II OSK 19/21

II OSK 19/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2023-10-05
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-01-05
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Andrzej Jurkiewicz /przewodniczący/
Paweł Miładowski /sprawozdawca/
Piotr Broda
Symbol z opisem
6010 Pozwolenie na budowę, użytkowanie obiektu lub jego części,  wykonywanie robót budowlanych innych niż budowa obiektu, prz
Hasła tematyczne
Budowlane prawo
Sygn. powiązane
II SA/Gl 179/20 - Wyrok WSA w Gliwicach z 2020-07-01
Skarżony organ
Wojewódzki Inspektor Nadzoru Budowlanego
Treść wyniku
Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji
Zasądzono zwrot kosztów postępowania
Powołane przepisy
Dz.U. 2015 poz 1422
par. 40 ust. 1 i 3
Rozporządzenie Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich  usytuowanie - tekst jedn.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Andrzej Jurkiewicz Sędziowie: sędzia NSA Paweł Miładowski (spr.) sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant: starszy asystent sędziego Hubert Sęczkowski po rozpoznaniu w dniu 5 października 2023 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej A. Z. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 1 lipca 2020 r. sygn. akt II SA/Gl 179/20 w sprawie ze skargi A. Z. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach z dnia 2 grudnia 2019 r. nr WINB-WOA.7721.78.2019.WW w przedmiocie legalności robót budowlanych 1. uchyla zaskarżony wyrok i zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w R. z dnia 30 stycznia 2019 r. nr 8/19 znak PINB.7500.F.1.14.18; 2. zasądza od Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Katowicach na rzecz A. Z. kwotę 1587 (jeden tysiąc pięćset osiemdziesiąt siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 1 lipca 2020 r., sygn. akt II SA/Gl 179/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę A. Z. na decyzję Śląskiego Wojewódzkiego Inspektora Nadzoru Budowlanego, zwanego dalej "WINB", w Katowicach z dnia 2 grudnia 2019 r., nr WINB-WOA.7721.78.2019.WW, w przedmiocie legalności robót budowlanych.
W administracyjnym toku instancji (po uznaniu m.in. skarżącego za stronę postępowania oraz po wydaniu przez WINB w dniu 6 września 2018 r. decyzji kasatoryjnej znak: WINB-WOA.7721.342.2018.EU) Powiatowy Inspektor Nadzoru Budowlanego, zwany dalej "PINB", w Raciborzu wydał w dniu 30 stycznia 2019 r. decyzję nr 8/19, którą odmówił nakazania Gminie P. jako inwestorowi – rozbiórki urządzeń placu zabaw oraz siłowni zewnętrznej, zrealizowanej w Ż., przy ul. [...], na działce nr [...]. Jako podstawę prawną tej decyzji PINB wskazał m.in. art. 51 ust. 1 pkt 1 w związku z art. 51 ust. 7 ustawy z dnia 7 lipca 1994 r. – Prawo budowlane (Dz. U. z 2018 r. poz. 1202 ze zm.), zwanej dalej "P.b.".
Organ I instancji wskazał, że przedmiotowa inwestycja niezależnie od ilości urządzeń (obiektów rekreacyjno-sportowych) wymagała zgłoszenia właściwemu organowi, a nie – pozwolenia na budowę. Ponadto urządzenia te nie emitują hałasu, lecz – użytkownicy. Lokalizacja urządzeń sportowo-rekreacyjnych, czy elementów placu zabaw nie narusza przepisów technicznych i jest zgodna z dokonanym zgłoszeniem. W ocenie PINB, norma odległościowa placu zabaw od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, linii rozgraniczających ulicę oraz od miejsc gromadzenia odpadów, o jakiej mowa w § 40 rozporządzenia Ministra Infrastruktury z dnia 12 kwietnia 2002 r. w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. z 2015 r. poz. 1422 ze zm.), dotyczy zabudowy wielorodzinnej, która nie występuje na przedmiotowym terenie. Organ I instancji wskazał nadto z dokumentów wynika, że roboty zostały wykonane legalnie, na podstawie zgłoszeń dokonanych zgodnie z obowiązującymi przepisami do organu administracji architektoniczno-budowlanej. Siłownia zewnętrzna została zrealizowana na podstawie zgłoszenia dokonanego w grudniu 2014 r., co zostało potwierdzone pismem Starosty nr SA.6743.6.406.2.2014 z 29 grudnia 2014 r., natomiast plac zabaw został wyposażony w nowe urządzenie zabawowe na podstawie zgłoszenia przyjętego bez uwag przez właściwy organ pismem nr SA.7352F-4/4/11 z 26 stycznia 2011 r. Oznacza to, że wszystkie urządzenia sportowo-rekreacyjne zostały zamontowane legalnie, przed wejściem w życie rozporządzenia Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 14 Listopada 2017 r. zmieniającego rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie w zakresie dokładnego brzmienia wskazanego przepisu. Nie ma w tym przypadku znaczenia czy ilość i rodzaj urządzeń siłowni jest taka sama jak w zgłoszeniu, ponieważ nie stanowiłoby to istotnego odstąpienia od warunków zgłoszenia. Ponadto elementy te mogły być zmieniane w trakcie użytkowania obiektu bez dodatkowych zgłoszeń.
Wobec powyższego, PINB zgodnie z art. 10 K.p.a. zawiadomił strony postępowania o przygotowywaniu decyzji kończącej postępowanie. Strony nie wniosły żadnych uwag do prowadzonego postępowania, nie przedstawiono również żadnych nowych dowodów w sprawie, co oznacza, że przyjęte ustalenia nie budziły wątpliwości stron.
W swoim piśmie z dnia 8 sierpnia 2016 r., załączonym do akt niniejszego postępowania, skarżący domagał się rozbiórki wykonanych urządzeń sportowo-rekreacyjnych (placu zabaw oraz siłowni zewnętrznej), domagał się więc wydania decyzji merytorycznej kończącej prowadzone postępowanie. Jak wykazano w treści uzasadnienia niniejszej decyzji żądanie to nie może zostać spełnione, ponieważ wykonane obiekty i zamontowane urządzenia nie naruszają przepisów obowiązujących w dacie ich wykonania. Stanowisko takie potwierdził również WINB w swojej ww. decyzji kasatoryjnej.
W przypadku kiedy strona domaga się konkretnego rozstrzygnięcia, a przepisy materialno-prawne uniemożliwiają wydanie rozstrzygnięcia zgodnego z żądaniem strony, wówczas brak jest podstaw do umorzenia prowadzonego postępowania. W takim przypadku wydaje się decyzję odmowną, opartą na tym samym przepisie, który byłby podstawą wydania decyzji nakazowej, zgodnej z żądaniem strony.
Odwołanie od ww. decyzji wniósł skarżący.
Zaskarżoną decyzją Śląski WINB, na podstawie art. 138 § 1 pkt 2 w zw. z art. 105 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2018 r. poz. 2096 ze zm.), zwanej dalej "K.p.a.", uchylił w całości ww. decyzję PINB oraz umorzył postępowanie prowadzone przed organem I instancji w sprawie legalności budowy placu zabaw oraz siłowni zewnętrznej, na działce nr [...] i [...] położonych w Ż. przy ul. [...].
W ocenie organu odwoławczego, przedmiotowe roboty budowlane zostały zrealizowane legalnie, tj. na podstawie ww. zgłoszeń dokonanych do właściwego organu architektoniczno-budowlanego. Jednocześnie WINB zaakcentował, że skuteczne zgłoszenie wniesione do organu administracji architektoniczno-budowlanej, nie zwalnia organu nadzoru budowlanego z badania takiej inwestycji pod względem zgodności z przepisami prawa oraz aktualnie obowiązującymi przepisami planistycznymi. W ocenie WINB, przedmiotowa inwestycja nie narusza ustaleń planu miejscowego oraz nie narusza § 40 ust. 3 ww. rozporządzenia w brzmieniu obowiązującym w latach realizacji przedmiotowych obiektów budowlanych. Co prawda zgodnie z tym przepisem odległość placów i urządzeń od linii rozgraniczających ulicę, od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi oraz od miejsc gromadzenia odpadów powinna wynosić co najmniej 10 m, jednak wymóg ten dotyczy placów zabaw i miejsc rekreacyjnych zlokalizowanych w zespole budynków wielorodzinnych. Tymczasem przedmiotowe obiekty budowlane, jak wynika ze zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, znajdują się w zespole budynków mieszkalnych jednorodzinnych.
Organ odwoławczy zaakcentował także brak dowodów, na okoliczność tego, że przedmiotowe roboty zostały wykonane niezgodnie z wskazanym powyżej zgłoszeniem z dnia 12 stycznia 2011 r. Brak map z naniesieniem planowanego usytuowania przedmiotowych obiektów (projekt zagospodarowania terenu), stanowiących załącznik do zgłoszenia z dnia 12 stycznia 2011 r. nie wystarcza bowiem, aby uznać, że przedmiotowe roboty budowlane zostały w rzeczywistości wykonane niezgodnie z tym zgłoszeniem. Organ odwoławczy w tym zakresie powołał się na orzecznictwo sądów administracyjnych, wedle którego w przypadku, gdy nie jest możliwe poczynienie niebudzących wątpliwości ustaleń co do wybudowania przedmiotowego obiektu budowlanego w sposób legalny – na podstawie pozwolenia na budowę, konieczne jest zastosowanie zasady, zgodnie z którą wątpliwości nie można rozstrzygać na niekorzyść adresatów działań administracji. Zdaniem WINB, w sprawie zostały wyczerpane wszystkie możliwe środki dowodowe w celu ustalenia, czy przedmiotowe roboty zostały wykonane zgodnie ze zgłoszeniem z dnia 12 stycznia 2011 r.
Odnosząc się do zarzutów odwołania, WINB stwierdził, że organ I instancji podjął odpowiednie czynności, wyjaśniające w sposób wyczerpujący i jednoznaczny stan faktyczny sprawy i prawidłowo ustalił zgodność przedmiotowych roboty budowlanych z powyższymi zgłoszeniami. Natomiast wskazany przez pełnomocnika odwołującego § 40 ust. 3 ww. rozporządzenia dotyczył placów zabaw i miejsc rekreacyjnych zlokalizowanych w zespole budynków wielorodzinnych. Ponadto wbrew zarzutom odwołania przedmiotowe roboty budowlane nie wymagały pozwolenia na budowę. Są one bowiem obiektami małej architektury w myśl przepisu art. 3 pkt 4 P.b. Wynika to z ich niewielkich rozmiarów oraz z tego, że służą wyłącznie rekreacji codziennej.
Według WINB, gdyby nawet hipotetycznie przyjąć, że przedmiotowe roboty wymagały pozwolenia na budowę, to z uwagi na fakt, iż zostały one wykonane na podstawie wskazanych powyżej zgłoszeń, należałoby przeprowadzić postępowanie naprawcze, określone w art. 51 ust. 7 w zw. z art. 51 ust. 1 pkt 1 lub 2 i w zw. z art. 50 ust. 1 pkt 3 P.b. Jednak i tak w jego wyniku należałoby postępowanie umorzyć.
Końcowo organ odwoławczy wyjaśnił, że na gruncie K.p.a. oraz prawa budowlanego brak jest możliwości wydania decyzji odmawiającej nakazanie rozbiórki jakiegokolwiek obiektu budowlanego. Z tego względu na postawie art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. należało decyzję organu I instancji uchylić, a postępowanie umorzyć.
Powyższą decyzję zaskarżył do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach skarżący, domagając się uchylenia decyzji organów obu instancji oraz zasądzenia kosztów postępowania. W skardze sformułowano zarzuty dotyczące naruszenia § 40 ust. 3 ww. rozporządzenia oraz art. 7, art. 77 § 1 oraz art. 80 K.p.a.
W odpowiedzi na skargę Śląski WINB wniósł o jej oddalenie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach wyrokiem z dnia 1 lipca 2020 r., sygn. akt II SA/Gl 179/20, oddalając skargę, wskazał, że organ odwoławczy należycie ocenił materiał dowodowy uzupełniony w dopuszczalnych ramach postępowania odwoławczego i na tej podstawie trafnie uznał za legalnie wykonane roboty budowlane, dotyczące placu zabaw i siłowni. W konsekwencji, organ odwoławczy prawidłowo uchylił decyzję organu I instancji o odmowie nakazania rozbiórki placu zabaw i siłowni zewnętrznej, i w to miejsce również prawidłowo umorzył postępowanie z powodu jego bezprzedmiotowości. Sąd wyjaśnił, że pac zabaw i siłownia zewnętrzna to wyodrębniony funkcjonalnie zespół obiektów małej architektury, o których mowa w art. 3 pkt 4 lit. c P.b. Do ich posadowienia nie jest wymagane pozwolenie na budowę, a do ich realizacji wystarczające jest zgłoszenie do właściwego organu administracji architektoniczno-budowlanej. Taki wymóg wynikał z art. 30 ust. 1 pkt 4 P.b. (brzmieniu na datę zgłoszenia). W związku z tym Sąd nie podzielił stanowiska skarżącego sprowadzającego się kwestionowania możliwości realizacji spornych urządzeń na podstawie zgłoszenia.
Sąd nie podzielił zarzutów dotyczących naruszenia § 40 ust. 1 ww. rozporządzenia. Hipoteza rekonstruowanej z § 40 ust. 1 i 3 ww. rozporządzenia normy prawnej nie obejmuje jednak zabudowy jednorodzinnej. Wyraźnie w ust. 1 prawodawca nałożył określony tam obwiązek urządzenia placu zabaw i miejsca rekreacji na inwestora projektującego zabudowę wielorodzinną. W konsekwencji brak jest wystarczających podstaw do tego, aby uszczegóławiający ten obowiązek, wymóg dotyczący odległości odnosić także do zabudowy jednorodzinnej. Zauważyć przy tym należy, że omawiany tutaj wymóg minimalnej odległości znajduje w ramach tej samej jednostki redakcyjnej rozporządzenia, która zarówno w ust. 1 i 2 wskazuje wyłączenie na zabudowę wielorodzinną. Także z tego względu rozciągnięcie wymogu wynikającego z ust. 3 również na zabudowę jednorodzinną wymagałoby wprost takiego wskazania lub ewentualnie zamieszczenia tego wymogu w odrębnej jednostce redakcyjnej, a nie w § 40 ww. rozporządzenia (por. wyrok WSA w Gliwicach z 27 lutego 2014 r., II SA/Gl 1473/13).
Ponadto Sąd wskazał, że według opracowania stanowiącego załącznik do zgłoszenia z dnia 19 grudnia 2014 r. robót budowlanych nie wymagających pozwolenia na budowę w pkt 7.2, w zakresie dotyczącym urządzeń stanowiących wyposażenie, przewidziane zostały cztery stanowiska siłowni. Natomiast z dokumentacji fotograficznej, załączonej do protokołu z oględzin przeprowadzonych na zlecenie organu odwoławczego wynika, że zamontowano sześć urządzeń tzw. "siłowni". Niemniej wbrew wywodom skargi okoliczność ta pozostaje bez wpływu na ocenę prawidłowości zaskarżonej decyzji organu odwoławczego. Należy bowiem zauważyć, że w opisie technicznym w pkt 7.2 w ramach realizacji zamierzenia inwestycyjnego przewidziano "elementy urządzeń rehabilitacyjno-rekreacyjnych typowych m.in. dla siłowni zewnętrznej" oraz przewidziano montaż "elementów wyposażanie typu przedstawionego poniżej lub im równoważnych". Poprzez takie sformułowania inwestor posiadał określony zakres swobody w doborze konkretnych urządzeń siłowni. Swoboda ta nie jest przy tym nieograniczona, gdyż jej granice wyznacza pojęcie urządzeń typowych m.in. dla siłowni zewnętrznych oraz wymóg równoważności do urządzeń wprost wskazanych. Zdaniem Sądu, tak określonych granic inwestor nie przekroczył. Wszystkie cztery, pierwotnie przewidziane urządzenia zostały przedstawione w postaci rysunków technicznych, z których wynika, że każde z urządzeń ma charakter złożony i w istocie stanowi połączenie dwóch urządzeń; inaczej mówiąc jest co najmniej dwufunkcyjne. Tymczasem zamontowano 2 urządzenia dwufunkcyjne wprost przewidziane w opracowaniu (koloru żółtego) i 4 cztery urządzenia jednofunkcyjne (koloru niebieskiego), których nie przewidziano w opracowaniu. Niemniej ze względu na ich prosty charakter i widoczne na dokumentacji zdjęciowej gabaryty te cztery, jednofunkcyjne urządzenia mają charakter równoważny do dwóch pozostałych, niezamontowanych urządzeń dwufunkcyjnych przewidzianych wprost w opracowaniu. Z tych względów Sąd uznał, że zmiana ilościowa połączona ze zmianą jakościową montowanych urządzeń nie stanowi istotnego odstępstwa, a wręcz wprost wpisuje się w wyznaczone w opracowaniu granice zastępowalności poszczególnych urządzeń opisanych w opracowaniu. Zgodzić się należy z pełnomocnikiem skarżącego, że organ odwoławczy w zaskarżonej decyzji nie przedstawił żadnych rozważań w omawianym tutaj zakresie. Jednak w oparciu o zgromadzony przez organy materiał dowodowy, bez wątpienia, można stwierdzić, że ze względu na równoważny charakter zamontowanych urządzeń brak tych rozważań nie mógł mieć żadnego wpływy na rozstrzygnięcie wydane przez organ odwoławczy. Tym samym zarzuty skargi formułowane w powyższym kontekście nie mogły odnieść żadnego skutku.
Sąd w ramach przeprowadzonej kontroli nie tylko nie podzielił żadnego z zarzutów skargi lecz także nie stwierdził jakichkolwiek innych naruszeń, które na gruncie p.p.s.a. skutkowałyby uchyleniem zaskarżonej decyzji.
W świetle przedstawionych powyżej rozważań, zdaniem Sądu, organ odwoławczy prawidłowo dostrzegł spełnienie przesłanki bezprzedmiotowości postępowania, co wraz z uchyleniem decyzji organu I instancji musiało skutkować jego umorzeniem na podstawie art. 105 § 1 K.p.a. Na marginesie dostrzec należy, że umorzenie postępowania administracyjnego nie pozbawia skarżącego ochrony prawnej. Immisje pośrednie (art. 144 Kodeksu cywilnego), mogą być przedmiotem powództwa cywilnego, lecz dochodzenie roszczeń w tym trybie możliwe jest wyłącznie przed sądem powszechnym, a nie – na drodze postępowania administracyjnego.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku opartą na przesłance z art. 174 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.), zwanej dalej "p.p.s.a.", złożył skarżący, wnosząc o uchylenie zaskarżonego orzeczenia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Gliwicach oraz zasądzenie kosztów postępowania, w tym zastępstwa procesowego wg norm przepisanych.
Zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego przez błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie, tj.
- § 40 ust. 3 ww. rozporządzenia przez przyjęcie, że ten przepis ma zastosowanie wyłącznie do zespołu budynków wielorodzinnych, w sytuacji gdy według prawidłowej wykładni tego przepisu ma on zastosowanie zarówno do budynków w zabudowie wielorodzinnej jak i jednorodzinnej;
- art. 36a ust. 1 P.b. przez przyjęcie, że zwiększenie liczby urządzeń siłowni zewnętrznej z czterech przedstawionych w opracowaniu stanowiącym załącznik do zgłoszenia z dnia 19 grudnia 2014 r. robót budowlanych niewymagających pozwolenia na budowę do sześciu nie stanowi istotnego odstępstwa od przedmiotowego opracowania, w sytuacji gdy zwiększenie liczby urządzeń spowodowało umieszczenie dwóch urządzeń w odległości około 1 m od ściany budynku mieszkalnego z oknem pomieszczenia przeznaczonego na pobyt ludzi, co doprowadziło do istotnego odstępstwa od opracowania stanowiącego załącznik do zgłoszenia robót budowlanych.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.
Skarga kasacyjna częściowo zasługiwała na uwzględnienie, co końcowo musiało prowadzić do uchylenia zaskarżonego wyroku i zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Raciborzu z dnia 30 stycznia 2019 r., nr 8/19.
Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania.
Wobec tego, że w rozpoznawanej sprawie nie zachodzi żadna z okoliczności skutkujących nieważnością postępowania, o jakich mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a., a nadto nie zachodzi również żadna z przesłanek, o których mowa w art. 189 p.p.s.a., które Naczelny Sąd Administracyjny rozważa z urzędu dokonując kontroli zaskarżonego skargą kasacyjną wyroku Sądu pierwszej instancji, Naczelny Sąd Administracyjny dokonał takiej kontroli zaskarżonego wyroku jedynie w zakresie wyznaczonym podstawami skargi kasacyjnej. Ponadto Naczelny Sąd Administracyjny w razie uwzględnienia skargi kasacyjnej, uchylając zaskarżone orzeczenie, rozpoznaje skargę, jeżeli uzna, że istota sprawy jest dostatecznie wyjaśniona. W tym przypadku Sąd orzeka na podstawie art. 188 p.p.s.a.
Naczelny Sąd Administracyjny orzekający w niniejszej sprawie za zasadny uznał zarzut skargi kasacyjnej naruszenia § 40 ust. 3 ww. rozporządzenia. Ocena Sądu I instancji, ale także organów administracyjnych, została oparta na błędnej wykładni § 40 ust. 3 ww. rozporządzenia, że przepis ten miałby mieć zastosowanie tylko do zabudowy wielorodzinnej.
Takiej oceny nie podziela skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego, ponieważ dokonana przez Sąd I instancji wykładnia § 40 ww. rozporządzenia nie znajduje potwierdzenia w treści ww. przepisu, także w brzmieniu sprzed nowelizacji tego przepisu, dokonanej rozporządzeniem Ministra Infrastruktury i Budownictwa z dnia 14 listopada 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków technicznych, jakim powinny odpowiadać budynki i ich usytuowanie (Dz. U. poz. 2285 ze zm.).
W omawianym zakresie skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego w pełni podziela stanowisko Naczelnego Sądu Administracyjnego zaprezentowane przed zmianą tego przepisu w wyroku o sygn. akt II OSK 2472/11, na który skarżący powoływał się zarówno w skardze "zwykłej", jak i w skardze kasacyjnej. W wyroku tym podniesiono, że przepis § 40 ust. 1 ww. rozporządzenia nie zakreśla granic stosowania przepisu § 40 ust. 3, ale nakazuje urządzenie placu zabaw w zespole budynków wielorodzinnych objętych jednym pozwoleniem na budowę. Natomiast odwołanie do ust. 1 dotyczy określenia rodzajów placów zabaw i urządzeń (place zabaw dla dzieci i miejsca rekreacyjne dostępne dla osób niepełnosprawnych), a nie określenia rodzaju zabudowy, przy której istnieje obowiązek zachowania określonych odległości. NSA dodatkowo zauważył, że § 4 ww. rozporządzenia, który zawiera definicję pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi, nie wprowadza rozróżnienia pomieszczeń ze względu na rodzaj zabudowy. Odwołując się do wykładni celowościowej NSA wskazał, że zastosowanie § 40 ust. 3 nie jest ograniczone wyłącznie do lokalizacji placów zabaw i miejsc rekreacyjnych dostępnych dla osób niepełnosprawnych przy budynkach wchodzących w skład zespołu budynków wielorodzinnych objętych jednym pozwoleniem na budowę. Celem wprowadzenia przepisów nakazujących oddalenie placów zabaw od pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi była ochrona przed hałasem. Brak jest, zdaniem NSA, racjonalnego uzasadnienia dla stosowania tych przepisów wyłącznie do pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi znajdujących się w budynkach wchodzących w skład zespołu budynków wielorodzinnych objętych jednym pozwoleniem na budowę, a niestosowania ich w przypadku pojedynczych budynków wielorodzinnych, czy też budynków wielorodzinnych wchodzących w skład zespołu budynków wielorodzinnych, który nie był objęty jednym pozwoleniem na budowę.
Wynika z powyższego, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy organy nadzoru budowlanego przed wydaniem decyzji powinny ustalić jaka jest odległość ww. urządzeń od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi także w zabudowie jednorodzinnej. Z treści § 40 ww. rozporządzenia nie wynika aby następujące po sobie jednostki redakcyjne tego paragrafu stanowiły kolejne wyjątki od reguły ustanowionej w ust. 1. Przepisy § 40 ww. rozporządzenia zawierają wymogi techniczno-budowlane stawiane placom zabaw dla dzieci i miejscom rekreacyjnym. A mianowicie, ust. 1 dotyczy wymogu przewidzenia (zaplanowania) placów zabaw dla dzieci i miejsc rekreacyjnych dostępnych dla osób niepełnosprawnych, ale tylko w zespole budynków wielorodzinnych objętych jednym pozwoleniem na budowę; ust. 2 dotyczy wymogu nasłonecznienia placu zabaw dla dzieci; ust. 3 dotyczył normy odległościowej dla placów i urządzeń, o których mowa w ust. 1, m.in. od okien pomieszczeń przeznaczonych na pobyt ludzi. Są to zatem odrębne wymogi stawiane przez prawodawcę placom zabaw dla dzieci i miejscom rekreacyjnym. Dlatego ocena organów administracyjnych, zaakceptowana przez Sąd I instancji, co do legalności przedmiotowej inwestycji jest co najmniej przedwczesna. Zarzut skargi kasacyjnej naruszenia § 40 ust. 3 ww. rozporządzenia zawiera usprawiedliwione podstawy, co końcowo musiało prowadzić do uwzględnienia skargi kasacyjnej, a jednocześnie wypowiedziana powyżej ocena przemawia za uznaniem wadliwości zaskarżonego wyroku, dlatego Naczelny Sąd Administracyjny uprawniony był do zastosowania art. 188 p.p.s.a. Tym samym zaistniały podstawy do uchylenia zaskarżonego wyroku i zaskarżonej decyzji oraz poprzedzającej ją decyzji Powiatowego Inspektora Nadzoru Budowlanego w Raciborzu z dnia 30 stycznia 2019 r., nr 8/19.
Natomiast zarzut skargi kasacyjnej dotyczący naruszenia art. 36a ust. 1 P.b. nie zawiera usprawiedliwionych podstaw. Przepis ten nie ma zastosowania w niniejszej sprawie, ponieważ w odniesieniu do tego rodzaju inwestycji realizowanych na podstawie zgłoszenia prawnie nie można mówić od istotnym odstąpieniu od warunków pozwolenia na budowę, o czym stanowił art. 36a ust. 1 P.b. Natomiast w przypadku realizacji inwestycji niezgodnie ze zgłoszeniem mamy do czynienia z problematyką dotyczącą braku skuteczności zgłoszenia. Jeżeli właściwy organ nie wniósł sprzeciwu, jednak inwestor odstąpił od tego zgłoszenia, realizując inną niż pierwotnie zamierzoną inwestycję, to w takiej sytuacji zachodzą podstawy do wszczęcia postępowania legalizacyjnego. Organ nadzoru budowlanego powinien bowiem podjąć w takiej sytuacji postępowanie w celu doprowadzenia robót budowlanych do stanu zgodnego z prawem, gdyż brak sprzeciwu nie legalizuje inwestycji, która w sposób oczywisty narusza przepisy prawa budowlanego (por. wyroki NSA: z 6 sierpnia 2010 r., II OSK 1294/09; z 28 stycznia 2011 r., II OSK 178/10; z 25 stycznia 2011 r., II OSK 150/10; z 28 stycznia 2011 r., II OSK 178/10). To, że zgłoszenie stanowi uproszczoną formę uzyskania zgody na realizację inwestycji nie oznacza braku możliwości poddania jego oceny pod względem zgodności z prawem, co sprowadza się do ustalenia czy dokonane zgłoszenie było skuteczne. Owa skuteczność zgłoszenia nie jest zaś uzależniona od faktu jego "milczącego" przyjęcia (zgody) przez organ administracyjny, lecz dla skuteczności prawnej zastosowania uproszczonej procedury zgłoszeniowej wymaga się także ze strony inwestora działań zgodnych z prawem. W praktyce oznacza to, że skutecznie zgłosić można realizację takich obiektów lub robót budowlanych, na które wskazują przepisy prawa budowlanego (por. wyrok NSA z 8 stycznia 2019 r., II OSK 511/17). Z tych względów brak jest podstaw do stwierdzenia, że w niniejszej sprawie naruszono art. 36a ust. 1 P.b. Taką też ocenę potwierdza nowelizacja art. 36a P.b. dokonana ustawą z dnia 20 lutego 2015 r. o zmianie ustawy – Prawo budowlane oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2015 r. poz. 443), którą dodano kategorię "istotnego odstąpienia od projektu budowlanego złożonego wraz ze zgłoszeniem budowy", ale tylko do enumeratywnie wskazanych budów, do których nie kwalifikują się także aktualnie obiekty małej architektury jak niewielkie obiekty, a w szczególności użytkowe służące rekreacji codziennej i utrzymaniu porządku, jak: piaskownice, huśtawki, drabinki.
Z tych względów, na podstawie art. 188 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w sentencji wyroku. O kosztach orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a.