II OSK 3411/19

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron Sędziowie Sędzia NSA Barbara Adamiak Sędzia del. WSA Anna Szymańska (spr.) Protokolant starszy asystent sędziego Piotr Zawadzki po rozpoznaniu w dniu 4 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej L. H. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 15 kwietnia 2019 r., sygn. akt IV SA/Wa 3355/18 w sprawie ze skargi L. H. na postanowienie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] października 2018 r., nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zaświadczenia o żądanej treści oddala skargę kasacyjną.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 15 kwietnia 2019 r. (sygn. akt IV SA/Wa 3355/18) Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę [...] (dalej także jako: "skarżący", "skarżący kasacyjnie", "strona", "cudzoziemiec") na postanowienie Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z [...] października 2018 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wydania zaświadczenia o żądanej treści.

Wyrok powyższy został wydany w następującym stanie faktycznym i prawnym.

W dniu 27 kwietnia 2018 r. skarżący wystąpił z wnioskiem do Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców o usunięcie jego danych umieszczonych w wykazie - System Informacyjny Schengen do celów odmowy wjazdu w wyniku uprzedniego umieszczenia jego danych w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany. Skarżący wskazał, że został skazany na karę pozbawienia wolności w wymiarze 1 roku z warunkowym zawieszeniem wykonania kary na okres próby 4 lat, w konsekwencji czego nie zachodzi żadna z podstaw umieszczenia jego danych w wykazie, wynikających z art. 435 ust. 1 pkt 2 lit. b lub c ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2017 r., poz. 2206 ze zm.), dalej także jako: "ustawa", a także podstawa do przekazania jego danych do Systemu Informacyjnego Schengen do celów odmowy wjazdu.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców postanowieniem nr [...] z [...] czerwca 2018 r. odmówił wydania zaświadczenia o żądanej treści. Wskutek wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy złożonego przez cudzoziemca Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców postanowieniem z [...] października 2018 r. utrzymał w mocy swoje postanowienie z dnia [...] czerwca 2018r.

Skargę na powyższe postanowienie do WSA w Warszawie złożył [...] podnosząc naruszenie przepisów prawa materialnego, jak i procesowego. Jeśli chodzi o przepisy prawa materialnego, zdaniem skarżącego organ niewłaściwie zinterpretował art. 435 ust. 1 pkt 2 ustawy.

WSA w Warszawie oddalając skargę wyrokiem z 15 kwietnia 2019 r. (sygn. akt IV SA/Wa 3355/18) uznał, że nie doszło do naruszenia zarówno przepisów materialnych, jak i procesowych.

Sąd I instancji stwierdził, że organ dokonał właściwej interpretacji art. 435 ust. 1 pkt 2 ustawy w oparciu o dalsze przepisy tej ustawy tj. art. 438 ust. 1 pkt 6 ustawy. Skazanie prawomocnym wyrokiem w RP za popełnienie przestępstwa na karę pozbawienia wolności lub grzywnę stanowi przesłankę umieszczenia danych w wykazie. Art. 435 ust. 1 pkt 2 lit. a ustawy nie dokonuje jakiegokolwiek rozróżnienia pomiędzy skazaniem na bezwzględną karę pozbawienia wolności, a skazaniem na karę pozbawienia wolności, której wykonanie zostało zawieszone na okres próby. Jednoznacznie art. 438 ust. 1 pkt 6 ustawy określa tylko granice, na które możliwe jest umieszczenia danych cudzoziemca w wykazie. Odnosi się przy tym do sytuacji, w której to cudzoziemiec został skazany prawomocnym wyrokiem na karę pozbawienia wolności, której wykonanie zostało warunkowo zawieszone. W takim przypadku dane cudzoziemca powinny być umieszczone na okres próby licząc od dnia uprawomocnienia się wyroku. Prawidłowo zatem organ przyjął, że podstawą wpisu do wykazu jest wyrok skazujący na karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku do Naczelnego Sądu Administracyjnego (dalej "NSA") wniósł cudzoziemiec, podnosząc naruszenie prawa materialnego, a to art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 435 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 438 ust. 1 pkt 6 ustawy z 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach przez błędną wykładnię i przyjęcie, że podstawą wpisu cudzoziemca do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium RP jest niepożądany może być orzeczenie kary pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania, co skutkowało uznaniem przez Sąd I instancji, że wpis do tego wykazu był zgodny z prawem, podczas gdy prawidłowa wykładnia tego przepisu powinna prowadzić do wniosku, że podstawą wpisu może być uprzednie orzeczenie kary wyłącznie bezwzględnego pozbawienia wolności. Dalej naruszenie przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a. poprzez oddalenie skargi pomimo, że zachodziły przesłanki jej uwzględnienia z uwagi na naruszenie przez organ przepisów k.p.a. polegających na braku wszechstronnego i dogłębnego rozważenia wszystkich okoliczności sprawy, podczas gdy właściwe rozważenie tych okoliczności powinno doprowadzić do uwzględnienia słusznego interesu strony.

Skarżący kasacyjnie wnosi o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, w razie stwierdzenia braku naruszeń przepisów mających wpływ na wynik sprawy o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku, rozpoznanie skargi i uchylenie w całości zaskarżonego postanowienia Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców oraz zobowiązanie organu II instancji do wydania w określonym terminie postanowienia o wykreśleniu danych cudzoziemca z wykazu. Skarżący kasacyjnie wniósł także o zasądzenie na swoją rzecz kosztów postępowania kasacyjnego.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono, że wpis cudzoziemca do wykazu wyklucza legalizację jego pobytu na terytorium RP i w dalszej kolejności zobowiązanie go do opuszczenia tego terytorium. Taki stan uniemożliwi wykonywanie przezeń obowiązków orzeczonych wobec niego prawomocnym wyrokiem sądu karnego. Skarżący nie będzie przestrzegał warunków określonych w tym wyroku, co w konsekwencji spowoduje konieczność odbycia kary pozbawienia wolności. W konsekwencji dokonana przez Sąd I instancji wykładnia językowa art. 435 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 438 ust. 1 pkt 6 ustawy jest nieuzasadniona i narusza zaufanie jednostki do RP jako demokratycznego państwa.

Odpowiedź na skargę kasacyjną nie została wniesiona.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm., dalej: p.p.s.a.) NSA rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania.

W rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. i nie zachodzi żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które NSA rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku.

Nie zasługiwał na uwzględnienie zarzut naruszenia przepisów prawa materialnego tj. art. 435 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 438 ust. 1 pkt 6 ustawy. Skarżący kasacyjnie bezzasadnie łączy charakter orzeczonej kary pozbawienia wolności przez sąd karny z wpisem w wykazie cudzoziemców, których pobyt jest niepożądany i proponuje wykładnię zastosowanych przez organ norm materialnych w sprzeczności z ich celem i funkcją.

Przyjmuje się, że państwo może uzależnić wpuszczanie cudzoziemców od spełnienia określonych przesłanek zarówno ustanowionych w prawie wewnętrznym, jak i wynikających z zawartych umów i konwencji. Unormowania zawarte w ustawie o cudzoziemcach stanowią jedną z konsekwencji prawa państwa do kształtowania ruchu cudzoziemców przez granice przez odmowę ich wpuszczania, czy spowodowania opuszczenia kraju (vide komentarz do ustawy Prawo o cudzoziemcach pod red. Jacka Chlebnego, Wydawnictwo C.H. Beck, Warszawa 2020, str. 816). Jednym z narzędzi polityki wobec cudzoziemców są regulacje krajowe, w tym powołana instytucja wykazu cudzoziemców, których pobyt jest niepożądany. Ustawodawca zdecydował jakie przesłanki uznaje na tyle ważkie, aby ich wystąpienie uzasadniało utworzenie zbioru danych cudzoziemców, którzy swoim zachowaniem lub statusem podlegają ograniczonej ochronie państwa goszczącego. Jedną z takich przesłanek jest skazanie cudzoziemca prawomocnym wyrokiem. Ze względu na to, że cudzoziemiec naruszył krajowy porządek prawny, czego potwierdzeniem jest prawomocny wyrok sądu karnego orzekający karę pozbawienia wolności za przestępstwo umyślne, prawodawca zdecydował na umieszczenie jego danych w takim zbiorze.

Art. 435 ust. 1 pkt 2 ustawy stanowi, że w wykazie cudzoziemców, których pobyt na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej jest niepożądany (prowadzonym przez Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców - art. 434 ustawy) umieszcza się i przechowuje dane cudzoziemca, jeżeli cudzoziemiec został skazany prawomocnym wyrokiem w Rzeczypospolitej Polskiej - za przestępstwo umyślne lub przestępstwo skarbowe na karę grzywny lub karę pozbawienia wolności. Zgodnie z art. 442 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach Sąd, który skazał cudzoziemca w Rzeczypospolitej Polskiej prawomocnym wyrokiem za przestępstwo umyślne lub przestępstwo skarbowe na karę grzywny lub karę pozbawienia wolności, przekazuje Szefowi Urzędu odpis prawomocnego wyroku w tej sprawie, a także odpis orzeczenia zmieniającego ten wyrok. Sąd przekazuje Szefowi Urzędu kopie dokumentów potwierdzających tożsamość cudzoziemca, jeżeli sąd posiada te dokumenty (ust. 5). Przepis nie rozróżnia czy skazanie dotyczy jedynie bezwzględnej kary pozbawienia wolności, czy również takiej kary warunkowo zawieszonej. W ocenie NSA Sąd I instancji dokonał prawidłowej wykładni art. 435 ust. 1 pkt 2 ustawy, sięgając do normy art. 438 ust. 1 pkt 6 ustawy. Zgodnie z tym ostatnim przepisem dane cudzoziemca umieszcza się w wykazie na okres warunkowego zawieszenia kary pozbawienia wolności, od dnia uprawomocnienia się wyroku, o którym mowa w art. 435 ust. 1 pkt 2, jeżeli wobec cudzoziemca orzeczono karę pozbawienia wolności z warunkowym zawieszeniem jej wykonania. Łączne zatem rozumienie przytoczonych przepisów udziela jednoznacznej odpowiedzi na wątpliwości podnoszone przez cudzoziemca, co słusznie skonkludował Sąd I instancji. Wyraźnie istnieje zatem identyfikacja kary pozbawienia wolności z warunkowym jej zawieszeniem w wypadku wystąpienia przesłanki zamieszczenia w wykazie w razie wydania prawomocnego wyroku skazującego na karę pozbawienia wolności. Zupełnie zatem pozbawione racji jest stanowisko skarżącego kasacyjnie, że podstawą wpisu do wykazu może być uprzednie orzeczenie kary wyłącznie bezwzględnego pozbawienia wolności. Zarówno bowiem w wypadku takiej kary, jak i z warunkowym zawieszeniem, źródłem objęcia wykazem jest naruszenie porządku prawnego przez cudzoziemca w sposób kwalifikowany tj. kończący się najbardziej represyjną sankcją karną. Rodzaj sankcji ma znaczenie, ale wtórne.

Stanowisko cudzoziemca motywowane jest bezzasadnym utożsamieniem czynności umieszczenia w wykazie z jednoczesnym obowiązkiem opuszczenia terytorium RP i tym samym niemożnością realizowania warunków oznaczonych dla niego w okresie próby. Zgodnie z pkt IV. wyroku Sądu Rejonowego dla Krakowa Nowej Huty w Krakowie Wydział II Karny z 15 lutego 2017 r. (sygn. akt II K 413/17/N) zostało warunkowo zawieszone wykonanie orzeczonej wobec cudzoziemca kary pozbawienia wolności na okres próby wynoszący 4 lata, zaś w pkt V. oddano go w okresie próby pod dozór kuratora sądowego i informowania sądu o przebiegu próby. Zdaniem cudzoziemca umieszczenie jego danych w wykazie uniemożliwi mu prawidłowe wykonanie warunków orzeczonej kary, co narazi go na konieczność odbycia kary bezwzględnej pozbawienia wolności.

Tymczasem zamieszczenie w wykazie nie jest równoznaczne z opuszczeniem terytorium RP. Nadal cudzoziemiec w takim wypadku ma obowiązek, jak i z drugiej strony techniczną możliwość, realizowania wyroku sądu karnego w zakresie warunków orzeczonych w okresie próby. Dopiero następna procedura administracyjna zakończona ostateczną decyzją i wykonanie tej decyzji - dobrowolne lub przymusowe – spowoduje, że skarżący kasacyjnie nie będzie podlegał polskiemu reżimowi prawnemu. Zgodnie z art. 302 ust. 1 pkt 7 ustawy decyzję o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu wydaje się, gdy obowiązuje wpis danych cudzoziemca do wykazu cudzoziemców, których pobyt na terytorium RP jest niepożądany. Dopiero przeprowadzenie całej procedury zobowiązania do powrotu i opuszczenie kraju przez cudzoziemca uniemożliwi wykonywanie warunków próby, ale jednocześnie usunie stan zagrożenia ze strony skarżącego odnośnie ewentualnego naruszenia w przyszłości porządku prawnego na terytorium RP.

NSA zauważa, że przesłanki zarządzenia wykonania zawieszonej kary zostały wskazane w art. 75 Kodeku karnego. Analiza tych norm prowadzi do wniosku, że podstawową przesłanką zarządzenia wykonania zawieszonej kary pozbawienia wolności jest rażące naruszenie porządku prawnego przez skazanego, w tym popełnienie przestępstwa. Cudzoziemiec przebywając poza terytorium RP nie będzie miał możliwości naruszenia krajowego porządku prawnego. Z kolei art. 75 § 2a Kodeksu karnego stanowi, że sąd zarządza wykonanie kary, jeżeli okoliczności, o których mowa w § 2, zaistnieją po udzieleniu skazanemu pisemnego upomnienia przez sądowego kuratora zawodowego, chyba że przemawiają przeciwko temu szczególne względy. Taką okolicznością jest m. in. niewykonywanie obowiązków nałożonych w okresie próby. Przepis daje zatem fakultatywną w konsekwencji możliwość zarządzenia wykonania kary. Jeżeli cudzoziemiec będzie przebywał poza granicami RP, będzie możliwe odstąpienie od zarządzenia wykonania kary z powodu niemożności realizacji tych obowiązków.

W konsekwencji nietrafne jest stanowisko cudzoziemca, że wykładnia językowa przepisów materialnych zaprezentowana przez Sąd I instancji jest nieuzasadniona. Słusznie w konsekwencji Sąd I instancji zastosował art. 151 p.p.s.a., nie zaś art. 145 § 1 pkt 1a) p.p.s.a.

Jako niezasadny NSA uznaje zarzut naruszenia przepisów postępowania, które mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. oraz art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 w zw. z art. 77 § 1 k.p.a.

Zdaniem NSA dokonana przez Sąd I instancji ocena stanu faktycznego sprawy, ustalonego w postępowaniu administracyjnym, jest prawidłowa. Nie ma racji skarżący kasacyjnie, że organy, jak i Sąd nie wyjaśniły kwestii, że cudzoziemiec jest zobowiązany do pozostania na terytorium RP, a jego pobyt jest tutaj konieczny. Ustalenia te pozostają poza zakresem sprawy. Przedmiotem bowiem sprawy było wydanie na podstawie art. 444 ust. 1 pkt 3 ustawy zaświadczenia, że dane cudzoziemca nie widnieją w wykazie. Zgodnie z art. 444 ust. 1 ustawy cudzoziemiec, którego dane zostały umieszczone w wykazie lub Systemie Informacyjnym Schengen do celów odmowy wjazdu, ma prawo złożyć do Szefa Urzędu wniosek o: udostępnienie mu informacji o umieszczeniu jego danych w wykazie lub Systemie Informacyjnym Schengen do celów odmowy wjazdu, o terminie obowiązywania wpisu i podstawie prawnej i faktycznej wpisu; sprostowanie danych, jeżeli są niekompletne, nieaktualne lub nieprawdziwe; usunięcie danych, jeżeli zostały umieszczone lub są przechowywane z naruszeniem przepisów ustawy. Z kolei art. 445 ustawy stanowi, że do postępowania w sprawie wniosku stosuje się przepisy działu VII k.p.a.

Zgodnie z art. 217 k.p.a. zaświadczenie to urzędowe poświadczenie określonych faktów lub stanu prawnego. Zaświadczenie jest aktem wiedzy, a nie woli organu i nie ma charakteru prawotwórczego, nie rozstrzyga żadnej sprawy, nie tworzy nowej sytuacji prawnej, ani też nie kształtuje bezpośrednio stosunku prawnego (por. wyrok NSA z dnia 22 grudnia 2009 r., sygn. akt I OSK 377/09). Nie jest dopuszczalne dokonywanie, w trybie dotyczącym wydawania zaświadczeń, jakichkolwiek ustaleń faktycznych i ocen prawnych niewynikających z prowadzonej przez organ ewidencji, rejestrów bądź z innych danych znajdujących się w jego posiadaniu. Dopuszczalność przeprowadzenia przez organ postępowania wyjaśniającego, o którym mowa w art. 218 § 2 k.p.a. – tylko w koniecznym zakresie oznacza, że może ono odnosić się do zbadania okoliczności wynikających z posiadanych przez organ ewidencji, rejestrów i innych danych, czy dane te odnoszą się do osoby wnioskodawcy, faktów, stanu prawnego, którego poświadczenia domaga się wnioskodawca. Postępowanie wyjaśniające spełnia jedynie pomocniczą rolę przy ustalaniu treści zaświadczenia, a jego przedmiotem powinno być ustalenie, jakiego rodzaju ewidencje, rejestry i inne zbiory danych mogą zawierać żądane przez wnioskodawcę okoliczności i ustalenie ich dysponentów. Postępowanie to ma na celu usunięcie wątpliwości co do znanych, bo istniejących już faktów lub stanu prawnego (zob. wyroki NSA: 26 lutego 2013 r., sygn. I OSK 1778/11, z 28 sierpnia 2013 r. sygn. I OSK 605/12).

Wobec powyższego prowadzenie postępowania wyjaśniającego odnośnie konieczności pozostania cudzoziemca na terytorium RP pozostaje poza zakresem tego postępowania. Nie są to bowiem dane wynikające z wykazu prowadzonego przez organ. Ponieważ wpisu do wykazu dokonano w oparciu o prawomocny wyrok sądu karnego, kognicja organu ograniczona jest to sprawdzenia, czy taki wyrok istnieje, czy spełnia warunki określone w art. 435 ust. 1 pkt 2) ustawy oraz czy nie upłynął okres, na jaki dokonano wpisu danych cudzoziemca. Organ w tym postępowaniu nie był uprawniony do dokonywania żądanych przez stronę ustaleń faktycznych.

Mając powyższe okoliczności na uwadze, NSA na podstawie art.184 p.p.s.a., skargę kasacyjną oddalił.