Pełny tekst orzeczenia II GSK 2478/17

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Sieńczyło-Chlabicz Sędzia NSA Joanna Zabłocka (spr.) Sędzia del. WSA Henryka Lewandowska-Kuraszkiewicz Protokolant Szymon Janik po rozpoznaniu w dniu 5 lutego 2020 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej P. S. W. Sp. z o.o. z siedzibą we W. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1942/16 w sprawie ze skargi P. S. W. Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 2 sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie odmowy zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Z. Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w S. z dnia 17 grudnia 2015 r., nr [...]; 3. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz P. S. W. Sp. z o.o. z siedzibą we W. 1.240 (jeden tysiąc dwieście czterdzieści) złotych tytułem kosztów postępowania sądowego.

UZASADNIENIE

Wyrokiem z dnia 28 marca 2017 r. sygn. akt VI SA/Wa 1942/16 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie oddalił skargę P. S. W. Sp. z o.o. z siedzibą we W. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 2 sierpnia 2016 r. nr [...] w przedmiocie zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej

Sąd orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym:

Zaskarżoną decyzją z dnia 2 sierpnia 2016 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, na podstawie art. 115 ust. 1 pkt 4 oraz art. 99 ust. 3 pkt 3 w związku z art. 99 ust. 2 i ust. 4, art. 108 ust. 4 pkt 4 lit. a ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2008 r. Nr 45, poz. 281, ze zm., dalej p.f.) w związku z art. 494 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. Kodeks spółek handlowych (Dz. U. z 2013 r. poz. 1030, ze zm., dalej k.s.h.) i art. 4 pkt 14 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (Dz. U. z 2015 r., poz. 184) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2016 r. poz. 23, ze zm., dalej: k.p.a.), po rozpatrzeniu odwołania P. S. W. Sp. z o.o. z siedzibą we W. utrzymał w mocy decyzję Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Szczecinie z dnia 17 grudnia 2015 r., odmawiającą dokonania zmiany zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej "M. w G. przy ul. B. w zakresie zmiany nazwy apteki z "M." na "D." oraz podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki z "O." Sp. z o.o. z siedzibą w W. na "P. S. W." Sp. z o.o.

W uzasadnieniu rozstrzygnięcia Główny Inspektor Farmaceutyczny (GIF) wyjaśnił, że w dniu 7 października 2014 r. P. S. W. Sp. z o.o. z siedzibą we W. złożyła do Zachodniopomorskiego Wojewódzkiego Inspektoratu Farmaceutycznego w Szczecinie wniosek o zmianę zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w G. przy ul. B.poprzez zmianę nazwy apteki z ".M" na "D." oraz przez zmianę oznaczenia podmiotu uprawnionego do prowadzenia apteki ze spółki O. Sp. z o.o. z siedzibą w W. na P. S. W. Sp. z o.o. W uzasadnieniu wniosku Spółka wskazała, iż z dniem 1 października 2014 roku nastąpiło połączenie P. S. W. Sp. z o.o. z O. Sp. z o.o. Stwierdziła, że połączenie nastąpiło w trybie art. 492 § 1 pkt 1 Kodeksu spółek handlowych poprzez przeniesienie całego majątku spółki O. Sp. z o.o. na P. Spółkę W. Sp. z o.o.

GIF wskazał, że mając na względzie ratio legis przepisów art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 Prawa farmaceutycznego, niezależnie od tego, że ustawodawca ujął ograniczenia w dostępie do rynku detalicznej sprzedaży produktów leczniczych w dwóch punktach - wyraźnie przewidział, że wojewódzki inspektor farmaceutyczny "nie wydaje" (odmawia wydania) zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w trzech sytuacjach, a mianowicie, gdy podmiot ubiegający się o udzielenie zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej:

a) sam "prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych" (art. 99 ust. 3 pkt 2 zd. pierwsze); nie ma przy tym znaczenia, czy podmiot ten pozostaje w jakichkolwiek relacjach kontrolowania czy dominacji/zależności czy jest członkiem jakiejkolwiek grupy kapitałowej podmiotów prowadzących apteki ogólnodostępne;

b) kontroluje (w sposób bezpośredni lub pośredni) podmioty (podmioty zależne), które prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa (art. 99 ust. 3 pkt 2 zd. drugie); w tej sytuacji podmiotowi ubiegającemu się o zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej można odmówić jego udzielenia już i tylko wtedy, gdy wszystkie kontrolowane przez niego podmioty (lub jakaś ich część) łącznie prowadzą więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych; nie ma przy tym znaczenia, czy podmiot ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie apteki ogólnodostępnej nie prowadzi żadnej takiej apteki, a jeśli jakieś prowadzi, to jaką część dopuszczalnego 1% aptek ogólnodostępnych stanowią apteki przez niego prowadzone;

c) jest członkiem grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych; w tej sytuacji nie ma znaczenia, jaką rolę w grupie kapitałowej pełni podmiot ubiegający się o zezwolenie na prowadzenie kolejnej apteki ogólnodostępnej, w tym czy jest jej leaderem (podmiotem kontrolującym/dominującym) i jaki ma udział w dopuszczalnej wielkości ponad 1% aptek ogólnodostępnych; zawsze jednak udział ten jest zaliczany do tego kryterium".

W ocenie organu z analizy powyższych przepisów wynika, że podmiotowi ubiegającemu się o zezwolenie nie wydaje się go (odmawia zmiany), jeżeli podmiot ten m. in. wchodzi w skład grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych na terenie danego województwa. Przepis ten ma zapobiegać zjawisku koncentracji na detalicznym rynku dystrybucji produktów leczniczych.

GIF wyjaśnił, że w dniu wydawania decyzji przez organ I instancji na terenie województwa zachodniopomorskiego funkcjonowało 590 aptek ogólnodostępnych. Dokonanie zmiany zezwolenia na P. S. W. Sp. z o.o. spowodowałoby, że grupa kapitałowa, której spółka jest członkiem prowadziłaby 21 aptek ogólnodostępnych. Przekroczyłaby więc dopuszczalną przepisami prawa granicę koncentracji, o jakiej mowa w art. 99 ust 3 pkt 3 p.f. Na dzień wydania decyzji w II instancji stan ilościowy aptek wynosi 597, co nie zmienia istotnie ustaleń i w dalszym ciągu skutkuje tym, iż grupa kapitałowa w rozumieniu wyżej przytoczonych przepisów nie może prowadzić na terenie niniejszego województwa więcej niż 6 aptek.

Zdaniem organu przepis art. 494 § 2 k.s.h. doznaje ograniczenia m.in. w postaci przepisu art. 99 ust. 3 pkt 3 upf. Przepis ten określa bowiem jeden z licznych wymogów jakie musi spełniać podmiot, który ma zamiar prowadzić aptekę i dokonanie żądanej zmiany zezwolenia doprowadziłoby do ominięcia art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f.

Oddalając skargę na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r.-Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 poz. 1302, dalej: p.p.s.a) Sąd I instancji wskazał, że zgodnie z art. art. 99 ust.3 pkt 3 p.f. podmiotowi ubiegającemu się o zezwolenie nie wydaje się zezwolenia jeżeli podmiot ten jest członkiem grupy kapitałowej, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1 % aptek ogólnodostępnych. Ze stanu faktycznego sprawy wynika, że B. C. - P. Sp. z o.o. wraz z pozostałymi spółkami tworzy grupę kapitałową w rozumieniu przepisów ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów, a ilość prowadzonych aptek przekracza dopuszczalny przepisami prawa limit dla członków grupy kapitałowej na terenie województwa zachodniopomorskiego. W świetle powyższego zastosowanie ma art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f., co w żadnej mierze nie wyłącza sukcesji generalnej, a jedynie ją ogranicza w zakresie stosunków administracyjnoprawnych.

W ocenie Sądu I instancji interpretacja przepisu art. 494 § 2 k.s.h. dopuszczająca przejście zezwolenia pomimo naruszenia limitów określonych w art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f., prowadziłaby do sytuacji, w której w wyniku łączenia spółek przedsiębiorcy obchodziliby dyspozycję tych przepisów. Niewątpliwie wszelkie ograniczenia zasady wolności gospodarczej mają charakter wyjątku i nie mogą być rozumiane w sposób rozszerzający, a więc nie można ich domniemywać bądź też przyjmować w drodze analogi, jednakże w przedmiotowej sprawie nie doszło do naruszenia powyższej zasady, albowiem ograniczenie w koncentracji aptek przez jednego przedsiębiorcę nastąpiło w drodze ustawy, tj. w art. 99 ust. 3 pkt 3 ustawy - Prawo farmaceutyczne. Jak wskazał Naczelny Sąd Administracyjny w wyroku z dnia 26 czerwca 2008 r., sygn. akt II GSK 201/08 przepis art. 99 ust. 3 Prawa farmaceutycznego jest przepisem antykoncentracyjnym, niepozwalającym skupić obrotu środkami farmaceutycznymi przez ograniczoną ilość podmiotów prawa.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła P. S. W. Sp. z o.o. zaskarżając wyrok w całości i domagając się jego uchylenia oraz zasądzenia kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według norm przepisanych.

Zaskarżonemu orzeczeniu zarzuciła:

1. naruszenie prawa materialnego, a to art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. przez jego błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że przepis ten odnosi się do sytuacji przejścia zezwolenia na następcę prawnego z mocy prawa, wskutek czego ustanawia przesłanki skuteczności przejścia zezwolenia z mocy art. 494 § 2 k.s.h., podczas gdy art. 99 ust. ust. 3 pkt 3 p.f. odnosi się wyłącznie do udzielenia zezwolenia w oparciu o decyzję administracyjną;

2. naruszenie art. 494 § 2 k.s.h. polegające na pominięciu w rozpatrywanej sprawie skutku prawnego wynikającego z tego przepisu (pominięcie skutku następstwa ex lege).

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

Stanowisko na piśmie przedstawili uczestnicy postępowania: Naczelna Rada Aptekarska wniosła o oddalenie skargi kasacyjnej, Fundacja Pacjentów Polskich i Związek Pracodawców Aptecznych PharmaNet wnieśli o uwzględnienie skargi kasacyjnej.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, bierze jednak z urzędu pod uwagę nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego enumeratywnie wyliczone w art. 183 § 2 p.p.s.a. Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny przy rozpoznaniu sprawy związany był granicami skargi kasacyjnej.

Zgodnie z art. 174 p.p.s.a. skargę kasacyjną można oprzeć na naruszeniu prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (pkt 1) lub na naruszeniu przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (pkt 2).

W skardze kasacyjnej sformułowano zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego.

Dostrzegając błędy konstrukcyjne skargi kasacyjnej, polegające na braku powiązania zarzutów naruszenia prawa materialnego z naruszeniem przepisów ustawy – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że w świetle orzecznictwa NSA, brak taki nie uzasadnia odmowy rozpoznania skargi kasacyjnej.

Przed odniesieniem się do zarzutów skargi kasacyjnej, NSA wskazuje, że w sprawach o analogicznych stanach faktycznych jak ten w rozpoznanej sprawie, tożsame podstawy - na których skarżąca spółka oparła skargę kasacyjną - były już przedmiotem rozważań Naczelnego Sądu Administracyjnego (por. wyroki NSA z dnia 4 lutego 2020 r.: sygn. akt II GSK 3025/17, II GSK 3026/17, II GSK 3027/17, II GSK 3135/17, II GSK 3291/17, publ. cbois. nsa.gov.pl). Skład orzekający w niniejszej sprawie podziela w całości stanowisko wyrażone w uzasadnieniach powołanych wyroków.

Oparcie skargi kasacyjnej wyłącznie na zarzutach naruszenia prawa materialnego, oznacza, że stan faktyczny przyjęty przez Sąd I instancji w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy. Niespornym w sprawie jest, że skarżąca kasacyjnie P. S. W. Sp. z o.o. z siedzibą we W. 7 października 2014 r. złożyła do Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Szczecinie wniosek o zmianę zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej zlokalizowanej w G. przy ul. B. poprzez zmianę nazwy apteki z "M." na "D." oraz zmianę podmiotu uprawnionego do prowadzenia tej apteki z dotychczasowego uprawnionego to jest O. Sp. z o.o. na skarżącą. W uzasadnieniu wskazała, że z dniem 1 października 2014 r. nastąpiło połączenie P. S. W. Sp. z o.o. z O. Sp. z o.o. w trybie art. 492 § 1 pkt 1 k.s.h. poprzez przeniesienie całego majątku spółki O. na skarżącą.

Zarzuty naruszenia prawa materialnego dotyczą naruszenia art. 99 ust. 3 pkt 3 p.f. i art. 494 § 2 k.s.h. przez ich błędną wykładnię polegającą na przyjęciu, że pierwszy z nich jest to przepis lex specialis w stosunku do art. 494 § 2 k.s.h., oraz pominięcia skutku prawnego wynikającego z przepisu art. 494 § 2 k.s.h., czyli następstwa ex lege.

Skarżąca kasacyjnie uważa, że przewidziana w art. 494 § 2 k.s.h. generalna sukcesja uprawnień z tytułu uzyskanych zezwoleń administracyjnoprawnych dotyczy zezwolenia na prowadzenie apteki. W związku z tym zarzuca Sądowi I instancji błędne przyjęcie, że art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. – po pierwsze – wyłącza stosowanie zasady sukcesji generalnej przewidzianej w art. 494 § 2 k.s.h. oraz – po drugie – uniemożliwia przeniesienie uprawnień wynikających z zezwolenia na prowadzenie apteki na podmiot przejmujący. Autor skargi kasacyjnej w jej uzasadnieniu zmierza do wykazania, że przepis art. 99 ust. 3 p.f. nie jest przepisem szczególnym w stosunku do przepisu art. 494 § 2 k.s.h., wykluczającym możliwość przejścia zezwolenia na prowadzenie apteki ze spółki przejętej na spółkę przejmującą w przypadku, gdyby w wyniku przejęcia spółki miało dojść do przekroczenia limitów koncentracji, wskazanych w art. 99 ust. 3 p.f.

W świetle zarzutów skargi kasacyjnej w pierwszej kolejności rozstrzygnięcia wymaga zatem zagadnienie wykładni art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f., to jest ustalenie czy przepis ten należy interpretować w ten sposób, że wyłącza on zastosowanie art. 494 § 2 k.s.h., gdy w wyniku połączenia spółek powstaje podmiot prowadzący więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych na terenie województwa, czy w opisanej wyżej sytuacji – w oparciu o ten przepis – organy inspekcji farmaceutycznej uprawnione do wydawania, zmiany i cofania zezwoleń na prowadzanie aptek mogą odmówić zmiany zezwolenia. Wyjaśnienia wymaga również, czy w wyniku zaistniałego przejęcia doszło do przejścia na spółkę przejmującą, z mocy samego prawa, uprawnień wynikających z zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

Przed rozstrzygnięciem powyższego zagadnienia prawnego, przypomnieć należy, że godnie z art. 494 § 1 k.s.h. spółka przejmująca albo spółka nowo zawiązana wstępuje z dniem połączenia we wszystkie prawa i obowiązki spółki przejmowanej albo spółek łączących się przez zawiązanie nowej spółki. Art. 494 § 1 k.s.h. ustanawia zasadę pełnej sukcesji uniwersalnej w zakresie praw i obowiązków cywilnoprawnych, pracowniczych i organizacyjnych.

Spółka przejmująca staje się w dniu przejęcia następcą prawnym pod tytułem ogólnym spółki przejmowanej, która w dniu rejestracji przejęcia traci byt prawny.

Natomiast sukcesja administracyjnoprawna w odróżnieniu od cywilnoprawnej, która zawsze musi być pełna, ma ograniczony charakter. W prawie administracyjnym powszechnie przyjmuje się w literaturze i orzecznictwie, że obowiązuje zasada, że prawa i obowiązki o charakterze administracyjnoprawnym są związane z osobą, dla której zostały ustanowione, i zasadniczo nie są one przenoszalne. Zmiana tej reguły wymaga ustanowienia wyraźnej normy prawnej, tak jak ma to miejsce w przypadku ograniczonej sukcesji administracyjnej przewidzianej w art. 494 § 2 k.s.h.

Wyrażona w art. 494 § 2 k.s.h. zasada ograniczonej sukcesji administracyjnej polega na tym, że, co do zasady, na spółki sukcesorki przechodzą z dniem połączenia: zezwolenia, koncesje, ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej lub którejkolwiek ze spółek łączących się w trybie fuzji. Ograniczenie przejścia zezwoleń na nowe spółki może wynikać z przepisów ustawy albo gdy decyzja o przyznaniu tak stanowi. Wskazuje się także na możliwość ograniczenia wspomnianej sukcesji poprzez wniesienie sprzeciwu przez organ, który udzielił koncesji (zezwolenia) oraz termin, o którym mowa w art. 618 k.s.h. (por. A. Kidyba, Kodeks spółek handlowych. Komentarz, LEX/El., 2016).

Art. 494 § 2 k.s.h. zawiera wyraźne zastrzeżenie, że na spółkę przejmującą (...) przechodzą z dniem przejęcia w szczególności zezwolenia, koncesje oraz ulgi, które zostały przyznane spółce przejmowanej (...), chyba że ustawa lub decyzja o udzieleniu zezwolenia, koncesji lub ulgi stanowi inaczej. Przewidziana w nim zasada ograniczonej sukcesji uniwersalnej – jak zaznaczono wyżej – znajdzie zastosowanie dopiero wówczas, gdy ustawa szczególna, odnosząca się do określonych praw lub obowiązków o charakterze administracyjnoprawnym, nie reguluje dopuszczalności ich przejścia na inny podmiot, a decyzja administracyjna, będąca bezpośrednim źródłem tych uprawnień, nie wyłącza ich sukcesji na inny podmiot.

Z zacytowanego przepisu wynika, że w sytuacjach w nim określonych, zasadą jest przejście na spółkę przejmującą zezwoleń, koncesji i ulg przyznanych spółce przejętej, a wyjątek od tej zasady musi wynikać z ustawy lub decyzji o przyznaniu tych zezwoleń, koncesji i ulg. Ponieważ nieprzejście zezwoleń, koncesji i ulg jest wyjątkiem od zasady określonej w art. 494 § 2 k.s.h., przepis ustawy lub zapis decyzji wyłączający sukcesję musi być wyraźny, a nie dorozumiany.

Zdaniem Sądu I instancji, przepisem wyłączającym przejście zezwolenia na prowadzenie apteki ze spółki przejmowanej na spółkę przejmującą jest przepis art. 99 ust. 3 p.f., który w brzmieniu mającym zastosowanie w sprawie stanowił, że zezwolenia, o którym mowa w ust. 1, (to jest zezwolenia na prowadzenie apteki) nie wydaje się, jeżeli podmiot ubiegający się o zezwolenie:

1) prowadzi lub wystąpił z wnioskiem o wydanie zezwolenia na prowadzenie obrotu hurtowego produktami leczniczymi lub

2) prowadzi na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych albo podmioty przez niego kontrolowane w sposób bezpośredni lub pośredni, w szczególności podmioty zależne w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów, prowadzą łącznie więcej niż 1% aptek na terenie województwa;

3) jest członkiem grupy kapitałowej w rozumieniu ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów, której członkowie prowadzą na terenie województwa więcej niż 1% aptek ogólnodostępnych.

Sąd I instancji uznał, że przepis art. 99 ust. 3 p.f. należy uznać za przepis szczególny w stosunku do art. 494 § 2 k.s.h., wyłączający przejście uprawnień wynikających z zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej.

W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego taka wykładnia przepisów art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. jest błędna, gdyż przepisy te nie stanowią wyraźnego wyłączenia stosowania art. 494 § 2 k.s.h., a ponadto jest sprzeczna z dotychczasowym orzecznictwem Naczelnego Sądu Administracyjnego.

Wykładnia językowa przepisów art. 494 § 2 k.s.h. i art. 99 ust. 3 p.f. nie pozwala na przyjęcie, że drugi z przywołanych przepisów jest przepisem, o którym mowa w art. 494 § 2 k.s.h., czyli przepisem stanowiącym, że na spółkę przejmującą nie przechodzą zezwolenia na prowadzenie apteki. Przepis art. 99 ust. 3 p.f. określa sytuacje, w których nie wydaje się zezwolenia na prowadzenie apteki, natomiast w żaden sposób nie odnosi się do sytuacji przejścia zezwolenia w przypadkach przejęcia spółki.

Z brzmienia przepisu art. 99 ust. 3 p.f. wprost wynika, że odnosi się on do sytuacji wydawania zezwolenia na prowadzenie apteki, czyli sytuacji, w której podmiot nabywa uprawnienie na mocy decyzji. Wojewódzki Inspektor Farmaceutyczny wydając zezwolenie na prowadzenie apteki zobowiązany jest dokonać oceny szeregu przesłanek dotyczących podmiotu ubiegającego się o zezwolenie, w tym określonych w art. 99 ust. 3 p.f. Wspomniany przepis nie daje jednak żadnej podstawy do badania tych przesłanek w sytuacji, gdy do przejścia zezwolenia dochodzi na podstawie art. 494 § 2 k.s.h., kiedy to spółka przejmująca nabywa zezwolenie z mocy prawa bez potrzeby i możliwości wydania w tej sprawie decyzji.(por. wyrok NSA z 27 lutego 2018 r. sygn. akt II GSK 2510/17)

W celu szerszego uzasadnienia przedstawionej wykładni przepisu art.99 ust.3 p.f., Naczelny Sąd Administracyjny w składzie rozpoznającym sprawę, za celowe uznaje odwołanie się do uzasadnień wymienionych wyżej wyroków NSA z 4 lutego 2020r. (oraz przywołanego w nich orzecznictwa i poglądów doktryny), w których Sąd wyjaśnił, że przepis art. 99 ust. 3 p.f. jest przepisem antykoncentracyjnym, niepozwalającym skupić obrotu środkami farmaceutycznymi przez ograniczoną ilość podmiotów prawa. Przepis ten zawiera normę kompetencyjną skierowaną do organu prowadzącego postępowanie w sprawie wydania zezwolenia na prowadzenie apteki zakazującą wydawania nowego zezwolenia podmiotowi posiadającemu już 1% aptek w województwie. Z literalnej treści art. 99 ust. 3 p.f. wynika w sposób jednoznaczny, że reguluje on zasady wydawania zezwoleń ("Zezwolenia... nie wydaje się, jeżeli:...").

Z treści art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 p.f. w żaden sposób nie można wyinterpretować, że odnosi się do wyłączenia stosowania jakichkolwiek przepisów, a jedynie wyraża normę uniemożliwiającą udzielanie zezwoleń na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w określonych w tym przepisie przypadkach.

Tymczasem sprawa administracyjna, której dotyczy niniejsze postępowanie, dotyczyła zmiany udzielonego w przeszłości zezwolenia w wyniku jego przejścia na nowy podmiot, a nie udzielenia nowego.

Mając na uwadze nakaz działania organów administracji na podstawie przepisów prawa, nie jest dopuszczalne zastosowanie tego przepisu w postępowaniu o innym przedmiocie niż wydanie zezwolenia. Literalne brzmienie art. 99 ust. 3 p.f. nie daje podstaw do dekodowania z niego normy innej niż określająca powinności organu w postępowaniu o wydanie zezwolenia. Wywodzenie z ww. przepisów adresowanych do organu i znajdujących zastosowanie na etapie wydania pozwolenia, normy adresowanej do strony i regulującej jej zachowania po wydaniu zezwolenia jest sprzeczne z zasadami wykładni prawa, wprost jest wykładnią contra legem.

W doktrynie i w orzecznictwie zarówno TK, SN oraz NSA powszechnie akcentuje się prymat wykładni językowej nad pozostałymi rodzajami wykładni, tj. funkcjonalną, systemową i celowościową. Jak stwierdził Trybunał Konstytucyjny, w orzecznictwie w państwie prawnym interpretator musi zawsze w pierwszym rzędzie brać pod uwagę językowe znaczenie tekstu prawnego. Jeżeli językowe znaczenie tekstu jest jasne, wówczas – zgodnie z zasadą clara non sunt interpretanda – nie ma potrzeby sięgania po inne, pozajęzykowe metody wykładni. W takim wypadku wykładnia pozajęzykowa może jedynie dodatkowo potwierdzać, a więc wzmacniać, wyniki wykładni językowej wykładnią systemową czy funkcjonalną. Językowe znaczenie tekstu prawnego stanowi granicę wykładni, w tym sensie, że nie jest dopuszczalne przyjęcie swoistych wyników wykładni funkcjonalnej, jeżeli wykładnia językowa prowadzi do jednoznaczności tekstu prawnego (zob. m.in. wyrok TK z dnia 28 czerwca 2000 r., K 25/99, OTK 2000/5/141). Nie oznacza to jednakże, że granica wykładni, jaką stanowić może językowe znaczenie tekstu, jest granicą bezwzględną. Oznacza to jedynie, że do przekroczenia tej granicy niezbędne jest silne uzasadnienie aksjologiczne, odwołujące się przede wszystkim do wartości konstytucyjnych (K. Płeszka, Językowe znaczenie tekstu prawnego jako granica wykładni [w:] Filozoficzno-teoretyczne problemy sądowego stosowania prawa, red. M. Zirk-Sadowski, Łódź 1997, s. 69-77).

Konkludując, wskazać należy, że wykładnia językowa jest punktem wyjścia dla wszelkiej wykładni prawa i zakreśla jej granice w ramach możliwego sensu słów zawartych w tekście prawnym (zob. uchwała Naczelnego Sądu Administracyjnego z 20 marca 2000 r., FPS 14/99, ONSA z 2000 r. Nr 3, poz. 92).

Przyjmuje się, że tylko w wyjątkowych sytuacjach wolno odstąpić od literalnego znaczenia przepisu. Może to mieć miejsce, gdy językowe dyrektywy interpretacyjne nie pozwalają z danego tekstu prawnego wyinterpretować jednoznacznej normy postępowania w jakieś sprawie albo gdy wykładnia językowa pozostaje w oczywistej sprzeczności z treścią innych norm, prowadzi do absurdalnych z punktu widzenia społecznego lub ekonomicznego konsekwencji, rażąco niesprawiedliwych rozstrzygnięć lub pozostaje w oczywistej sprzeczności z powszechnie akceptowanymi normami moralnymi (por. np. wyrok Trybunału Konstytucyjnego z 28 czerwca 2000 r. K 25/99, OTK Zb.Urz. 2000, nr 5, poz. 141 oraz orzeczenia Sądu Najwyższego: z 8 stycznia 1993 r., III ARN 84/92, OSNC 1993, nr 10, poz. 183; z dnia 8 maja 1998 r., I CKN 664/97, OSNC 1999, nr 1, poz. 7; z 25 kwietnia 2003 r., III CZP 8/03, OSNC 2004, nr 1, poz. 1).

Odstępstwo od reguły prymatu językowego sensu przepisu dopuszczalne jest również wtedy, gdy wykładnia gramatyczna prowadzi do sprzeczności z fundamentalnymi wartościami konstytucyjnymi lub do rażącej niesprawiedliwości, sankcjonuje nieracjonalność ustawodawcy, niweczy cel instytucji prawnej, prowadzi do wniosków niedorzecznych lub wynika z błędu legislacyjnego (wyrok z dnia 19 listopada 2009 r. sygn. akt II FSK 976/08; wyrok NSA z 19 kwietnia 2011 r. sygn. akt I FSK 637/10 publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl oraz powoływany tam L. Morawski, Zasady wykładni prawa, Toruń 2006, s. 75 i n.). Trybunał Konstytucyjny w uzasadnieniu postanowienia z 5 listopada 2001 r., T 33/01 (OTK-B 2002, Nr 1, poz. 47), wyraził pogląd, iż w sytuacji, w której wykładnia ustawy nie daje jednoznacznego rezultatu, należy wybrać taką wykładnię, która w najpełniejszy sposób umożliwia realizację norm i wartości konstytucyjnych.

Tymczasem przepis art. 99 ust. 3 p.f. w swej treści jest jasny i spójny, nie istnieją wątpliwości interpretacyjne co do użytych zwrotów. W sposób precyzyjny określa zasady dotyczące odmowy udzielania zezwoleń na prowadzenie apteki ogólnodostępnej. Sens tego przepisu jest jednoznaczny językowo, zgodny z celem regulacji. Precyzuje w dostateczny sposób kryteria, w oparciu o które należy odmówić udzielenia zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej w sytuacji ubiegania się przez dany podmiot o zezwolenie. Nie występuje wieloznaczność tej konstrukcji gramatycznej, zwroty znajdujące się w tym przepisie są na tyle precyzyjne, że dokonanie wykładni wyłącznie na płaszczyźnie językowej jest całkowicie wystarczające do ustalenia znaczenia jego treści normatywnej.

Zdaniem Naczelnego Sądu Administracyjnego, zastosowana przez Sąd I instancji w rozpoznawanej sprawie wykładnia art. 99 ust. 3 p.f. jest niewłaściwa również dlatego, że jest sprzeczna z zakazem rozszerzającej wykładni ograniczeń swobody gospodarczej (art. 22 Konstytucji RP). Zgodnie z art. 22 Konstytucji ograniczenie wolności działalności gospodarczej jest dopuszczalne tylko w drodze ustawy i tylko ze względu na ważny interes publiczny. W judykaturze utrwalony jest pogląd, zgodnie z którym: "Wszelkie ograniczenia zasady wolności gospodarczej maja charakter wyjątku i nie mogą być rozumiane w sposób rozszerzający, a więc nie można ich dorozumiewać, czy domniemywać, bądź też przyjmować w drodze analogii" (wyrok WSA w Warszawie z 24 października 2006 r., sygn. akt VI SA/Wa 1128/06, analogicznie: uchwała NSA składu 7 sędziów z 24 września 2001 r., sygn. akt OPS 10/01).

Teza o konieczności ścisłego wykładania ograniczeń działalności gospodarczej, przewidzianych w art. 99 ust. 3 p.f., znalazła również potwierdzenie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 26 czerwca 2008 r. (sygn. akt II GSK 201/08). NSA krytycznie ocenił wykładnię ww. przepisu dokonaną przez organy Inspekcji Farmaceutycznej, która prowadziła do odmowy wydania zezwolenia na prowadzenie punktu aptecznego, ze względu na przesłankę posiadania w danym województwie więcej niż 1% punktów aptecznych. Przesłanka ta nie została wymieniona w ustawie, a została wywiedziona przez organ w drodze odpowiedniego stosowania przepisu art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. NSA stwierdził, że wykładnia nie może "sprowadzać się do nadania przepisowi art. 99 ust. 3 pkt 2 p.f. nowego brzmienia, gdyż wówczas przepis ten utraciłby swój zasadniczy charakter". Sąd zwrócił również uwagę, że przy wykładni omawianych rozwiązań prawnych nie można tracić z pola widzenia postanowień art. 22 Konstytucji RP i stanowiącego jego rozwinięcie art. 6 ust. 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz. U. Nr 73, poz. 1807 ze zm.). Z brzmienia powołanych uregulowań wynika, że wszelkie ograniczenia zasady wolności w prowadzeniu działalności, choć dopuszczalne w drodze ustawy ze względu na ważny interes publiczny, mają charakter wyjątkowy i muszą być wobec tego rozumiane ściśle, a nie w sposób rozszerzający. Nie można zatem ich istnienia dorozumiewać czy domniemywać, bądź przyjmować np. w drodze analogii.

Skoro art. 99 ust. 3 p.f. jest to przepis kompetencyjny, bo ustanawia normę adresowaną do organów administracji publicznej, zaś jej dyspozycją jest odmowa wydania nowego zezwolenia na prowadzenie apteki, to nie można tego przepisu stosować w innym postępowaniu.

Z zasady legalizmu wyrażonej w art. 7 Konstytucji RP wynika, że organy władzy publicznej działają na podstawie i w graniach prawa. Zgodnie z tą zasadą kompetencji władzy publicznej nie można domniemywać, ani też interpretować rozszerzająco. Przyjmuje się w doktrynie i orzecznictwie, że przy ustalaniu znaczenia norm o charakterze kompetencyjnym decydujące znaczenia ma wykładnia językowa, w myśl której przy wykładni takich przepisów nie można nadawać im znaczenia wykraczającego poza wnioski płynące z zastosowania niebudzących wątpliwości i metodologicznie poprawnych dyrektyw interpretacyjnych.

Przy dokonywaniu interpretacji art. 99 ust. 3 p.f. należy również odwołać się do domniemania racjonalności prawodawcy, która jest jednym z najczęściej powoływanych domniemań interpretacyjnych wskazywanych w orzecznictwie. Trybunał Konstytucyjny domniemanie racjonalności prawodawcy uważa wręcz za niezbędne założenie każdej interpretacji przepisów prawnych (por. orzeczenie TK z dnia 25 lutego 1992r., sygn. K 3/91, OTK 1992/1/34), stwierdzając, że "fundamentalne reguły wykładni przepisów prawnych za punkt wyjścia przyjmują założenie – rzecz jasna idealizujące – o racjonalnym prawodawcy, a więc takim ustawodawcy, który stworzy przepisy w sposób sensowny, racjonalny, celowy, znając cały system prawny i nadając poszczególnym słowom i zwrotom zawsze takie same znaczenie, nie zamieszczając jednocześnie zbędnych sformułowań". Z domniemania racjonalności orzecznictwo i doktryna wyprowadza cały szereg bardziej szczegółowych reguł, takich jak domniemanie, że prawodawca nie stanowi norm sprzecznych, norm zawierających luki lub zbędnych, dąży do społecznie aprobowanych celów, liczy się z konsekwencjami empirycznymi podejmowanych decyzji.

Opierając się więc na racjonalności ustawodawcy, i co za tym idzie na racjonalności jego zabiegów legislacyjnych, dodatkowym wsparciem dla powyższych rozważań jest wykładnia historyczna. (por. wyrok NSA z 15 maja 2008 r. sygn. akt II OSK 548/07).

Ministerstwo Zdrowia składało projekty nowelizacji Prawa farmaceutycznego, zmierzające do wprowadzenia zakazu posiadania więcej niż 1% aptek w województwie. Rozwiązanie takie znalazło się w projekcie z 24 maja 2007 r. (druk sejmowy 1775) oraz projekcie z 3 listopada 2008 r. (znak: MZ-PL-462-6724-27/MZ/08). W projektach proponowano wprowadzenie zakazu posiadania więcej niż 1% aptek w województwie, poprzez dodanie art. 99a p.f. w brzmieniu: "Zabrania się prowadzenia na terenie województwa więcej niż 1% łącznie aptek ogólnodostępnych przez: 1) przedsiębiorcę w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów; 2) grupę kapitałową w rozumieniu przepisów o ochronie konkurencji i konsumentów."

W uzasadnieniach obu nowelizacji jednoznacznie wskazano, że przepis art. 99 ust. 3 p.f. reguluje jedynie etap wydawania zezwolenia. W uzasadnieniu projektu z 24 maja 2007 r. stwierdzono: "Obok doprecyzowanego projektem art. 99 ust. 3 pkt 2 i 3 ustawy, znajdującego zastosowanie jedynie w odniesieniu do wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie apteki, projekt wprowadza art. 99a, który zawiera generalny zakaz prowadzenia przez przedsiębiorcę lub grupę kapitałową aptek ogólnodostępnych przekraczających 1% łącznie na terenie województwa". Z kolei w uzasadnieniu projektu z 3 listopada 2008 r. wskazano, że: "Przepisy art. 80 ust 1 i art. 99 ust. 3 ustawy – Prawo farmaceutyczne regulują rynek farmaceutyczny tylko od strony wydawania nowych zezwoleń na prowadzenie hurtowni farmaceutycznych/aptek, pozostawiając możliwość (...) posiadania przez przedsiębiorców kontrolowanych powyżej 1% łącznie aptek na terenie województwa".

W sytuacji, gdy wykładnia językowa przepisu nie budzi żadnych wątpliwości, brak jest podstaw do stosowania kolejnych metod wykładni, w tym wykładni celowościowej. W rozpoznanej sprawie dokonana przez GIF wykładnia celowościowa przepisu art. 99 ust. 3 p.f. prowadziłaby do odczytania i zastosowania przepisu w sposób wprost sprzeczny z jego brzmieniem. Wykładni niezgodnej z brzmieniem przepisu nie można uzasadniać tym, że przyjęcie interpretacji art. 494 § 2 k.s.h. dopuszczającej przejście zezwolenia na skarżącą, pomimo naruszenia limitów ilości aptek ogólnodostępnych prowadzonych na terenie danego województwa, prowadzi do sytuacji, w której łączenie spółek stanowiłoby sposób na obejście dyspozycji art. 99 ust. 3 p.f. Przedstawione przez GIF i zaakceptowane przez Sąd I instancji okoliczności mogły stanowić co najwyżej uzasadnienie zmiany przepisów i wyłączenia stosowania art. 494 § 2 k.s.h. w odniesieniu do sukcesji zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych (co też faktycznie nastąpiło z dniem 25 czerwca 2017 r. w wyniku wprowadzenia art. 99 ust. 2a p.f.), nie mogły natomiast stanowić podstawy dokonanej przez ten organ wykładni wskazanych przepisów (por. wyrok NSA z 27 lutego 2018 r., sygn. akt II GSK 2510/17).

Ponadto należy podkreślić, że gdy ustawodawca wprowadza wyłączenie stosowania sukcesji wynikającej z art. 494 § 2 k.s.h. poprzez przepis ustawy, robi to w sposób niebudzący wątpliwości. W odniesieniu do zezwoleń na prowadzenie aptek ogólnodostępnych wyłączenie sukcesji określonej w art. 494 § 2 k.s.h. wprowadzone zostało – jak wyżej wskazano - dopiero z dniem 25 czerwca 2017 r. Ustawą z dnia 7 kwietnia 2017 r. o zmianie ustawy – Prawo farmaceutyczne (Dz.U. poz. 1015), wprowadzono do art. 99 p.f. ustęp 2a o treści: "Do zezwoleń, o których mowa w ust. 1, nie stosuje się przepisów: 1) art. 494 § 2 i art. 531 § 2 ustawy z dnia 15 września 2000 r. – Kodeks spółek handlowych [...]". Z uwagi na fakt, że jedną z konsekwencji założenia o racjonalności ustawodawcy jest uznanie, że nie stanowi on przepisów zbędnych, to należy uznać, że przed wyłączeniem stosowania art. 494 § 2 k.s.h. dokonanym wspomnianą nowelizacją stosowanie tego artykułu nie było wyłączone. Wprowadzenie art. 99 ust. 2a p.f. stanowi równocześnie doskonały przykład regulacji wyłączającej skutek z art. 494 § 2 k.s.h. Treść wskazanego przepisu nie budzi żadnych wątpliwości — regulacja ta jednoznacznie wyłącza zastosowanie art. 494 § 2 k.s.h. w odniesieniu do zezwoleń na prowadzenie aptek, jest więc tym samym przykład regulacji ustawowej, który "stanowi inaczej", o czym mowa w art. 494 § 2 k.s.h. in fine. Skoro wskazany przepis wszedł w życie w dniu 25 maja 2017 roku, to bez wątpienia nie może mieć zastosowania w niniejszej sprawie.

Dopiero zatem od wejścia w życie przepisu art. 99 ust. 2a pkt 1 p.f. przepis art. 494 § 2 k.s.h. nie ma zastosowania do zezwoleń na prowadzenie apteki.

Zaprezentowane rozumienie art. 99 ust. 3 p.f. znajduje również potwierdzenie w wieloletniej praktyce stosowania, kiedy przepis ten był interpretowany w sposób ścisły – jako odnoszący się do powinności organu w postępowaniu o wydanie zezwolenia. Na przestrzeni pierwszych 11 lat obowiązywania przepisu był on stosowany – zgodnie z literalnym brzmieniem – jako kryterium oceny wniosku o wydanie zezwolenia, natomiast nie funkcjonował jako podstawa decyzji o cofnięciu zezwolenia lub odmowie jego zmiany.

W ocenie NSA zasadny jest pogląd wskazujący na to, że regulacja prawna zawarta w art.494 k.s.h. nie jest wystarczająca do podjęcia działalności polegającej na prowadzeniu apteki ogólnodostępnej w oparciu o przejęte zezwolenie, co oznacza, że spółka powinna legitymować się dokumentem potwierdzającym jej prawo do podjęcia takiej działalności. W tym miejscu podkreślić należy, że czynności polegające na potwierdzeniu istniejącego prawa nie są tożsame z udzieleniem zezwolenia na prowadzenie apteki, czy jego zmianą poprzez udzielenie zezwolenia na prowadzenie kolejnej apteki.

W związku z powyższym zauważyć należy, że skoro przejście z mocy samego prawa zezwolenia na prowadzenie apteki ogólnodostępnej na skarżącą spółkę w tym zakresie nie wymaga wydania decyzji administracyjnej, to jednak możliwość faktycznego uruchomienia działalności przez spółkę przejmującą wymaga uzyskania od organu potwierdzenia w zakresie odnoszącym się do przejścia tego zezwolenia na P. S. W. Sp. z o.o. z siedzibą we W. Tak więc sama czynność organu odnosząca się do potwierdzenia uprawnień przejętych z mocy prawa ma charakter stricte deklaratoryjny.

Z przedstawionych przyczyn Naczelny Sąd Administracyjny podniesione w skardze kasacyjnej zarzuty naruszenia przepisów prawa materialnego uznał za uzasadnione i uznając sprawę za dostatecznie wyjaśnioną na podstawie art. 188 w związku z art. 145 § 1 pkt 1 lit.a p.p.s.a. orzekł jak w sentencji.

O kosztach postępowania NSA orzekł na podstawie art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a i § 14 ust. 1 pkt 1 lit.c rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. poz. 1800 ze zm.) oraz art. 200 w związku z § 14 ust. 1 pkt 1 lit.c tego rozporządzenia. Koszty postępowania należne skarżącej obejmują poniesione przez nią opłaty sądowe, w tym wpis od skargi (200 zł), opłatę kancelaryjną za odpis orzeczenia z uzasadnieniem (100 zł) oraz wpis od skargi kasacyjnej (100 zł), a także wynagrodzenie pełnomocnika reprezentującego stronę (480 zł za udział w postępowaniu przed Sądem I instancji oraz 360 zł za sporządzenie i wniesienie skargi kasacyjnej oraz udział w rozprawie przed NSA).