Pełny tekst orzeczenia II GSK 2444/14

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący: sędzia NSA Marzenna Zielińska po rozpoznaniu w dniu 24 października 2014 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej D. Spółki z o.o. z siedzibą [...] od postanowienia Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 23 lipca 2014 r., sygn. akt V SA/Wa 1048/14 w sprawie ze skargi D. Spółki z o.o. z siedzibą [...] na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] stycznia 2014 r. nr [...] w przedmiocie opinii w sprawie zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego postanawia oddalić skargę kasacyjną.

UZASADNIENIE

Postanowieniem z dnia 23 lipca 2014 r. o sygn. akt V SA/Wa 1048/14 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (tekst jednolity: Dz. U. z 2012 r., poz. 270 ze zm.; dalej powoływanej jako "p.p.s.a."), odrzucił skargę D. Spółki z o.o. z siedzibą [...] na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] stycznia 2014 r. (nr [...]) w przedmiocie opinii w sprawie zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego.

W uzasadnieniu orzeczenia Sąd pierwszej instancji stwierdził, że zaskarżona opinia Krajowej Izby Odwoławczej nie podlega kognicji sądów administracyjnych. Przedmiotowa uchwała została wydana na podstawie art. 167 ust. 3 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (tekst jednolity: Dz. U. z 2010 r. Nr 113, poz. 759 ze zm.). Wydanie przez Krajową Izbę Odwoławczą opinii w trybie art. 167 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest fazą postępowania poprzedzającą zakończenie kontroli doraźnej, od której ustawa ta nie przewiduje środków odwoławczych, jak również nie odsyła do stosowania przepisów ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (tekst jednolity: Dz. U. z 2013 r., poz. 267). Opinia Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie zastrzeżeń zamawiającego do wyniku kontroli doraźnej stanowi wyłącznie ocenę zasadności tych zastrzeżeń. Wprawdzie na mocy art. 167 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych jest ona wiążąca dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych, jednak - w ocenie Sądu pierwszej instancji - nie stanowi określonych w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. kategorii aktów bądź czynności, których zaskarżenie podlega właściwości rzeczowej sądów administracyjnych. Sąd zaznaczył, że adresat opinii może bronić swojego interesu w postępowaniu, o którym mowa w art. 168 ustawy Prawo zamówień publicznych, podważając w takim postępowaniu ustalenia dokonane w toku kontroli doraźnej i opinię Krajowej Izby Odwoławczej dotyczącą zastrzeżeń do jej wyniku oraz legalności przeprowadzenia.

Skargę kasacyjną od wspomnianego postanowienia Sądu pierwszej instancji złożyła D. Spółka z o.o. Strona zaskarżyła to orzeczenie w całości. Wniosła o uchylenie zaskarżonego postanowienia w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi pierwszej instancji.

Spółka zarzuciła zaskarżonemu postanowieniu:

- naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, a mianowicie art. 58 § 1 pkt 1 i § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 1 i art. 3 § 1 i 2 pkt 4 p.p.s.a. poprzez przyjęcie, że przedmiot skargi nie należy do właściwości sadu administracyjnego i jej odrzucenie, bez rozpatrzenia skargi co do istoty, podczas gdy wiążąca dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych opinia Krajowej Izby Odwoławczej (wydana w formie uchwały), o której mowa w art. 167 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych może być zaliczona do aktów lub czynności, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. i podlega kontroli działalności administracji publicznej, zgodnie z art. 3 § 1 p.p.s.a., a skarga winna być zbadana w świetle art. 1 p.p.s.a.;

- naruszenie prawa materialnego, a mianowicie art. 45 ust. 1 Konstytucji Rzeczypospolitej Polskiej z dnia 2 kwietnia 1997 r. (Dz. U. Nr 78, poz. 483 ze zm.) przez niedopuszczenie do sądowoadministracyjnej kontroli podjętego przez Krajową Izbę Odwoławczą rozstrzygnięcia, gdy tymczasem prawo do sądu jest prawem zamawiającego nawet wówczas, gdy ustawa nie przewiduje możliwości wystąpienia na drogę sądową.

W uzasadnieniu autor skargi kasacyjnej stwierdził w szczególności, że zaskarżona uchwała spełnia warunki uznania jej za akt lub czynność, o jakich mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a., bowiem 1) nie posiada ani charakteru decyzji administracyjnej ani postanowienia, o których mowa w art. 3 § 2 pkt 1 - 3 p.p.s.a., 2) dotyczy sprawy indywidualnej, 3) została wydana w sprawie z zakresu administracji publicznej, 4) posiada charakter rozstrzygnięcia w zakresie uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa. Zdaniem strony, zaskarżona uchwała - poprzez związanie jej treścią Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych - przesądza o tym, że na zamawiającego zostanie nałożona kara pieniężna w trybie określonym w art. 202 ust. 1 w zw. z art. 200 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dlatego uzasadniony jest pogląd, że wydana przez Krajową Izbę Odwoławczą opinia rozstrzyga w zakresie obowiązków lub praw wynikających z przepisów prawa.

W ocenie strony wnoszącej skargę kasacyjną, Sąd pierwszej instancji wadliwie uznał, że art. 168 ustawy Prawo zamówień publicznych gwarantuje podleganie opinii Krajowej Izby Odwoławczej kontroli sądu. Przepis ten nie odnosi się bowiem do każdej sprawy, w której Izba wydaje opinię, a jedynie do tych sytuacji, w których Prezes Urzędu Zamówień Publicznych nakłada karę pieniężną lub wnioskuje do sądu o unieważnienie umowy w sprawie zamówienia publicznego lub jej części. Tymczasem w okolicznościach zaistniałego stanu faktycznego Prezes nie nałożył na skarżącą kary pieniężnej (albowiem w ocenie tego organu naruszenie nie miało wpływu na wynik postępowania - co zostało wskazane w piśmie z dnia [...] marca 2014 r.) ani nie zawnioskował o unieważnienie umowy.

Autor skargi kasacyjne stwierdził ponadto, że skarżąca została pozbawiona prawa do sądu wynikającego z art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Zdaniem strony, mimo że ustawa Prawo zamówień publicznych nie dopuszcza sądowoadministracyjnej kontroli opinii Krajowej Izby Odwoławczej, to poprzez wzgląd na ustanowioną we wspomnianym przepisie Konstytucji zasadę prawa do sądu brak jest podstaw do tego, aby nie dopuścić do sądowoadministracyjnej kontroli tego rozstrzygnięcia, gdzie za podstawę wniesienia skargi do WSA przyjąć należy art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a.

III

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie rozważań wskazać należy, że Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., a zatem w zakresie wyznaczonym w podstawach kasacyjnych przez stronę wnoszącą omawiany środek odwoławczy, z urzędu biorąc pod rozwagę tylko nieważność postępowania, której przesłanki w sposób enumeratywny wymienione zostały w art. 183 § 2 tej ustawy, a które w niniejszej sprawie nie występują.

Granice rozpoznania sprawy przez Naczelny Sąd Administracyjny autor skargi kasacyjnej wyznaczył poprzez zarzucenie Sądowi pierwszej instancji naruszenia art. 1, art. 3 § 1, art. 3 § 2 pkt 4, art. 58 § 1 pkt 1 i art. 58 § 3 p.p.s.a. oraz art. 45 ust. 1 Konstytucji RP. Uchybienie tym przepisom miało polegać na: 1) odrzuceniu skargi z powodu błędnego przyjęcia, że droga sądowoadministracyjna jest niedopuszczalna, podczas gdy zaskarżona opinia Krajowej Izby Odwoławczej podlega kontroli działalności administracji publicznej, 2) pozbawieniu skarżącej prawa do sądu wskutek niedopuszczenia do sądowoadministracyjnej kontroli rozstrzygnięcia podjętego przez Krajową Izbę Odwoławczą.

Skarga kasacyjna pobawiona jest usprawiedliwionych podstaw i dlatego podlega oddaleniu.

Przed odniesieniem się do poszczególnych zarzutów Naczelny Sąd Administracyjny wskazuje, że problem prawny analogiczny do tego, jaki został zakreślony granicami skargi kasacyjnej w niniejszej sprawie, był już przedmiotem rozważań NSA w postanowieniach: z dnia 13 października 2011 r. (sygn. akt II GSK 1189/11), z dnia 25 czerwca 2013 r. (sygn. akt II GSK 1084/13) i z dnia 12 września 2013 r. (sygn. akt II GSK 1576/13). Sąd w składzie orzekającym w niniejszej sprawie podziela wyrażone w tych orzeczeniach stanowisko, że skarga na uchwałę Krajowej Izby Odwoławczej podjętą na podstawie art. 167 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych - jest niedopuszczalna, bowiem tego rodzaju sprawa nie należy do właściwości rzeczowej sądów administracyjnych i dlatego taka skarga podlega odrzuceniu na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a.

Z uzasadnienia zaskarżonej uchwały wynika, że została ona podjęta w postępowaniu kontrolnym, o jakim mowa w art. 165 - art. 168a ustawy Prawo zamówień publicznych. Tego rodzaju postępowanie wszczyna z urzędu lub na wniosek Prezes Urzędu Zamówień Publicznych w przypadku uzasadnionego przypuszczenia, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia doszło do naruszenia przepisów ustawy, które mogło mieć wpływ na jego wynik (zob. art. 165 ust. 1 wspomnianej ustawy). Od wyniku kontroli doraźnej zamawiającemu przysługuje prawo zgłoszenia do Prezesa Urzędu umotywowanych zastrzeżeń (art. 167 ust. 1 ustawy Prawo zamówień publicznych), które - w razie ich nieuwzględnienia przez Prezesa - są przekazywane do zaopiniowania przez Krajową Izbę Odwoławczą (art. 167 ust. 2 ustawy). W takim przypadku Krajowa Izba Odwoławcza w składzie trzyosobowym wyraża, w formie uchwały, opinię w sprawie zastrzeżeń (zob. art. 167 ust. 3 powołanej ustawy), przy czym opinia ta jest wiążąca dla Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych (art. 167 ust. 4). Z kolei w art. 168 pkt 2 i 3 ustawy Prawo zamówień publicznych zostały wymienione uprawnienia Prezesa Urzędu, przysługujące temu organowi w przypadku ujawnienia w toku kontroli naruszenia przepisów ustawy. W takiej sytuacji Prezes może nałożyć karę pieniężną, o której mowa w dziale VII ustawy, a także wystąpić do sądu o unieważnienie umowy w całości lub części.

Autor skargi kasacyjnej wskazuje, że wspomniana wyżej uchwała Krajowej Izby Odwoławczej wydawana na podstawie art. 167 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych jest innym (niż decyzje administracyjne i postanowienia) aktem z zakresu administracji publicznej dotyczącym uprawnień lub obowiązków wynikających z przepisów prawa, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. W konsekwencji tego rodzaju akt podlega - zdaniem wnoszącego skargę kasacyjną - kontroli sądu administracyjnego na mocy art. 1 i art. 3 § 1 p.p.s.a., a wobec tego niezgodne z prawem było odrzucenie skargi na tę uchwałę na podstawie art. 58 § 1 pkt 1 p.p.s.a., zaś takie rozstrzygnięcie Sądu pierwszej instancji naruszyło prawo do sądu określone w art. 45 ust. 1 Konstytucji RP.

Wskazane wyżej stanowisko strony wnoszącej skargę kasacyjną jest nietrafne. W ocenie Naczelnego Sadu Administracyjnego, prawidłowo Sąd pierwszej instancji uznał, że uchwała Krajowej Izby Odwoławczej nie stanowi przedmiotu kontroli sądu administracyjnego, o jakim mowa w art. 3 § 2 pkt 4 p.p.s.a. Wydanie tego rodzaju uchwały nie prowadzi automatycznie do przyznania stronie jakichkolwiek uprawnień lub nałożenia jakichkolwiek obowiązków wynikających z przepisów prawa. Wyrażenie przez Krajową Izbę Odwoławczą opinii w sprawie zastrzeżeń zamawiającego do wyników kontroli doraźnej nie sprawia w szczególności, że na zamawiającego z mocy prawa zostaje nałożona kara pieniężna w trybie określonym w art. 202 ust. 1 w zw. z art. 200 ust. 2 pkt 1 ustawy Prawo zamówień publicznych. Z przepisów tych (zawartych w Dziale VII ustawy Prawo zamówień publicznych) wynika, że karze pieniężnej podlega również zamawiający, który określa warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia w sposób, który utrudnia uczciwą konkurencję, jeżeli naruszenie to ma wpływ na wynik postępowania o udzielenie zamówienia, przy czym stosowna kara jest nakładana przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w drodze decyzji administracyjnej. Ewentualne nałożenie kary pieniężnej na zamawiającego na podstawie tych przepisów będzie zatem następstwem skorzystania przez organ z możliwości określonej w zacytowanym wyżej art. 168 pkt 2 ustawy Prawo zamówień publicznych. Dopiero w (odrębnym od kontrolnego) postępowaniu administracyjnym (i ewentualnie - sądowoadministracyjnym) w sprawie nałożenia wspomnianej kary pieniężnej strona mogłaby kwestionować podstawy faktyczne i prawne do wydania takiej decyzji, w tym również zasadność stanowiska zawartego w wyniku kontroli przeprowadzonej przez Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych oraz w uchwale Krajowej Izby Odwoławczej w sprawie opinii dotyczącej zastrzeżeń zamawiającego do wyników tej kontroli. Z tego względu za nieusprawiedliwiony należy uznać podniesiony w skardze kasacyjnej zarzut naruszenia art. 58 § 1 pkt 1 i § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 1 i art. 3 § 1 i 2 pkt 4 p.p.s.a. Sąd pierwszej instancji trafnie bowiem uznał, że uchwała Krajowej Izby Odwoławczej z dnia [...] stycznia 2014 r. nie stanowi żadnej z form aktywności administracji publicznej wymienionych w art. 3 § 2 p.p.s.a., które podlegają kontroli sądowoadministracyjnej, a zatem skarga wniesiona na tę uchwałę podlegała odrzuceniu.

Niezasadny jest również zarzut naruszenia art. 45 ust. 1 Konstytucji, który to przepis stanowi, że każdy ma prawo do sprawiedliwego i jawnego rozpatrzenia sprawy bez nieuzasadnionej zwłoki przez właściwy, niezależny, bezstronny i niezawisły sąd. Powołując się na ten przepis, autor skargi kasacyjnej nie dostrzega, że prawo do sądu nie ma bezwzględnego i absolutnego charakteru, stwarzającego uprawnionemu możliwość nieograniczonej ochrony swych praw na drodze sądowej w ramach każdej procedury i każdego typu postępowania (wyrok TK z 10 maja 2000 r., sygn. K 21/99, OTK ZU nr 4/2000, poz. 109). Nie każdy akt administracyjny wydany na jakimkolwiek etapie postępowania prowadzonego przez organy władzy publicznej zawsze musi podlegać kontroli sądowej. W art. 184 zdanie pierwsze Konstytucji RP ustrojodawca wyraźnie określił, że Naczelny Sąd Administracyjny oraz inne sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej w zakresie określonym w ustawie. Taką ustawą określającą zakres kontroli sądowoadministracyjnej jest m.in. ustawa Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi, której przepisy - co wykazano wyżej - nie przewidują właściwości sądów administracyjnych do rozpoznawania skarg na uchwały Krajowej Izby Odwoławczej podjęte na podstawie art. 167 ust. 3 ustawy Prawo zamówień publicznych.

Ze wskazanych powodów Naczelny Sąd Administracyjny uznał wszystkie zarzuty skargi kasacyjnej za nieusprawiedliwione i z tego względu oddalił ten środek odwoławczy na podstawie art. 184 p.p.s.a.