Pełny tekst orzeczenia II GSK 1782/21

II GSK 1782/21 - Wyrok NSA
Data orzeczenia
2025-03-28
orzeczenie prawomocne
Data wpływu
2021-08-12
Sąd
Naczelny Sąd Administracyjny
Sędziowie
Dorota Dąbek
Elżbieta Czarny-Drożdżejko /przewodniczący/
Grzegorz Dudar /sprawozdawca/
Symbol z opisem
6203 Prowadzenie aptek i hurtowni farmaceutycznych
Hasła tematyczne
Działalność gospodarcza
Inne
Sygn. powiązane
VI SA/Wa 2566/20 - Wyrok WSA w Warszawie z 2021-03-03
Skarżony organ
Inspektor Farmaceutyczny
Treść wyniku
Uchylono zaskarżony wyrok oraz decyzję I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne
Powołane przepisy
Dz.U. 2020 poz 944
art. 94a ust. 1 u.p.f.
Ustawa z dnia 6 września 2001 r. Prawo farmaceutyczne.
Sentencja
Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Elżbieta Czarny-Drożdżejko Sędzia NSA Dorota Dąbek Sędzia del. WSA Grzegorz Dudar (spr.) Protokolant asystent sędziego Jan Pankiewicz po rozpoznaniu w dniu 28 marca 2025 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A. w G. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 3 marca 2021 r. sygn. akt VI SA/Wa 2566/20 w sprawie ze skargi A. w G. na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego z dnia 24 września 2020 r. nr [...] w przedmiocie stwierdzenia prowadzenia niedozwolonej reklamy apteki, umorzenia postępowania dotyczącego nakazu zaprzestania prowadzenia reklamy oraz nałożenia kary pieniężnej 1. uchyla zaskarżony wyrok; 2. uchyla zaskarżoną decyzję oraz utrzymaną nią w mocy decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Gdańsku z dnia 4 lipca 2018 r., znak: [...]; 3. umarza postępowanie administracyjne; 4. zasądza od Głównego Inspektora Farmaceutycznego na rzecz A. w G. 2217 (dwa tysiące dwieście siedemnaście) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Wyrokiem z dnia 3 marca 2021 r., sygn. akt VI SA/Wa 2566/20, Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie, działając na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. – Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (obecnie tekst jedn. Dz.U. z 2024 r. poz. 935; dalej zwanej: p.p.s.a.) oddalił skargę A. Sp. z o.o. w G. (dalej powoływana także jako skarżąca spółka) na decyzję Głównego Inspektora Farmaceutycznego (dalej powoływany także jako GIF, organ odwoławczy) z dnia 24 września 2020 r. w przedmiocie kary pieniężnej za prowadzenie niedozwolonej reklamy apteki.
Sąd pierwszej instancji orzekał w następującym stanie faktycznym i prawnym sprawy.
Zaskarżoną decyzją z dnia 24 września 2020 r. Główny Inspektor Farmaceutyczny, po rozpatrzeniu odwołania skarżącej spółki, działając na podstawie art. 112 ust. 1 pkt 1 i ust. 3, art. 115 ust. 1 pkt 4, art. 94a ust. 1 oraz art. 129b ust. 1 i 2 ustawy z 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne (Dz. U. z 2020 r., poz. 944 ze zm.) dalej: "u.p.f.", art. 104 i art. 138 § 1 pkt 1 ustawy z 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2020 r. poz. 256 ze zm.), dalej: "k.p.a." utrzymał w mocy decyzję Pomorskiego Wojewódzkiego Inspektora Farmaceutycznego w Gdańsku z 4 lipca 2018 r. stwierdzającą, że skarżąca spółka prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka G." zlokalizowanej przy ul. [...] w G. (zezwolenie nr 1046/2017 z dnia 19 listopada 2018 r.), polegającą na eksponowaniu w miejscach publicznych: wielkogabarytowych banerów z napisem: "Apteka G. [...]. 500 m" oraz logo i strzałką wskazującą kierunek, plakatów informacyjnych w wiacie przystankowej o treści: "Apteka G., [...]" oraz mobilnego bilbordu z napisem: "Apteka G., [...], strzałka kierująca 500 m"; umarzającą postępowanie w części dotyczącej nakazania zaprzestania prowadzenia reklamy opisanej w punkcie 1 z uwagi jej nieprowadzenia w chwili wydawania decyzji oraz nakładającą na spółkę karę pieniężną w wysokości 5 000 zł w związku z prowadzeniem niedozwolonej reklamy opisanej w punkcie 1 decyzji.
W uzasadnieniu decyzji organ, mając na uwadze treść art. 94a ust. 1 ustawy z dnia 6 września 2001 r. - Prawo farmaceutyczne i przytoczone w uzasadnieniu decyzji organu pierwszej instancji orzecznictwo, podzielił stanowisko co do przyjęcia, że strona w przedmiotowej sprawie prowadziła niedozwoloną reklamę apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka G." zlokalizowanej przy ul. [...] w G. poprzez umieszczenie w miejscach publicznych wielkogabarytowych banerów z napisem: "Apteka G. [...]. 500 m" oraz logo i strzałką wskazującą kierunek, plakatów informacyjnych w wiacie przystankowej przy ul. [...] o treści: "Apteka G., [...]" oraz poprzez umieszczenie mobilnego bilbordu przy sklepie "L." ul. [...] w G. z napisem: "Apteka G., [...], strzałka kierująca 500 m".
GIF uznał za bezsporne i udowodnione, że strona prezentowała ww. materiały, co potwierdza dokumentacja fotograficzna zgromadzona w sprawie oraz oświadczenia strony zawarte w pismach w toku prowadzonego postępowania. Zdaniem organu odwoławczego, utrwalona linia orzecznicza w zakresie rozumienia pojęcia "reklamy aptek i ich działalności" pozwala na przyjęcie, że o reklamowym charakterze działań podejmowanych przez stronę decydują faktyczne intencje podmiotu. W ocenie GIF przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu banerów o znacznych rozmiarach (wielkość przedmiotowych banerów wynosiła 6 m x 3 m), a w przedmiotowym postępowaniu - umieszczonych na osiedlu G. – M. wielkogabarytowych banerów z napisem "Apteka G. [...]. 500 m" wraz z logo i strzałką wskazującą kierunek, widocznych z daleka, co wynika z załączonej dokumentacji fotograficznej - czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Analogicznie dotyczy to również umieszczenia plakatów informacyjnych w wiacie przystankowej przy ul. [...] o treści: "Apteka G., [...]", jak również mobilnego bilbordu znajdującego się przy sklepie "L." ul. [...] w G. o treści: "Apteka G., [...], strzałka kierująca 500 m". Dany przedsiębiorca oczekuje wówczas, że poniesione koszty zwrócą się w momencie, gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia, czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece (por. wyrok NSA z 11.10.2016 r., sygn. akt II GSK 682/15).
Zdaniem GIF, informacje niewyłączone wprost przez art. 94a ust. 1 u.p.f. zdanie 2 spod zakazu, powinny być oceniane przy uwzględnianiu celu omawianej regulacji. Przepis art. 94a ust. 1 p.f. wprowadza zakaz reklamy aptek, aby ograniczyć zjawisko nabywania i spożywania leków ze względów czysto ekonomicznych, a nie realnych potrzeb zdrowotnych. Stąd niedozwolone jest podawanie informacji (oraz prowadzenie innych działań) zachęcających do dokonania zakupów w konkretnej aptece.
Zdaniem organu odwoławczego podawanie informacji o lokalizacji i godzin pracy aptek, nie narusza zakazu reklamy o ile nie jest elementem szerszego przekazu, mogącego zachęcać do zakupu w konkretnych aptekach. W realiach przedmiotowej sprawy, działanie polegające na wykorzystaniu przyciągającego uwagę przedmiotowych banerów oraz mobilnego bilbordu rozpowszechniających treść nazwy przedmiotowej apteki, adres oraz strzałkę wskazującą kierunek do apteki, jak również przedmiotowych plakatów rozpowszechniających treść nazwy apteki i adres - w ocenie GIF jest to świadomie działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece ogólnodostępnej o nazwie "Apteka G." zlokalizowanej przy ul. [...] w G. prowadzonej przez stronę. Zdaniem GIF, głównym celem zamieszczenia przedmiotowych materiałów, nie było wyłącznie poinformowaniem o jej lokalizacji, ale również było zamiarem przyciągnięcia potencjalnych klientów do dokonania zakupu produktu leczniczego lub wyrobu leczniczego w reklamowanej aptece, a co za tym idzie, zwiększenia konsumpcji produktów leczniczych i zwiększenie obrotów tej apteki.
Organ podkreślił, że fakt, iż strona zaprzestała prowadzenia reklamy, nie zwalniało organu pierwszej instancji z obowiązku nałożenia kary pieniężnej, gdyż nie ulega wątpliwości, że do naruszenia przepisu dotyczącego zakazu reklamy aptek doszło. Okoliczność ta może jedynie mieć wpływ na wymiar kary. W konsekwencji, organ ma jedynie możliwość miarkowania kary (maksymalnie 50.000,00 zł) z uwzględnieniem przesłanek określonych w art. 129b ust. 2 u.p.f., w szczególności okresu, stopnia i okoliczności naruszenia, uprzedniego naruszenia przepisów. GIF uznał, że brak jest podstaw do obniżenia wysokości kary pieniężnej.
Wskazanym na wstępie wyrokiem, WSA w Warszawie oddalił skargę skarżącej spółki. W działaniu organów rozstrzygających w niniejszej sprawie sąd pierwszej instancji nie dopatrzył się nieprawidłowości, zarówno, gdy idzie o ustalenie stanu faktycznego sprawy, jak i o zastosowanie do jego oceny przepisów prawa. Wyjaśnione zostały motywy podjętego rozstrzygnięcia, a przytoczona na ten temat argumentacja jest wyczerpująca.
Sąd pierwszej instancji, odwołując się do treści art. 94a ust. 1 u.p.f. stwierdził, że w przedmiotowej sprawie działanie skarżącej spółki polegające na eksponowaniu w miejscach publicznych: (-) wielkogabarytowych banerów z napisem: "Apteka G. [...]. 500 m" oraz logo i strzałką wskazującą kierunek, (-) plakatów informacyjnych w wiacie przystankowej o treści: "Apteka G., [...]", (-) mobilnego bilbordu z napisem: "Apteka G., [...], strzałka kierująca 500 m"; stanowi działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece prowadzonej przez spółkę, poprzez dotarcie do jak najszerszego grona odbiorców i zachęcenie do zapoznania się z ofertą apteki oraz skorzystania z jej usług.
Sąd pierwszej instancji podzielił stanowisko organu, że w realiach przedmiotowej sprawy, działanie polegające na wykorzystaniu przyciągającego uwagę przedmiotowych banerów oraz mobilnego bilbordu rozpowszechniających treść nazwy przedmiotowej apteki, adres oraz strzałkę wskazującą kierunek do apteki, jak również przedmiotowych plakatów rozpowszechniających treść nazwy apteki i adres uznać należy za świadomie działanie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży w aptece ogólnodostępnej o nazwie "Apteka G." zlokalizowanej przy ul. [...] w G. prowadzonej przez stronę. Wskazany baner, bilbord i plakat informacyjny nie zawierają jedynie i wyłącznie informacji, określonej w zdaniu 2 art. 94a ust. 1 u.p.f., tj. o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego ale zawierają w sobie komunikat reklamowy zachęcający potencjalnego klienta do odwiedzenia konkretnej apteki.
Sąd pierwszej instancji w pełni podzielił stanowisko GIF, że przedsiębiorca, który podejmuje decyzję o zamieszczeniu na skrzyżowaniu ulic na budynku banera o znacznych rozmiarach, czyni w tym celu określone nakłady finansowe (np. ponosi koszty zlecenia wykonania ww. usługi i wynajmu powierzchni), zmierza w istocie do zareklamowania swojej działalności i świadczonych usług. Oczekuje bowiem, że poniesione koszty zwrócą się w momencie gdy z usług apteki zaczną korzystać klienci zachęceni reklamą. Nie ma przy tym znaczenia czy prowadzona reklama apteki była reklamą skuteczną, a więc czy przyczyniła się do zwiększenia sprzedaży w reklamowanej aptece. Podkreślić należy, że przedmiotowy baner stanowił reklamę wielkoformatową, widoczną z daleka dla wielu odbiorców.
Wobec naruszenia przez skarżącą zakazu ustanowionego w przepisie art. 94a ust. 1 u.p.f., za zasadne sąd uznał nałożenie na spółkę kary pieniężnej w wysokości 5.000 złotych, na podstawie art. 129b ust. 1 u.p.f. W ocenie sądu pierwszej instancji, w przedmiotowej sprawie organ prawidłowo ustalił wysokość nałożonej kary pieniężnej. Przy wymiarze kary uwzględnił kryteria wskazane przez ustawodawcę w przepisie art. 129b ust. 2 u.p.f., czyli okres, stopień oraz okoliczności naruszenia przepisów ustawy, a także, czy doszło już uprzednio do naruszenia przepisów przez kontrolowany podmiot. Nie można zatem zarzucić organowi, że kara została nałożona arbitralnie - w oderwaniu od stanu faktycznego, czy też nieadekwatnie do niego.
Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, zaskarżając orzeczenie w całości oraz wnosząc o jego uchylenie w całości oraz poprzedzających je decyzji organów Inspekcji Farmaceutycznej i umorzenie postępowania administracyjnego w całości, a także o zasądzenie zwrotu kosztów postępowania za obie instancje, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych.
Na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a. zaskarżonemu wyrokowi zarzucono naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, a mianowicie:
1. art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, skutkujące ograniczaniem swobody działalności gospodarczej w sposób nieproporcjonalny, poprzez uznanie, że podawanie przez Spółkę informacji o lokalizacji apteki ogólnodostępnej o nazwie "Apteka G." zlokalizowanej przy ul. [...] lok. [...] w G. (dalej Apteka) stanowi zakazaną prawem reklamę Apteki w sytuacji gdy zakaz reklamy obejmujący informację o lokalizacji nie jest koniecznym, a nawet zasadnym środkiem dla ochrony konstytucyjnej wartości zdrowia publicznego;
2. art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej z dnia 26 października 2012 r. (wersja skonsolidowana Dz. Urz. UE. C Nr 326, str. 47, dalej: "TFUE") poprzez jego niezastosowanie, skutkujące ograniczeniem traktatowej wolności przepływu usług w sposób nieproporcjonalny, poprzez uznanie, że podawanie przez Spółkę informacji o lokalizacji Apteki stanowi zakazaną prawem reklamę Apteki w sytuacji gdy zakaz reklamy obejmujący informację o lokalizacji nie jest koniecznym, zasadnym ani proporcjonalnym środkiem dla ochrony traktatowej wartości zdrowia publicznego;
3. art. 94a ust. 1 u.p.f. przez jego błędną wykładnię skutkującą niewłaściwym zastosowaniem tego przepisu, polegającą na:
a) uznaniu, że dla kwalifikacji danego przekazu jako informacyjnego konieczne jest aby miał on charakter wyłącznie informacyjny, podczas gdy dla kwalifikacji danego przekazu jako informacyjnego wystarczy, ażeby warstwa informacyjna przekazu dominowała nad jego warstwą reklamową;
b) uznaniu wbrew literalnemu brzmieniu ww. przepisu, że informacja o lokalizacji apteki może być jej reklamą i że w niniejszej sprawie taką reklamę stanowi z uwagi na formę przekazu, podczas gdy zdanie drugie art. 94a ust. 1 u.p.f. w sposób jednoznaczny rozstrzyga, że "Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego";
c) uznaniu za reklamę Apteki komunikatu nieposiadającego cech reklamy (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta), a ograniczonego jedynie do podania nazwy i lokalizacji Apteki, tj. informacji, których podawanie zostało wprost dopuszczone w art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f.;
d) uznaniu, iż do kwalifikacji danego komunikatu jako reklamy wystarczające jest posłużenie się tablicą informacyjną (uznane przez Sąd pierwszej instancji za "świadome działalnie podjęte w celu zwiększenia poziomu sprzedaży" w Aptece), mimo umieszczenia na nim treści, która nie ma charakteru reklamowego oraz jest prawnie dopuszczonym komunikatem o lokalizacji Apteki,
- co skutkowało uznaniem prowadzonych przez Spółkę działań informacyjnych, polegających na podaniu do publicznej wiadomości informacji o lokalizacji Apteki, za jej reklamę;
Naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy tj.:
4. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 151 p.p.s.a. i art. 3 § 1 p.p.s.a. w zw. z art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 i 136 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. - Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz.U. z 2020 r. poz. 256 z późn. zm., dalej: "k.p.a."), poprzez niewłaściwe skontrolowanie działalności organów Inspekcji Farmaceutycznej i nieuchylenie przez Sąd I instancji decyzji wydanych przez te organy z naruszeniem art. 7, 77 § 1, 80, 107 § 3 i 136 § 1 k.p.a. polegającym na:
a) dowolnym, błędnym i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, że warstwa reklamowa przekazu dotyczącego lokalizacji Apteki dominowała nad warstwą informacyjną, podczas gdy przekaz ten nie zawierał jakichkolwiek treści reklamowych (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta);
b) dowolnym, błędnym i niepopartym jakimikolwiek dowodami ustaleniu, że intencją (celem) Spółki było zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu towarów i skorzystania z usług Apteki, a nie informowanie o jej lokalizacji, mimo że prezentowana przez Spółką na tablicy informacyjnej treść była ograniczona wyłącznie do takiego dozwolonego przekazu i nie zawiera żadnych elementów ocennych ani zachęty;
c) odwróceniu ciężaru dowodowego poprzez wymaganie strony postępowania administracyjnego, ażeby ta udowodniła, iż swoimi działaniami nie naruszyła normy zawartej w art. 94 ust. 1a u.p.f., podczas gdy to organ jest zobligowany do wykazania okoliczności uzasadniających zaistnienie zarzucanego działania;
które to błędy doprowadziły do utrzymania w mocy wadliwej decyzji WIF i GIF, nakładającej na Spółkę obowiązek zapłaty kary pieniężnej w kwocie 5.000 zł za prowadzenie rzekomej reklamy Apteki, polegającej na informowaniu o nazwie i lokalizacji Apteki, która to działalność została dopuszczona w art. 94a ust. 1 zd. 2 u.p.f., jako niestanowiąca reklamy.
5. art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. w zw. z art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez zaniechanie odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do sformułowanego przez spółkę zarzutu naruszenia prawa Unii Europejskiej (tj. art. 56 TFUE) oraz wniosku o zwrócenie się przez Sąd I instancji do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, podczas gdy Spółka w pisemnym stanowisku należycie uprawdopodobniła ww. zarzut, skutkiem czego uzasadnienia wyroku nie zawiera wyjaśnienia podstawy prawnej rozstrzygnięcia (pomija w całości prawo Unii Europejskiej) i uniemożliwia jakąkolwiek rekonstrukcję rozumowania sądu w tym zakresie.
Jednocześnie na podstawie art. 267 TFUE wniesiono o zwrócenie się przez Naczelny Sąd Administracyjny do Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym, w którym odpowie na pytanie, czy art. 56 TFUE oraz art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 8 czerwca 2000 r. w sprawie niektórych aspektów prawnych usług społeczeństwa informacyjnego, w szczególności handlu elektronicznego w ramach rynku wewnętrznego (dyrektywa o handlu elektronicznym) należy interpretować w ten sposób, że stoi on na przeszkodzie uregulowaniu krajowemu w postaci art. 94a ust. 1 u.f.p., rozpatrywanemu w postępowaniu głównym, które rzekomo w celu ochrony zdrowia publicznego nakłada całkowity zakaz reklamy aptek i ich działalności?
W odpowiedzi na skargę kasacyjną GIF wniósł o jej oddalenie oraz o orzeczenie o kosztach postępowania.
Pismem z dnia 6 marca 2025 r. zatytułowanym "Stanowisko w sprawie" skarżąca spółka podtrzymała stanowisko w sprawie oraz przedłożyła wykaz orzeczeń sądów administracyjnych dotyczących problematyki reklamy aptek.
Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:
Skarga kasacyjna zasługuje na uwzględnienie choć nie wszystkie jej twierdzenia są prawidłowe.
Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod uwagę jedynie nieważność postępowania. W niniejszej sprawie nie występują przesłanki nieważności postępowania sądowoadministracyjnego przeprowadzonego przez WSA, które ustawodawca jednoznacznie i enumeratywnie wyliczył w art. 183 § 2 ustawy procesowej.
Podstawy, na których można oprzeć skargę kasacyjną, zostały określone w art. 174 p.p.s.a. Przepis art. 174 pkt 1 p.p.s.a. przewiduje dwie postacie naruszenia prawa materialnego, a mianowicie błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie. Błędna wykładnia oznacza nieprawidłowe zrekonstruowanie treści normy prawnej wynikającej z konkretnego przepisu, czyli mylne rozumienie określonej normy prawnej, natomiast niewłaściwe zastosowanie to dokonanie wadliwej subsumcji przepisu do ustalonego stanu faktycznego, czyli niezasadne uznanie, że stan faktyczny sprawy odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Również druga podstawa kasacyjna wymieniona w art. 174 pkt 2 p.p.s.a. - naruszenie przepisów postępowania - może przejawiać się w tych samych postaciach, co naruszenie prawa materialnego, przy czym w tym wypadku ustawa wymaga, aby skarżący nadto wykazał istotny wpływ wytkniętego uchybienia na wynik sprawy.
Skarżąca spółka oparła skargę kasacyjną na obydwu podstawach kasacyjnych wymienionych w art. 174 p.p.s.a., zarzucając sądowi pierwszej instancji naruszenie prawa materialnego, przez błędną jego wykładnię i niewłaściwe zastosowanie oraz naruszenie przepisów postępowania, które miało istotny wpływ na wynik sprawy. Zasadniczo w sytuacji, gdy skarga kasacyjna zawiera zarzuty dotyczące naruszenia zarówno prawa materialnego, jak i naruszenie przepisów postępowania, w pierwszej kolejności należy ustosunkować się do zarzutów, które dotyczą naruszenia przez sąd przepisów postępowania. Jednakże, dla prawidłowej oceny zarzutów dotyczących naruszenia przepisów postępowania, istotne jest ustalenie prawidłowego rozumienia prawa materialnego, bowiem jego rozumienie determinuje ocenę przyjętego stanu faktycznego sprawy.
Z tego też względu w pierwszej kolejności należy dokonać oceny zarzutu błędnej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f.
Skarżąca spółka wskazuje, że WSA błędnie uznał, że (a) dla kwalifikacji, danego przekazu jako informacyjny konieczne jest, aby miał on charakter wyłącznie informacyjny, podczas gdy dla kwalifikacji danego przekazu jako informacyjnego wystarczy ażeby warstwa informacyjna przekazu dominowała nad jego warstwą reklamową, (b) uznaniu wbrew wyraźnej treści przepisu, że informacja o lokalizacji apteki jest reklamą apteki, (c) uznaniu za reklamę apteki komunikatu nieposiadającego cech reklamy (brak elementów perswazyjnych, mających na celu wywarcie wpływu na potencjalnego klienta), a ograniczonego jedynie do podania nazwy i lokalizacji apteki oraz (d) uznaniu, że do kwalifikacji danego komunikatu jako reklamy wystarczające jest posłużenie sią tablicą informacyjną, mimo umieszczenia na nim treści, która nie ma charakteru reklamowego oraz jest prawnie dopuszczonym komunikatem o lokalizacji apteki.
W tym miejscu należy podnieść, że w dotychczasowym orzecznictwie Naczelny Sąd Administracyjny odniósł się już do analogicznych w istocie problemów prawnych w zbliżonych stanach faktycznych spraw (por. wyrok NSA z 27 kwietnia 2023 r., sygn. akt II GSK 1902/21; wyrok NSA z 1 czerwca 2023 r., sygn. akt II GSK 892/20, wyrok NSA z 29 lutego 2024 r., sygn. akt II GSK 1337/20 czy też wyrok NSA z dnia 9 stycznia 2025 r., sygn. akt II GSK 1420/21, publ. http://orzeczenia.nsa.gov.pl). Oceny przedstawione w uzasadnieniach wskazanych powyżej wyroków NSA, skład orzekający w niniejszej sprawie w pełni podziela, a zatem uznał za zasadne odwołanie się do motywów przywołanych powyżej rozstrzygnięć.
Zgodnie z art. 94a ust. 1 u.p.f., zabroniona jest reklama aptek i punktów aptecznych oraz ich działalności. Nie stanowi reklamy informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego prezentowany jest pogląd, że pojęcie reklamy apteki - której nie stanowi informacja o lokalizacji i godzinach pracy apteki lub punktu aptecznego - ustawodawca potraktował stosunkowo szeroko, a Naczelny Sąd Administracyjny przyjmuje w swym orzecznictwie, że reklamą jest każde działanie, które ma na celu zachęcenie potencjalnych klientów do zakupu konkretnych towarów lub do skorzystania z określonych usług (por. wyroki NSA z 20 marca 2019 r. sygn. akt II GSK 15/17; 12 kwietnia 2018 r. sygn. akt II GSK 1737/16; 18 października 2017 r. sygn. akt II GSK 5143/16) i to niezależnie od form i metod tego działania oraz użytych środków wyrazu (por. wyroki NSA z 28 września 2017 r. sygn. akt II GSK 3346/15; 29 czerwca 2017 r. sygn. akt II GSK 2310/15). Przedstawione podejście koresponduje również z poglądem prawnym Sądu Najwyższego prezentowanym w dobrze znanym wyroku z 2 października 2007 r. sygn. akt II CSK 289/07, zgodnie z którym przy rozróżnieniu informacji od reklamy trzeba mieć na uwadze, że podstawowym wyznacznikiem przekazu reklamowego jest nie tylko mniej lub bardziej wyraźna zachęta do kupna towaru, ale i faktyczne intencje podmiotu dokonującego przekazu oraz odbiór przekazu przez jego adresatów. Wypowiedź jest reklamą, gdy nad warstwą informacyjną przeważa zachęta do nabycia towaru - taki cel przyświeca nadawcy wypowiedzi i tak odbiera ją przeciętny odbiorca, do którego została skierowana. W analizowanym zakresie eksponowane jest również znaczenie argumentu z wykładni systemowej zewnętrznej. Podobnie - a więc również stosunkowo szeroko - reklamę zdefiniowano bowiem w art. 2 Dyrektywy 2006/114/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 12 grudnia 2006 r. dotyczącej reklamy wprowadzającej w błąd i reklamy porównawczej (Dz.Urz.UE.L z 2006 r. Nr 376, s. 21), z którego wynika, że oznacza ona przedstawienie w jakiejkolwiek formie w ramach działalności handlowej, gospodarczej, rzemieślniczej lub wykonywania wolnych zawodów w celu wspierania zbytu towarów lub usług, w tym nieruchomości, praw i zobowiązań. Co więcej, w odniesieniu do omawianej kwestii, a co za tym idzie potrzeby szerokiego rozumienia reklamy aptek, podnoszony jest również argument natury posiłkowej, który jest osadzony na gruncie konsekwencji wynikających z punktu 2 preambuły do dyrektywy 2001/83/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z 6 listopada 2001 r. w sprawie wspólnotowego kodeksu odnoszącego się do produktów leczniczych stosowanych u ludzi, a mianowicie, że ochrona zdrowia publicznego musi być podstawowym celem wszelkich zasad regulujących produkcję, dystrybucję i stosowanie produktów leczniczych. Obrót detaliczny produktami leczniczymi - a więc ich dystrybucja - jest bowiem prowadzony zasadniczo w aptekach ogólnodostępnych, które są placówkami ochrony zdrowia publicznego, w których osoby uprawnione świadczą w szczególności usługi farmaceutyczne, a ich zadaniem jest zapewnienie dostępności leków, albowiem są one zobowiązane do posiadania produktów leczniczych i wyrobów medycznych w ilości i asortymencie niezbędnym do zaspokojenia potrzeb zdrowotnych miejscowej ludności (zob. art. 86 ust. 1 i 2b oraz art. 87 ust. 2 w zw. z art. 68 ust. 1 i art. 95 ust. 1 u.p.f.). W tym też kontekście podnosi się, że wprowadzenie przez ustawodawcę zakazu reklamy aptek oraz ich działalności motywowane było potrzebą ograniczenia perswazyjnej funkcji reklamy, a to z uwagi na potrzebę zapewnienia ochrony zdrowia ludzkiego. Zwłaszcza, że może ona doznać uszczerbku nie tylko wskutek braku dostatecznego dostępu do leków, ale również wtedy, gdy dostęp do leków jest zbyt łatwy i skutkuje ich nadużywaniem (por. wyrok NSA z 23 lutego 2022 r. sygn. akt II GSK 1343/18).
Ponadto, biorąc pod uwagę treść art. 94a ust. 1 u.f.p., wyraźnie widać, że ustawodawca odróżnia "reklamę" od "informacji". W tym kontekście należy w pełni zaakceptować stanowisko prezentowane w orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego, wskazujące na to, że każda reklama jest jednocześnie informacją, ale nie każda informacja jest reklamą. O ile informacja stanowi prosty i obojętny w swej treści oraz formie przekaz, który jest pozbawiony cech oddziaływania mającego nakłaniać do dokonania zakupu i z tego punktu widzenia jest neutralny, albowiem ma on dostarczać (wyłącznie) danych o towarze, czy też usłudze, to reklama - także będąca, jak wskazano, źródłem informacji - zawiera już jednak element perswazji, a więc element ukierunkowany na realizację określonego celu, a mianowicie wywołania zachęty do nabycia towaru lub usługi. O jego istnieniu można i należy wnioskować na podstawie treści przekazu, jego języka oraz formy, wykorzystywanego nośnika, a także co jest nie mniej istotne, kontekstu danego przekazu (por. wyrok NSA z 23 lutego 2022 r. sygn. akt II GSK 1343/18).
W tym stanie rzeczy nie można było zaakceptować stanowiska Sądu pierwszej instancji, że niedozwoloną reklamą apteki jest umieszczenie przez stronę skarżącą dwóch dużych wielkogabarytowych banerów zawierających w swej treści nazwę apteki, logo oraz informację o jej lokalizacji (strzałki wskazujące kierunek dojścia oraz adres) oraz plakatów informacyjnych we wiacie przystankowej z podaniem nazwy i adresu apteki. Pomimo niewątpliwie dużych wymiarów, które wzbudziły kontrowersje i negatywną reakcję organu oraz WSA, banery te w swej treści zawierały jedynie dozwoloną informację o lokalizacji apteki. Informacja mieściła się przy tym w dozwolonym w ustawie przekazie o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki. Sposób w jaki została zamieszczona (banery o wielkości 6 m x 3 m, określane przez skarżącą spółkę jako tablice informacyjne), nie może w tym akurat przypadku wywoływać skutku uzasadniającego uznanie jej za niedozwoloną reklamę apteki. Brak jest w tym względzie głębszego przekazu reklamowego.
Skład orzekający podziela przy tym pogląd, że co do zasady informacja o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki może spowodować napływ klientów/pacjentów i w następstwie powyższego może przyczynić się do zwiększenia sprzedaży produktów leczniczych i wyrobów medycznych, w tym znaczeniu zatem mieści się w katalogu działań reklamowych. Skoro jednak informacja tej treści została wyłączona z zakazu reklamy apteki i jej działalności, a ustawodawca nie wskazał dopuszczalnych form, w jakich treści o lokalizacji i godzinach otwarcia apteki można umieścić w przestrzeni publicznej, to znaczy, że dla oceny przez organ, czy w konkretnych okolicznościach faktycznych sprawy zachodzi wyłączenie z pojęcia reklamy, o którym mowa w art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f., nie mają znaczenia takie okoliczności, jak intencje towarzyszące umieszczającemu informacje, widoczność i zasięg nośnika informacyjnego, a także forma, w jakiej informacje te zostały zamieszczone. Jeśli treść informacji ogranicza się jedynie do lokalizacji i godzin pracy apteki, wówczas nie mamy do czynienia z zabronioną reklamą apteki. Informacje tego rodzaju zostały bowiem expressis verbis wyłączone z uregulowanego w art. 94a ust. 1 u.p.f. zakresu reklamy.
Jak już wspomniano, nie jest sporne w rozpoznawanej sprawie, że zamieszczona przez skarżącą informacja dotyczyła lokalizacji apteki - ze wskazaniem jej nazwy, logo, strzałek kierunkowych i adresu. Wprawdzie nazwa apteki nie została wymieniona wśród wyłączeń z art. 94a ust. 1 zdanie 2 u.p.f. jednakże przyjąć należy, że spełnianie funkcji informacyjnej w zakresie lokalizacji i godzin pracy apteki uzasadnia podanie również nazwy apteki, której taka informacja dotyczy.
W świetle przedstawionych argumentów należało podważyć prawidłowość oceny sądu pierwszej instancji, że skarżąca spółka w tym zakresie naruszyła zakaz reklamy apteki oraz jej działalności z uwagi na użyty środek wyrazu (wielkogabarytowe banery). Zestawienie powyższych uwag świadczy o tym, że nie było podstaw do nakładania kary za niedozwoloną reklamę.
Za niezasadne natomiast należało uznać zarzut materialny z pkt 1 skargi kasacyjnej wskazujący na naruszenie art. 22 w zw. z art. 31 ust. 3 Konstytucji RP w zw. z art. 94a ust. 1 u.p.f. Skarżąca spółka wskazuje na ograniczanie swobody działalności gospodarczej w sposób nieproporcjonalny, gdyż uznano, że podawanie informacji o lokalizacji apteki stanowi zakazaną prawem reklamę w sytuacji, gdy zakaz reklamy obejmujący informację o lokalizacji apteki nie jest koniecznym, a nawet zasadnym środkiem dla ochrony konstytucyjnie chronionego dobra jakim jest zdrowie publiczne. W uzasadnieniu zaskarżonego wyroku WSA nie sformułował tego rodzaju tezy, tj. że informacja o lokalizacji apteki jest zawsze niedozwoloną reklamą i jako taka jej eliminacja jest konieczna do ochrony zdrowia publicznego. W sprawie chodziło przede wszystkim o ocenę stanu faktycznego w kontekście błędnej wykładni art. 94a ust. 1 u.p.f. tj. że wielkogabarytowy banner reklamowy, bilbord oraz plakat informacyjny zawierający m.in. logo, nazwę, dane o lokalizacji apteki oraz strzałki, jest w tym przypadku reklamą, a nie dozwoloną informacją. Powyższe nie oznacza, że WSA przyjął, że dane te zawsze i automatycznie stanowią niedozwoloną reklamę.
Niezasadny jest również zarzut nr 2 skargi kasacyjnej, wskazujący na naruszenie art. 56 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej. Przepis ten miał zostać niezastosowany, przez co ograniczono traktatową wolność przepływu usług w sposób nieproporcjonalny dla ochrony zdrowia publicznego. Trzeba w tym względzie sięgnąć po utrwalone orzecznictwo TSUE, zgodnie z którym postanowienia traktatu gwarantujące swobodny przepływ usług nie mają zastosowania do sytuacji, w której wszystkie elementy składowe danego stanu faktycznego (owego przepływu usług) występują wewnątrz jednego państwa członkowskiego (por. wyroki z 21 października 1999 r. C-97/98, pkt 42, Jägerskiöld oraz z 11 lipca 2002 r. C-60/00, pkt 28, Carpenter).
Można byłoby więc mówić o potencjalnym zastosowaniu art. 56 TFUE w sytuacji, gdyby przyjąć za wykazane, że część klientów stanowią obywatele Unii pochodzący z innych państw członkowskich, do których jest skierowana sporna informacja, uznana przez WSA za reklamę. Mogłoby to wówczas stanowić o zaistnieniu aspektu transgranicznego, skutkującego potrzebą rozważenia zastosowania postanowień traktatowych, gwarantujących swobodny przepływ usług (por. wyrok z 11 czerwca 2015 r., C-98/14, pkt 25, 26, Berlington Hungary i in).
W niniejszej sprawie spółka, poza gołosłownym przywołaniem art. 56 TFUE, nawet nie podjęła próby wykazania, że "działalność informacyjna" o aptece może być postrzegana w aspekcie transgranicznym.
W ocenie NSA, za nieusprawiedliwione uznać należało przedstawione w skardze kasacyjnej zarzuty dotyczące naruszenia przepisów postępowania (pkt 4 skargi kasacyjnej), w istocie wskazujące na odmienną ocenę dokonanych przez organ i zaakceptowanych przez sąd pierwszej instancji ustaleń faktycznych w odniesieniu do ustawowych przesłanek zawartych w treści art. 94a ust. 1 u.p.f. Brak jest podstaw aby uznać, iż sąd pierwszej instancji naruszył wskazane w skardze kasacyjnej przepisy postępowania, tym bardziej jeśli uwzględni się, że z treści art. 174 pkt 2 p.p.s.a. wynika, iż naruszenie przepisów postępowania może być skuteczną podstawą kasacyjną tylko, jeżeli uchybienie to mogło mieć - i to istotny - wpływ na wynik sprawy. Tego rodzaju wpływu w skardze kasacyjnej nie wykazano. Powyższe odnosi się również do sformułowanego w pkt 5 skargi kasacyjnej zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. poprzez niezaniechanie odniesienia się w uzasadnieniu wyroku do zarzutu skargi naruszenia art. 56 TFUE. Owszem, sąd pierwszej instancji pominął w swoich rozważaniach podniesiony przez spółkę wskazany zarzut, jednakże o czym była mowa powyżej, spółka w żaden sposób nawet nie próbowała wykazać że "działalność informacyjna" o aptece może być postrzegana w aspekcie transgranicznym, a w konsekwencji, że wskazany przepis art. 56 TFUE powinien był być zastosowany w sprawie. Dlatego też uchybienie przez sąd pierwszej instancji w powyższych zakresie art. 141 § 4 p.p.s.a. nie miało istotnego wpływu na wynik sprawy, co czyni podniesiony zarzut niezasadnym.
Wniosek strony skarżącej o wystąpienie do TSUE z pytaniem prejudycjalnym nie zasługiwał na uwzględnienie. Należy przede wszystkim przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem TSUE, ocena potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym dotyczącym wykładni lub ważności aktu prawa unijnego należy do sądu krajowego, w tym sądu ostatniej instancji. Samo podniesienie kwestii dotyczącej prawa unijnego przez stronę postępowania nie przesądza o potrzebie skierowania takiego pytania. Sąd ostatniej instancji może, jeśli uzna, że decyzja w tej kwestii jest niezbędna do wydania wyroku, zwrócić się do TSUE z wnioskiem o rozpatrzenie tego pytania. W przypadku, gdy takie pytanie jest podniesione w sprawie zawisłej przed sądem krajowym, którego orzeczenia nie podlegają zaskarżeniu według prawa wewnętrznego, sąd ten jest zobowiązany wnieść sprawę do TSUE. Z art. 267 TFUE wynika obowiązek NSA przedstawienia Trybunałowi pytania prawnego (prejudycjalnego) w przypadku, gdy według tego Sądu do rozstrzygnięcia sprawy konieczna jest wykładnia aktów przyjętych przez instytucje Unii. Określone zagadnienie, aby mogło być przedmiotem pytania prejudycjalnego, powinno dotyczyć kwestii interpretacji prawa unijnego znajdującego zastosowanie w sprawie zawisłej przed sądem krajowym. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego, w sprawie poddanej kontroli instancyjnej nie zachodziła uzasadniona wątpliwość co do wykładni wskazanych przepisów prawa unijnego, stąd też NSA nie widzi potrzeby wystąpienia z pytaniem prejudycjalnym do TSUE.
Podkreślić należy, że w tej sprawie w ogóle brak jest podstaw do zadania pytania prejudycjalnego na tle art. 56 TFUE, bowiem nie występuje w niej jakikolwiek element transgraniczny (chodziło o umieszczenie banerów, ruchomego bilbordu i plakatu informacyjnego w G.). Tym bardziej niezasadne jest także powołanie się na art. 8 ust. 1 Dyrektywy 2000/31/WE Parlamentu Europejskiego i Rady. Jak wskazano, w sprawie nie ma nie tylko elementu transgranicznego, ale także usług elektronicznych jako elementu budowania społeczeństwa informacyjnego. Chodziło w niej o ocenę, czy sporne banery, bilbord i plakat fizycznie wywieszone w danej lokalizacji w Polsce, o określonej treści, stanowią niedozwoloną reklamę.
W związku z powyższym, zaskarżony wyrok WSA podlegał uchyleniu na mocy art. 185 § 1 p.p.s.a. Wobec tego, że istotę rozpatrywanej sprawy uznano za dostatecznie wyjaśnioną, Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 188 p.p.s.a., rozpoznał skargę spółki na decyzję GIF o nałożeniu kary pieniężnej za naruszenie wspomnianego zakazu, którą w świetle przedstawionych argumentów należało uznać za uzasadnioną, co w konsekwencji skutkowało uchyleniem zaskarżonej decyzji oraz decyzji organu pierwszej instancji i umorzeniem postępowania administracyjnego w sprawie na mocy art. 145 § 3 p.p.s.a. w zw. z art. 105 § 1 k.p.a. W myśl ostatniego przepisu organ administracji publicznej obowiązany jest umorzyć postępowanie w całości lub w części w każdym przypadku, gdy stanie się ono bezprzedmiotowe. W orzecznictwie sądowoadministracyjnym wskazuje się, że sprawa administracyjna jest bezprzedmiotowa w rozumieniu art. 105 § 1 k.p.a. wtedy, gdy brak jest któregoś z elementów materialnego stosunku prawnego, a wobec tego nie można wydać decyzji załatwiającej sprawę przez rozstrzygnięcie jej co do istoty (por. wyroki NSA z 21 lutego 2006 r. sygn. akt I OSK 967/05, 14 października 2014 r. sygn. akt I OSK 530/14; 8 września 2022 r. sygn. akt II GSK 744/19). O bezprzedmiotowości postępowania można mówić wówczas, gdy w sposób oczywisty organ stwierdzi brak podstaw prawnych i faktycznych do merytorycznego rozpatrzenia sprawy.
Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, działając na podstawie art. 188 w zw. z art. 145 § 1 pkt 1 lit. a), art. 135 i art. 145 § 3 p.p.s.a. oraz art. 200 i art. 203 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a) oraz z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i § 2 pkt 3 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz. U. z 2023 r., poz. 1964 ze zm.), orzekł jak w sentencji wyroku.