoszczy w składzie następującym: Przewodniczący sędzia WSA Jarosław Wichrowski ( spr.) Sędziowie sędzia WSA Jerzy Bortkiewicz asesor WSA Katarzyna Korycka Protokolant starszy sekretarz sądowy Ewa Majchrzak po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 lipca 2020r. sprawy ze skargi J. Ł. na postanowienie Inspektor Nadzoru Budowlanego z dnia [...] listopada 2019 r. nr [...] w przedmiocie zezwolenia na dokończenie budowy 1. uchyla zaskarżone postanowienie, 2. zasądza od Inspektor Nadzoru Budowlanego na rzecz skarżącego kwotę [...]([...]) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania.

UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia [...] listopada 2019 r., nr [...] , Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego w B. na podstawie art. 123 i art. 124 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, dalej powoływana jako kpa) oraz art. 49b ust. 6 oraz art. 83 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. Prawo budowlane (tekst jednolity Dz. U. z 2019 r. poz. 1186, dalej powoływana jako Pb) zezwolił G. T. na dokończenie budowy ogrodzenia na dz. nr [...] przy ul. K. w B.

W uzasadnieniu organ wskazał, że postanowieniem z dnia [...] czerwca 2019 r., znak: [...], wstrzymano prowadzenie robót budowlanych, polegających na budowie ogrodzenia na terenie dz. nr [...] przy ul. K. w B. wykonywanych bez wymaganego prawem pozwolenia na budowę. Następnie decyzją z dnia [...] sierpnia 2019 r., znak: [...], nałożono na G. T. obowiązek dostarczenia określonych dokumentów, określając termin jego wykonania. Pismem z [...] września 2019 r. zobowiązany zwrócił się do organu o zawieszenie postępowania administracyjnego do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ, załączając nieprawomocną decyzję [...] Wojewódzkiego Konserwatora Zabytków zezwalającą M. W.-T. oraz G. T. na wykonanie ogrodzenia na fundamentach żelbetowych na dz. nr [...] przy ul. K. W przedmiotowym piśmie Inwestor zwrócił uwagę na błędną podstawę prawną decyzji z dnia [...] września 2019 r., nakładającej określone obowiązki, tj. dostarczenie 4 egz. projektu budowlanego ogrodzenia uzgodnionego z [...] Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. Przedmiotowe roboty budowlane można prowadzić w oparciu o art. 29 ust. 4 pkt 2 Pb, tj. na podstawie zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1 Pb. Wobec czego postanowieniem z dnia [...] września 2019 r., znak: [...] , zawieszono postępowanie administracyjne do czasu rozstrzygnięcia zagadnienia wstępnego przez inny organ. Pismem z [...] października 2019 r. Inwestor wystąpił z wnioskiem o podjęcie postępowania, dołączając decyzję Ministra Kultury i Dziedzictwa Narodowego z dnia [...] października 2019 r., znak: [...], o umorzeniu postępowania odwoławczego. W związku z tym, że ustały przesłanki do zawieszenia postępowania administracyjnego, postanowieniem z dnia [...] listopada 2019 r. PINB w B. podjął uprzednio zawieszone postępowanie administracyjne. W związku z tym, że Inwestor dostarczył dokumenty nakazane decyzją z dnia [...] sierpnia 2019 r., to zgodnie z art. 49b ust. 6 Pb zezwolono na dokończenie budowy. Zgodnie z art. 49b ust. 5 Pb dla inwestycji polegającej na budowie ogrodzenia ustawodawca nie ustalił opłaty legalizacyjnej.

Skargę na powyższe postanowienie złożył J. Ł., zarzucając mu naruszenie art. 7, 77 i 107 § 3 w zw. z art. 126 kpa oraz naruszenie art. 5 i art. 144 ustawy z dnia 23 kwietnia 1964 r. - Kodeks cywilny. W związku z powyższym Skarżący wniósł o uchylenie skarżonego postanowienia w całości.

W uzasadnieniu Skarżący wskazał, że uzasadnienie zaskarżonego postanowienia sporządzone zostało w sposób nierzetelny, nieuwzględniający całości materiału zgromadzonego w sprawie oraz w sposób lakoniczny, sprowadzając uzasadnienie postanowienia do notatki z czynności administracyjno-urzędowych, co stanowi naruszenie art. 7, 77 i 107 § 3 w zw. z art. 126 kpa.

Skarżący podkreślił, że ogrodzenie w rzeczywistości stanowić będzie lity mur o wysokości 2,20 m i nie jest zasadne w zabudowie miejskiej, dodatkowo objętej opieką konserwatora zabytków, a stanowić będzie jedynie źródło problemów związanych z użytkowaniem jego i sąsiednich nieruchomości. Rozpoczęte prace budowlane polegające na budowie muru naruszają granicę działek, tj. budowa muru "wchodzi" w granicę jego nieruchomości, co jest niedopuszczalne na gruncie prawo budowlanego. W ocenie Skarżącego wolą Inwestora nie jest budowa ogrodzenia, którego podstawową funkcją jest odgrodzenie nieruchomości i które może zostać zrealizowane chociażby poprzez ogrodzenie ażurowe - mniej ingerujące w otoczenie, a wola Inwestora podyktowana jest jedynie chęcią stwarzania sytuacji konfliktowych (tym razem za pośrednictwem budowy muru pomniejszającego wartość nieruchomości Skarżącego i zakłócającego swobodne korzystanie z jego własności). Skarżący zwrócił uwagę na naruszenie art. 5 Kc, który stanowi o nadużyciu prawa i zasadach współżycia społecznego, a także zasad prawa sąsiedzkiego, odnoszących się do immisji na skutek uciążliwego korzystania z prawa własności.

Wojewódzki Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

W pierwszej kolejności w przypadku zaskarżonego postanowienia należy wypowiedzieć się w kwestii dopuszczalności skargi do sądu administracyjnego. Sąd, orzekający w sprawie niniejszej, podziela stanowisko wyrażone w postanowieniu NSA z 12.09.2007 r., II OSK 1009/07, że postanowienie w przedmiocie zezwolenia na dokończenie budowy, o którym mowa w art. 46b ust. 6 Pb, rozstrzyga sprawę co do jej istoty i w związku z tym przysługuje na nie skarga do sądu administracyjnego na podstawie art. 3 § 2 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2019 r. poz. 2325, dalej powoływana jako "ppsa").

Skarga podlegała uwzględnieniu, aczkolwiek z innych powodów niż w niej wskazane.

W pierwszej kolejności wskazać należy, że w sprawie bezsporną okolicznością jest to, że roboty budowlane przy rozpoczętej budowie ogrodzenia wykonane zostały w ramach samowoli budowlanej. Jako że inwestycja jest realizowana na działce położonej w części miasta wpisanej do rejestru zabytków, Inwestor przez rozpoczęciem przedmiotowych robót budowlanych zobowiązany był dokonać zgłoszenia, co wynika z treści art. 29 ust. 4 pkt 2 Pb. Przepis ten stanowi, że roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2, wykonywane na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - wymagają dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1, przy czym do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami. Zgłoszenia takiego nie dokonano.

Podkreślenia wymaga, że zaskarżone postanowienie, wydane w oparciu o art. 49b ust. 6 Pb, poprzedzone było wydaniem przez PINB w B. dwóch rozstrzygnięć:

1) postanowienia z [...] .06.2019 r. o wstrzymaniu prowadzenia robót budowlanych, wydanym na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 Pb;

2) decyzji z [...] .08.2019 r. nakładającej na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Pb na Inwestora obowiązek dostarczenia 4 egz. projektu budowlanego uzgodnionego z [...] Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków.

Należy zwrócić uwagę na to, że ww. rozstrzygnięcia zostały wydane odpowiednio na podstawie art. 50 ust. 1 pkt 1 i art. 51 ust. 1 pkt 2 Pb, natomiast zaskarżone postanowienie na podstawie art. 49b ust. 6 Pb. Z takim tokiem postępowania organu nie sposób się zgodzić. Kwestią wymagającą wyjaśnienia na tle rozpatrywanej sprawy jest relacja zachodząca pomiędzy treścią przepisu art. 48 i art. 49b a art. 50 i art. 51 Pb.

Powyższe normy prawne przewidują istotne rozróżnienie w zakresie stosowania reżimów prawnych przewidzianych we wskazanych wyżej przepisach. Zarówno wykładnia językowa, jak i celowościowa daje podstawę do stwierdzenia, że art. 48 i art. 49b Pb dotyczą obiektów budowlanych lub ich części będących w budowie albo wybudowanych bez pozwolenia na budowę albo bez wymaganego zgłoszenia bądź mimo wniesienia sprzeciwu przez właściwy organ. Zatem pozostałe przypadki prowadzenia robót budowlanych bez wymaganego zgłoszenia lub pozwolenia na budowę kwalifikują się do objęcia ich procedurą przewidzianą w art. 50 i art. 51 Pb. Zasadnicze rozróżnienie zastosowania powyższych reżimów odnosi się do rodzaju zrealizowanej inwestycji, bowiem zarówno w art. 49b, jak i art. 50 Pb przewidziano możliwość stosowania każdej z tych norm prawnych w przypadku braku dokonania zgłoszenia.

W tym zakresie stwierdzić przyjdzie, że stosownie do definicji zawartej w art. 3 pkt 9 Pb, ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem technicznym, związanym z istniejącymi na działce zabudowaniami. Przepis ten stanowi, że pod pojęciem urządzenia budowlanego - należy rozumieć urządzenia techniczne związane z obiektem budowlanym, zapewniające możliwość użytkowania obiektu zgodnie z jego przeznaczeniem, jak przyłącza i urządzenia instalacyjne, w tym służące oczyszczaniu lub gromadzeniu ścieków, a także przejazdy, ogrodzenia, place postojowe i place pod śmietniki. Takie stanowisko, że ogrodzenie działki już zabudowanej jest urządzeniem technicznym, związanym z istniejącymi już na działce zabudowaniami jest wyrażane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, podzielanym także przez skład orzekający w niniejszej sprawie (vide: wyroki NSA z 15.12.2016 r., II OSK 1463/16; z 22.01.2014 r., II OSK 1929/12; z 11.07.2013 r., II OSK 623/12; z 7.12.2011 r., II OSK 1792/10). Realizacja ogrodzenia działki zabudowanej nie jest zatem tożsama z wykonaniem ogrodzenia na działce niezabudowanej. W tej ostatniej sytuacji powstaje bowiem obiekt budowlany, o jakim mowa w art. 3 pkt 3 Pb. Owe rozróżnienie ma znaczenie z punktu widzenia wdrożenia odpowiedniej procedury przewidzianej przepisami ustawy - Prawo budowlane, a mianowicie: procedury z art. 49b Pb - w odniesieniu do ogrodzenia jako obiektu budowlanego, albo w art. 50 i art. 51 Pb - w odniesieniu do ogrodzenia jako urządzenia technicznego. Urządzenie techniczne nie jest bowiem objęte zakresem przedmiotowym art. 49b Pb. Zakresem przedmiotowym hipotezy art. 49 ust. 1 ustawy są objęte obiekty budowlane lub ich części.

Kwestią sporną pozostaje zatem tryb zastosowanego postępowania legalizacyjnego. Jak wskazywał Inwestor w toku postępowania administracyjnego, powinien być zastosowany tryb z art. 50 Pb, natomiast organ zastosował tryb z art. 49b Pb, pomimo tego, że wcześniej prowadził postępowanie w trybie art. 50 Pb.

Przenosząc przedstawione wyżej uwarunkowania prawne na stan faktyczny zaistniały w rozpoznawanej sprawie stwierdzić należy, że przedmiotowe ogrodzenie zlokalizowane jest na działce zabudowanej, a zatem ma charakter urządzenia budowlanego w rozumieniu art. 3 pkt 9 Pb, co uzasadniało zastosowanie w sprawie trybu postępowania przewidzianego w art. 50 i art. 51 Pb. Zasadnie zatem organ postanowieniem z [...] .06.2019 r., działając na podstawie art. 50 ust. 1 pkt Pb, wstrzymał prowadzenie robót budowlanych (choć nieprawidłowo wskazał, że były one wykonywane bez pozwolenia na budowę, co jednak ostatecznie nie miało wpływu na przebieg postępowania). Zgodnie bowiem z cyt. przepisem, w przypadkach innych niż określone w art. 48 ust. 1 lub w art. 49b ust. 1 organ nadzoru budowlanego wstrzymuje postanowieniem prowadzenie robót budowlanych wykonywanych bez wymaganego pozwolenia na budowę albo zgłoszenia. W sprawie bezsporne było, że, jak wskazano wcześniej, nieruchomość znajduje się na obszarze wpisanym do rejestru zabytków, co stosownie do treści art. 29 ust. 4 pkt 2 Pb wymagało uzyskania pozwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków. Zgodnie z cyt. przepisem, roboty budowlane, o których mowa w ust. 1 i 2, wykonywane na obszarze wpisanym do rejestru zabytków - wymagają dokonania zgłoszenia, o którym mowa w art. 30 ust. 1 - przy czym (...) do zgłoszenia należy dołączyć pozwolenie właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków wydane na podstawie przepisów o ochronie zabytków i opiece nad zabytkami (zgodnie z ust. 1 pkt 23 cyt. przepisu do tej kategorii należy budowa ogrodzeń).

W konsekwencji wydania ww. postanowienia organ wydał następnie decyzję z [...] .08.2019 r., nakładającą na podstawie art. 51 ust. 1 pkt 2 Pb na Inwestora obowiązek dostarczenia 4 egzemplarzy projektu budowlanego uzgodnionego z [...]Wojewódzkim Konserwatorem Zabytków. Wskazać trzeba, że decyzja powyższa jest nieprawidłowa i narusza przepis art. 51 ust. 1 pkt 2 Pb. Jak powszechnie przyjmuje się bowiem w orzecznictwie sądów administracyjnych, a także w doktrynie, "Zgodnie z brzmieniem art. 51 ust. 1 pkt 2 PrBud "nałożenie obowiązku wykonania określonych czynności w celu doprowadzenia wykonywanych robót do stanu zgodnego z prawem" nie może oznaczać obowiązku dostarczenia dokumentów, ekspertyz i ocen, ponieważ poprzez nałożenie takiego obowiązku nie można doprowadzić do stanu zgodnego z prawem. Dokumenty, ekspertyzy czy oceny stanowią element postępowania dowodowego i jako takie mogą stanowić, zależnie od ich treści, podstawę do podjęcia przez organ decyzji. Możliwość żądania przez organy nadzoru budowlanego dokumentów, ekspertyz i ocen uregulowana została w art. 81c PrBud. To na jego podstawie organ może w drodze postanowienia nałożyć taki obowiązek. Artykuł 51 PrBud nie może stanowić zatem podstawy w tym zakresie" (Prawo budowlane. Komentarz pod red. Zygmunta Niewiadomskiego, Tomasz Asman, Jędrzej Dessoulavy-Śliwiński, Elżbieta Janiszewska-Kuropatwa, Alicja Plucińska-Filipowicz, Jerzy Siegień, 2020). Brzmienie przepisu art. 51 ust. 1 pkt 2 Pb wskazuje wyraźnie, że na jego podstawie można nałożyć obowiązek wykonania czynności faktycznych naprawiających ewentualne odstępstwa od przepisów technicznych w sposób pozwalający bądź na wznowienie robót budowlanych, bądź na ubieganie się o pozwolenie na użytkowanie obiektu już wykończonego (por. również uchwałę składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 10.01.2011 r., II OPS 2/10, LEX nr 2191009; wyrok NSA z 9.12.2016 r., II OSK 677/15, LEX nr 2736111; wyrok WSA w Olsztynie z 15.10.2019 r., II SA/Ol 532/19, LEX nr 2617134; wyrok WSA w Gorzowie Wielkopolskim z 17.01.2019 r., II SA/Go 834/18, LEX nr 2502526; wyrok NSA z 12.04.2018 r., II OSK 1404/16).

Również z innych powodów nie było podstaw do nakazywania Inwestorowi przedkładania projektu budowlanego. Stosownie bowiem do art. 30 ust. 2 Pb "W zgłoszeniu należy określić rodzaj, zakres i sposób wykonywania robót budowlanych oraz termin ich rozpoczęcia. Do zgłoszenia należy dołączyć oświadczenie, o którym mowa w art. 32 ust. 4 pkt 2, oraz, w zależności od potrzeb, odpowiednie szkice lub rysunki, a także pozwolenia, uzgodnienia i opinie wymagane odrębnymi przepisami (...)". Niewątpliwie konieczne było zatem przedłożenie pozwolenia właściwego wojewódzkiego konserwatora zabytków (art. 29 ust. 4 pkt 2 Pb), natomiast brak było podstaw do nakazywania przedłożenia projektu budowlanego.

Ponadto, wbrew odmiennemu stanowisku PINB, stwierdzić trzeba, że nie ma podstaw prawnych do tego, aby z kompetencji organów nadzoru budowlanego, prowadzących postępowanie w trybie przepisów art. 50-51 Pb, wyłączyć uprawnienie do badania, czy inwestor posiada prawo do dysponowania nieruchomością na cele budowlane. Skoro bowiem w postępowaniach dotyczących pozwolenia na budowę lub legalizacji obiektu wybudowanego samowolnie inwestor ma obowiązek wykazania prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane, to taki sam warunek musi być spełniony, aby mogło nastąpić doprowadzenie robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem. Różnica, jaka w tym zakresie występuje, polega na tym, że wykazanie przez inwestora prawa do dysponowania nieruchomością na cele budowlane może nastąpić poprzez złożenie stosownego oświadczenia, natomiast w postępowaniu naprawczym musi się to odbyć według reguł ogólnych, a więc przez przedstawienie dokumentów stwierdzających tytuł prawny do nieruchomości wskazujących na uprawnienie inwestora do wykonania robót budowlanych. Niespełnienie tego wymogu skutkuje, a contrario, odmową wydania decyzji o pozwoleniu na budowę, a w przypadkach objętych postępowaniem legalizacyjnym albo naprawczym - zastosowaniem sankcji określonych odpowiednio w art. 48 ust. 4 albo art. 51 ust. 3 pkt 2 i art. 51 ust. 5 Prawa budowlanego (tak słusznie wyrok NSA z 29.08.2019 r., II OSK 2023/19, LEX nr 2733508).

Mając na uwadze powyższe, zaskarżone postanowienie, jako wydane w oparciu o przepis art. 49b ust. 1 Pb, który z przyczyn wskazanych wcześniej nie mógł mieć zastosowania do ogrodzenia jako urządzenia budowlanego (a nie budowli), podlegało w oparciu o art. 145 § 1 pkt 1 lit. a ppsa uchyleniu, o czym orzeczono jak w sentencji.

Ponownie rozpoznając sprawę organ w prawidłowy sposób przeprowadzi dalsze postępowanie, mając na uwadze wcześniejsze rozważania.

Cytowane w niniejszym uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych są dostępne na stronie http://orzeczenia.nsa.gov.pl/cbo/query.

W świetle powyższych rozważań nie były zasadne zarzuty skargi dotyczące naruszenia prawa własności Skarżącego. Były one przedwczesne, ponieważ dopiero po wydaniu ewentualnego rozstrzygnięcia w prawidłowym trybie na podstawie art. 50 i art. 51 Pb, zarzuty te mogą się zaktualizować.

O kosztach postępowania rozstrzygnięto na podstawie art. 200 w zw. z art. 205 § 1 ppsa z uwzględnieniem uiszczonego przez Skarżącego wpisu w kwocie 100 zł (§ 2 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Dz. U. Nr 221, poz. 2193).