Pełny tekst orzeczenia II GSK 657/15

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Cezary Pryca Sędzia NSA Zbigniew Czarnik (spr.) Sędzia del. WSA Dorota Dąbek Protokolant Marta Koźlik po rozpoznaniu w dniu 27 września 2016 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Zarządu Województwa Łódzkiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Łodzi z dnia 16 grudnia 2014 r. sygn. akt III SA/Łd 784/14 w sprawie ze skargi G. U. na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie ustalenia kwoty dofinansowania przypadającej do zwrotu 1. oddala skargę kasacyjną, 2. zasądza od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz G. U. kwotę 3600 (trzy tysiące sześćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi (dalej: WSA lub Sąd I instancji) wyrokiem z dnia 16 grudnia 2014 r., sygn. akt III SA/Łd 784/14, po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy U. (dalej: Gmina) na decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] w przedmiocie określenia kwoty przypadającej do zwrotu, uchylił zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Łódzkiego (dalej: Zarząd) z dnia [...] sierpnia 2013 r. (pkt 1), stwierdził, że zaskarżona decyzja nie podlega wykonaniu do dnia uprawomocnienia się wyroku (pkt 2), zasądził od Zarządu Województwa Łódzkiego na rzecz Gminy U. koszty postępowania (pkt 3).

Ze stanu faktycznego sprawy przyjętego przez Sąd I instancji wynika, że Instytucja Zarządzająca Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Łódzkiego (dalej: Instytucja), na warunkach określonych w umowie o dofinansowanie projektu z dnia [...] marca 2010 r. zmienionej aneksami z dnia: [...].12.2010 r., [...].03.2011 r., [...].07.2011 r., [...].03.2012 r. oraz umowy z dnia [...] września 2009 r. nr [...] zmienionej aneksami z dnia: [...].12.2009 r., [...].02.2010 r., [...].02.2011 r., w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Łódzkiego na lata 2007-2013, przyznała Gminie dofinansowanie w kwocie nieprzekraczającej 47.680.306,01 zł na realizację projektu pn. "[...]".

Po kontroli doraźnej przeprowadzonej w siedzibie Instytucji w dniach [...] lutego 2012 r. stwierdzono, że Gmina dokonując modyfikacji siwz w dniu [...].08.2009 r. i wydłużając termin otwarcia ofert nie dokonała zmiany ogłoszenia poprzez przesłanie ogłoszenia o tej zmianie do Biuletynu Zamówień Publicznych. Gmina dokonała modyfikacji siwz poprzez zmianę załączników do siwz, dopuszczając możliwość skorzystania z prawa udzielenia zamówień uzupełniających oraz przedłużając termin składania ofert do [...].08.2009 r. W ocenie Instytucji, Gmina zmieniła istotne elementy ogłoszenia o zamówieniu (przedłużyła termin składania ofert o 5 dni) nie publikując ogłoszenia o tej zmianie w BZP.

W dniu [...] sierpnia 2009 r. Gmina dokonała kolejnej modyfikacji treści siwz. Dotyczyła ona warunków udziału w postępowaniu i ponownie przedłużono termin składania ofert o czas niezbędny na wprowadzenie zmian w ofertach, tj. do dnia [...].08.2009 r. Gmina dokonała zmiany treści ogłoszenia, przesyłając ogłoszenie o zmianie do BZP w dniu [...] sierpnia 2009 r.

Zaleceniami pokontrolnymi z dnia [...] kwietnia 2012 r. Gmina została wezwana do przestrzegania zapisów ustawy pzp, prowadzenia rejestru umów o zamówienia publiczne oraz do zachowania należytej staranności przy szacowaniu przedmiotu zamówienia z uwzględnieniem wartości uzupełniających.

Zaleceniami pokontrolnymi uzupełniającymi z dnia [...] czerwca 2012 r. wezwano Gminę do zwrotu kwoty 833.827,53 zł za naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 ustawy pzp w postępowaniu pn. "[...]".

W dniu [...] września 2012 r. Zarząd wszczął postępowanie w sprawie zwrotu powyższej kwoty wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków. Następnie pismem z dnia [...] października 2012 r. zawiadomiono stronę o możliwości wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów w sprawie przed wydaniem decyzji o zwrocie środków dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240 ze zm.) - dalej ufp.

Decyzją z dnia [...] sierpnia 2013 r. Zarząd określił Gminie kwotę przypadającą do zwrotu w wysokości 833.827,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.

W uzasadnieniu wskazał, że kwota należności wynika z tytułu nałożonej korekty finansowej za naruszenie pzp wskazanego jako nieprawidłowość w załączniku do dokumentu Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenia prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE" (tzw. "Taryfikator" z dnia [...].10.2008 roku, Tabela 4 poz. 6). Wartość korekty finansowej wyniosła 5% wydatków kwalifikowalnych w związku z naruszeniem art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp (pomimo dokonania modyfikacji SIWZ w dniu [...].08.2009 r. i wydłużenia terminu składania i otwarcia ofert Gmina nie ogłosiła tej zmiany w BZP). Organ wskazał, że zgodnie z art. 36 ust. 1 pkt 11 oraz 41 pkt 10 pzp informacja o miejscu oraz terminie składania i otwarcia ofert stanowi odpowiednio obligatoryjny element Siwz oraz ogłoszenia o zamówieniu.

Decyzją z dnia [...] lipca 2014 r. nr [...] Zarząd po rozpoznaniu wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy utrzymał w mocy zaskarżoną decyzję.

W ocenie organu, uzasadnionym było wydanie przez Instytucję w dniu [...] czerwca 2012 r. uzupełniających zaleceń pokontrolnych, po związaniu wytycznymi Ministra jako organu nadrzędnego, przyjmując przy nakładaniu korekty wskaźnik procentowy odpowiadający najbliższej rodzajowo kategorii naruszenia zawartej w tabeli 4 taryfikatora (wersja z 2008 r.).

Organ podkreślił, że zalecenia pokontrolne z dnia [...] czerwca 2012 roku zostały wydane w wyniku przeprowadzonej w dniach [...] lutego 2012 roku kontroli projektu, a ani uzppr, ani zasady dotyczące przeprowadzania kontroli oraz umowa o dofinansowanie projektu nie przewidują uregulowań wyłączających możliwość wydawania zaleceń pokontrolnych uzupełniających. Przedmiotowe zalecenia dotyczą uchybień i nieprawidłowości wykrytych podczas kontroli [...] lutego 2012 roku, w stosunku do których stanowisko zajęło Ministerstwo Rozwoju Regionalnego jako Instytucja Koordynująca RPO WŁ 2007-2013.

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Łodzi uwzględnił skargę Gminy.

WSA wskazał, że spór dotyczy między innymi problemu, czy Gmina dokonując w dniu [...] sierpnia 2009 r. modyfikacji siwz w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" - [...] nieprowadzących do zmiany ogłoszenia o zamówieniu oraz dokonując przesunięcia terminu składania i otwarcia ofert z dnia [...] sierpnia 2009 r. na [...] sierpnia 2009 r., powinna była przekazać informację o tej zmianie Urzędowi Zamówień Publicznych, celem umieszczenia ogłoszenia o tej zmianie w Biuletynie Zamówień Publicznych (dalej: BZP), a skoro nie przekazała tej informacji, to czy naruszyła prawo krajowe i wspólnotowe, w wyniku czego Instytucja władna była zastosować korekty finansowe.

Sąd nie zgodził się ze stanowiskiem Zarządu, że zmiana art. 38 ust. 6 pzp dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. miała charakter wyłącznie doprecyzowujący i porządkowy. W ocenie Sądu, zmiana ta miała charakter zmiany prawotwórczej. W obowiązującym przed powyższą nowelizacją stanie prawnym, ust. 6 i ust. 4a artykułu 38 regulowały dwa zupełnie odrębne stany faktyczne jakie mogły zaistnieć. Ustęp 4a dotyczył zmiany treści siwz, która prowadziła do zmiany treści ogłoszenia, a ustęp 6 był przepisem szczególnym, który regulował postępowanie, w odniesieniu do zmiany treści siwz, nieprowadzącej do zmiany treści ogłoszenia. Zdaniem Sądu I instancji, przed wejściem w życie ustawy nowelizującej, z dnia 2 grudnia 2009 r., tj. przed 29 styczniem 2010 r., przedłużenie terminu składania ofert nie zawsze było traktowane jako zmiana treści ogłoszenia, która powodowałaby konieczność zamieszczenia ogłoszenia o tej zmianie w BZP. Nie jest sporne, że Gmina w dniu [...] sierpnia 2009 r., dokonała zmiany treści siwz w postępowaniu nr [...], która nie powodowała obowiązku zmiany ogłoszenia, ustalając przy tym jednocześnie dodatkowy czas na wprowadzenie zmian w ofertach. W takim stanie faktycznym, przedłużenie przez Gminę terminu składania ofert o pięć dni nie może być traktowane jak zmiana treści ogłoszenia obligująca do zawiadomienia o tym fakcie UZP. Dopiero w stanie prawnym obowiązującym po przedmiotowej nowelizacji, każde przedłużenie terminu składania i otwarcia ofert, powoduje konieczność ogłoszenia tej zmiany w BZP. Skoro w dniu [...] sierpnia 2009 r. Gmina zastosowała się wprost do literalnego brzmienia art. 38 ust. 6 ustawy pzp, to nie można obecnie stawiać jej zarzutu, że nie wykonała obowiązku, który z treści tego przepisu wtedy nie wynikał. Mając na uwadze inne regulacje zawarte w ustawie pzp, zwłaszcza wynikające z art. 7, 11, 38 ust. 1-4b, 41, należałoby dojść do przekonania, że dyspozycja art. 38 ust. 6 w brzmieniu obowiązującym do dnia 29 stycznia 2010 r. winna przewidywać konieczność zamieszczenia ogłoszenia w BZP o zmianie ogłoszenia w zakresie terminu składania ofert, jednak skoro tego zabrakło, to nie można stawiać stronie zarzutu, że postępując zgodnie z art. 38 ust. 6 pzp, naruszyła inne przepisy tego aktu prawnego.

Zdaniem WSA, jeżeli zamawiający nie miał obowiązku przekazania UZP informacji o przedłużeniu terminu do składania i otwarcia ofert w związku ze zmianą treści siwz nieprowadzącą do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu, to nie doszło do naruszenia prawa tak wspólnotowego jak i krajowego.

Sąd I instancji wskazał, że Instytucja wydając dwukrotnie zalecenia pokontrolne, odnoszące się m.in. do przeprowadzonej kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" - [...], nie znalazła podstaw do obciążenia Gminy korektą finansową, która odnosiłaby się do nieprawidłowego wydatkowania środków unijnych związanych z realizacją powyższego zamówienia. Zarząd zmienił swoje stanowisko dopiero w zaleceniach pokontrolnych z dnia [...] czerwca 2012 r. i zobowiązał Gminę do zwrotu kwoty 833.827,53 zł, uznając, że działanie skarżącej polegające na braku dokonania zmiany ogłoszenia w BZP w zakresie przedłużenia terminu składania i otwarcia ofert z dnia [...] sierpnia 2009 r. na [...] sierpnia 2009 r., dokonane w związku ze zmianą siwz niepowodującą obowiązku zmiany ogłoszenia, wyczerpuje znamiona naruszenia opisanego w art. 207 ust. 1 pkt 2 w zw. z art. 184 ust. 1 ustawy o finansach z dnia 27 sierpnia 2009 r. w zakresie naruszenia procedur pzp powodującego nieprawidłowość, o której stanowi w art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. skutkującą powstaniem szkody w budżecie ogólnym UE. Zmiana stanowiska nastąpiła w związku z otrzymaniem pisma Ministerstwa Rozwoju Regionalnego z dnia [...].06.2012 r. znak: [...].

Zdaniem WSA, takie działanie narusza podstawowe normy praworządnego i demokratycznego państwa. Sąd zauważył, że zgodnie z art. 37 uzppr do postępowania w zakresie ubiegania się oraz udzielania dofinansowania na podstawie ustawy ze środków pochodzących z budżetu państwa lub ze środków zagranicznych nie stosuje się przepisów kpa. Postępowanie w zakresie ubiegania się o dofinansowanie nie jest postępowaniem administracyjnym i przepisy kpa nie miały tu zastosowania. Sąd I instancji podzielił stanowisko orzecznictwa, które dopuszcza możliwość posługiwania się w ramach sądowej kontroli projektów o dofinansowanie, postanowieniami systemu realizacji programu, łącznie z odpowiednimi przepisami prawa powszechnie obowiązującego.

WSA stwierdził, że Gmina miała prawo oczekiwać, że skoro Instytucja dokonując dwukrotnie (w roku 2011 i w roku 2012) kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego pn. "[...]" - [...], nie znalazła podstaw do obciążenia Gminy korektą finansową, która odnosiłaby się do nieprawidłowego wydatkowania środków unijnych związanych z realizacją powyższego postępowania, to nawet późniejsza zmiana przepisów, czy też zmiana interpretacji przepisów przez organ nie powoduje konieczności zwrotu środków wydatkowanych na ten cel. Określenie wobec Gminy w lipcu 2014 r. kwoty przypadającą do zwrotu w wysokości 833.827,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, Sąd I instancji ocienił jako naruszenie zasady ochrony zaufania.

Organ zaskarżając wyrok w całości domaga się jego uchylenia w całości oraz przekazania sprawa WSA w Łodzi do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Zaskarżonemu wyrokowi Instytucja zarzuciła naruszenie:

I. Przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy, a w szczególności:

1) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 roku - Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (dalej p.p.s.a.) w związku z art. 1, art. 8, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego przez przyjęcie, że miało miejsce naruszenie przepisów postępowania, które to naruszenie stanowiło istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż wymienione przez Sąd uchybienia, jak naruszenie zasady ochrony zaufania spowodowane nałożeniem korekty w związku ze stanowiskiem Departamentu Koordynacji i Wdrażania Programów Regionalnych Ministerstwa Rozwoju Regionalnego, mimo że Instytucja mimo wykrycia naruszenia w trakcie prowadzonej wcześniej kontroli nie zobowiązała Gminy do zwrotu, nie miało miejsca, a przyjęte przez Sąd rozumowanie miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż doprowadziło do sanowania naruszeń procedur, o których mowa w art. 207 ustawy o finansach publicznych i w konsekwencji spowodowało naruszenie prawa, przez przyjęcie, że Gmina miała prawo oczekiwać, że skoro Instytucja dokonując dwukrotnie (w roku 2011 i w roku 2012) kontroli postępowania o udzielenie zamówienia publicznego nie znalazła podstaw do obciążenia jej korektą finansową, to nawet późniejsza zmiana interpretacji przepisów przez organ nie spowoduje konieczności zwrotu środków wydatkowanych na ten cel;

2) art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w związku z art. 37 ustawy z dnia 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju (Dz. U. z 2009 r. Nr 84, poz. 712 ze zm.) i art. 67 w zw. z art. 60 pkt 6 ufp przez niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że art. 37 ustawy o zasadach prowadzenia polityki rozwoju ma zastosowanie w procedurze zwrotu środków i nie ma zastosowania kpa, w sytuacji gdy zgodnie z art. 67 w zw. z art. 60 pkt 6 ufp do spraw dotyczących zwrotu środków europejskich w sprawach nieuregulowanych ustawą o finansach publicznych stosuje się kpa, co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż w konsekwencji Sąd przyjął, że określenie wobec Gminy, w lipcu 2014 r., kwoty przypadającą do zwrotu w wysokości 833.827,53 zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, jako środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, wykorzystane przez Gminę z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, w związku z realizacją projektu pn. "[...]", stanowi naruszenie zasady ochrony zaufania.

II. Naruszenie przepisów prawa materialnego (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.), przez naruszenie w szczególności:

1) art. 2 pkt 7 w zw. z art. 98 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzanie 1260/1999 (Dz. Urz. UE L 210 z 11.07.2006, s. 25) w zw. z art. 7 ust. 1 i 38 ust. 4a i 6 pzp w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a) p.p.s.a. przez błędną wykładnię i bezpodstawne przyjęcie, że nie doszło do nieprawidłowości polegających na naruszeniu prawa, tj. art. 7 ust. 1 i 38 ust. 4a ustawy pzp oraz że zmiana art. 38 ust. 6 pzp dokonana ustawą z dnia 2 grudnia 2009 r. miała charakter zmiany prawotwórczej i dopiero od tej chwili1 istniał obowiązek publikowania ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w zakresie terminu składania ofert w BZP, a w konsekwencji, że nie było podstaw do nałożenia korekty przez Instytucję Zarządzającą.

Argumentację na poparcie powyższych zarzutów organ przedstawił w uzasadnieniu skargi kasacyjnej.

W odpowiedzi na skargę Gmina wniosła o jej oddalenie w całości oraz zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Stosownie do treści art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA lub Sąd II instancji) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę przyczyny nieważności postępowania sądowoadministracyjnego. W rozpoznawanej sprawie nie wystąpiły okoliczności skutkujące nieważnością postępowania określone w art. 183 § 2 p.p.s.a., zatem spełnione zostały warunki do rozpoznania skargi kasacyjnej.

Zgodnie z treścią art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego, które może polegać na błędnej wykładni lub niewłaściwym zastosowaniu albo na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy.

Skarga kasacyjna Zarządu oparta została na obu podstawach kasacyjnych z art. 174 p.p.s.a. W takiej sytuacji Sąd II instancji w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty naruszenia prawa procesowego, a dopiero w drugiej kolejności zarzuty materialne. Zachowanie takiej kolejności rozpoznania skargi kasacyjnej wynika z tego, że ocena w zakresie prawa materialnego może być zasadniczo dokonana po wcześniejszym ustaleniu, że stan faktyczny sprawy nie jest sporny albo że nie udało się tego stanu skutecznie zakwestionować w postępowaniu kasacyjnym.

Skarga kasacyjna Zarządu nie ma usprawiedliwionych podstaw, dlatego nie mogła prowadzić do uchylenia skarżonego wyroku, który w zakresie uzasadnienia w niektórych kwestiach jest błędny, ale jego rozstrzygnięcie odpowiada prawu.

W ocenie NSA nietrafne są podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przez Sąd I instancji przepisów postępowania. W tym zakresie Zarząd zarzuca wyrokowi naruszenie art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ p.p.s.a. w związku z art. 7, art. 8, art. 75 § 1, art. 77 § 1, art. 80 i art. 107 § 3 kpa poprzez przyjęcie, że w postępowaniu przed organami doszło do naruszenia przepisów postępowania, którego skutkiem było naruszenie zasady zaufania. Efektem takiego działania Sądu I instancji było bezprawne uznanie, że Gmina miała podstawę do oczekiwania, że w jej sprawie nie zostanie nałożona korekta, skoro wcześniej, w ramach prowadzonych kontroli sposobu wydatkowania środków unijnych uznano, że stwierdzone naruszenia nie dają podstaw do wymierzenia korekty i dokonania zwrotu tych środków.

Zarzut stawiany w taki sposób jest przede wszystkim formalnie wadliwy. Analiza akt sprawy prowadzi do wniosku, że w całym postępowaniu prowadzonym przez Zarząd stan faktyczny sprawy nie był kwestionowany, w tym okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia. Sąd II instancji zwraca uwagę, że spór między Gminą a Zarządem dotyczy nie tego, czy Gmina dokonywała przesunięcia terminu składania ofert w postępowaniu w sprawie udzielenia zamówienia publicznego, bo ten fakt jest oczywisty i przyznany, bo takie działanie miało miejsce, a termin został przesunięty o 5 dni, ale spór dotyczy tego, czy to przesunięcie powinno być publikowane w BZP. Gmina nie dokonała takiej publikacji, a organ stoi na stanowisku, że zaniechanie tej czynności jest naruszeniem pzp uprawniającym do korekty, a w konsekwencji do żądania zwrotu części środków unijnych jako tych, które zostały wydatkowane z naruszeniem procedur, o jakim stanowią przepisy ufp.

Sąd I instancji w skarżonym wyroku podzielił stanowisko Gminy. Uzasadniając swój pogląd odwołał się do treści art. 38 ust. 4a i 6 w związku z art. 7 ust. 1 pzp, zatem przepisów obowiązujących w dacie dokonywania zmiany terminu złożenia ofert oraz w treści obowiązującej w tej dacie. Skoro tak, to Sąd I instancji dokonał oceny treści tych przepisów, zatem dokonał ich wykładni. Regulacje normujące sposób i tryb dokonywania zmian treści siwz w postępowaniu w sprawie zamówienia publicznego nie są przepisami procesowymi o jakich stanowi art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Ich naruszenie nie może być kwestionowane w ramach tej podstawy kasacyjnej. Zarząd tak czyni, zatem nie wypełnia prawem przewidzianych warunków dla prawidłowo stawianego zarzutu w ramach podstawy z art. 174 pkt 2 p.p.s.a. Sąd II instancji podkreśla, że postępowanie kasacyjne może toczyć się tylko w granicach wyznaczonych przez stronę. Z tego powodu skarga kasacyjna jest profesjonalnym środkiem prawnym, by prawidłowo wyznaczać zakres, w którym sąd kasacyjny może orzekać. Ponieważ rozpoznawana skarga kasacyjna warunku tego nie spełnia, to tym samym nie daje podstaw do dokonywania kontroli skażonego wyroku z punktu widzenia wadliwie wskazanych naruszeń.

Dodatkowo należy zauważyć, że profesjonalizm skargi kasacyjnej jest ściśle powiązany z jej formalizmem. Oznacza to, że skuteczna skarga kasacyjna musi spełniać wymogi wynikające z art. 176 § 1 p.p.s.a. W szczególności ma ona wskazywać podstawy kasacyjnej oraz musi zawierać ich uzasadnienie. Warunku tego nie spełnia powołanie w zarzucie wielu przepisów, bez jednoznacznego wykazania na czym polega ich naruszenie oraz jaki jest jego wpływ na wynik sprawy. Uzasadnienie skargi kasacyjnej Zarządu w ogóle nie odnosi się do naruszeń stawianych w ramach pierwszego procesowego zarzutu kasacyjnego. Z tego powodu nie spełnia ono wymogów prawa, co finalnie musi prowadzić do uznania rozpoznawanego zarzutu za niezasadny.

Podobnie Sąd II instancji ocenia drugi z zarzutów procesowych skargi kasacyjnej. W nim Zarząd twierdzi, że wyrok Sądu I instancji narusza art. 3 § 1 i art. 145 § 1 pkt 1 lit. c/ ppsa w związku z art. 67 i art. 60 pkt 6 ufp poprzez niewłaściwe przyjęcie, że art. 37 uzppr ma zastosowanie do zwrotu środków unijnych, w sytuacji gdy do takiego zwrotu mają zastosowanie przepisy kpa i op. Stanowisko Sądu I instancji miało istotny wpływ na rozstrzygnięcie, jednak będąc prawnie wadliwe doprowadziło do przyjęcia poglądu, że orzeczony przez Zarząd w stosunku do Gminy zwrot środków unijnych stanowi naruszenie zasady ochrony zaufania.

Zarzut postawiony w ten sposób jest merytorycznie nietrafny. Sąd I instancji w uzasadnieniu skarżonego wyroku nie stwierdził, że do postępowania mającego za przedmiot zwrot środków unijnych ma mieć zastosowanie art. 37 uzppr. Wskazał tylko, że ten przepis obowiązuje w postępowaniu o udzielenie dofinansowania, co jest zgodne z prawdą. Natomiast odwołał się do jego treści, by uzasadnić potrzebę ochrony interesów Gminy w postępowaniu dotyczącym zwrotu środków finansowych objętych skarżoną decyzją, w sytuacji gdy w toczącym się postępowaniu organy zmieniają stanowisko w zakresie stosowania prawa. Zdaniem Sądu II instancji pogląd wyrażony w taki sposób zasługuje na aprobatę, jeżeli ma być traktowany w ogólnym znaczeniu, jednak w rozpoznawanej sprawie nie ma on większego znaczenia, dlatego że do zwrotu środków unijnych objętych skarżoną decyzją miały zastosowanie przepisy kpa i odpowiednio przepisy działu III op. W tym zakresie stanowisko skargi kasacyjnej jest trafne, ale nie jest to równoznaczne z nietrafnością poglądu WSA w Łodzi, który przecież nie rozciągał treści art. 37 uzppr na postępowanie zwrotowe. W kontekście tych uwag stwierdzić należy, że Sąd I instancji niepotrzebnie odwoływał się w swojej argumentacji do rozważań na temat art. 37 uzppr, skoro ten przepis nie był stosowany. Działanie takie jest wadą uzasadnienia, jednak ten błąd nie był objęty zarzutami kasacyjnymi, a to nie dawało podstaw do oceny skarżonego wyroku z tej perspektywy prawnej. Wobec powyższego także ten zarzut kasacyjny okazał się chybionym.

Zdaniem NSA nietrafny jest również zarzut kasacyjny podnoszący naruszenie prawa materialnego. W jego ramach Zarząd wskazuje na naruszenie przez wyrok treści art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 r. w związku z art. 7 ust. 1 i art. 38 ust. 4a i ust. 6 pzp w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a/ p.p.s.a. Zdaniem strony wnoszącej skargę kasacyjną naruszenie tych przepisów polegało na błędnej ich wykładni, a w konsekwencji bezpodstawnym przyjęciu, że w postępowaniu o zwrot środków od Gminy nie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, zatem nie było podstaw do żądania od Gminy części środków finansowych pochodzących z budżetu UE przeznaczonych na finansowanie zadania pn. "[...]". Skutkiem takiego ustalenia było uznanie, że Zarząd wadliwie zastosował przepisy ufp i orzekł o zwrocie części dofinansowania projektu.

W ocenie NSA stanowisko Sądu I instancji jest trafne, zatem skarga Gminy została słusznie uwzględniona, toteż rozstrzygnięcie zawarte w wyroku odpowiada prawu. Natomiast wadliwe jest jego uzasadnienie, które koncentruje się na wykazaniu, że Gmina nie naruszyła art. 38 ust. 4a pzp, bo w chwili dokonywania zmian w zakresie terminu składania i otwarcia ofert w sierpniu 2009 r. jako zamawiająca w rozumieniu pzp nie była zobowiązana do publikowania ogłoszenia o tej zmianie w BZP, gdyż ten rodzaj zmiany siwz wypełniał dyspozycję art. 38 ust. 6 pzp, zatem jako niewpływający na konieczność zmiany ogłoszenia nie musiał być publikowany w BZP.

Z takim sposobem argumentacji nie można się zgodzić. W chwili dokonywania zmiany w siwz przez Gminę w ogłoszonym przetargu nieograniczonym, a więc w dniu 11 sierpnia 2009 r., treść art. 38 ust. 4a nie pozostawia wątpliwości, że jeżeli w postępowaniu prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego zmiana treści siwz prowadziła do zmiany treści ogłoszenia o tym zamówieniu, to zamawiający był zobowiązany do zamieszczenia w BZP ogłoszenia o zmianie ogłoszenia pierwotnego. Obowiązek taki ciążył na zamawiającym, jeżeli wartość zamówienia w tym przetargu nie przekraczała kwot określonych w art. 11 ust. 8 pzp. Natomiast na podstawie art. 38 ust. 6 pzp zamawiający był zwolniony z zamieszczania w BZP ogłoszenia, ale tylko w przypadkach, gdy zmiana siwz nie skutkowała koniecznością zmiany ogłoszenia. Poprawna wykładnia treści obu przepisów, a więc art. 38 ust. 4a i ust. 6 pzp wymaga systemowego odniesienia się do przepisów pzp regulujących treść siwz i treść ogłoszenia. Analiza tych regulacji, czyli art. 36 ust. 1 i ust. 2 co do treści siwz i art. 41 pzp w zakresie treści ogłoszenia o przetargu nieograniczonym prowadzi wprost do wniosku, że zmiana siwz w zakresie terminu złożenia i otwarcia ofert musi być uznana za taką, która prowadzi do zmiany ogłoszenia, skoro w tym ogłoszeniu wskazane dane stanowią jego treść. Pogląd taki jest utrwalony w judykaturze (zob. wyrok NSA z dnia 14 lipca 2015 r. II GSK 1572/14, także wyrok NSA z dnia 21 stycznia 2015 r., II GSK 1926/13, również: wyrok NSA z dnia 12 grudnia 2014 r., II GSK 1831/13, publ. CBOS), poza tym akceptowany nawet przez Sąd I instancji, który w swej argumentacji jest niekonsekwentny, gdy przyjmuje, że zmiana przez Gminę siwz w dniu [...] sierpnia 2009 r. nie skutkuje zmianą ogłoszenia i przyjmuje, że podobna zmiana w zakresie terminu składania ofert w dniu [...] sierpnia 2009 r. podlegała ogłoszeniu w BZP.

Konkludując tę część wywodów stwierdzić należy, że zmiana terminu składania ofert i ich otwarcia dokonana w siwz jest zmianą skutkującą zmianą ogłoszenia o przetargu i wymaga ona stosownych działań przez zamawiającego przewidzianych przepisami prawa, w dniu istotnym dla rozpoznawanej sprawy wymagała ona opublikowania w BZP. Brak takiej publikacji, co w rozpoznawanej sprawie zostało bezspornie wykazane, był naruszeniem przez Gminę art. 38 ust. 4a pzp. Jednak stwierdzenie tego faktu nie jest równoznaczne z akceptacją stanowiska Zarządu przyjętego w skarżonych decyzjach. Zdaniem Sądu II instancji powiązanie przez Zarząd stwierdzonego naruszenia z obowiązkiem zwrotu wyliczonej kwoty dofinansowania nie znajduje oparcia w przepisach prawa. Uzasadnienie takiego poglądu znajduje oparcie w przepisach prawa. Bez wątpienia na podstawie właściwych przepisów ufp zwrotowi podlegają środki europejskie wykorzystane przez beneficjenta m.in. z naruszeniem procedur określonych w przepisach prawa (w art. 208 na gruncie ufp z 2005 r., art. 184 w ufp z 2009 r.). Sąd II instancji wskazuje obie ustawy, gdyż w rozpoznawanej sprawie istnieje wątpliwość co do prawidłowej podstawy orzekanego zwrotu ze względu na treść art. 111 upwufp i terminu zawarcia umowy między Gminą a Zarządem, jednak ta kwestia nie była przedmiotem zarzutu, zatem Sąd II instancji nie może wypowiadać się w tej materii. Natomiast zwraca uwagę, że niezależnie od właściwych przepisów ufp warunkiem koniecznym zwrotu było wykazanie naruszenia procedur określonych w umowie międzynarodowej lub innych procedur obowiązujących przy wykorzystaniu tych środków. Dla poprawnej oceny skutków naruszenia jakiego dopuściła się Gmina w zakresie art. 38 ust. 4a pzp, istotne jest odwołanie się do treści umowy będącej podstawą przekazania środków unijnych, bo to właśnie ta umowa wyznacza zakres obowiązków Gminy do działania zgodnie z procedurami obowiązującymi przy wykorzystaniu przyznanych środków. W umowie z dnia [...] września 2009 r. w § 16a Gmina uznała dopuszczalność obniżenia przyznanego dofinansowania (poprzez korektę) w przypadku naruszenia pzp wywołującego skutki finansowe. Jednocześnie Gmina w § 16a ust. 3 umowy przyjęła możliwość dokonania korekty o wskaźnik, którego wysokość i warunki stosowania określone są w taryfikatorze opublikowanym na stronie organu w brzmieniu obowiązującym na dzień podpisania umowy i dla zamówień ogłoszonych przed tym dniem.

Zatem orzeczenie o zwrocie części dofinansowania pochodzącego ze środków unijnych jest możliwe tyko po spełnieniu wskazanych warunków, czyli ustaleniu, że doszło do naruszenia prawa oraz że to naruszenie znajduje potwierdzenie w taryfikatorze. Brak takiego związku nie daje podstaw do stosowania korekty, niezależnie od tego czy doszło do naruszenia pzp. A zupełnie niezrozumiałe jest działanie Zarządu, który twierdzi, że taryfikator nie posiada stosownego odniesienia do stwierdzonych naruszeń, jednak organ dla dokonania korekty przyjmuje naruszenie najbardziej zbliżone do ustalonego w tym przypadku, a więc określone w tabeli 4 poz. 6 taryfikatora z 2008 r. Takie działanie w ocenie NSA jest niedopuszczalne, bo narusza podstawowe zasady porządku prawnego, oznaczenie podstawy odpowiedzialności i jej zakresu. Organy w tej materii nie mogą działać dowolnie, bo właśnie w ten sposób naruszają zasadę zaufania obywateli do organów państwa. Poza tym takie działanie narusza zasadę legalizmu. Zarządu w tej mierze nie usprawiedliwiają wytyczne w zakresie wymierzania korekt finansowych za naruszenie pzp związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE. Przede wszystkim wytyczne nie są źródłami prawa powszechnie obowiązującego, zatem nie mogą wpływać na status prawny Gminy w związku z wykorzystywaniem przez nią środków, które objęte są kontrolowanym przez NSA postępowaniem. Ale gdyby tylko były skierowanym do organu wyjaśnieniem w zakresie wymierzania korekt, to zauważyć należy, że z ich treści nie wynikają wnioski przyjęte przez Zarząd w skarżonych decyzjach. W pkt 2 tego dokumentu wprost sformułowano zakres obowiązywania. Dotyczy on wyłącznie kwestii naruszeń w stosowaniu prawa wspólnotowego w dziedzinie pzp oraz ustawy krajowej w tym zakresie. Nie budzi najmniejszej wątpliwości, że sposób dokonywania korekt odnosi się do przepisów wspólnotowych, a w zakresie pzp tylko tych przepisów ustawy, które wdrażają prawo wspólnotowe, czyli zgodnie z treścią wytycznych przepisy pzp wdrażające prawo wspólnotowe w dziedzinie zamówień publicznych to tylko te, które implementują przepisy prawa wspólnotowego. Inaczej rzecz ujmując, pzp zawiera normy, które wdrażają, czyli implementują przepisy wspólnotowe oraz przepisy, które tego waloru nie posiadają. Zatem trafnie w tych wytycznych zauważono, że nieprawidłowość, która nie jest naruszeniem przepisów pzp implementujących prawo wspólnotowe nie może być podstawą do wymierzenia korekty. Sąd II instancji zauważa, że wykazanie naruszenia przepisów unijnych na gruncie pzp wymaga powiązania tych naruszeń z przepisami dyrektyw Parlamentu Europejskiego i Rady z 2004 r. odnoszących się do określonej kategorii zamówień publicznych, zatem tych przepisów unijnych które obowiązywały w dacie dokonania naruszeń przez Gminę. Również należałoby wykazać, przy takim założeniu, że naruszenie pzp którego dopuściła się Gmina jest naruszeniem przepisów unijnych. Tego skarżone decyzje nie zawierają, zatem należy uznać, że są wadliwe, a więc wyrok uwzględniający skargę odpowiada prawu.

Wreszcie należy podkreślić, że przyjęcie przez Zarząd dla korekty podstawy określonej w tabeli nr 4, poz. 6 taryfikatora nie ma prawnego usprawiedliwienia. Zarząd twierdzi, że określił 5% wskaźnik wyliczenia korekty, przyjmując, że naruszenie przez Gminę treści art. 38 ust. 4a pzp jest najbardziej zbliżone do naruszenia polegającego na ograniczeniu kręgu potencjalnych wykonawców, przy czym taryfikator odnosi to naruszenie do przetargu ograniczonego, negocjacji z ogłoszeniem, dialogu konkurencyjnego, zapytania o cenę oraz negocjacji bez ogłoszenia. W tych wszystkich przypadkach istota naruszenia zgodnie z taryfikatorem polega na tym, że zamawiający zaprasza do udziału w poszczególnych trybach zamówień mniejszą liczbę oferentów niż przewidziana wyraźnym przepisem pzp. Tego warunku w żaden sposób nie spełnia i spełniać nie może zmiana terminu złożenia oferty i jej otwarcia w postępowaniu przetargowym nieograniczonym, które zostało poprawnie wszczęte i ogłoszone, a przesunięcie terminu było związane z pytaniami do siwz złożonymi przez podmioty, które zamierzały zgłosić się do tego postępowania. Twierdzenie, że takie przesunięcie terminu jest ograniczeniem kręgu potencjalnych wykonawców jest niczym nieuprawnione, bo nie oparte na żadnych racjonalnych przesłankach. Odpowiedzialność, w tym dokonanie korekt, za stosowanie pzp w związku z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 r. musi mieć racjonalne podstawy. Zatem nieprawidłowość o jakiej stanowi ten przepis powinna być normalną konsekwencją, możliwą do ustalenia, wypływającą z naruszenia prawa, przy czym dodać należy, że prawa wspólnotowego. W świetle tych ustaleń Zarząd powinien wykazać, że Gmina naruszyła prawo wspólnotowe w zakresie pzp, że naruszenie to mogło lub spowodowało szkodę w budżecie Unii oraz że istniały w taryfikatorze podstawy do dokonania stosownej korekty.

Mając na uwadze powyższe oraz treść art. 184 p.p.s.a. orzeczono jak w sentencji. O kosztach postępowania orzeczono na podstawie art. 204 pkt 2 p.p.s.a.