II OSK 527/10

II OSK 527/10 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2010-05-28
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2010-03-08
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Bogusław Cieśla
Leszek Leszczyński
Wojciech Chróścielewski /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6262 Radni
6411 Rozstrzygnięcia nadzorcze dotyczące gminy; skargi organów gminy na czynności nadzorcze
Hasła tematyczne
Samorząd terytorialny
Sygn. powiązane
II SA/Sz 1134/09 - Wyrok WSA w Szczecinie z 2009-12-01
Skarżony organ
Wojewoda
Treść wyniku
Oddalono skargę kasacyjną
Powołane przepisy
Dz.U. 2001 nr 142 poz 1591
art. 24f ust.1
Ustawa z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym - t. jedn.
Dz.U. 2002 nr 153 poz 1270
art. 183 par. 1, art. 187 par. 1
Ustawa z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi.
Dz.U. 2003 nr 159 poz 1547
art. 190 ust. 1 pkt 2a
Ustawa z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw - tekst jednolity
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Wojciech Chróścielewski ( spr. ) Sędziowie Sędzia NSA Leszek Leszczyński Sędzia del. WSA Bogusław Cieśla Protokolant Elżbieta Maik po rozpoznaniu w dniu 28 maja 2010 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej I. R. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie z dnia 1 grudnia 2009 r. sygn. akt II SA/Sz 1134/09 w sprawie ze skargi Gminy Miasto S. i I. R. na zarządzenie zastępcze Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] lipca 2009 r. nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego oddala skargę kasacyjną.
Uzasadnienie
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie wyrokiem z dnia 1 grudnia 2009 r., sygn. akt II SA/Sz 1134/09 oddalił skargi Gminy Miasta S. i I. R. na zarządzenie zastępcze Wojewody Zachodniopomorskiego z dnia [...] lipca 2009 r., nr [...] w przedmiocie wygaśnięcia mandatu radnego.
Wyrok został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i pranych sprawy.
Zarządzeniem zastępczym nr [...] z dnia [...] lipca 2009r., Wojewoda Zachodniopomorski na podstawie art. 98a ust. 2 ustawy z dnia 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001r., nr 142, poz. 1591 ze zm.), po powiadomieniu Ministra Spraw Wewnętrznych i Administracji, stwierdził wygaśnięcie mandatu radnego Rady Miejskiej w S. - I. R. , w związku z naruszeniem przez niego ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności. W uzasadnieniu podniósł, że na podstawie uchwały Rady Miejskiej w S. z dnia 28 grudnia 2006 r. I. R. objął mandat w miejsce wygasłego mandatu radnego S. P. i złożył ślubowanie. Następnie Zarząd Klubu Piłkarskiego [...] w S. w dniu 5 lutego 2007 r. uchwałą nr 3/07 powołał I. R. w skład Zarządu Klubu. Z tego powodu Wojewoda stwierdził, że I. R. od 5 lutego 2007r. pełniąc funkcję Wiceprezesa Zarządu Klubu Piłkarskiego [...] w S. zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego w rozumieniu art. 27f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, a zatem narusza ustawowy zakaz wynikający z tego przepisu.
Skargę do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Szczecinie wnieśli: I. R. i Gmina Miasto S. domagając się uchylenia zaskarżonego zarządzenia zastępczego.
Wojewoda Zachodniopomorski w odpowiedzi na skargi Gminy Miasto S. i I. R. wniósł o ich oddalenie, podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie oddalając skargi stwierdził, że obydwie skargi, nie zasługują na uwzględnienie, gdyż zarządzenie zastępcze Wojewody Zachodniopomorskiego nie jest dotknięte wadą powodującą konieczność jego uchylenia.
Jak wskazał Sąd, zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym - radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności. Ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia komunalnego gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Ustawodawca chciał zapobiec ewentualnemu wykorzystaniu mandatu w celu ułatwienia dostępu do tego mienia (wyrok NSA z dnia 12 stycznia 2006 r., II OSK 787/05, ONSAiWSA 2006, nr 3, poz. 86). Naruszenie zakazu prowadzenia przez radnego działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia komunalnego, o którym mowa w art. 24f ust. 1 powołanej ustawy powoduje zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. - Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw (Dz.U. z 2003 r., nr 159, poz. 1547 ze zm.) wygaśnięcie mandatu.
W sprawie niesporne jest również, że Klub Piłkarski [...] jest Stowarzyszeniem Kultury Fizycznej spisanym do "Rejestru stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji i publicznych zakładów opieki zdrowotnej" oraz "do Rejestru przedsiębiorców" Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem KRS:[...].
Klub prowadzi działalność gospodarczą według Polskiej Klasyfikacji Działalności w dziale 9262Z - działalność związana ze sportem.
Na mocy trójstronnego porozumienia zawartego w dniu 1 marca 2007 r. pomiędzy Gminą - Miastem S. , Klubem Piłkarskim [...] oraz Ośrodkiem Sportu i Rekreacji z siedzibą w S. w działalności klubu wykorzystywana jest nieruchomość gruntowa zabudowana obiektami sportowymi przy ul. [...] w S. (stadion) stanowiący mienie komunalne Gminy - Miasta S. . Z § 4 tego porozumienia wynika, że miasto upoważniło Klub [...] do organizowania na terenie stadionu imprez sportowych na koszt i ryzyko klubu, przy czym dochody z tytułu: sprzedaży biletów wstępu, wpływów z działalności reklamowej i innej działalności gospodarczej prowadzonej w czasie imprez sportowych, transmisji radiowych, telewizyjnych itp. stanowić będą przychód KP [...]. Ponadto jak wynika to z § 19 ust. 7 Statutu Klubu, Klub realizuje swoje cele w szczególności przez prowadzenie opartej na obowiązujących przepisach prawa działalności gospodarczej w celu wypracowania środków umożliwiających uzupełnienie działalności statutowej Klubu. Z przepisu zaś § 35 ust. 2 Statutu wynika, że dochód uzyskany z działalności gospodarczej prowadzonej przez Klub przeznaczony jest w całości na finansowanie działalności statutowej Klubu.
W ocenie Sądu trafne jest stanowisko organu nadzoru, że działalność radnego polegająca na zarządzaniu działalnością stowarzyszenia prowadzącego działalność gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, mieści się w dyspozycji art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Sąd wskazał, że zgodnie z art. 2 ust. 1 ustawy z dnia 7 kwietnia 1989 r. - Prawo o stowarzyszeniach (Dz.U. z 2001 r., nr 79, poz. 855 ze zm.) stowarzyszenia są zrzeszeniami o celach niezarobkowych, co oznacza, że statutowym celem stowarzyszenia nie może być prowadzenie działalności skierowanej na osiągnięcie zysku. Stosownie jednak do art. 34 tej ustawy, stowarzyszenie może prowadzić działalność gospodarczą według ogólnych zasad określonych w odrębnych przepisach. Dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia służy realizacji celów statutowych i nie może być przeznaczony do podziału między członków stowarzyszenia.
Stowarzyszenie Klub Sportowy [...] prowadzi działalność gospodarczą obejmującą różne imprezy sportowe, na które sprzedawane są bilety wstępu świadczone są usługi reklamowe, zaś dochód z tej działalności przeznaczony jest na realizację celów statutowych. Rację ma Wojewoda, że okoliczność, iż Klub przeznacza uzyskany dochód z takiej działalności na realizację celów statutowych, nie niweczy gospodarczego celu działalności. Działalność statutowa i działalność gospodarcza są bowiem odrębnymi rodzajami działalności, przy czym możliwość prowadzenia działalności gospodarczej jest uwarunkowana tym, że dochód z jej prowadzenia przeznaczony będzie na cele statutowe, a nie będzie podlegał podziałowi między członków stowarzyszenia. Okoliczność, że dochody Klubu uzyskane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele nie zmienia charakteru takiej działalności (uchwała składu siedmiu sędziów SN z dnia 18 czerwca 1991r., III CZP 40/91, OSNCP 1992, nr 2, poz. 17 oraz postanowienie SN z dnia 19 czerwca 1996 r., III CZP 66/96, OSNC 1996, z. 10 poz. 133 i wyrok SN z dnia 22 października 2003 r., II CK 161/02, OSNC 2004, nr 11, poz. 186). Tak więc, wypełnienie dyspozycji art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym nie jest uzależnione od tego, czy zarządzanie taką działalnością jest odpłatne, oraz czy radny uzyskuje dochód lub inne osobiste korzyści z tego tytułu.
Sąd nie podzielił zarzutu obu skarżących, że organ nadzoru nie ustalił w sposób prawidłowy stanu faktycznego poprzez nie uwzględnienie faktu, że w dniu 2 marca 2007r. Gmina - Miasto S. zawarł z Klubem Piłkarskim [...] umowę o realizację zadania publicznego - upowszechnianie kultury fizycznej w zakresie piłki nożnej w oparciu o bazę sportową przy ul. [...] (Stadion), co - zdaniem wnoszących skargi - w świetle regulacji art. 6 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie (Dz.U. nr 96, poz. 873 ze zm.) przesądza o tym, że działalność prowadzona przez Klub nie jest działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów Prawa o działalności gospodarczej.
Co prawda trafnie podniesiono w skardze, iż Wojewoda nie rozważał skutków umowy z dnia 2 marca 2007r. zawartej pomiędzy Gminą - Miastem S. , a Klubem Piłkarskim [...], na podstawie ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie, w przedmiocie realizacji zadania publicznego - upowszechnianie kultury fizycznej w zakresie piłki nożnej. Jednak zawarcie tej umowy nie ma istotnego znaczenia w sprawie. Zgodnie z art. 6 ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie - statutowa działalność organizacji pozarządowych oraz podmiotów wymienionych w art. 3 ust. 3, w części obejmującej działalność pożytku publicznego, nie jest z zastrzeżeniem art. 9 ust. 1, działalnością gospodarczą w rozumieniu przepisów Prawa działalności gospodarczej i może być prowadzona jako działalność nieodpłatna lub jako działalność odpłatna.
Zdaniem Sądu, jeżeli Stowarzyszenie Klub Sportowy [...], którego członkiem zarządu jest radny, prowadzi na terenie stadionu - będącego mieniem komunalnym - działalność gospodarczą, która nie jest wyłącznie działalnością gospodarczą prowadzoną przez organizację pożytku publicznego w ramach realizacji umowy zawartej z gminą na realizację zadania publicznego, to taka działalność stowarzyszenia jest działalnością, o której mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym w zakresie nieobjętym działalnością pożytku publicznego, a pełnienie przez radnego funkcji członka zarządu takiego stowarzyszenia narusza zakaz określony w tym przepisie. Tak więc, jedynie w części zadania zleconego umową z dnia 2 marca 2007 r. działalność Klubu, jako działalność pożytku publicznego nie stanowi działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów Prawa działalności gospodarczej. Klub organizuje bowiem na przedmiotowym stadionie różne imprezy sportowe, świadczy usługi reklamowe, trudno więc uznać, że taka działalność nie jest działalnością gospodarczą w rozumieniu ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2007 r. nr 155, poz. 1095 ze zm..).
W skardze kasacyjnej I. R. zarzucił zaskarżonemu wyrokowi:
- naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 180 ust. 1 pkt 2a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów sejmików województw w zw. z art. 27f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym poprzez przyjęcie iż użyczenie stadionu przez Miasto i korzystanie przez Stowarzyszenie z tego mienia stanowi prowadzenie działalności gospodarczej z wykorzystaniem mienia Miasta i zarazem naruszenie wskazanego zakazu łączenia funkcji przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj. polegające na zastosowaniu przepisów ustawowych i wykonawczych jako podstawy materialnoprawnej zaskarżonego orzeczenia. Zarzucił tym samym nienależyte wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy i w efekcie naruszenie następujących przepisów prawa materialnego:
- art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym polegające na błędnym uznaniu, że pełniąc funkcję Wiceprezesa Zarządu Klubu Piłkarskiego [...] w S. zarządza działalnością gospodarczą z wykorzystaniem mienia komunalnego, czym naruszył ustawowy zakaz wynikający z tego przepisu,
- art. 190 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów i sejmików województw polegające na przyjęciu, iż w związku z naruszeniem przez niego ustawowego zakazu łączenia mandatu radnego z wykonywaniem określonych w odrębnych przepisach funkcji lub działalności, jego mandat wygasł z mocy prawa,
- art. 98a ust. 2 ustawy o samorządzie gminnym poprzez przyjęcie, że wobec naruszenia przez ustawowego zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym i niepodjęcia przez Radę Miejską w S. uchwały o wygaśnięciu jego mandatu zaistniały przesłanki ustawowe do wydania zarządzenia zastępczego.
Podniesiono też, że w postępowaniu nie odniesiono się w ogóle do zarzutu sformułowanego przez skarżącego, iż stowarzyszenie jest organizacją pożytku publicznego a porozumienie z OSIR miało niewątpliwie na celu realizowanie zadań publicznych a także
- naruszenie przepisów o postępowaniu w stopniu mającym wpływ na wynik sprawy, w rozumieniu art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi – dalej p.p.s.a. poprzez nie wyjaśnienie okoliczności sprawy tj. przyjęcie że stadion jest własnością Miasta bez przeprowadzenia dowodu z odpisu z KW i nie zauważenie tego uchybienia przez Sąd w ramach nadzoru oraz nieprzeprowadzenie dowodów uzupełniających żądanych przez skarżącego tj. dokonanie oceny działalności stowarzyszenia pod kątem organizacji pożytku publicznego co niewątpliwie miało wpływ na wynik postępowania
Art. 187 stanowi, że: § 1. Jeżeli przy rozpoznawaniu skargi kasacyjnej wyłoni się zagadnienie i prawne budzące poważne wątpliwości, Naczelny Sąd Administracyjny może odroczyć rozpoznanie sprawy i przedstawić to zagadnienie do rozstrzygnięcia składowi siedmiu sędziów tego Sądu. W ocenie skarżącego w rozpoznawanej sprawie występuje zagadnienie prawne nierozstrzygnięte dotychczas czy jeżeli mamy do czynienia ze stowarzyszeniem, czyli organizacją pożytku I publicznego można w ogóle formułować zarzut łamania zakazu łączenia funkcji.
Mając powyższe na uwadze skarżący wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Szczecinie lub zmianę w całości zaskarżonego wyroku poprzez stwierdzenie, że mandat radnego nie wygasł oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.
W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że na stadionie Klub Piłkarski [...] prowadzi min sprzedaż biletów oraz pobiera należności za umieszczanie reklam na tym obiekcie. Klub ten jest Stowarzyszeniem Kultury Fizycznej wpisanym do Rejestru Stowarzyszeń, innych organizacji społecznych i zawodowych, fundacji i publicznych Zakładów Opieki Zdrowotnej oraz Rejestru Przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego pod nr KRS : [...]. W Rejestrze nie ma wzmianki o prowadzonej przez klub działalności gospodarczej. Zgodnie z § 5 ust. 1 Statutu, Klub może prowadzić działalność gospodarczą, której charakter, zakres i formę określają odrębne przepisy. Natomiast § 30 ust. 7 Statutu stanowi, że Zarząd Klubu podejmuje uchwały w sprawach kierunków prowadzonej przez Klub działalności gospodarczej. § 34 Statutu określa, że Klub prowadzi działalność gospodarczą bezpośrednio lub uczestniczy jako udziałowiec w spółkach prawa handlowego oraz, że decyzje w przedmiocie prowadzenia działalności gospodarczej w formie spółki podejmuje Zarząd Klubu. Z zapisu § 35 ust. 2 wynika, że dochód uzyskany z działalności gospodarczej prowadzonej przez Klub przeznaczony jest w całości na finansowanie działalności statutowej Klubu. Z pisma I. R. z dnia 5 stycznia 2009 r. skierowanego do Przewodniczącego Rady Miejskiej, wynika między innymi że w okresie pełnienia przez niego funkcji członka Zarządu Klubu, Zarząd nie podjął uchwały w sprawie rozpoczęcia prowadzenia działalności gospodarczej.
Faktem jest, że Klub na mocy porozumienia trójstronnego zawartego w dniu 1 marca 2007 r. pomiędzy Gminą - Miastem S. , Klubem Piłkarskim [...] i Ośrodkiem Sportu i Rekreacji w S. , posiada w użyczeniu stadion przy ul. [...] w S. Jednakże faktem jest również (czego organ nadzoru nie zbadał), że w dniu 2 marca 2007 r. Gmina - Miasto S. zawarła z Klubem Piłkarskim [...], zgodnie z przepisami ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności pożytku publicznego i wolontariacie umowę na realizację zadania publicznego - upowszechnianie kultury fizycznej w zakresie piłki nożnej w oparciu o bazę sportową przy ul. [...] w S. Fakt ten jest wielce istotny, gdyż Klub na podstawie tej umowy prowadzi działalność pożytku publicznego w sferze zadań publicznych określonych w art. 4 ust. 1 pkt 14 tej ustawy. Oznacza to, że Klub realizuje zadanie własne gminy z zakresu upowszechniania kultury fizycznej i sportu. Zgodnie z art. 6 tej samej ustawy statutowa działalność organizacji pozarządowej, w części obejmującej działalność pożytku publicznego, nie jest, z zastrzeżeniem art. 9 ust. 1. działalnością gospodarcza w rozumieniu przepisów Prawa o działalności gospodarczej i może być prowadzona jako działalność odpłatna lub jako działalność nieodpłatna. Przyjęty w ustawie podział działalności organizacji pozarządowych na statutową nieodpłatną, statutową odpłatną i gospodarczą wydaje się niezbędny, gdyż dotychczasowe traktowanie działalności statutowej jako nieodpłatnej powodowało kwalifikowanie każdej działalności odpłatnej jako działalności gospodarczej. W trybie art. 7 ustawy działalnością nieodpłatną pożytku publicznego jest świadczenie usług na podstawie stosunku prawnego, za które organizacja prowadząca tę działalność nie pobiera wynagrodzenia. Przez wynagrodzenie rozumie się różnego rodzaju formę opłat za świadczenie usług. Natomiast działalnością odpłatną pożytku publicznego jest działalność w zakresie wykonywania zadań należących do sfery zadań publicznych, w ramach realizacji przez organizację pozarządową celów statutowych, za które pobiera wynagrodzenie - art. 8 ustawy. Z kolei działalność odpłatna pożytku publicznego stanowi działalność gospodarczą, jeżeli wynagrodzenie z tytułu wykonywania zadań należących do sfery zadań publicznych jest w odniesieniu do działalności danego rodzaju wyższe od tego, jakie wynika z kalkulacji bezpośrednich kosztów tej działalności lub wynagrodzenie osób fizycznych z tytułu zatrudnienia przy wykonywaniu statutowej działalności nieodpłatnej oraz odpłatnej przekracza półtorakrotnie wysokość przeciętnego miesięcznego wynagrodzenia w sektorze przedsiębiorstw. W świetle ustawy o działalności pożytku publicznego i o wolontariacie organizacje pozarządowe nie mogą jednocześnie prowadzić odpłatnej działalności pożytku publicznego i działalności gospodarczej w odniesieniu do tego samego przedmiotu działalności.
Ustawodawca wprowadził generalny zakaz używania przez radnego mienia gminy w prowadzonej przez niego działalności gospodarczej bez względu na jej przedmiot, rodzaj majątku komunalnego i tytuł prawny. Naruszenie tego zakazu następuje z chwilą łącznego spełnienia dwóch przesłanek, to jest prowadzenia działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami oraz i wykorzystywania mienia gminy przy prowadzeniu takiej działalności. Spełnienie tylko jednej z powyższych przesłanek nie powoduje wygaśnięcia mandatu. Tak wiec wykorzystywanie przez radnego mienia gminy dla celów innych niż prowadzona przez niego działalność gospodarcza nie jest zabronione, tak jak nie jest zabronione prowadzenie przez radnego działalności gospodarczej. Organ nadzoru ani Sąd zaś nie wyjaśnili w sposób prawidłowy i wyczerpujący wszystkich okoliczności faktycznych sprawy, nie zażądali żadnych wyjaśnień od I. R. , który de facto nie miał możliwości wypowiedzenia się w całej sprawie. Mimo informacji otrzymanej przez Przewodniczącego Rady Miejskiej w S. z której wynika, że Klub Piłkarski [...] wykonuje zadanie własne gminy z zakresu upowszechniania kultury fizycznej i sportu, nie zbadano tego faktu i w żaden sposób nie odniesiono się do niego. Nie zweryfikowano również czy te dochody uzyskiwane z prowadzonej działalności na tym stadionie są wyższe czy niższe od kosztów prowadzenia działalności pożytku publicznego.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Zgodnie z art. 183 § 1 ustawy z 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. nr 153, poz. 1270 ze zm.), Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod rozwagę nieważność postępowania. W sprawie nie występują enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 powołanej ustawy - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. Z tego względu, przy rozpoznaniu sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny związany był podstawami skargi kasacyjnej.
Skarga kasacyjna wniesiona w rozpoznawanej sprawie nie została oparta na usprawiedliwionych podstawach.
Zarzucono w niej naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię art. 24f ust. 1 ustawy z 8 marca 1990 r. o samorządzie gminnym (Dz.U. z 2001 r. nr 142, poz. 1591 ze zm.), oraz art. 190 ust. 1 pkt 2a ustawy z dnia 16 lipca 1998 r. Ordynacja wyborcza do rad gmin, rad powiatów oraz sejmików województw (Dz.U. z 2003 r. nr 159, poz. 1547 z późn. zm.).
Zgodnie z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym "Radni nie mogą prowadzić działalności gospodarczej na własny rachunek lub wspólnie z innymi osobami z wykorzystaniem mienia komunalnego gminy, w której radny uzyskał mandat, a także zarządzać taką działalnością lub być przedstawicielem czy pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności". W sprawie nie budzi wątpliwości, iż radny Rady Miejskiej w S. I. R. od dnia 5 lutego 2007 r. był Wiceprezesem Klubu piłkarskiego [...] S. który w swej działalności wykorzystuje stadion sportowy będący mieniem komunalnym Miasta S. Na stadionie tym Klub prowadzi działalność gospodarczą – sprzedaż biletów wstępu na mecze, pobieranie należności za umieszczanie na nim reklam, należności z tytułu transmisji radiowych i telewizyjnych i inną, z której dochód przeznaczony jest na finansowanie działalności statutowej Klubu. Okoliczność, że Klub na mocy zawartej z Gminą – Miastem S. z dnia 2 marca 2007 r. realizuje zadanie publiczne – upowszechnianie kultury fizycznej nie niweczy charakteru gospodarczego prowadzonej przez ten Klub działalności. Trafnie przyjął bowiem Sąd I instancji, iż mimo zawarcia wskazanej umowy nie cała działalność Klubu może być kwalifikowana jako działalnością pożytku publicznego w rozumieniu art. 6 ustawy z dnia 24 kwietnia 2003 r. o działalności gospodarczej i wolontariacie (Dz.U. nr 96, poz. 873 z późn. zm.), a więc taką której nie można zakwalifikować do działalności gospodarczej w rozumieniu przepisów o swobodzie działalności gospodarczej. Zresztą za taką działalność można by ją uznać pod warunkiem, iż Klub spełniałby wymagania i stosownie do art. 22ust. 1 tej ustawy w Krajowym Rejestrze Sądowym wpisana była by informacja o spełnieniu wymagań z art. 20 ustawy. Wtedy i tylko wtedy, działalność, która polega na upowszechnianiu kultury fizycznej w zakresie piłki nożnej może być zaliczona do działalności pożytku publicznego. Pozostała działalność Klubu a więc organizowanie różnych imprez sportowych, na które sprzedawane są bilety, udostępnianie miejsca na reklamę czy sprzedaż prawa do transmisji radiowych bądź telewizyjnych jest już działalnością gospodarcza w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2007 r. nr 155, poz. 1095 z późn., zm.). Co prawda, dochód z takiej działalności służy realizacji celów statutowych Klubu i nie może być przeznaczony na inne cele, to fakt ten nie ma znaczenia z punktu widzenia ograniczeń działalności gospodarczej radnego, o których mowa w art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym. Wypełnienie dyspozycji tego przepisu nie jest uzależnione od tego, czy z prowadzenia, zarządzania bądź bycia przedstawicielem lub pełnomocnikiem w prowadzeniu takiej działalności radny uzyskuje dochód, czy inne osobiste korzyści. Radny, zarządzając działalnością gospodarczą stowarzyszenia, narusza zakaz zarządzania taką działalnością, bez względu na to, czy radny czyni to na własny rachunek, ani też czy odnosi z niej osobiste korzyści. To, że dochody stowarzyszenia uzyskiwane z prowadzenia działalności gospodarczej są przeznaczone na takie czy inne cele, nie zmienia charakteru takiej działalności i w tym kierunku idzie orzecznictwo NSA (por. np. wyrok z 12 stycznia 2006 r., II OSK 787/05, ONSAiWSA 2006, nr 3, poz. 86, wyrok z dnia 13 maja 2009 r., II OSK 84/09), znajdując potwierdzenie w stanowisku Sądu Najwyższego, który w wielu orzeczeniach wyjaśniał, iż stowarzyszenie podejmując działalność gospodarczą prowadzi tę działalność na ogólnych zasadach regulujących prowadzenie działalności gospodarczej i nie zmienia tego tylko to, że dochód z działalności gospodarczej stowarzyszenia jest przeznaczony na realizację celów statutowych stowarzyszenia i nie może być przeznaczony do podziału między jego członków (przykładowo: uchwała składu siedmiu sędziów Sądu Najwyższego z 18 czerwca 1991 r., III CZP 40/91, OSNCP 1991, nr 2, poz. 17 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 19 czerwca 1996 r., III CZP 66/06, OSKC 1996, nr 10, poz. 133 i wyrok Sądu Najwyższego z 22 października 2003 r., II CK 161/02, OSNC 2004, nr 11, poz. 186).
Sankcją za złamanie zakazu wynikającego z art. 24f ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym jest zgodnie z art. 190 ust. 1 pkt 2a Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa wygaśnięcie mandatu radnego. Wygaśnięcie mandatu stwierdza rada gminy w drodze uchwały, najpóźniej w 3 miesiące od wystąpienia przyczyn wygaśnięcia mandatu.
Stosownie do przepisu art. 98a ust. 1 ustawy o samorządzie gminnym, jeżeli właściwy organ gminy, wbrew obowiązkowi wynikającemu z przepisu art. 190 ust. 2 Ordynacji wyborczej do rad gmin, rad powiatów i sejmików województwa w zakresie dotyczącym wygaśnięcia mandatu radnego nie podejmuje uchwały, wojewoda wzywa organ gminy do podjęcia stosownego aktu w terminie 30 dni. W razie bezskutecznego upływu tego terminu wojewoda, po zawiadomieniu ministra właściwego do spraw administracji publicznej, wydaje zarządzenie zastępcze (ust. 2). Skoro w zakreślonym terminie Rada Miejska nie podjęła stosownej uchwały organ nadzoru zobligowany był wydać zarządzenie zastępcze.
Zarzut naruszenia przepisów postępowania zgłoszony w skardze kasacyjnej nie został w ogóle skonkretyzowany przez wskazanie tych przepisów p.p.s.a., które zostały zdaniem składającego tą skargę naruszone. Naczelny Sąd Administracyjny związany stosowanie do art. 183 § 1 p.p.s.a granicami skargi kasacyjnej nie może domniemywać intencji czy też woli składającego taką skargę.
Trudno określić jaki charakter ma przytoczenie w skardze kasacyjnej art. 187 § 1 p.p.s.a. W sposób wyraźny ani nie zarzucono Sądowi I instancji jego niezastosowania ani nie wnioskowano aby NSA wystąpił do powiększonego składu Sądu o rozstrzygnięcie przedstawionego zagadnienia prawnego. Niezależnie od tego Sąd w składzie rozpoznającym niniejszą skargę kasacyjną nie dostrzega żadnej potrzeby występowania o rozpoznanie takiego zagadnienia, gdyż podziela poglądy prawne sformułowane w przytoczonych wcześniej orzeczeniach.
Tak więc podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty nie posiadały usprawiedliwione podstawy.
W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.