II OSK 1532/18

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Miron (spr.) Sędziowie Sędzia NSA Grzegorz Czerwiński Sędzia del. WSA Piotr Broda Protokolant starszy asystent sędziego Małgorzata Mańkowska po rozpoznaniu w dniu 20 września 2018 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej skargi kasacyjnej Komendanta Głównego Straży Granicznej od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 9 lutego 2018 r. sygn. akt IV SA/Wa 2299/17 w sprawie ze skargi R. S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy 1. oddala skargę kasacyjną; 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości. VS


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 9 lutego 2018 r. sygn. akt IV SA/Wa 2299/17, po rozpoznaniu sprawy ze skargi R. S. na decyzję Komendanta Głównego Straży Granicznej z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy: uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] oraz umorzył postępowanie administracyjne (pkt 1) oraz zasądził od Komendanta Głównego Straży Granicznej na rzecz skarżącej kwotę 497 zł tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego (pkt 2).

Powyższe rozstrzygnięcie zapadło w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.

Decyzją z dnia [...] czerwca 2017 r. nr [...] Komendant Główny Straży Granicznej, działając na podstawie art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r., poz. 23 ze zm.; dalej: k.p.a.) w zw. z art. 33 ust. 2 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach (Dz. U. z 2016 r., poz. 1990 ze zm.; dalej: ustawa o cudzoziemcach), po rozpatrzeniu odwołania R. S., utrzymał w mocy decyzję Komendanta Placówki Straży Granicznej w T. z dnia [...] marca 2017 r. nr [...] w sprawie odmowy wjazdu na granicy.

W uzasadnieniu organ wskazał, że w dniu [...] marca 2017 r. do kontroli granicznej na kierunku wjazdowym do Polski w przejściu granicznym Placówki Straży Granicznej w T. zgłosiła się R. S. (obywatelka [...]).

Komendant Placówki Straży Granicznej w T. stwierdzając, że cudzoziemka nie posiada ważnej wizy lub innego ważnego dokumentu pobytowego uprawniającego do wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej i do pobytu na tym terytorium, na podstawie art. 28 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 33 ust. 1 ustawy z dnia 12 grudnia 2013 r. o cudzoziemcach decyzją z dnia [...] marca 2017 r. odmówił jej wjazdu na terytorium RP.

W odwołaniu od powyższej decyzji cudzoziemka wniosła o jej uchylenie oraz orzeczenie co do istoty sprawy poprzez przyjęcie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz umożliwienie cudzoziemce wjazdu na terytorium RP. Wskazała, że [...] marca 2017 r. wraz z rodziną stawiła się w przejściu granicznym w T. prosząc o objęcie ochroną międzynarodową. Jeszcze przed wyjazdem do T. cudzoziemka ustanowiła profesjonalnego pełnomocnika. Cudzoziemka miała przygotowany wypełniony wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, lecz odmówiono jej złożenia go. Zarzucono również, że organ nie dopuścił pełnomocnika do udziału w czynnościach z udziałem cudzoziemki, nie uniemożliwił stronie zapoznania się ze zgromadzonym materiałem oraz uniemożliwił pełnomocnikowi przekazanie wniosku cudzoziemki.

Organ drugiej instancji przywołał przepisy art. 28 ust. 1 pkt 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 6 ust. 1 lit. b i art. 14 ust. 1 rozporządzenia (UE) nr 2016/399 Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) (Dz. Urz. L 77 z dnia 23 marca 2016 r., s. 1; dalej: kodeks graniczny Schengen).

Organ stwierdził, że w toku takiej weryfikacji prowadzonej wobec R. S. okazało się, że strona nie posiada ważnej wizy uprawniającej do wjazdu i pobytu. Podczas czynności prowadzonych na drugiej linii kontroli zapytana o cel wjazdu oświadczyła, że ma rodzinę we [...] i zamierza udać się wraz z rodziną do [...]. Co istotne, oświadczenia tożsamej treści złożyli podróżujący wraz z nią rodzice: ojciec G. S. oraz matka S. S.

Organ odwoławczy podkreślił, że uczestnikami odprawy granicznej – w tym kontroli na drugiej linii – są wyłącznie funkcjonariusze oraz podróżny – cudzoziemiec. Tym samym nie jest możliwe dopuszczenie do udziału w niej innych osób, w tym pełnomocnika ustanowionego przez cudzoziemca w ewentualnym postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Odnosząc się do zarzutów uniemożliwienia pełnomocnikowi udziału w czynnościach prowadzonych z udziałem cudzoziemki oraz zapoznania się ze zgromadzonym materiałem w sprawie przed wydaniem decyzji wyjaśnił, że z uwagi na obieg korespondencji w placówce organ pierwszej instancji powziął informację o ustanowieniu pełnomocnika już po zakończeniu postępowania administracyjnego. Dodał, że charakter czynności na drugiej linii oraz miejsce ich prowadzenia i tak uniemożliwiają na tym etapie realizowania czynności odprawy granicznej dopuszczenie do nich pełnomocnika. Odnosząc się natomiast do załączonej do akt sprawy przez pełnomocnika informacji – "wniosku", z której wynika, że w Placówce Straży Granicznej w T. [...] stawi się cudzoziemka, która zamierza złożyć wniosek o udzielnie ochrony międzynarodowej, organ podkreślił, że dla organu administracji wiążąca jest jedynie wola samego cudzoziemca w tym zakresie, wyrażona przez niego osobiście w sposób samodzielny i bezpośredni w toku odprawy granicznej.

Odnosząc się do argumentów odwołania uznał, że w niniejszej sprawie nie ma zastosowania art. 28 ust. 2 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. Z przeprowadzonego rozpytania wynika, że cudzoziemka wraz z rodziną zamierza udać się przez Polskę tranzytem do [...]. Odprawiani w tym samym dniu członkowie jej rodziny podawali tożsame okoliczności wjazdu. Strona nie deklarowała chęci ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej.

Organ odwoławczy uznał za bezcelowe przeprowadzenie rozprawy w celu przesłuchania świadków na okoliczność zamiaru strony złożenia [...] marca 2017 r. wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej oraz próby wręczenia go funkcjonariuszom Straży Granicznej. Podkreślił, że o przyjęciu przedmiotowego wniosku decyduje wyłącznie wola cudzoziemca, wyrażona w sposób bezpośredni i świadomy w chwili stawienia się do odprawy granicznej, co w sprawie nie miało miejsca. Podkreślił, że nawet ewentualne okazanie funkcjonariuszowi "wypełnionego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej" nie stanowiłoby automatycznej podstawy do odstąpienia od wszczęcia postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu na granicy.

Organ zwrócił uwagę, że jak wynika z obserwacji funkcjonariuszy Straży Granicznej cudzoziemcy nieposiadający ważnych wiz lub innych ważnych dokumentów uprawniających do przekroczenia granicy często instruują się pomiędzy sobą, wskazując jako słowa-klucze ułatwiające przekroczenie granicy słowa "azyl" i "uchodźca". Takie zachowanie powoduje konieczność każdorazowego uzyskania od cudzoziemca informacji odnośnie do świadomości znaczenia artykułowanych słów.

Organ przyznał, że cudzoziemka wcześniej wielokrotnie stawiała się na granicy w celu wjazdu na terytorium RP, jednak z uwagi na to, że nie posiadała ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu, a jednocześnie nie deklarowała woli ubiegania się o udzielenie ochrony międzynarodowej, odmawiano jej wjazdu na granicy. Od żadnej z powyższych decyzji strona nie wniosła odwołania.

Odnosząc się do dołączonego dokumentu z dnia 23 marca 2017 r. "wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej" wraz z tłumaczeniem przysięgłym organ uznał, że nie mają one znaczenia w postępowaniu odwoławczym. Jeżeli zamiarem cudzoziemki jest bowiem ubieganie się o udzielenie ochrony międzynarodowej, to powinna wyrazić taką wolę stawiając się do odprawy granicznej. Organ nadmienił, że 22 listopada 2007 r. skarżąca złożyła wniosek o nadanie statusu uchodźcy w RP, a następnie, nie czekając na decyzję w sprawie, opuściła terytorium RP i przebywała na terytorium [...], skąd wraz z mężem w 2016 r. została deportowana do M.

Organ wskazał na art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach, którym miał zastosowanie w sprawie. W ocenie organu sporządzanie przez funkcjonariuszy Straży Granicznej każdorazowo notatek dotyczących czynności weryfikacyjnych podejmowanych wobec cudzoziemca, zawierających jego oświadczenia w zakresie okoliczności wjazdu służy uzupełnieniu materiału dowodowego i pełni rolę informacyjną w przypadku ewentualnych podejmowanych wobec cudzoziemca działań oraz dowodzi, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu na terytorium RP. Za nieistotny uznał zarzut, że ze sporządzonej notatki służbowej nie wynika m.in. jakie pytania zadano cudzoziemce, gdyż dla organu kluczowe jest, czy uzyskane informacje nie budzą wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy.

W konkluzji organ odwoławczy wskazał, że stwierdzając, iż cudzoziemka nie posiada ważnej wizy ani innego dokumentu uprawniającego do wjazdu i pobytu na terytorium RP, Komendant Placówki Straży Granicznej w T. był obowiązany odmówić jej wjazdu.

R. S. wniosła do Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie skargę na powyższą decyzję, wnosząc o jej uchylenie, jak również uchylenie poprzedzającej ją decyzji organu pierwszej instancji.

Zarzuciła organowi rażące naruszenie szeregu przepisów zarówno postępowania jak i prawa materialnego.

W uzasadnieniu powyższych zarzutów skarżąca wskazała m.in., że uniemożliwiono jej złożenie wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, pomimo, że wyraźnie poinformowała funkcjonariuszy Straży Granicznej, że wraz z rodziną chce złożyć taki wniosek. Podniosła, że nie dopuszczono jej pełnomocnika do jakiejkolwiek czynności przeprowadzonej z udziałem skarżącej w dniu [...] marca 2017 r. zarówno podczas kontroli granicznej, jak i w ramach postępowania administracyjnego w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP. Zarzuciła, że nie sporządzono protokołu z czynności przesłuchania cudzoziemki w czasie kontroli granicznej, która stanowiła podstawę wydania decyzji o odmowie wjazdu. Skarżąca wraz z rodzicami wnosiła wówczas o udzielenie jej ochrony międzynarodowej w Polsce, co nie zostało odzwierciedlone w dwuzdaniowej notatce urzędowej.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie i podtrzymał dotychczasowe stanowisko w sprawie.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie przywołanym na wstępie wyrokiem uwzględnił skargę, uznając podniesioną w niej argumentację za częściowo zasadną. W ocenie Sądu zaskarżona decyzja i utrzymana nią w mocy decyzja organu pierwszej instancji naruszyły przepisy prawa procesowego. Naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ nie został ustalony w sposób niebudzący wątpliwości stan faktyczny tej sprawy. Z tego też względu ocena spełnienia przesłanek uzasadniających wydanie decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium Polski musiała być uznana za przedwczesną.

Sąd stwierdził, że kodeks graniczny Schengen reguluje zasady wjazdu obywateli państw trzecich na terytorium państwa członkowskiego w zakresie kontroli granicznej, ale nie określa zasad postępowania administracyjnego w sprawie odmowy wjazdu cudzoziemca. Wskazał, że w tym zakresie nie jest wyłączone stosowanie przepisów prawa krajowego. Do postępowania prowadzonego w przedmiocie odmowy wjazdu na terytorium RP znajduje zatem zastosowanie art. 34 ustawy o cudzoziemcach jako przepis szczególny, a także przepisy Kodeksu postępowania administracyjnego.

W ocenie Sądu bezsporne było wystąpienie przesłanek do skierowania skarżącej na tzw. "drugą linię kontroli", co potwierdza materiał dowodowy sprawy. Sąd stwierdził, że czynności odprawy granicznej nie muszą wiązać się z wytwarzaniem jakiegokolwiek materiału dowodowego, choć w niektórych przypadkach może okazać się uzasadnione sporządzenie notatki urzędowej, stanowiącej materiał mogący znaleźć zastosowanie w prowadzonym następnie postępowaniu w przedmiocie odmowy wjazdu. Wskazał, że sporządzenie notatki urzędowej nie jest sprzeczne z prawem i mieści się ona w kategorii ewentualnych dowodów, w rozumieniu art. 75 i art. 72 § 1 k.p.a., pod warunkiem, że będzie sporządzona w taki sposób, by rozwiewała wszelkie ewentualne wątpliwości co do intencji cudzoziemca i jego oświadczeń.

Zdaniem Sądu notatka sporządzona na potrzeby niniejszej sprawy, uznana przez organy jako zasadniczy dowód w sprawie, jest bardzo lakoniczna, szczególnie jeżeli uwzględni się fakt, że cudzoziemka konsekwentnie twierdzi, iż chciała złożyć wniosek o udzielenie jej ochrony międzynarodowej a jej pełnomocnik posiadał wniosek w dniu, kiedy stawiła się na granicy. Wprawdzie okoliczności te nie stanowią automatycznego potwierdzenia, iż w trakcie odprawy granicznej skarżąca istotnie zadeklarowała chęć ubiegania się o objęcie ochroną międzynarodową, to jednak taki właśnie przebieg wydarzeń wysoce uprawdopodabniają. W tej sytuacji przedmiotową notatkę Sąd uznał za całkowicie niemiarodajną dla oceny tego, czy ww. deklarację skarżąca faktycznie usiłowała złożyć, czy też nie.

Sąd uznał, że organy nie wyjaśniły w sposób poddający się kontroli kluczowej kwestii ewentualnego wystąpienia przesłanki negatywnej do wydania decyzji odmawiającej skarżącej wjazdu na terytorium RP. Konieczność przeprowadzenia czynności wyjaśniających w tym zakresie wynika z art. 34 ustawy o cudzoziemcach, który w postępowaniu w sprawie odmowy wjazdu znajduje zastosowanie jako przepis szczególny wobec przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. W ocenie Sądu w kontrolowanej sprawie nie wystąpiły okoliczności wskazane w art. 34 ust. 2 tej ustawy, bowiem w konsekwencji ewentualnego zadeklarowania zamiaru ubiegania się o ochronę międzynarodową powstały istotne, nieusunięte przez organy wątpliwości co do tego, czy skarżąca nie posiada jednak uprawnienia do wjazdu na terytorium RP. Wskazał, że w związku z wynikającym z art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy upoważnieniem organu do przesłuchania cudzoziemca, w myśl art. 67 § 2 pkt 2 k.p.a. z czynności takiej, co do zasady, sporządza się protokół.

Sąd przyznał rację organowi, że co do zasady zakres postępowania w przedmiocie odmowy wjazdu cudzoziemca na terytorium RP ograniczony jest do niezbędnego minimum, co wynika z konieczności wszczęcia, przeprowadzenia i zakończenia postępowania w tym samym dniu. Zgodził się również z jego argumentacją przeciwko dopuszczaniu pełnomocnika do udziału w którejkolwiek z czynności w ramach "drugiej linii kontroli", jak i czynności w ramach postępowania administracyjnego, toczących się z udziałem skarżącego. Zapewnienie ustanowionemu pełnomocnikowi możliwości zapoznania się ze zgromadzonym materiałem dowodowym przed wydaniem decyzji organu pierwszej instancji oraz zgłoszenia żądań w wyznaczonym terminie mogłoby prowadzić do nieuzasadnionego przedłużania tego postępowania i znacznego utrudnienia dokonywanych odpraw. Nie zmienia to jednak faktu, że na orzekających w sprawie organach ciąży obowiązek dołożenia należytej staranności w wyjaśnieniu stanu faktycznego sprawy w kontekście ustalenia ewentualnej przeszkody do orzeczenia o odmowie wjazdu w postaci deklarowania przez cudzoziemca zamiaru ubiegania się do ochronę międzynarodową.

Zdaniem Sądu organ trafnie ocenił jako zbędne przesłuchiwanie wnioskowanych przez stronę świadków i przeprowadzanie w tym celu rozprawy administracyjnej.

W konkluzji Sąd stwierdził, że organy obu instancji naruszyły art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach, a poprzez to art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a organ odwoławczy dodatkowo naruszył art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. Sąd podkreślił, że zgodnie z art. 14 ust. 2 kodeksu granicznego Schengen decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy. Powyższa okoliczność prowadzi do wniosku, że niniejsze postępowanie administracyjne, mimo wadliwości jego przeprowadzenia i po uchyleniu decyzji obu instancji – należało umorzyć.

Biorąc powyższe pod uwagę Sąd orzekł jak w sentencji na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c, art. 135 i art. 145 § 3 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2017 r. poz. 1369 ze zm.; obecnie: Dz. U. z 2018 r., poz. 1302; dalej: p.p.s.a.).

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku wywiódł Komendant Główny Straży Granicznej.

Wyrok zaskarżył w całości i zarzucił Sądowi pierwszej instancji:

1. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 34 ust. 1 i 2 w zw. z art. 30 ustawy o cudzoziemcach poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na błędnym uznaniu, że do stanu faktycznego ustalonego w sprawie ma zastosowanie przepis art. 34 ww. ustawy;

2. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 14 kodeksu granicznego Schengen oraz Załącznika nr V część A "Procedury odmowy wjazdu na granicy" do ww. rozporządzenia, polegające na niezastosowaniu ww. zasad w niniejszej sprawie;

3. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, będące konsekwencją naruszeń wskazanych w ust. 1 i 2, polegające na niewłaściwym zastosowaniu w niniejszej sprawie przepisów ustawy o cudzoziemcach oraz przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w szczególności dotyczących przeprowadzenia dowodu z przesłuchania strony i sporządzenia protokołu przesłuchania, oraz na błędnym uznaniu przez Sąd, że organ miał obowiązek wykonać dodatkowe czynności wykraczające poza jego ustawowe kompetencje, tj. przeprowadzić przesłuchanie przewidziane w art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach czy też w art. 67 § 1 k.p.a. i sporządzić protokół z tego przesłuchania;

4. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 77 § 1 i art. 80 k.p.a., a odnośnie do oceny postępowania przed organem odwoławczym również art. 107 § 3 k.p.a. w zw. z art. 15 k.p.a. – poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, polegające na postawieniu organom bezpodstawnego zarzutu naruszenia ww. przepisów oraz na bezpodstawnym uznaniu, że decyzje organów zostały wydane z naruszeniem przepisów regulujących postępowanie wyjaśniające w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Powyższe naruszenia przepisów wywarły istotny wpływ na wynik sprawy, albowiem doprowadziły Sąd do niezastosowania art. 151 p.p.s.a. poprzez uwzględnienie skargi i uchylenie decyzji organów obu instancji – w sytuacji, gdy brak było podstaw do uwzględnienia skargi.

W oparciu o powyższe skarżący kasacyjnie wniósł o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie, a także o zasądzenie na rzecz skarżącego zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według obowiązujących przepisów.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podniesiono m.in., że w postępowaniu dotyczącym odmowy wjazdu na granicy stosuje się art. 14 kodeksu granicznego Schengen oraz Procedury odmowy wjazdu na granicy, ustanowione w tym akcie w Załączniku nr V część A. Do takiego postępowania mają zatem zastosowanie wyłącznie te przepisy prawa krajowego, które określają organ upoważniony do podejmowania decyzji oraz przepisy określające procedury dotyczące prawa do odwołania. Ze względu na istnienie ww. Procedur za bezpodstawny uznano zarzut naruszenia przez organ pierwszej instancji art. 34 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach. Komendant Placówki Straży Granicznej w T. nie miał bowiem podstaw do przeprowadzania przesłuchania skarżącego, a w konsekwencji nie miał prawa ani obowiązku sporządzania protokołu przesłuchania.

Skarżący kasacyjnie podniósł, że cudzoziemka podczas kontroli granicznej drugiej linii nie podawała okoliczności wskazujących na poszukiwanie przez nią ochrony międzynarodowej a tożsame oświadczenia złożyli podróżujący z nią rodzice. Podniósł, że potrzeby poszukiwania przez cudzoziemca ochrony międzynarodowej nie można domniemywać z ewentualnego faktu posiadania przez pełnomocnika "wniosku" w dniu stawienia się cudzoziemki na granicy. Wskazał, że ów "wniosek" wraz z pełnomocnictwem został złożony został przez pełnomocnika już po zakończeniu czynności związanych z odmową cudzoziemce wjazdu na granicy.

Zdaniem organu gdyby strona z chwilą stawienia się do odprawy granicznej wyraziła w sposób dostateczny wolę złożenia wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej, postępowanie w sprawie odmowy wjazdu w ogóle nie zostałoby zainicjowane a Komendant Placówki Straży Granicznej w T. podjąłby czynności mające na celu przyjęcie takiego wniosku.

Dodatkowo skarżący kasacyjnie wyjaśnił, że z uwagi na możliwość kierowania pod adresem Straży Granicznej zarzutów odmawiania przyjęcia wniosków o udzielenie ochrony międzynarodowej, Zastępca Komendanta Głównego Straży Granicznej pismem z dnia 30 czerwca 2016 r. zobowiązał wszystkich funkcjonariuszy wykonujących czynności na przejściu kolejowym w T. do każdorazowego sporządzania notatek służbowych, opisujących ustalone okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Notatka służbowa z [...] marca 2017 r. nie była zatem dokumentem sporządzanym w ramach postępowania w sprawie odmowy wjazdu na terytorium RP. Z faktu sporządzenia przedmiotowej notatki służbowej nie można wysnuwać wniosku, ażeby funkcjonariusz miał wątpliwości co do zasadności odmowy wjazdu cudzoziemca i sporządzając notatkę służbową zamiast protokołu złamał w ten sposób art. 67 § 1 k.p.a.

Wskazano, że dołączenie notatki urzędowej z czynności podjętych wobec cudzoziemca w trakcie kontroli drugiej linii miało jedynie rolę informacyjną, dowodząc jednocześnie, że organ dochował wymaganej staranności w zakresie precyzyjnego i pełnego określenia w sposób zindywidualizowany powodu wjazdu i pobytu cudzoziemki na terytorium RP.

Pismem z dnia 12 lipca 2018 r., odpowiadając na skargę kasacyjną, skarżąca wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej i zasądzenie od skarżącego kasacyjnie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, wg norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Jeżeli w sprawie nie wystąpiły przesłanki nieważności postępowania wymienione w art. 183 § 2 powołanej ustawy, a taka sytuacja ma miejsce w przedmiotowej sprawie, to Sąd rozpoznający sprawę związany jest granicami kasacji.

Rozpoznając w powyższych granicach wniesioną skargę kasacyjną należało uznać, że nie zawiera ona usprawiedliwionych podstaw, albowiem wyrok Sądu odpowiada prawu.

Istota sporu w niniejszym postępowaniu sprowadza się do odpowiedzi na pytanie, czy okoliczności sprawy pozwalały organowi administracji na odstąpienie od przeprowadzenia postępowania wyjaśniające w zakresie określonym w art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach – w szczególności, czy uprawniały do nieprzeprowadzenia dowodu z przesłuchania cudzoziemki czy też zaistniały przesłanki zezwalające na ograniczenie postępowania do kontroli posiadanych przez nią dokumentów, a zatem czy pozwalały na zastosowanie art. 34 ust. 2 ustawy. Innymi słowy rozważenia wymaga to, czy okoliczności niespełnienia przez cudzoziemkę warunków niezbędnych do przekroczenia granicy nie budzą wątpliwości. Odpowiadając na tak zadane pytanie należało uznać, że prawidłowo Sąd wojewódzki stwierdził, że kontrolowane rozstrzygnięcie zostało wydane co najmniej przedwcześnie.

Rozważania co do prawidłowości zastosowania przepisów art. 34 ust. 1 lub 2 ustawy o cudzoziemcach należy rozpocząć od wskazania, że kwestia przekraczania granicy przez cudzoziemców została uregulowana w rozporządzeniu Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) 2016/399 z dnia 9 marca 2016 r. w sprawie unijnego kodeksu zasad regulujących przepływ osób przez granice (kodeks graniczny Schengen) oraz ustawę o cudzoziemcach, przy czym ta ostatnia stanowi lex specialis w stosunku do pierwszego z wymienionych aktów. Art. 30 ustawy o cudzoziemcach stanowi, że do przekraczania przez cudzoziemca granicy w zakresie uregulowanym przepisami kodeksu granicznego Schengen nie stosuje się przepisów art. 23, art. 25, art. 34, art. 35 oraz przepisów wydanych na podstawie art. 33 ust. 5. Kwestie odmowy wjazdu na terytorium państw członkowskich zostały uregulowane w art. 14 kodeksu granicznego Schengen. Przepis ten reguluje kwestię formy rozstrzygnięcia (uzasadniona decyzja podająca dokładnie przyczyny odmowy wjazdu), termin wykonalności decyzji (natychmiastowy skutek). W ust. 3 tego przepisu odesłano do przepisów prawa krajowego w zakresie postępowania odwoławczego – z tym zastrzeżeniem, że złożenie odwołania nie ma skutku zawieszającego w stosunku do decyzji o odmowie wjazdu. Omawiany przepis odnosi się także do kwestii wpisów i stempli w sytuacji, gdy w wyniku przeprowadzonego postępowania okaże się, że odmowa wjazdu była nieuzasadniona. W tej sytuacji, skoro kodeks graniczny Schengen nie reguluje kwestii procesowych związanych z sposobem przeprowadzenia postępowania zakończonego wydaniem decyzji o odmowie wjazdu, to mają w takiej sprawie zastosowanie przepisy ustawy o cudzoziemcach – w tym m.in. jej art. 34. Gdyby zastosować odmienną interpretację, to w konsekwencji należałoby przyjąć, iż art. 34 ust. 1 i 2 ostatnio wymienionej ustawy byłby przepisem "martwym", niemającym zastosowania w żadnej sytuacji faktycznej. Doszłoby bowiem do sytuacji, w której kodeks graniczny Schengen w sposób kompleksowy reguluje kwestie związane z odmową wjazdu na teren państwa członkowskiego UE i kwestia ta nie może był uregulowana w przepisach krajowych państw członkowskich.

W świetle powyższego nie ma racji autor skargi kasacyjnej wskazując, że treść art. 30 ustawy o cudzoziemcach wyklucza stosowanie art. 34 tej ustawy. W konsekwencji zatem należało przyjąć, że prawidłowo Sąd wojewódzki stwierdził, że w niniejszej sprawie postępowanie poprzedzające wydanie decyzji winno odbywać się wg zasad określonych w art. 34 ustawy o cudzoziemcach. Rozstrzygnięcie sprawy wymaga jednak odpowiedzi na pytanie czy organy uprawnione były do ograniczenia postępowania do sprawdzenia dokumentów, o jakim mowa w ust. 2 omawianego przepisu.

Rozważania dotyczące ww. kwestii musi poprzedzać stwierdzenie, że art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach może mieć zastosowanie jedynie w szczególnych, wyjątkowych okolicznościach. Za koniecznością wyrażenia takiego kategorycznego stwierdzenia przemawia wykładnia systemowa tego przepisu. W literaturze przedmiotu (R. Rogala [w:] J. Chlebny, Ustawa o cudzoziemcach. Komentarz, Warszawa 2015 r., str. 209-210) oraz orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego (m.in. wyrok NSA z dnia 26 lipca 2018 r., sygn. akt II OSK 1752/18; Centralna Baza Orzeczeń Sądów Administracyjnych: http://orzeczenia.nsa.gov.pl) przyjmuje się, że postępowanie o odmowie wjazdu jest postępowaniem uproszczonym, do którego nie mają zastosowania wszystkie przepisy Kodeksu postępowania administracyjne. Przepis ten jest zatem przepisem szczególnym w stosunku do przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego, w tym przede wszystkim co do zakresu prowadzenia postępowania wyjaśniającego. Z treści art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach wynika bowiem, że postępowanie prowadzone przez organy Straży Granicznej ogranicza się do wymienionych czynności dowodowych, w tym przesłuchania cudzoziemca i wskazanych przez niego osób towarzyszących mu w podróży, kontroli jego dokumentów i dokonania sprawdzeń w dostępnych rejestrach, ewidencjach i wykazach w sprawach cudzoziemców oraz uzyskania niezbędnych informacji od innych organizacji wymienionych w pkt 5 art. 34 ust. 1. Należy podzielić pogląd wyrażony m.in. w przywołanym wyżej wyroku co do tego, że użycie przez ustawodawcę określenia "ogranicza się" wskazuje na jego intencję co do traktowania tego przepisu jako wyjątku od zasad wprowadzonych w Kodeksie postępowania administracyjnego co do postępowania wyjaśniającego zmierzającego do ustalenia przesłanek do wydania decyzji określonej treści. Dodatkowe zawężenie postępowania wyjaśniającego jedynie do kontroli posiadanych przez cudzoziemca dokumentów może być zatem stosowane jedynie w wyjątkowych sytuacjach. Każdorazowo organ musi zatem ocenić, czy w danych okolicznościach została spełniona podstawowa przesłanka, a mianowicie "niebudzące wątpliwości" okoliczności niespełnienia warunków do przekroczenia granicy, z tym, że ta przesłanka musi być spełniona zarówno co do przesłanek pozytywnych (art. 28 ust. 1), jak i negatywnych (art. 28 ust. 2). Nie budzące wątpliwości to tego rodzaju przesłanki, które są oczywiste, rzucające się w oczy przy prostym zestawieniu znajdujących się w postępowaniu dowodów lub okoliczności znanych organowi z urzędu. Aby stwierdzić taką oczywistość, organ administracji musi przeprowadzić choćby ograniczone postępowanie wyjaśniające.

Taka sytuacja nie zaistniała w okolicznościach niniejszej sprawy. Omawianą "oczywistość" organ administracji stwierdził na podstawie notatki służbowej, która została sporządzona przez por. SG M. D. na przejściu granicznym w T. w dniu [...] marca 2017 r., z której wynika, że cudzoziemka, obywatelka [...], nie posiadała wymaganych do przekroczenia granicy dokumentów (okoliczność niekwestionowana) i jako cel podróży wskazała: "mamy rodzinę w [...] również i zamierzamy udać się tranzytem do [...]". Tymczasem już w odwołaniu wnioskodawczyni wskazała, że bezpośrednią przyczyną ucieczki z kraju pochodzenia jej ojca wraz z najbliższymi członkami rodziny była obawa o życie, wynikająca z gróźb pozbawienia życia w związku z [...]. Podniosła, że chciała złożyć wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej, lecz Straż Graniczna nie pytała o tę okoliczność i nie pozwoliła jej opisać i wytłumaczyć żywionych obaw. Akta sprawy nie zawierają żadnego dowodu, który wskazywałby, że organ administracji przeprowadził jakiekolwiek postępowanie wyjaśniające w tym zakresie. Sądowi wiadomo także z urzędu, a nadto stosowne informacje znajdują się w aktach sprawy, że organom administracji, w tym przede wszystkim Komendantowi Placówki Straży Granicznej w T., powinna była być znana ówczesna sytuacja na polskiej wschodniej granicy. Do organów właściwych do działań na granicy kierowane były bowiem pisma przez Rzecznika Praw Obywatelskich (którego przedstawiciele wizytowali w 2016 r. przejście graniczne w T.), w których wskazywano na nieprawidłowości w postępowaniu w stosunku do cudzoziemców wyrażających wolę przekroczenia polskiej granicy. W tej sytuacji obowiązkiem organu administracji było rozpytanie cudzoziemca o faktyczne powody wjazdu na teren UE. Nie stanowi natomiast dowodu na okoliczność przeprowadzenia w sposób prawidłowy takiej czynności sporządzona notatka z dnia [...] marca 2017 r.

Sąd nie neguje wprawdzie, że zgodnie z treścią art. 75 § 1 k.p.a. jako dowód można dopuścić wszystko, co nie jest sprzeczne z prawem, a co może przyczynić się do wyjaśnienia okoliczności sprawy. Tym samym notatka służbowa również może stanowić dowód w rozumieniu tego przepisu. Aby jednak organ mógł poprzestać na tej formie gromadzenia dowodów musi z niej wynikać ponad wszelką wątpliwość czy zostały spełnione ustawowe przesłanki do wydania decyzji. W sprawie, której przedmiotem jest zezwolenie na wjazd na terytorium kraju dla stwierdzenia "niebudzących wątpliwości okoliczności sprawy" należałoby oczekiwać od organu administracji, że dokona rozpytania cudzoziemki (-ca) o przyczyny wjazdu. Z takiego "rozpytania" również powinien być sporządzony protokół zgodnie z art. 67 § 1 k.p.a. (organ administracji sporządza zwięzły protokół z każdej czynności postępowania mającej istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia sprawy), który spełniałby wymogi formalne wymienione w art. 68 § 1 i 2 k.p.a. Warto w tym miejscu zauważyć, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonymi przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania istnienia przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium RP.

Nawet jeśli na przejściu granicznym dochodziło do pewnego nadużywania procedury uchodźczej przez część cudzoziemców a organy Straży Granicznej borykają się z trudnościami organizacyjnymi w związku z koniecznością dokonania czynności kontroli granicznej znacznej ilości cudzoziemców nieposiadających wiz ani innych tytułów pobytowych uprawniających do wjazdu i pobytu na terytorium Polski, co wymusza np. znaczne ograniczenie czasu możliwego do poświęcenia jednej osobie, to i tak nie może to usprawiedliwiać tak lakonicznego udokumentowania przebiegu rozmowy z cudzoziemcem na tzw. "drugiej linii" jak w znajdującej się aktach niniejszej sprawy notatce służbowej z dnia [...] marca 2017 r. W przypadku cudzoziemców, którzy nie posiadają stosownych dokumentów uprawniających do wjazdu do Polski, rozmowa z funkcjonariuszem Straży Granicznej podczas kontroli tzw. "drugiej linii" prowadzi bowiem w istocie do oceny, czy dana osoba powinna zostać uznana za osobę poszukującą ochrony międzynarodowej, co obliguje Straż Graniczną do przyjęcia od niej wniosku o udzielenie takiej ochrony i wpuszczenia jej na terytorium Polski, czy też osobie tej należy wydać decyzję odmawiającą jej prawa wjazdu. Odpowiednio szczegółowe udokumentowanie rozmowy, umożliwiające choć przybliżone jej odtworzenie (tj. wskazanie pojawiających się w rozmowie wątków oraz pytań i odpowiedzi) ma zatem kluczowe znaczenie dla ewentualnego uznania cudzoziemca za osobę poszukującą ochrony przed prześladowaniem w kraju pochodzenia, a w dalszej kolejności umożliwia dokonanie kontroli instancyjnej i sądowej ewentualnej decyzji o odmowie wjazdu na granicy.

Konkludując w niniejszej sprawie organ nie wykazał, że okoliczności sprawy nie budziły wątpliwości, a treść notatki służbowej z dnia [...] lutego 2017 r. nie uzasadniała takiego twierdzenia.

Zupełnie nielogiczne są także twierdzenia skarżącego kasacyjnie organu administracji co do tego, że omawiana notatka służbowa nie miała żadnego znaczenia w sprawie administracyjnej dotyczącej odmowy wjazdu na terytorium RP, albowiem nie była sporządzona do celów tej sprawy. Wg informacji podanych przez autora skargi kasacyjnej notatka ta została sporządzona jedynie w wykonaniu zobowiązania nałożonego przez Zastępcę Komendanta Głównego Straży Granicznej w piśmie z dnia 30 czerwca 2016 r., w którym wskazano na konieczność opisania ustalonych okoliczności deklarowanego wjazdu, które mają inny charakter niż poszukiwanie ochrony na terytorium RP. Skoro, jak twierdzi skarżący kasacyjnie organ, notatka ta nie została sporządzona w sprawie odmowy cudzoziemcowi wjazdu, to pozostaje bez odpowiedzi pytanie: w oparciu o jakie dowody organ administracji uznał, że okoliczności sprawy nie budzą wątpliwości w rozumieniu art. 34 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach.

Podobnie nie można podzielić stanowiska organu co do tego, że sam fakt posiadania wypełnionego wniosku o udzielenie ochrony międzynarodowej i chęć jego złożenia nie oznacza, że cudzoziemiec deklaruje chęć uzyskania takiej pomocy. Ta okoliczność, w świetle wskazanych wyżej uchybień, nie może być przedmiotem dalszych rozważań. Fakt bowiem czy po stronie cudzoziemki w momencie przekraczania granicy faktycznie istniała wola złożenia wniosku musi być przedmiotem dalszych ustaleń organów wobec stwierdzenia autora skargi kasacyjnej i braku dowodów w aktach sprawy, że wniosek ten został złożony dopiero na etapie postępowania odwoławczego. Jeśli okoliczność ta polegałaby na prawdzie to należałoby uznać, że wniosek ten był spóźniony. Dla odniesienia skutku w postaci zezwolenia na wjazd pomimo braku dokumentów omawiany wniosek musi być złożony (bądź deklaracja jego złożenia) w momencie przekraczania granicy.

Konkludując, rację ma Sąd pierwszej instancji co do konieczności uchylenia decyzji obu instancji w takim zakresie, w którym twierdzi się, że co najmniej przedwcześnie organ administracji uznał sprawę za oczywistą, niewymagającą przeprowadzenia żadnego, poza dowodami z dokumentów, postępowania wyjaśniającego. Aby stwierdzić, że została spełniona przesłanka określona w art. 34 ust. 2 ustawy, organ zobligowany jest, przy braku innych dowodów, przeprowadzić choćby wywiad (rozpytanie) z cudzoziemcem co do celu przekroczenia granicy, z którego należało sporządzić protokół zgodnie z rygorami określonymi w art. 67 § 1 i 2 oraz art. 68 § 1 k.p.a. Warto w tym miejscu zauważyć, że skoro ustawodawca przewidział obowiązek sporządzenia protokołu z takiej czynności jak przyjęcie wniesionego ustnie podania (art. 67 § 2 pkt 1 k.p.a.), to tym bardziej prawidłowo przeprowadzone postępowanie wyjaśniające, nawet w ograniczonymi przepisami prawa materialnego zakresie, wymagać będzie udokumentowania przeprowadzenia dowodu, który pozwoli na stwierdzenie zaistnienia przesłanek do wydania decyzji odmawiającej wjazdu na terytorium RP. W przeciwnym razie naruszona zostanie zasada zaufania obywateli do organów państwa określona w art. 8 k.p.a.

W konkluzji Sąd wojewódzki prawidłowo wskazał na naruszenie przez organy art. 34 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach i przepisów Kodeksu postępowania administracyjnego. Jednocześnie, biorąc pod uwagę, że wniosek o udzielenie ochrony międzynarodowej może być złożony (lub zadeklarowanie jego złożenia) jedynie podczas przekraczania granicy, wjazd ma miejsce w określonej dacie a decyzja o odmowie wjazdu wywiera skutek natychmiastowy, po uchyleniu decyzji organów obu instancji zasadnie umorzył postępowanie administracyjne. Wobec zatem stwierdzenia, że zarzuty skargi kasacyjnej nie zasługują na uwzględnienie, skargę kasacyjną należało oddalić.

Mając powyższe na uwadze, w oparciu o art. 184 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny orzekł jak w pkt 1 sentencji.

Na podstawie art. 207 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny odstąpił od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości, uznając, że zachodzi szczególnie uzasadniony przypadek, o którym mowa w tym przepisie.