Pełny tekst orzeczenia II OSK 1154/15

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Małgorzata Dałkowska - Szary /spr./ Sędziowie sędzia NSA Andrzej Gliniecki sędzia del. NSA Anna Żak Protokolant starszy inspektor sądowy Marcin Sikorski po rozpoznaniu w dniu 27 stycznia 2017 r. na rozprawie w Izbie Ogólnoadministracyjnej sprawy ze skargi kasacyjnej Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 5 lutego 2015 r. sygn. akt IV SA/Wa 1965/14 w sprawie ze skargi D. V. H. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony 1. uchyla zaskarżony wyrok i oddala skargę, 2. odstępuje od zasądzenia zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego w całości.

UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie w wyrokiem z dnia 5 lutego 2015 r. po rozpoznaniu sprawy ze skargi D.V.H. na decyzję Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców z dnia [...] lipca 2014 r. w przedmiocie odmowy udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, w punkcie 1. uchylił zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Wojewody Mazowieckiego z dnia [...] kwietnia 2014 r., w punkcie 2. stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do czasu uprawomocnienia się niniejszego wyroku; zaś w punkcie 3. zasądził od Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców na rzecz skarżącego 557 złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.

Wyrok ten został wydany w następujących okolicznościach faktycznych i prawnych.

D.V.T. w dniu 13 sierpnia 2012 r. wystąpił z wnioskiem do Wojewody Mazowieckiego o udzielenie jego małoletniemu synowi, D.V.H., ur. dnia [...] sierpnia 1996 r., zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony. W uzasadnieniu wskazał, że on sam przebywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej na podstawie zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej. Jest w stanie zapewnić swojemu dziecku miejsce zamieszkania i utrzymania.

Wojewoda Mazowiecki decyzją z dnia [...] listopada 2012 r. odmówił udzielenia małoletniemu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony powołując się na art. 57 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 53 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 13 czerwca 2003 r. o cudzoziemcach (Dz.U. z 2011 r. Nr 264, poz. 1573 z późn. zm.). Organ stwierdził, że z materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie wynika, iż wnioskodawca, do którego jego małoletni syn miałby dołączyć na podstawie udzielonego zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, posiada stabilne i regularne źródło dochodu wystarczającego do pokrycia kosztów utrzymania siebie i członków rodziny pozostających na utrzymaniu. Ustalono również, że małoletni będzie posiadał ubezpieczenie medyczne, ważne do dnia 26 września 2013 r. Organ podkreślił, że celem zbadania okoliczności przyjazdu małoletniego na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, przesłuchał D.V.T., jak również pismem z dnia 5 października 2012 r. zwrócił się do Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w H. z prośbą o przesłuchanie małoletniego. Małoletni jednak na przesłuchanie nie stawił się, w związku z czym Wojewoda Mazowiecki uznał, że nie jest możliwe przeprowadzenie postępowania wyjaśniającego w zakresie określonym w art. 53 ust. 1 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach. W konsekwencji zastosował art. 57 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

W wyniku rozpatrzenia odwołania cudzoziemca, Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z dnia [...] lutego 2013 r. uchylił w całości decyzję Wojewody Mazowieckiego i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia przez organ I instancji.

Wojewoda Mazowiecki decyzją z dnia [...] kwietnia 2013 r. ponownie odmówił udzielenia małoletniemu D.V.H. zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, przyjmując za podstawę decyzji art. 57 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 53 ust. 1 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach. Organ stwierdził, że do dnia wydania przez niego kolejnej decyzji nie załączono do akt sprawy dokumentów świadczących o tym, że D.V.T. pozostaje w stałym kontakcie z synem oraz świadczących o podjęciu przez niego starań celem zapewnienia małoletniemu możliwości nauki na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej do ukończenia 18 lat. Podkreślił również niemożność realizacji zaleceń Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców odnośnie przesłuchania małoletniego w W., albowiem w piśmie z dnia 24 lipca 2012 r. Ambasada Rzeczypospolitej Polskiej w H. odmówiła wykonania pomocy prawnej w postaci przeprowadzenia przesłuchań do protokołu obywateli tego państwa. W ocenie Wojewody Mazowieckiego powyższe uprawniało go do zastosowania art. 57 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

Po rozpatrzeniu odwołania cudzoziemca Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. uchylił zaskarżoną decyzję w całości i przekazał sprawę do ponownego rozpatrzenia.

Wojewoda Mazowiecki decyzją z dnia [...] kwietnia 2014 r. odmówił udzielenia małoletniemu zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, powołując się na art. 57 ust. 1 pkt 1 w zw. z art. 53 ust. 1 pkt 7 oraz art. 53b ust. 1 pkt 2 ustawy o cudzoziemcach. W ocenie Wojewody nie zostało wykazane to, że D.V.T. sprawuje faktyczną władzę rodzicielską nad małoletnim, jak też, że małoletni pozostaje na jego utrzymaniu (nigdy nie partycypował w kosztach jego utrzymania).

D.V.T. złożył odwołanie od powyższej decyzji.

Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję Wojewody Mazowieckiego. Organ uznał za wiarygodny dokument urzędowy w postaci aktu urodzenia małoletniego wydany w dniu 29 maja 2012 r. przez organ w., zaś swoją ocenę w tym zakresie oparł na treści noty kierowanej przez Ministerstwo Spraw Zagranicznych Socjalistycznej Republiki W. do Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w H.. Mimo jednak uznania, że małoletni D.V.H. jest synem D.V.T., organ zakwestionował rzeczywisty charakter sprawowanej przez niego władzy rodzicielskiej nad małoletnim. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców zakwestionował możliwość sprawowania opieki i pieczy nad dzieckiem w sytuacji, gdy cudzoziemiec od czasu narodzin dziecka posiadał sposobność do przebywania z nim przez okres nieprzekraczający ok. 2 lat w perspektywie niemal 18 lat jego życia oraz nie łożył i nie łoży na jego utrzymanie. Ojciec małoletniego twierdzi, co prawda, iż utrzymuje kontakt telefoniczny z synem, jednakże - w ocenie organu - uznać należy tę formę kontaktu za niewystarczającą do utrzymywania ścisłych więzów rodzinnych. Nie sposób zatem uznać, iż D.V.T. sprawował nad małoletnim synem faktyczną "władzę rodzicielską". Organ odwoławczy zwrócił również uwagę na to, że art. 53 ust. 1 pkt 7, podobnie jak art. 53 ust. 2 i art. 54 ustawy o cudzoziemcach, są efektem transpozycji do polskiego krajowego porządku prawnego postanowień dyrektywy Rady 2003/86/WE z dnia 22 września 2003 r. w sprawie prawa do łączenia rodzin (Dz. U. EU. 2003. 251.12), której wydanie niewątpliwie stanowi wyraz poszanowania przez prawodawcę unijnego prawa do życia rodzinnego. Postanowienie dyrektywy, któremu odpowiada art. 53 ust. 2 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, to art. 4 ust. 1 lit. c, w którym mowa jest nawet o sprawowaniu opieki nad małoletnim przez członka rodziny rozdzielonej, a zatem cudzoziemca, do którego małoletni miałby dołączyć.

W ocenie organu odwoławczego prawodawca unijny dał zatem wyraz temu, że pomiędzy osobami, które miałyby się połączyć w państwie członkowskim winny istnieć silne więzy, niezależnie od faktycznego rozłączenia, odpowiadające typowym relacjom między rodzicami a dziećmi, w których to przynajmniej o najważniejszych wydarzeniach w życiu dziecka powinien decydować właśnie rodzic. W konsekwencji organ odwoławczy stanowczo sprzeciwił się ewentualnej wykładni art. 53 ust. 2 ustawy o cudzoziemcach zakładającej, że katalog członków rodziny, którzy mieliby dołączyć do cudzoziemców legalnie przebywających na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej, jest otwarty i mieści się w nim przykładowo małoletnie dziecko, nad którym ów cudzoziemiec nie sprawuje faktycznie władzy rodzicielskiej. Organ wziął również pod uwagę ewentualny zamiar odbycia przez małoletniego kursu językowego w Polsce, jednak uznał, że jest to wyłącznie prosta konsekwencja zamierzonego pobytu małoletniego z ojcem.

Decyzja Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców stała się przedmiotem skargi wywiedzionej przez D.V.T.., który wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie uznał skargę za uzasadnioną, stwierdzając, że zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem przepisów prawa, a naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Przywołując na wstępie brzmienie przepisów art. 53 ust. 1 pkt 7, art. 53 ust. 2, art. 53b ust. 1, 2 i 5, art. 54 ustawy o cudzoziemcach, art. 8 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy o pomocy społecznej oraz § 1 pkt 1 lit. a i b rozporządzenia Rady Ministrów z dnia [...] lipca 2012 r. w sprawie zweryfikowanych kryteriów dochodowych oraz kwot świadczeń pieniężnych z pomocy społecznej (Dz.U. z 2012 r., poz. 823), Sąd uznał za słuszne stanowisko organów, że wniosek o udzielenie małoletniemu D.V.H. zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony został oparty na art. 53 ust. 1 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach, który w tej sprawie ma pozostawać w związku z art. 53 ust. 2 pkt 3 i art. 54 pkt 2 tej ustawy. Wynika to z tego, że małoletni (w chwili wydawania zaskarżonej decyzji) jest synem D.V.T., zaś cudzoziemiec ten swoje uprawnienie do pobytu w Polsce wywodzi z udzielonego mu zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej. Dlatego też, cudzoziemiec, do którego ma w Polsce dołączyć syn, zobligowany był wykazać, iż małoletni jest jego synem, oraz że pozostaje on na jego utrzymaniu, jak również sprawuje nad małoletnim faktycznie władzę rodzicielską.

W sprawie nie ulega wątpliwości, iż wnioskodawca jest ojcem małoletniego. Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców uznał, że w. akt urodzenia małoletniego, wydany w dniu 29 maja 2012 r., jest wiarygodnym źródłem informacji o zdarzeniach, które dokumentuje, opierając się w tym na odpowiedzi Ministerstwa Spraw Zagranicznych Socjalistycznej Republiki W. na notę Ambasady Rzeczypospolitej Polskiej w H.. Organy zakwestionowały natomiast istnienie pozostałych elementów hipotezy normy wynikającej z tego przepisu, tj. sprawowania faktycznie przez wnioskodawcę władzy rodzicielskiej nad małoletnim synem oraz elementu zależności finansowej (pozostawania na utrzymaniu. W rozpoznawanej sprawie organy nie dały wiary wyjaśnieniom przedłożonym przez wnioskodawcę, mającymi wskazywać, iż utrzymuje on stały kontakt z synem i uznały, iż wnioskodawca nie sprawuje faktycznie władzy rodzicielskiej nad swoim małoletnim synem, jak również że syn nie pozostaje na jego utrzymaniu. Organy podkreśliły, że cudzoziemiec przebywa w Polsce od ok. 18 lat (tj. od 1996 r.). Jego syn zaś z W. nigdy nie wyjeżdżał. Okres, w którym cudzoziemiec przebywa w Polsce (którego początek wyznacza opuszczenie na stałe W.) pokrywa się z okresem życia małoletniego. Przez przeszło 10 lat poprzedzających datę decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców skarżący przebywał w W. przez okres w sumie nieprzekraczający 2 lat. Jak wynika z zeznań skarżącego, kontaktuje się on z synem telefonicznie. Porównanie treści zeznań złożonych przez skarżącego przed Wojewodą Mazowieckim w dniu 23 października 2012 r. oraz w dniu 13 stycznia 2014 r. wskazuje, że częstotliwość tej formy kontaktów miała ulec zwiększeniu. Cudzoziemiec zeznał również dwukrotnie, że nie przesyła synowi żadnych pieniędzy, a jedynie w czasie wizyt w W. przekazuje mu pewne podarunki (para butów, wcześniej czekolada, cukierki). W dniu 13 stycznia 2014 r. zeznał dodatkowo, że małoletni przebywa na utrzymaniu matki oraz dziadka (tj. ojca skarżącego). Powyższe zeznania złożone w różnych okresach czasu są zatem zasadniczo zbieżne i odpowiadają w swej treści oświadczeniu złożonemu w dniu 20 września 2012 r. przez skarżącego pod rygorem odpowiedzialności karnej za składanie fałszywych zeznań (akta administracyjne Wojewody Mazowieckiego, k. 44). Skarżący oświadczył wówczas wobec Wojewody Mazowieckiego, że nie ma on obecnie nikogo na utrzymaniu, a dopiero po przyjeździe do Polski na jego utrzymaniu pozostawać będzie jego syn. W ocenie organów kontakty telefoniczne, jak też wizyty wnioskodawcy w W. w przeciągu 18 lat, potencjalnie pozwalające na osobisty kontakt z synem pozostającym pod wyłączną opieką matki, są okolicznościami zdecydowanie niewystarczającymi do przyjęcia, że wnioskodawca faktycznie wykonuje władzę rodzicielską nad małoletnim synem.

W ocenie Sądu, okoliczności przedstawione przez wnioskodawcę nie pozwalają na jednoznaczne stwierdzenie, iż cudzoziemiec nie sprawuje faktycznej władzy rodzicielskiej nad synem. Jak wskazał Sąd, wnioskodawca nie neguje faktu, że synem od urodzenia zajmuje się jego matka. Mamy tu jednak do czynienia z sytuacją, gdzie ojciec zdecydował się na emigrację ekonomiczną, najprawdopodobniej (nie wynika to z akt sprawy) przed urodzeniem syna lub zaraz po jego urodzeniu, niekoniecznie widząc o synu. Nie wyjechał przy tym do sąsiedniego kraju, oddalonego o kilkaset kilometrów, ale do kraju znajdującego się kilka tysięcy kilometrów dalej (ponad 7000 km). Przy czym w Polsce przebywał on do 2004 r. nielegalnie, co bez wątpienia uniemożliwiało mu osobisty kontakt z rodziną. Jak wynika z akt sprawy, po zalegalizowaniu swojego pobytu od 16 marca 2004r. wnioskodawca starał się przynajmniej raz w roku odwiedzać rodzinę (syna). Powyższe wynika wprost ze zgromadzonego materiału dowodowego. Również zeznania wnioskodawcy wskazują, iż utrzymuje on stały kontakt z synem, w tym podejmuje istotne decyzje dotyczące jego życia, wykształcenia jak np. wybór szkoły. Tym samym, w ocenie Sądu, w realiach niniejszej sprawy - biorąc pod uwagę dzielącą strony odległość, specyfikę pobytu skarżącego, nie można zarzucić wnioskodawcy, iż nie sprawuje on właściwie władzy rodzicielskiej nad synem.

Zdaniem Sądu, oceniając relacje między rodzicem zamieszkującym za granicą a dzieckiem, organy nie mogą ograniczyć się jedynie do uznania, że nie są one typowe, bowiem z racji chociażby odległości dzielącej rodzinę nie mogą one za takie uchodzić. Ocena winna zatem dotyczyć tego, czy w warunkach rozłąki (odległość, zasady pobytu, możliwości finansowe rodzica itp.), rodzic przy użyciu wszelkich dostępnych mu środków podejmuje niezbędne i możliwe realnie do wykonania czynności w celu utrzymania, podtrzymania kontaktu z dzieckiem, które uznać można za mieszczące się w pojęciu "faktycznego wykonywania władzy rodzicielskiej".

Przenosząc powyższe na grunt rozpoznawanej sprawy Sąd wywiódł, że organy winny były ocenić, czy w sytuacji faktycznej, ekonomicznej wnioskodawcy to, iż starał się on przynajmniej raz w roku odwiedzić syna, dodatkowo utrzymywał z nim stały kontakt telefoniczny, oraz pozostawił go pod opieką nie tylko matki, ale i jego rodziny (ojca wnioskodawcy), jak również, iż miał i chce mieć wpływ na jego edukację, nie spełnia przesłanki "faktycznego wykonywania władzy rodzicielskiej".

Odnosząc się z kolei do przesłanki "pozostawania małoletniego na utrzymaniu cudzoziemca" określonej w art. 53 ust. 2 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach Sąd stwierdził, że co prawda z akt sprawy - oświadczenia wnioskodawcy wynika, że nie łożył on na utrzymanie syna, jednak organy nie wyjaśniły kwestii związanej z zasadami związanymi z opieką sprawowaną na małoletnim przez rodzinę wnioskodawcy. Jak również nie wyjaśnił, czy np. pomiędzy rodzicami nie było ustaleń w tym zakresie, mając na uwadze, iż z akt sprawy wynika, że wnioskodawca przebywając w Polsce zgromadził środki finansowe na dalszą edukację syna w Polsce.

Z uwagi na powyższe Sąd doszedł do przekonania, że materiał dowodowy zgromadzony w sprawie nie pozwala na jednoznacznie przyjęcie, iż wymóg z art. 53 ust. 2 pkt 3 o cudzoziemcach, dotyczący określonego stanu relacji faktycznych (wykonywanie władzy rodzicielskiej, stan zależności finansowej) w przypadku wnioskodawcy nie został spełniony. Sąd stwierdził nadto, że rozpoznając przedmiotową sprawę organy winny również ocenić przedmiotową sprawę pod kątem art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności.

Powyższe w ocenie Sądu uzasadnia konieczność uchylenia decyzji, jako wydanych z naruszeniem art. 7, 8, 15, 77 § 1 i 107 § 3 k.p.a., poprzez nieuwzględnienie oraz nieodniesienie się do wszystkich okoliczności wskazanych przez wnioskodawcę w sprawie, co mogło mieć wpływ na rozstrzygnięcie sprawy .

Z tych względów Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie działając na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz.U. Nr 2012, poz. 270 ze zm., zwanej w dalszej części: p.p.s.a.) uchylił obie zaskarżone decyzje.

W skardze kasacyjnej wniesionej od powyższego wyroku Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców podniósł następujące zarzuty:

I. naruszenie przepisów postępowania, tj.:

1. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 15, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 p.p.s.a. poprzez błędne przyjęcie, że organ dopuścił się naruszenia wszystkich wyżej wymienionych przepisów postępowania administracyjnego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

2. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c w zw. z art. 135 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 8, art. 15, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a. poprzez:

a. błędne zarzucenie organom administracji publicznej braku wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, relewantnego dla oceny spełnienia wymogu materialnoprawnego "faktycznego sprawowania władzy rodzicielskiej", o którym mowa w art. 53 ust. 2 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach;

b. błędne zarzucenie organom administracji publicznej braku wyczerpującego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy, relewantnego dla oceny spełnienia wymogu materialnoprawnego "pozostawania na utrzymaniu cudzoziemca", o którym mowa w art. 53 ust. 2 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach;

- a w konsekwencji błędne przyjęcie, że organ dopuścił się naruszenia wszystkich wyżej wymienionych przepisów postępowania administracyjnego, tj. art. 7, art. 8, art. 15, art. 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy;

3. naruszenie art. 141 § 4 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. c i art. 153 p.p.s.a. poprzez brak wyrażenia w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku jasnej i czytelnej oceny prawnej i stanowiących jej konsekwencję wskazań co do dalszego postępowania w odniesieniu do rozpoznania sprawy administracyjnej również pod kątem art. 8 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności, co w tym zakresie uniemożliwia bądź przynajmniej znacząco utrudnia kontrolę instancyjną zastosowania przez Sąd I instancji art. 145 § 1 pkt 1 lit. c oraz art. 153 p.p.s.a., jak też uniemożliwia wykonanie w tym zakresie wyroku przez organy administracji;

II. naruszenie prawa materialnego, tj. naruszenie art. 53 ust. 2 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach poprzez jego błędną wykładnię polegającą na uznaniu, że w zakresie pojęcia "pozostawania na utrzymaniu", użytego w tym przepisie może potencjalnie mieścić się stan faktyczny, w którym wyłącznie inna osoba niż cudzoziemiec, o którym mowa w art. 54 ustawy o cudzoziemcach łoży na utrzymanie małoletniego i ma to być przedmiotem ustaleń między tą łożącą na utrzymanie małoletniego osobą oraz cudzoziemcem, o którym mowa w art. 54 ustawy o cudzoziemcach, lub stan faktyczny, w którym dopiero w przyszłości cudzoziemiec, o którym mowa w art. 54 ustawy o cudzoziemcach, będzie łożył na utrzymanie małoletniego ze środków już zgromadzonych,

podczas gdy prawidłowa wykładnia art.53 ust. 2 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach w zakresie, w jakim ów przepis prawa materialnego odnosi się do pozostawania przez małoletniego na utrzymaniu cudzoziemca, o którym mowa w art. 54 ustawy o cudzoziemcach, powinna prowadzić do wniosku, że zakresem hipotezy normy prawnej dekodowanej z tego przepisu objęte są tylko takie stany faktyczne, w których dacie wydawania decyzji w sprawie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony małoletni uzyskuje w sposób ciągły i trwały środki zapewniające jego egzystencję i środki te pochodzą od cudzoziemca, o którym mowa w art. 54 tej ustawy.

Wskazując na powyższe wniesiono o uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną D.V.H., reprezentowany przez adwokata, wniósł o oddalenie tej skargi.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Trafne są podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia art. 141 § 4 i art. 145 § 1 ust. 1 lit. c p.p.s.a. w zw. z art. 135 p.p.s.a. w związku z art. 7, 8, 15, 77 § 1 i art. 107 § 3 k.p.a., które sprowadzają się do zakwestionowania stanowiska Sądu pierwszej instancji, że organy administracji wadliwie ustaliły stan faktyczny i nienależycie wyjaśniły sprawę. Zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną organu, materiał dowodowy w tej sprawie został prawidłowo zgromadzony i pozwalał na przyjęcie, że skarżący nie spełniał, określonego w art. 53 ust. 2 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach, materialnoprawnego wymogu faktycznego sprawowania władzy rodzicielskiej nad małoletnim oraz pozostawania małoletniego na utrzymaniu cudzoziemca.

W art. 53 ust. 1 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach przewidziano szczególną podstawę udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, mającą zasadniczo na celu umożliwienie cudzoziemcom realizację prawa do łączenia rodzin. Zgodnie z tym przepisem zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony udziela się cudzoziemcowi, który jako członek rodziny cudzoziemca, o którym mowa w art. 54, przybywa na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej lub przebywa na tym terytorium w celu połączenia z rodziną - jeżeli okoliczność, która jest podstawą ubiegania się o to zezwolenie, uzasadnia jego zamieszkiwanie na terytorium Rzeczypospolitej Polskiej przez okres dłuższy niż 3 miesiące. Zaznaczyć trzeba, że regulacja art. 53 ust. 1 i 2 i art. 54 ustawy o cudzoziemcach - to skutek implementacji do krajowego porządku prawnego, postanowień dyrektywy Rady 2003/86/WE z dnia 22 września 2003 r. w sprawie prawa do łączenia rodzin (Dz. U. UE. 03.251.12). W tej dyrektywie prawodawca unijny założył określony rezultat w postaci ustalenia istotnych warunków dla wykonania prawa do łączenia rodziny na podstawie wspólnych kryteriów (motyw 6 preambuły). Prawodawca unijny w tym akcie prawnym (wiążącym państwa członkowskie co do rezultatu) dał wyraz poszanowaniu dla prawa do życia rodzinnego, o jakim mowa w art. 8 ust. 1 Konwencji o ochronie praw człowieka i podstawowych wolności (motyw 2 preambuły). W procesie wykładni tychże przepisów prawa krajowego należy przede wszystkim uwzględniać konieczność osiągnięcia rezultatu założonego w dyrektywie. Prawodawca unijny założył zatem, że pomiędzy osobami, które miałyby się połączyć w państwie członkowskim winny istnieć silne więzy, niezależnie od faktycznego rozłączenia, odpowiadające typowym relacjom między rodzicami a dziećmi, w których to przynajmniej o najważniejszych wydarzeniach w życiu dziecka powinien decydować właśnie ten rodzic.

Niesporne jest w sprawie, że wniosek cudzoziemca o udzielenie małoletniemu D.V.H. zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony został oparty na art. 53 ust. 1 pkt 7 ustawy o cudzoziemcach. Przepis ten w tej sprawie pozostaje w bezpośrednim związku z art. 53 ust. 2 pkt 3 i art. 54 pkt 2 tej ustawy, gdyż małoletni jest pozamałżeńskim synem D.V.T., zaś ojciec swoje uprawnienie do pobytu w Polsce wywodzi z udzielonego mu zezwolenia na pobyt rezydenta długoterminowego Unii Europejskiej. Z tych względów, stosownie do powołanych przepisów, warunkiem udzielenia małoletniemu zezwolenia na zamieszkanie było wykazanie, że małoletni jest synem cudzoziemca określonego w art. 54 pkt 2 ustawy oraz, że pozostaje na jego utrzymaniu, jak również, że cudzoziemiec sprawuje nad synem faktycznie władzę rodzicielską (art. 53 ust. 2 pkt 3 ustawy).

Z brzmienia przepisu art. 53 ust. 2 pkt 3 ustawy wynika, że określone w nim przesłanki muszą być spełnione łącznie i brak którejkolwiek z nich powoduje konieczność zastosowania w sprawie art. 57 ust. 1 pkt 1 ustawy, a więc odmowę udzielenia wnioskowanego zezwolenia.

Warunek taki nie musi być natomiast spełniony w sytuacji, gdy wniosek dotyczy małoletniego dziecka cudzoziemca określonego w art. 54 pkt 1-5 ustawy o cudzoziemcach i osoby pozostającej z nim w związku małżeńskim uznawanym przez prawo RP. W takim przypadku brak jest wymogu wykazania przez cudzoziemca, że dziecko pozostaje na jego utrzymaniu i że sprawuje on nad małoletnim faktyczną władzę rodzicielską.

Okoliczność, że D.V.T. jest ojcem (małoletniego w dacie składania wniosku) D.V.H. została udowodniona w toku postępowania administracyjnego i nie była kwestionowana przez Sąd I instancji. Niesporne jest również, że D.V.H. jest dzieckiem nieślubnym cudzoziemca, w związku z czym dla udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony w celu połączenia z rodziną ( art. 53 ust. 1 pkt 7 ) przepis art. 53 ust. 2 pkt. 3 ustawy określa bezwzględny wymóg wykazania pozostawania dziecka na utrzymaniu cudzoziemca i sprawowania nad nim faktycznej władzy rodzicielskiej.

Podkreślenia przy tym wymaga, że przesłanki te winny być spełnione w chwili składania wniosku. Cudzoziemiec winien zatem wykazać, że małoletni, który ma do niego dołączyć w ramach łączenia rodzin faktycznie pozostaje na jego utrzymaniu oraz że jako ojciec sprawuje nad nim faktyczną władzę rodzicielską. Przesłanki te powinny być analizowane w odniesieniu do konkretnej sytuacji cudzoziemca.

Wyrażona w zaskarżonym wyroku ocena, że w toku rozpoznania sprawy organy nieprawidłowo zebrały i rozpatrzyły materiał dowodowy, a następnie wadliwie przyjęły, że skarżący nie wykazał, iż jego małoletni syn pozostaje na jego utrzymaniu i sprawuje on nad nim faktyczną władzę rodzicielską, nie jest prawidłowa i narusza wskazane w skardze kasacyjnej przepisy postępowania oraz przepisy ustawy o cudzoziemcach.

W skardze kasacyjnej słusznie organ podniósł, że prawidłowo przeprowadził postępowanie wyjaśniające, w toku którego ustalił, iż skarżący nie wykazał, że małoletni D.V.H. pozostawał na jego utrzymaniu oraz że sprawuje nad nim faktycznie władzę rodzicielską.

Podzielić należy stanowisko organu, że wymóg "pozostawania na utrzymaniu" w rozumieniu przepisu art. 53 ust. 2 pkt 3 ustawy o cudzoziemcach jest spełniony, gdy w dacie składania wniosku i wydawania decyzji w sprawie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony małoletni uzyskuje w sposób ciągły i trwały środki zapewniające jego egzystencję i środki te pochodzą od cudzoziemca, o którym mowa w art. 54 ustawy. Dla realizacji tego wymogu konieczne jest więc, aby aktualnie cudzoziemiec, do którego małoletni ma dołączyć, utrzymywał małoletniego. W sytuacji zatem, gdy cudzoziemiec w dniu 20 września 2012r. oświadczył wobec Wojewody Mazowieckiego, że obecnie nie ma nikogo na utrzymaniu, a dopiero po przyjeździe do Polski na jego utrzymaniu pozostawać będzie jego syn, ponadto zeznał w toku postępowania administracyjnego dwukrotnie, że nie przesyła synowi żadnych pieniędzy, a jedynie w czasie wizyt w W. przekazuje mu pewne podarunki (para butów, wcześniej czekolada, cukierki), a w dniu 13 stycznia 2014r. zeznał dodatkowo, że małoletni przebywa na utrzymaniu matki i dziadka (ojca wnioskodawcy) - za trafną należy uznać ocenę organu, że nie została spełniona ustawowa przesłanka pozostawania małoletniego na utrzymaniu cudzoziemca. Podzielić należy stanowisko skarżącego kasacyjnie organu, że skoro sam cudzoziemiec wyraźnie stwierdził, że syn pozostaje na utrzymaniu matki i jego ojca, to dla wyjaśnienia tej przesłanki nie mogą mieć żadnego znaczenia ewentualne ustalenia pomiędzy rodzicami, czy też zamiar utrzymywania syna w przyszłości.

Ustalenie natomiast, że małoletni D.V.H. nie pozostawał na utrzymaniu cudzoziemca w dacie złożenia wniosku, stanowi bezwzględną samoistną przesłankę negatywną do udzielenia zezwolenia i obliguje organ do wydania decyzji na podstawie art. 57 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach decyzji o odmowie udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony, gdyż nie są spełnione wymogi, o których mowa w art. 53.

W niniejszej sprawie Sąd I instancji zakwestionował również stanowisko organów, że cudzoziemiec nie udowodnił faktu sprawowania faktycznej władzy rodzicielskiej nad synem.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego postępowanie wyjaśniające również w tym zakresie nie narusza wskazanych w wyroku przepisów procedury administracyjnej. Analizując spełnienie tej przesłanki, organy prawidłowo odniosły się do postanowień powołanej Konwencji, w której prawodawca unijny dał wyraz temu, że pomiędzy osobami, które miałyby się połączyć w państwie członkowskim winny istnieć silne więzy, niezależnie od faktycznego rozłączenia, odpowiadające typowym relacjom między rodzicami a dziećmi, w których to przynajmniej o najważniejszych wydarzeniach w życiu dziecka powinien decydować właśnie rodzic. Organy podkreśliły, że cudzoziemiec przebywa w Polsce od ok. 18 lat (tj. od 1996 r.). Jego syn zaś z W. nigdy nie wyjeżdżał. Okres, w którym cudzoziemiec przebywa w Polsce (którego początek wyznacza opuszczenie na stałe W.) pokrywa się z okresem życia małoletniego. Przez przeszło 10 lat poprzedzających datę decyzji Szefa Urzędu do Spraw Cudzoziemców skarżący przebywał w W. przez okres w sumie nieprzekraczający 2 lat. Jak wynika z zeznań skarżącego, kontaktuje się on z synem telefonicznie. W tych okolicznościach za prawidłową należy uznać ocenę organów, że kontakty telefoniczne, jak też wizyty wnioskodawcy w W. w przeciągu 18 lat, potencjalnie pozwalające na osobisty kontakt z synem pozostającym pod wyłączną opieką matki, są okolicznościami zdecydowanie niewystarczającymi do przyjęcia, że wnioskodawca faktycznie wykonuje władzę rodzicielską nad małoletnim synem.

Nie można zatem podzielić stanowiska Sądu pierwszej instancji co do naruszenia przez organy art. 7, 77, 15 i 107 § 3 k.p.a., ponieważ materiał dowodowy w tej sprawie został zgromadzony i rozpatrzony w pełnym zakresie, a skarżący nie przytoczył żadnych argumentów, które mogłyby podważać to stanowisko. Przepisy art. 7 i 77 § 1 k.p.a. nakładają na organy obowiązek dokładnego zebrania i rozpatrzenia materiału dowodowego oraz wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy. Należy zgodzić się z wnoszącym skargę kasacyjną organem, że warunki te zostały spełnione w rozpoznawanej sprawie. Nie można podzielić stanowiska Sądu pierwszej instancji, że ustalenia dotyczące pozostawania małoletniego na utrzymaniu cudzoziemca i sprawowania przez niego faktycznej władzy rodzicielskiej oparte zostały na niepełnym materiale dowodowym.

Z tych względów należy uznać, że Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie nie miał podstaw do uwzględnienia skargi z uwagi na naruszenie art. 7, 8, 15, 77 § 1 i art. 107 § 3 K.p.a., albowiem postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone w sposób prawidłowy, bez naruszenia przepisów o postępowaniu, a dokonując oceny zgromadzonych w sprawie dowodów, w ramach swobodnej oceny dowodów, organ wyprowadził prawidłowe wnioski.

Mając na uwadze, że postępowanie wyjaśniające zostało przeprowadzone w prawidłowy sposób, a istota rozstrzygnięcia sprowadza się jedynie do odmiennej oceny prawidłowo ustalonego stanu faktycznego, Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę na podstawie art. 188 p.p.s.a. Skarga jest niezasadna i podlega oddaleniu na podstawie art. 151 p.p.s.a., ponieważ skarżący nie wykazał, że sprawuje faktyczną władzę rodzicielską nad synem i że syn pozostaje na jego utrzymaniu, w rozumieniu ustawy o cudzoziemcach. Tym samym Szef Urzędu do Spraw Cudzoziemców prawidłowo odmówił skarżącemu udzielenia zezwolenia na zamieszkanie na czas oznaczony na podstawie art. 57 ust. 1 pkt 1 ustawy o cudzoziemcach.

W tym stanie rzeczy Naczelny Sąd Administracyjny uchylił zaskarżony wyrok i oddalił skargę.

Zwrot kosztów postępowania kasacyjnego Naczelny Sąd Administracyjny zasądził w oparciu o art. 207 § 2 p.p.s.a.