II OSK 2498/17

SENTENCJA

Dnia 19 kwietnia 2018 roku Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Grzegorz Czerwiński (spr.) Sędziowie: sędzia NSA Paweł Miładowski sędzia del. WSA Izabela Bąk-Marciniak Protokolant: sekretarz sądowy Agnieszka Chustecka po rozpoznaniu w dniu 19 kwietnia 2018 roku na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej L. L. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 7 marca 2017 r. sygn. akt IV SA/Wa 2813/16 w sprawie ze skargi L. L. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do powrotu oraz zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen 1. oddala skargę kasacyjną, 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 7 marca 2017 r., sygn. akt IV SA/Wa 2813/16, oddalił skargę L. L. (dalej jako skarżący) na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] sierpnia 2016 r. nr [...], którą uchylono decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w P. z dnia [...] grudnia 2015 r., Nr [...] orzekającą o zobowiązaniu ww. skarżącego do powrotu oraz o zakazie ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen w części dotyczącej zakazu ponownego wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i innych państw obszaru Schengen i orzeczono o ww. zakazie na okres 3 lat od wydania ww. decyzji, w pozostałej części decyzję organu I instancji utrzymano w mocy.

Skarżący wniósł skargę kasacyjną od powyższego wyroku, zaskarżając go w całości. Zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie przepisów prawa materialnego tj. art. 303 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 348 i art. 351 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2013 r., poz. 1650 ze zm., dalej jako ustawa o cudzoziemcach) poprzez wydanie decyzji zobowiązującej cudzoziemca do powrotu w sytuacji, w której w odniesieniu do cudziziemca zachodzą przesłanki do udzielenia mu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany.

Na podstawie tak sformułowanych zarzutów wniesiono o uchylenie w całości zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy Sądowi I instancji do ponownego rozpoznania, rozpoznanie sprawy na rozprawie oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej została przedstawiona argumentacja mająca potwierdzać zasadność postawionego wyżej zarzutu.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Na wstępie należy wskazać, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę tylko w granicach skargi kasacyjnej (art. 183 § 1 P.p.s.a.), z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania, co oznacza związanie przytoczonymi w skardze kasacyjnymi jej podstawami, określonymi w art. 174 P.p.s.a. Nadto, zgodnie z treścią art. 184 P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny oddala skargę kasacyjną, jeżeli zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu.

Nadto stwierdzić należy, że zgodnie z treścią art. 193 P.p.s.a. zdanie drugie uzasadnienie wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego oddalającego skargę kasacyjną ogranicza się do oceny zarzutów skargi kasacyjnej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, skarga kasacyjna wniesiona przez L. L. nie ma usprawiedliwionych podstaw.

W skardze kasacyjnej nie kwestionuje się prawidłowości wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu z uwagi na przesłanki wskazane w art. 302 ust. 1 pkt 1 i pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Fakt, że skarżący przebywał na terytorium RP bez ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na tym terytorium oraz to, że przekroczył granicę państwową wbrew obowiązującym przepisom, nie posiadając przy sobie uprawniających do tego dokumentów nie budzi wątpliwości. W skardze oraz skardze kasacyjnej skarżący podnosi, że w okolicznościach sprawy powinien mieć zastosowanie art. 303 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 348 i art. 351 ustawy o cudzoziemcach. Według tych regulacji w przypadkach, w których przewiduje się obowiązek wydania decyzji o zobowiązaniu do powrotu (art. 302 ust. 1) takiej decyzji nie wydaje się gdy cudzoziemcowi udzielono zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany lub zachodzą przesłanki do ich udzielenia.

W ocenie NSA, Sąd I instancji słusznie przyjął, że organy nie miały podstaw do zastosowania art. 303 ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. W ustalonym w sprawie stanie faktycznym sytuacji skarżącego nie można zakwalifikować do sytuacji wskazanych w art. 348 i art. 351 ustawy o cudzoziemcach jako podstawy udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych czy zgody na pobyt tolerowany.

Zgodnie z art. 348 ww. ustawy cudzoziemcowi udziela się zgody na pobyt ze względów humanitarnych na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli zobowiązanie go do powrotu:

1) może nastąpić jedynie do państwa, w którym, w rozumieniu Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r.:

a) zagrożone byłoby jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego lub

b) mógłby on zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu, lub

c) mógłby być zmuszony do pracy, lub

d) mógłby być pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej, lub

2) naruszałoby jego prawo do życia rodzinnego lub prywatnego, w rozumieniu przepisów Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, sporządzonej w Rzymie dnia 4 listopada 1950 r., lub

3) naruszałoby prawa dziecka, określone w Konwencji o prawach dziecka, przyjętej przez Zgromadzenie Ogólne Narodów Zjednoczonych dnia 20 listopada 1989 r., w stopniu istotnie zagrażającym jego rozwojowi psychofizycznemu.

Słusznie zauważył Sąd I instancji, że wobec skarżącego nie zachodziły okoliczności wskazane w pkt 2 i 3 art. 348 ustawy o cudzoziemcach. Skoro z akt sprawy wynika, że skarżący jest osobą dorosłą, która nie prowadziła życia rodzinnego w Polsce - jak oświadczył członkowie jego rodziny zamieszkują w kraju pochodzenia (rodzice) i na terytorium Włoch (ciocia), to zobowiązanie go do powrotu nie naruszy jego prawa do życia rodzinnego. Nie zostanie też zagrożone życie prywatne bowiem skarżący w chwili zatrzymania go przebywał w Polsce po raz pierwszy, pobyt ten trwał dopiero 2 miesiące, jego centrum życiowe znajdowało się we Włoszech, gdzie studiował i wobec tego nie sposób uznać by nawiązały się z Polską w tym czasie więzy o prywatnym charakterze.

Wbrew zarzutom skargi kasacyjnej nie było podstaw do uznania, że decyzja o zobowiązaniu cudzoziemca do powrotu zagrozi naruszeniem jego praw podstawowych wskazanych w art. 348 pkt 1 i art. 351 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

W pierwszej kolejności zauważyć należy, że skarżący podczas przesłuchania przez organ I instancji nie wskazywał żadnych okoliczności, z uwagi na które w razie zobowiązania go do powrotu do kraju pochodzenia zagrożone było by jego prawo do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego. Mógłby on zostać poddany torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu, czy też mógłby być zmuszony do pracy, a także mógłby być pozbawiony prawa do rzetelnego procesu sądowego albo być ukarany bez podstawy prawnej. Z jego relacji wynikało, że zwiedza Polskę - chciał jechać do Bydgoszczy potem do Gdańska. Pobyt w Polsce z uwagi na koszty z tym związane był korzystniejszy niż np. w Niemczech. Poza wątkiem ekonomicznym nie wskazywał żadnego konkretnego celu dla którego miałby zostać w Polsce. Przyznał, że miał świadomość nielegalnego pobytu w Polsce. Skarżący oświadczył, że nie obawaia się powrotu do kraju pochodzenia i nie ma żadnych konkretnych powodów, dla których nie chce wracać do Chin, po prosu w Eurpie bardzo mu się podoba. Nie zamierzał zostać dłużej w Polsce. Chciał pobyć ze znajomymi i wracać do Włoch. Zeznał, że nie ubiegał się nigdy o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Stosownie do art. 356 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach w przypadku gdy okoliczność, o której mowa w art. 348 lub art. 351 wyjdzie na jaw w postępowaniu w sprawie zobowiązania cudzoziemca do powrotu, w decyzji kończącej to postępowanie rozstrzyga się w przedmiocie udzielenia zgody na pobyt ze względów humanitarnych, a w razie jej nieudzielenia w przedmiocie udzielenia zgody na pobyt tolerowany. Wobec wskazanych wyżej zeznań skarżącego organ I instancji nie miał podstaw uznać, że występują przesłanki uniemożliwiające wydanie decyzji o zobowiązaniu do powrotu określone w art. 303 ust. 1 ustawy. W trakcie przesłuchania w dniu 14 listopada 2015 r. przeprowadzonego w obecności tłumacza nie wskazał, że obawia się poworotu do kraju pochodzenia z jakiejkolwiek przyczyny. Dopiero w odwołaniu skarżący oświadczył, że obawia się prześladowań w kraju pochodzenia z uwagi na swój transseksualizm i to właśnie ta obawa była powodem opuszczenia Chin i zamieszkania w Europie. Zaprzeczył tym samym wcześniejszym zeznaniom, że przyjechał do Włoch na studia. Należy zauważyć, że podczas kilkuletniego pobytu we Włoszech nie zdecydował się na złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej z uwagi na grożące mu w Chinach prześladowanie z powodu jego odmienności płciowej. Słusznie zauważył Sąd, że skarżący nie przywołał konkretnych zdarzeń, które świadczyłyby o doświadczaniu w Chinach negatywnych reakcji społeczeństwa i władz z uwagi na swoją transseksualność. Twierdzenia te miały jedynie ogólny charakter. Wskazywały tylko, że nastawienie w społeczeństwie Chin, jako tradycjonalistycznym, występuje negatywne nastawienie w stosunku do osób o transseksualnych. Takie ogólne twierdzenia nie mogły stanowić podstaw do uznania, że prawa podstawowe wskazane w art. 348 pkt 1 czy art. 351 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach mogłyby zostać naruszone kiedy skarzący wróci do kraju pochodzenia. Oczywiście opracowania specjalistyczne dotyczące sytuacji w kraju pochodzenia w zakresie sytuacji osób transseksulanych w Chinach wskazują na negatywny stosunek społeczeństwa do tego rodzaju osób, które były karane za takie skłonności, to jednak obecnie sytaucja ta uległa zmianie. Pełnomocnik skarżącego wskazuje w skardze kasacyjnej że od 1997 r. zniesiono penalizację homoseksualizmu. Niewątpliwie w mentalności społeczeństwa stygmatyzacja takich osób może być głęboko zakorzeniona lecz nie jest to podstawą by uznać, że skarżący ma realne podstawy obawiać się naruszenia swych praw podstawowych. Słusznie zauważył Sąd I instancji, że skarżący nie wykazał, że w stosunku do jego osoby wystąpiła lub może wystąpić dyskryminacja, która doporowadzi do konsekwencji o rzeczywiście krzywdzącym charakterze tj. do ograniczeń prawa zarabiania na swoje utrzymanie, prawa do praktyk religijnych czy prawa do edukacji.

Z danych zawartych w raporcie Wydziału Informacji o Krajach Pochodzenia Urzędu do Spraw Cudzoziemców wynika, że nie ma przeszkód by osoba dokonała zmiany płci po uzyskaniu zgody władz przy spełnieniu określonych warunków. Skoro tak to nie można twierdzić, że powrót do Chin uniemożliwi skarżącemu dokonanie operacji zmiany płci. Oczywiście zgoda władz jest obostrzona warunkami ale warunki te, jak wynika z raportu, nie są niemożliwe do spełnienia. Niezasadne jest zatem twierdzenie o tym, że powrót do Chin uniemożliwi całkowicie taki zabieg. Skarżący podjął już decyzję zmiany płci.

Raport nie wskazuje by osoby transseksulane poza niechęcią społeczeństwa były narażone na rzeczywiste zagrożenie praw wskazanych w art. 348 pkt 1 ustawy o cudzoziemmcach.

Ponownie należy zaznaczyć, że skarżący nie wykazał, że w razie powrotu do Chin istnieje zindywidualizowane zagrożenie jego osoby naruszeniem wskazanych w art. 348 pkt 1 i art. 351 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach praw. O zagrożeniu takim nie świadczy ogólna sytuacja takich osób w kraju pochodzenia. Słusznie wywodzi Sąd I instancji, że skarżący w sposób bardzo ogólny i dopiero w postępowaniu odwoławczym wskazał na obawy przed powrotem do Chin. Nie wiadomo jakich szykan miałby doświadczyć z uwagi na swoją odmienność płciową. Obawa z powodu braku możliwości operacji w Chinach okazała się nieuzasadniona.

Nic nie wskazuje na to by władze państwowe prześladowały osoby transseksualne lub pozwalały na nękanie takich osób innym podmiotom czy odmawiały im z tego powodu ochrony. Na naruszenie praw podstawowych nie wskazuje cenzura w telewizji chińskiej, która ma podłoże obyczajowe i dotyczy taże realcji heteroseksulanych.

Wskazywane w skardze kasacyjnej ograniczenia w możliwości zawarcia związku małżeńskiego, czy brak zmiany płci na dyplomach ukończenia szkół nie świadczy o tym by z uwagi na takie ograniczenia zagrożone zostało prawo skarzącego do życia, wolności i bezpieczeństwa osobistego oraz że doprowadzi to do poddania go torturom albo nieludzkiemu lub poniżającemu traktowaniu albo karaniu, spowoduje zmuszenie go do pracy czy też pozbawi go prawa do rzetelnego procesu sądowego albo zostanie ukarany bez podstawy prawnej.

W skardze kasacyjnej poza ogólnymi stwierdzeniami o obawach przed prześladowaniem i szykanami, nie wskazuje się konkretnych okoliczności, które zawarte w zgromadzonym przez organy materiale dowodowym sprawy świadczyły by o tym, że skrżącemu w razie powrotu grozi naruszenie jego praw z Konwencji, a których to organy te i Sąd nie wzięły pod uwagę. Nadal są to twierdzenia odnoszące się do ogólnej sytuacji w kraju pochodzenia, z której nie wynika zindywidualizowane realne zagrożenie dla skarżącego.

W tym stanie rzeczy, zdaniem NSA, Sąd I instancji nie dopuścił się naruszenia art. 303 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 348 i art. 351 ustawy o cudzoziemcach bowiem w istocie nie było podstaw do udzielenia skarżącemu zgody na pobyt ze względów humanitarnych lub zgody na pobyt tolerowany.

Mając powyższe na uwadze Naczelny Sąd Administracyjny uznał podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut za bezzasadny i na podstawie art. 184 P.p.s.a., orzekł jak w sentencji.