II OSK 1465/13

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: Sędzia NSA Małgorzata Masternak-Kubiak /spr./ Sędziowie: Sędzia NSA Barbara Adamiak Sędzia WSA del. Mirosław Wincenciak Protokolant: starszy inspektor sądowy Agnieszka Majewska po rozpoznaniu w dniu 20 stycznia 2015 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej I. O. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 8 marca 2013 r. sygn. akt IV SA/Wa 2432/12 w sprawie ze skargi I. O. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia i zakazu wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej 1. uchyla zaskarżony wyrok, 2. uchyla zaskarżoną decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...]oraz poprzedzającą ją decyzję Wojewody [...] z dnia [...] lipca 2012 r. nr [...], 3. zasądza od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz I. O. kwotę 927 (słownie: dziewięćset dwadzieścia siedem) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 8 marca 2013 r., sygn. akt IV SA/Wa 2432/12, oddalił skargę I. O. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] sierpnia 2012 r. nr [...] w przedmiocie wydalenia i zakazu wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej.

W uzasadnieniu wyroku Sąd przytoczył następujące okoliczności faktyczne i prawne:

W dniu 23 czerwca 2004 r. I. O. - obywatel Republiki Kazachstanu- wjechał do Polski na podstawie wizy wydanej przez konsula w A. z terminem ważności od dnia 17 czerwca 2004 r. do dnia 27 czerwca 2005 r. na czas pobytu 365 dni i do chwili obecnej nie przekraczał granicy kraju.

Wyrokiem z dnia [...] kwietnia 2010 r., sygn. akt [...], Sąd Rejonowy dla [...], za popełnienie czynu karalnego z art. 178a § 1 ustawy z dnia 6 czerwca 1997 r. Kodeks karny, skazał I. O. na karę 12 miesięcy ograniczenia wolności, polegającej na wykonywaniu nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne za prowadzenie samochodu pod wpływem alkoholu. Jednak po odpracowaniu 27 godzin, cudzoziemiec nie stawił się do dalszej pracy, w związku z czym kara orzeczona została zamieniona na karę pozbawienia wolności, którą odbywał do dnia 19 lipca 2012 r., w Zakładzie Karnym w D.

Decyzją z dnia [...] lipca 2012 r. Wojewoda [...] orzekł o wydaleniu I. O. z terytorium Polski i zakazie wjazdu przez okres 5 lat licząc od dnia wykonania decyzji o wydaleniu, uznając, że wobec cudzoziemca zachodzą okoliczności, określone w art. 88 ust. 1 pkt 5 i 9 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tekst jedn. Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 ze zm.).

Po rozpatrzeniu odwołania I. O. od powyższej decyzji, Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców uchylił zaskarżone rozstrzygnięcie w części dotyczącej orzeczenia zakazu wjazdu przez okres 5 lat i orzekł o zakazie wjazdu na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres 3 lat licząc od dnia wykonania decyzji oraz utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję w pozostałej części. W uzasadnieniu decyzji organ odwoławczy wskazał, że powołany przez organ I instancji art. 88 ust. 1 pkt 5 ustawy cudzoziemcach, zgodnie z którym, cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli jego dalszy pobyt stanowiłby zagrożenie dla obronności lub bezpieczeństwa państwa lub ochrony bezpieczeństwa i porządku publicznego albo naruszałby interes Rzeczypospolitej Polskiej, nie ma w niniejszej sprawie zastosowania. Mając bowiem na uwadze fakt, że cudzoziemiec przebywa w Polsce od 8 lat, a dotychczas jest to jedyne naruszenie przez niego przepisów prawa, nie jest zasadne stwierdzenie, że jego dalszy pobyt w naszym kraju stanowiłby zagrożenie dla porządku publicznego.

Organ odwoławczy uznał, że wobec cudzoziemca mają natomiast zastosowanie obligatoryjne przesłanki, określone w art. 88 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach, uzasadniające wydanie decyzji o wydaleniu go z terytorium Polski, bowiem w dniu 19 lipca 2012 r. cudzoziemiec zakończył odbywanie kary pozbawienia wolności, orzeczonej w Rzeczypospolitej Polskiej za umyślne przestępstwo.

Wyjaśniono, że wobec cudzoziemca nie mają zastosowania okoliczności wymienione w art. 89 ust. 1 ustawy o cudzoziemcach w związku z art. 97 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. I. O. podpisał oświadczenie, że w kraju pochodzenia nie zachodzi jakiekolwiek zagrożenie dla życia oraz nie zachodzą w stosunku do niego okoliczności, uniemożliwiające wydalenie go z terytorium Polski. Cudzoziemiec jest osobą pełnoletnią, której pobyt w Polsce jest niezależny od pobytu rodziny. Ponadto cudzoziemiec od 2005 r. przebywał w Polsce nielegalnie i dopuścił się czynu karalnego, co zdaniem organu odwoławczego, nie może służyć potwierdzeniu, iż posiada on więzi z Polską, a decyzja o wydaleniu naruszyłaby jego prawo do życia rodzinnego. Odnosząc się do kwestii polskiego obywatelstwa matki i pochodzenia z rodziny repatriantów, wyjaśniono, że okoliczności te nie mogą wpłynąć na niniejsze rozstrzygnięcie w sytuacji, gdy w sprawie zachodzą obligatoryjne przesłanki do wydalenia go z terytorium Polski.

Skargę na ostateczną decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców wniósł I. O., zarzucając jej:

- naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik postępowania, tj. art. 7, art. 77, art. 107 § 3 K.p.a poprzez brak należytego ustalenia stanu faktycznego sprawy, w szczególności zgromadzenia informacji na temat toczącego się wobec niego postępowania w sprawie udzielenia mu wizy w celu repatriacji,

- naruszenie art. 97 § 1 pkt 4 K.p.a poprzez jego niezastosowanie w sytuacji, gdy toczy się postępowanie o wydanie wizy w celu repatriacji,

- naruszenie art. 15 K.p.a poprzez zaniechanie ponownego rozpoznania i rozstrzygnięcia sprawy na nowo przez organ II instancji,

- naruszenie art. 138 § 2 K.p.a poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wydania rozstrzygnięcia przewidzianego w tym przepisie,

- naruszenie przepisów prawa materialnego, które miały wpływ na wynik sprawy, tj. art. 88 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach oraz art. 97 ust. 1 pkt 1 i 1a ustawy w dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich niewłaściwą wykładnię i niezastosowanie, poprzez brak uwzględnienia sytuacji osobistej zainteresowanego, w szczególności faktu, iż jedyna i najbliższe rodzina (tj. matka i brat cudzoziemca) mieszka na stałe w Polsce. Cudzoziemiec nie ma miejsca w kraju pochodzenia gdzie mógłby zamieszkać, ani nie posiada dokumentów umożliwiających mu bezpieczne dotarcie do tego kraju lub ewentualne uzyskanie praw pobytowych w innym kraju.

W uzasadnieniu skargi podkreślono, że skarżący decyzją z dnia [...] czerwca 2004 r. został uznany za osobę polskiego pochodzenia na podstawie art. 5 ust. 1 ustawy z dnia 9 listopada 2000 r. o repatriacji. Postępowanie administracyjne w sprawie wydania zgody na wydanie wizy repatriacyjnej wszczęte zostało w dniu [...] maja 2004 r. i do dnia dzisiejszego nie zostało zakończone. Skarżący zarzucił, że organ II instancji nie ustalił na jakim dokładnie etapie jest to postępowanie i kiedy zostanie zakończone. W przypadku bowiem nabycia przez skarżącego obywatelstwa z mocy prawa zgodnie z art. 52 ust. 4 Konstytucji RP nie możliwe byłoby jego wydalenie z Polski. Skarżący zarzucił także przewlekłe prowadzenie sprawy o wydanie wizy w celu repatriacji.

W odpowiedzi na skargę organ wniósł o jej oddalenie, podtrzymując stanowisko zaprezentowane w zaskarżonej decyzji.

W motywach wyroku oddalającego skargę Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wskazał, że zgodnie z art. 88 ust. 1 pkt 9 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tekst jedn. Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 ze zm.), cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli zakończył odbywanie kary pozbawienia wolności orzeczonej w Rzeczypospolitej Polskiej za umyślne przestępstwo lub przestępstwo skarbowe. Przepis art. 88 ust. 1 w/w ustawy należy do kategorii przepisów dla organu wiążących, a to oznacza, że jeżeli ustalony stan faktyczny sprawy odpowiada treści przepisu - skutek jest określony w przepisie, a organ nie ma wyboru, co do treści rozstrzygnięcia. W niniejszej sprawie bezspornym jest, że wyrokiem z dnia [...] kwietnia 2010 r. Sąd Rejonowy dla [...], w sprawie o sygn.[...], skazał I. O. na karę 12 miesięcy ograniczenia wolności, polegającą na nieodpłatnej, kontrolowanej pracy na cele społeczne, za prowadzenie samochodu pod wpływem alkoholu. Z uwagi na to, że zainteresowany zaprzestał dalszego wykonywania orzeczonej kary, została ona zamieniona na karę pozbawienia wolności, którą skarżący odbywał do dnia 19 lipca 2012 r. w Zakładzie Karnym w D.. W ocenie Sądu orzeczona w postępowaniu przed sądem powszechnym kara została wymierzona za przestępstwo popełnione umyślnie, wobec tego organy orzekające w sprawie trafnie przyjęły, że wobec skarżącego zastosowanie będzie miał art. 88 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach. Jednocześnie Sąd podzielił stanowisko organu II instancji, że niezasadnie Wojewoda [...] zastosował sankcję określoną w art. 88 ust. 1 pkt 5 ustawy o cudzoziemcach. Na odstąpienie od nakazu wydalenia z zakazem czasowego przyjazdu na teren Polski nie pozwalał bowiem fakt dotychczasowego, nienagannego zachowania skarżącego oraz braku wcześniejszych konfliktów z prawem.

Powołując się na treść art. 89 ust. 1 ustawy, zgodnie z którym decyzji o wydaleniu nie wydaje się, a wydanej nie wykonuje się, jeśli zachodzą przesłanki do udzielenia zgody na pobyt tolerowany, Sąd wyjaśnił, że organ przeanalizował przesłanki z art. 97 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP określające sytuacje, w których udziela się cudzoziemcowi zgody na pobyt tolerowany i zasadnie uznał, że w rozpatrywanej sprawie one nie zachodzą. Skarżący dobrowolnie podpisał oświadczenie, że w kraju pochodzenia nie zachodzi jakiekolwiek zagrożenie dla jego życia i nie zachodzą okoliczności uniemożliwiające wydalenie go z terytorium RP. Niezasadny jest przy tym zarzut, że jest to oświadczenie niewiarygodne, bowiem skarżący, co sam podkreślił, włada biegle językiem polskim, wobec tego treść przedstawionego oświadczenia była dla niego zrozumiała. Przyjąć zatem należy, że skoro podpisał przedmiotowe oświadczenie zdawał sobie sprawę w aktualnej sytuacji w Kazachstanie.

Sąd wskazał także, że wydalenie cudzoziemca z Polski z pewnością wpłynie na jego obecne życie, relacje z matką i bratem, jednak nie ma podstaw do przyjęcia, aby sam fakt posiadania rodziny w Polsce był bezwzględną przesłanką do zaniechania wydalenia cudzoziemca z terytorium RP, zwłaszcza wobec pozostawania przez niego w konflikcie z prawem.

Za niezasadny Sąd uznał zarzut dotyczący naruszenia przez organy orzekające w sprawie art. 97 § 1 pkt 4 k.p.a. Z ustaleń organów nie wynika, by toczyło się postępowanie o wydanie wizy repatriacyjnej dla skarżącego. Skarżący też tego faktu nie dowiódł. Organ I instancji podjął czynności zmierzające do wyjaśnienia tej okoliczności i nie stwierdził, aby wobec skarżącego było prowadzone postępowanie w celu wydania wizy o repatriacji, ani postępowanie w sprawie o nadanie obywatelstwa polskiego. Pismem z dnia 6 lipca 2012 r. Mazowiecki Urząd Wojewódzki w Warszawie, poinformował, że I. O. nie figuruje w rejestrach wniosków o nabycie obywatelstwa polskiego w trybie art. 8 i 10 ustawy z dnia 15 lutego 1962 r. o obywatelstwie oraz osób, które nabyły obywatelstwo polskie prowadzonych przez Oddział do Spraw Obywatelstwa i Repatriacji Mazowieckiego Urzędu Wojewódzkiego w Warszawie. Ustalono, że I. O. po uzyskaniu decyzji o uznaniu go za osobę pochodzenia polskiego, uzyskał wizę krajową typu D i na jej podstawie, wjechał pod opiekę babci na terytorium Polski.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku I. O., na podstawie art. 174 § 1 i 2 P.p.s.a., zarzucił:

1) naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy tj.

a) art. 88 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego błędną wykładnię przejawiającą się w uznaniu, że skarżący zakończył odbywanie kary pozbawienia wolności, podczas gdy przebywanie przez niego w zakładzie karnym wynikało z odbywania przez niego zastępczej kary pozbawienia wolności, która nie ma charakteru kryminalnego, lecz która była jedynie sankcją za brak wykonania orzeczonych wcześniej kar łagodniejszego rodzaju tj. kary ograniczenia wolności,

b) art. 89 ust. 1 pkt 1 o cudzoziemcach w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej poprzez ich niewłaściwą wykładnię i niezastosowanie, przejawiające się w braku wzięcia pod uwagę sytuacji osobistej skarżącego w szczególności faktu, że skarżący od 9 lat mieszka w Polsce, gdzie zamieszkuje także jedyna rodzina, jaką posiada,

2) naruszenie przepisów postępowania, które miały istotny wpływ na wynik sprawy tj. art. 151 w zw. z art. 145 § 1 pkt. 1 lit. c P.p.s.a. polegające na oddaleniu skargi pomimo naruszenia przez organ art. 7, art. 77 § 1, oraz art. 80 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jedn. Dz. U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 ze zm.) - dalej powoływanej jako k.p.a., w szczególności w zakresie dokonania błędnych ustaleń faktycznych i niewłaściwej oceny dowodów, ujawniających się m.in. w stwierdzeniu, że wobec skarżącego nie toczy się obecnie żadne postępowanie w celu wydania wizy o repatriacji, podczas gdy z materiału zgromadzonego w sprawie i wiadomości znanych sądowi z urzędu wynika, że przed Ministrem Spraw Wewnętrznych Departamentem Obywatelstwa i Repatriacji toczy się takie postępowanie, które w chwili obecnej znajduje się na etapie sądowoadministracyjnym, co skutkowało oddaleniem skargi oraz nieuchyleniem decyzji organów obu instancji.

W oparciu o powyższe zarzuty wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy Wojewódzkiemu Sądowi Administracyjnemu w Warszawie do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego według norm przepisanych.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podkreślono, że biorąc pod uwagę wykładnię literalną art. 88 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach, dyspozycja tego przepisu odnosi się do osób skazanych wyrokiem sądu na karę pozbawienia wolności, i taką karę na jego podstawie odbywających. W ocenie kasatora zarówno organy jak i sąd błędnie uznały, że skarżący zakończył odbywanie orzeczonej wobec niego kary pozbawienia wolności, podczas gdy taka kara nie została w stosunku do niego orzeczona. Wyrokiem z dnia [...] kwietnia 2010 r., sygn. [...] Sąd Rejonowy dla [...] skazał I. O. na karę 12 miesięcy ograniczenia wolności, polegającą na nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne. Wymierzona skarżącemu kara pozbawienia wolności miała zaś charakter subsydiarny, bowiem do jej wymierzenia doszło następczo wskutek niewykonania pierwotnie orzeczonej kary. Zastępcza kara pozbawienia wolności nie jest tym samym czym samoistna kara pozbawienia wolności orzeczona wyrokiem skazującym, o której mowa w art. 32 Kodeksu karnego.

Zdaniem kasatora, Sąd rozważając spełnienie przesłanek z art. 97 ust. 1 ustawy o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium RP, pominął istotne okoliczności faktyczne dotyczące powiązań m.in. kulturowych, obyczajowych, językowych, rodzinnych skarżącego z Polską.

Zwrócono również uwagę, że Sąd nie miał podstaw by stwierdzić, iż w stosunku do skarżącego postępowanie w sprawie wydania wizy repatriacyjnej nie jest prowadzone. Skarga na postanowienie Ministra Spraw Wewnętrznych z dnia 20 grudnia 2012 r. w przedmiocie odmowy udzielenia zgody na wydanie wizy w celu repatriacji została bowiem zarejestrowana przed WSA w Warszawie pod sygnaturą IV SA/Wa 427/13.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna ma usprawiedliwione podstawy.

Stosownie do treści art. 183 § 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jedn. Dz. U. z 2012 r., poz. 270) - zwanej dalej P.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, z urzędu biorąc pod uwagę jedynie nieważność postępowania. Podstawy te determinują kierunek postępowania Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wobec niestwierdzenia z urzędu nieważności postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny ogranicza swoje rozważania do oceny wskazanych w skardze podstaw kasacyjnych. Autor skargi formułuje zarzuty wskazujące zarówno na naruszenie prawa materialnego, jak też na naruszenie przepisów postępowania. Przedmiot obu rodzajów zarzutów, jak i kierunek ich argumentacji pozostaje jednak w ścisłym związku, koncentrując się zasadniczo wokół art. 88 ust. 1 pkt 9 i art. 89 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (tekst jedn. Dz. U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 ze zm.) w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzieleniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej (tekst jedn. Dz. U. z 2009 Nr 189, poz. 1472 z późn. zm.), których błędna interpretacja doprowadziła do nieprawidłowej oceny przez Sąd pierwszej instancji dokonanych przez organy ustaleń faktycznych. Mając na względzie powyższy związek treściowy, sformułowane w niniejszej skardze kasacyjnej zarzuty powinny zostać poddane kontroli kasacyjnej łącznie, w kontekście naruszenia prawa materialnego. Dopiero wynik tego aspektu kontroli kasacyjnej może zostać nałożony na ocenę zarzutu naruszenia przepisów postępowania mających istotny wpływ na wynik sprawy.

Skład orzekający Naczelnego Sądu Administracyjnego podziela zarzuty i argumentację skargi odnośnie wadliwej wykładni i w konsekwencji błędnego zastosowania postanowień art. 88 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach. Przepis ten stanowi, że cudzoziemcowi wydaje się decyzję o wydaleniu z terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jeżeli: zakończył odbywanie kary pozbawienia wolności orzeczonej w Rzeczypospolitej Polskiej za umyślne przestępstwo lub przestępstwo skarbowe. Analiza treści normatywnej tego przepisu prowadzi do wniosku, że decyzję o wydaleniu z terytorium RP wydaje się tylko wobec cudzoziemca, który zakończył odbywanie kary pozbawienia wolności “orzeczonej w Rzeczypospolitej Polskiej za umyślne przestępstwo lub przestępstwo skarbowe". Idzie zatem o karę pozbawienia wolności orzeczoną przez sąd tylko za przestępstwo umyślnie lub skarbowe.

Niewątpliwie normatywne przesłanki art. 88 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach skutkujące wydaleniem cudzoziemca z terytorium RP, podlegają ścisłej wykładni literalnej, jako reglamentujące wolność jednostki do wyboru miejsca zamieszkania i pobytu na terytorium RP (art. 52 ust. 1 Konstytucji). Zaznaczyć trzeba, że wykładnia przepisów i budowanie norm z postanowień prawa materialnego pozbawiających (reglamentujących, ograniczających) prawa, zasadniczo powinno być ścisła i w jak największym stopniu odpowiadać ich literalnemu brzmieniu i autentycznej treści. Treść przywołanych przepisów prawnych, dzięki takiej wykładni, pozwala bowiem jednoznacznie skonstruować obowiązującą normę, a ponadto wyraźna jest ratio legis tak ustalonej normy. Niedopuszczalne jest doszukiwanie się intencji ustawodawcy i stwarzanie na takiej podstawie norm wykraczających poza literalne i klarowne brzmienie przepisu, w celu zwiększenia dolegliwości prawnych wobec jednostki. Stanowi to oczywistą konsekwencję zasady państwa prawnego, w myśl której sądy oraz inne organy państwowe powinny stosować prawo w takim kształcie, jakie nadał mu sam ustawodawca. Mając zatem na względzie językowe dyrektywy wykładni, należy przyjąć, że dyspozycja przepisu art. 88 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach odnosi się tylko do osób skazanych, wyrokiem sądu, na karę pozbawienia wolności i taką karę orzeczoną odbywających.

W nawiązaniu do poczynionych rozważań Naczelny Sąd Administracyjny stoi na stanowisku, że zarówno Sąd pierwszej instancji, jak i organy orzekające w sprawie błędnie uznały, że skarżący zakończył odbywanie, orzeczonej wobec niego kary pozbawienia wolności, podczas gdy taka kara nie została w stosunku do skarżącego orzeczona. Wyrokiem z dnia [...] kwietnia 2010 r. Sąd Rejonowy dla [...] w sprawie o sygn. akt [...] skazał I. O. na karę 12 miesięcy ograniczenia wolności, polegającą na nieodpłatnej kontrolowanej pracy na cele społeczne, za prowadzenie samochodu pod wpływem alkoholu. Z uwagi na to, że skarżacy zaprzestał dalszego wykonywania orzeczonej kary, została ona zamieniona na karę pozbawienia wolności, którą skarżący odbywał do dnia 19 lipca 2012 r. Wymierzona skarżącemu kara pierwotna, nie była karą bezwzględnego pozbawienia wolności, do której odnosi się część dyspozycyjna przepisu art. 88 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach. Orzeczenie zastępczej kary pozbawienia wolności w sprawie skarżącego miało na celu wyegzekwowanie wykonania orzeczonej wcześniej kary zasadniczej ograniczenia wolności. Przepis art. 65 ustawy z dnia 5 sierpnia 1997 r. Kodeks karny wykonawczy (Dz. U. z 1997 r. Nr 90, poz. 557 ze zm.) przewiduje bowiem obligatoryje zarządzenie wykonania zastępczej kary pozbawienia wolności w przypadku uchylania się skazanego od odbywania kary ograniczenia wolności lub nałożonych na niego obowiązków. Podkreślić trzeba, że kara pozbawienia wolności, jako kara zasadnicza jest samoistną karą, o której mowa w art. 32 ustawy z dnia 6 czerwca 1997r. Kodeks karny (Dz. U. z 1997 r. Nr 88, poz. 553 ze zm.), a jej wymiar określany jest w sentencji wyroku skazującego. Kara zastępcza pozbawienia wolności, jak wskazano wyżej, ma charakter subsydiarny - do jej wymierzenia, w formie postanowienia sądu penitencjarnego, dochodzi następczo wskutek niewykonania pierwotnie orzeczonej kary zasadniczej ograniczenia wolnosci. O odmiennym charakterze i funkcji tej kary świadczy także umiejscowienie regulacji prawnych dotyczących zastępczej kary pozbawienia wolności w odrębnym akcie prawnym - tj. Kodeksie karnym wykonawczym. Zastępcza kara pozbawienia wolności nie jest taką samą karą, jak kara pozbawienia wolności orzeczona wyrokiem skazującym. Normę art. 88 ust. 1 pkt 9 ustawy o cudzoziemcach należy rozumieć wąsko tzn. że nie można jej działania rozszerzać na wszelkie kary o charakterze detencyjnym, które nie są karą pozbawienia wolności, o której mowa w art. 32 Kodeksu karnego.

Powyższe rozważania prowadzą do konstatacji, że kara pozbawienia wolności którą odbywał skarżący nie jest karą, która została wobec niego orzeczona przez sąd, ale karą zastępczą za to, że nie wykonał on orzeczonej kary ograniczenia wolności. Zatem organy i Sąd pierwszej instancji wadliwie utożsamiły oba rodzaje kary pozbawienia wolności i w konsekwencji błędnie przyjęły, że skarżący odbywał karę pozbawienia wolności podczas, gdy odbywał tylko zastępczą karę pozbawienia wolności.

Zasadny jest także zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 o cudzoziemcach w zw. z art. 97 ust. 1 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o udzielaniu cudzoziemcom ochrony na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W niniejszej sprawie zachodzą bowiem relewantne prawnie okoliczności przemawiające za dalszym pobytem Józefa Ostrowskiego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej. W ocenie Sądu pierwszej instancji fakt posiadania rodziny w Polsce nie jest bezwzględną przesłanką do zaniechania wydalenia pełnoletniego cudzoziemca z terytorium RP, zwłaszcza wobec pozostawania przez niego w konflikcie z prawem. Przy tej ocenie Sąd pominął jednak istotne okoliczności faktyczne, które przy prawidłowej subsumcji doprowadziłyby do uznania, że zachodzą przesłanki do zaniechania wydalenia cudzoziemca. Skarżący przebywa bowiem na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej już ponad 9 lat (od 14 roku życia), biegle włada językiem polskim. Jest związany z Polską nie tylko z racji pochodzenia, ale przede wszystkim rodzinnie, kulturowo i obyczajowo. Tu spędził całe swoje dorosłe życia - dorastał i wychowywał się. W Polsce ma jedyną rodzinę, zaś w przypadku wydalenia nie będzie miał nikogo bliskiego w kraju, w którym się znajdzie.

Mając na uwadze przedstawione wyżej wywody, z uwagi na naruszenie prawa materialnego, na podstawie art. 188 P.p.s.a., należało skargę uwzględnić, uchylić zaskarżony wyrok oraz uchylić, na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i art. 135 P.p.s.a, zaskarżoną decyzję oraz decyzję organu pierwszej instancji. W toku ponownego rozpoznania sprawy organy dokonają ustaleń, które są potrzebne do jej rozstrzygnięcia na podstawie wskazanych przepisów rozumianych tak, jak to zostało wyżej przedstawione.

O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 203 pkt 1 P.p.s.a.