II AKA 168/23

IIUZASADNIENIE
Formularz UK 2
Sygnatura akt
II AKa 168/23
Załącznik dołącza się w każdym przypadku. Podać liczbę załączników:
2
1. CZĘŚĆ WSTĘPNA
0.11.1. Oznaczenie wyroku sądu pierwszej instancji
Wyrok Sądu Okręgowego w Poznaniu z dnia 20.02.2023r. (III K 151/20)
0.11.2. Podmiot wnoszący apelację
☒ oskarżyciel publiczny albo prokurator w sprawie o wydanie wyroku łącznego
☐ oskarżyciel posiłkowy
☐ oskarżyciel prywatny
☒ obrońca
☐ oskarżony albo skazany w sprawie o wydanie wyroku łącznego
☐ inny
0.11.3. Granice zaskarżenia
0.11.3.1. Kierunek i zakres zaskarżenia
☒ na korzyść
☒ na niekorzyść
☒ w całości
☒ w części
☐co do winy
☒co do kary
☒co do środka karnego lub innego rozstrzygnięcia albo ustalenia
0.11.3.2. Podniesione zarzuty
Zaznaczyć zarzuty wskazane przez strony w apelacji
☐art. 438 pkt 1 k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w zakresie kwalifikacji prawnej czynu przypisanego oskarżonemu
☒art. 438 pkt 1a k.p.k. – obraza przepisów prawa materialnego w innym wypadku niż wskazany
w art. 438 pkt 1 k.p.k., chyba że pomimo błędnej podstawy prawnej orzeczenie odpowiada prawu
☒art. 438 pkt 2 k.p.k. – obraza przepisów postępowania, jeżeli mogła ona mieć wpływ na treść orzeczenia
☒art. 438 pkt 3 k.p.k. – błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia,
jeżeli mógł on mieć wpływ na treść tego orzeczenia
☒art. 438 pkt 4 k.p.k. – rażąca niewspółmierność kary, środka karnego, nawiązki lub niesłusznego zastosowania albo niezastosowania środka zabezpieczającego, przepadku lub innego środka
☐art. 439 k.p.k.
☐brak zarzutów
0.11.4. Wnioski
☐uchylenie
☒zmiana
2. Ustalenie faktów w związku z dowodami przeprowadzonymi przez sąd odwoławczy
0.12.1. Ustalenie faktów
0.12.1.1. Fakty uznane za udowodnione
Lp.
Oskarżony
Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi
Dowód
Numer karty
E. A.
Karalność oskarżonego w sprawie (...) Sądu Rejonowego w K. (wyrok z dnia (...))
Dane o karalności z KRK
(...)-(...)
0.12.1.2. Fakty uznane za nieudowodnione
Lp.
Oskarżony
Fakt oraz czyn, do którego fakt się odnosi
Dowód
Numer karty
0.12.2. Ocena dowodów
0.12.2.1. Dowody będące podstawą ustalenia faktów
Lp. faktu z pkt 2.1.1
Dowód
Zwięźle o powodach uznania dowodu
Dane o karalności z (...)
Dokument urzędowy, którego wiarygodność i przydatność nie była kwestionowana przez sąd odwoławczy i strony postępowania.
0.12.2.2. Dowody nieuwzględnione przy ustaleniu faktów
(dowody, które sąd uznał za niewiarygodne oraz niemające znaczenia dla ustalenia faktów)
Lp. faktu z pkt 2.1.1 albo 2.1.2
Dowód
Zwięźle o powodach nieuwzględnienia dowodu
. STANOWISKO SĄDU ODWOŁAWCZEGO WOBEC ZGŁOSZONYCH ZARZUTÓW i wniosków
Lp.
Zarzut
Apelacja obrońcy oskarżonego:
1. obraza przepisów postępowania, tj. art. 9e ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej w zw. z art. 51 ust. 4 Konstytucji RP i art. 410 kpk, mającą wpływ na treść orzeczenia, a polegającą na uznaniu dowodów zgromadzonych w toku prowadzonych kontroli operacyjnych za prawidłowo uzyskane i przydatne dla ustalenia odpowiedzialności karnej oskarżonego, mimo że w aktach sprawy brak jest odpisów postanowień właściwego sądu zarządzających przeprowadzenie takiej kontroli i dokumenty takie nie zostały ujawnione w toku rozprawy głównej, wobec czego nie sposób ustalić, czy kontrole te zostały prawidłowo zarządzone, wobec jakich osób i o jakie czyny, a w konsekwencji nie wiadomo, czy w sposób prawidłowy wydane zostały następnie postanowienia prokuratora w trybie art. 168b kpk, a tym samym nie sposób przyjąć, aby materiał dowodowy, na którym oparł się w trakcie wyrokowania Sąd, został prawidłowo uzyskany,
2. na wypadek nieuwzględnienia powyższego zarzutu - obraza art. 9e ustawy z dnia 12 października 1990 r. o Straży Granicznej w zw. z art. 51 ust. 4 Konstytucji RP mającą wpływ na treść orzeczenia, a polegającą na uznaniu za materiał dowodowy dokumentów zgromadzonych w załącznikach nr 3, 4 i 5 do akt sprawy, a pochodzących z kontroli operacyjnych(...) mimo że brak jest dowodów na to, że kontrola ta została zarządzona w sposób prawidłowy, a postanowienia prokuratora wydane w trybie art, 168b kpk (k. 3040-3042 akt), nie dotyczyły materiałów z kontroli operacyjnej (...)
3. obraza art. 7 kpk mającą wpływ na treść wydanego orzeczenia, a polegającą na dokonaniu dowolnej oceny zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności zeznań przesłuchanych w tej sprawie świadków i podejrzanych, która to ocena nie stanowi wyrazu rozważenia okoliczności przemawiających także na korzyść oskarżonego, pomija rozbieżności i sprzeczności w zeznaniach świadka W. W., a także bezzasadme odmawia wiarygodności wyjaśnieniom E. A. i zeznaniom G. I., nie jest zgodna ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego, a nadto nie została w sposób wyczerpujący i przekonujący uargumentowana w uzasadnieniu przedmiotowego orzeczenia,
4. obraza przepisów postępowania, tj. art. 182 § 1 kpk, która mogła mieć wpływ na treść orzeczenia, polegającą na przeprowadzeniu dowodu z zeznań świadka N. A., mimo że jest on osobą najbliższą dla oskarżonego E. A. i chciał skorzystać z prawa do odmowy złożenia zeznań, a nie jest możliwe oddzielenie zeznań tego świadka złożonych odnośnie N. U. (2) względem oskarżonego E. A.,
5. błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia i mający wpływ na jego treść, a polegający na przyjęciu, że zgromadzony w sprawie materiał dowodowy pozwala na przypisanie E. A. sprawstwa zarzucanych mu czynów, mimo że przedmiotowy materiał dowodowy oceniony we wzajemnym powiązaniu z uwzględnieniem zasad wiedzy i doświadczenia życiowego prowadzi do przeciwnego wniosku,
6. obraza prawa materialnego, tj. art. 106 kk, polegającą na przyjęciu, że E. A. jest osobą karaną za przestępstwo z art. 270 § 1 kk, mimo tego, że skazanie to uległo zatarciu, co w szczególności potwierdzają znajdujące się w aktach sprawy dane o karalności tego oskarżonego za przestępstwa,
7. obraza prawa materialnego, tj. art. 4 § 1 kk, polegającą na jego niezastosowaniu, mimo że przepisy obowiązujące w chwili zaistnienia czynów zarzucanych oskarżonemu były dla niego względniejsze.
Apelacja prokuratora:
1. rażąca niewspółmierność kary, polegająca na wymierzeniu oskarżonemu w pkt 6 wyroku za przestępstwo z art.55 ust. 1 i 3 upn w zw. z art.12 § 1 kk w zw. z art.65 § 1 kk kary 3 lat pozbawienia wolności, a więc kary w jej najniższym ustawowym wymiarze, podczas gdy okoliczności podmiotowe i przedmiotowe czynu oskarżonego przemawiają za wymierzeniem mu kary surowszej, co w konsekwencji doprowadziło do wymierzenia im kar łącznych w wysokości 3 lat i 2 miesięcy pozbawienia wolności,
2. obraza prawa materialnego, poprzez niewskazanie art.4 § 1 kk przy wymiarze kar orzeczonych wobec oskarżonego, w pkt 6 wyroku za przestępstwo z art.55 ust. 1 i 3 upn w zw. z art.12 § 1 kk.
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☒ zasadny
☐ częściowo zasadny
☐ niezasadny
☒ zasadny
☐ częściowo zasadny
☐ niezasadny
☒ zasadny
☐ częściowo zasadny
☐ niezasadny
☒ zasadny
☐ częściowo zasadny
☐ niezasadny
Zwięźle o powodach uznania zarzutu za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny
Apelacja prokuratora okazała się zasadna. Z kolei analogiczny środek odwoławczy wniesiony przez obrońcę zasługiwał na uwzględnienie jedynie w niewielkim zakresie.
W pierwszej kolejności należy odnieść się do zarzutu obrazy prawa materialnego w postaci art.4 § 1 kk , albowiem jest on wspólny dla obu apelacji. Przy czym oczywiste dla sądu odwoławczego było także i to, że obaj skarżący mają rację kwestionując brak ww. przepisu w przyjętej kwalifikacji prawnej czynów przypisanych oskarżonemu oraz w podstawie wymiaru kar. Ustawodawca w art.4 § 1 kk przewidział bowiem, że jeżeli w czasie orzekania obowiązuje ustawa inna niż w czasie popełnienia przestępstwa, stosuje się ustawę nową, jednakże należy stosować ustawę obowiązującą poprzednio, jeżeli jest względniejsza dla sprawcy. Sytuacja taka miała niewątpliwie miejsce w realiach niniejszej sprawy zarówno na gruncie Kodeksu karnego, jak i ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii. Niesporne pomiędzy apelującymi było także i to,
że ustawy te w brzmieniu obowiązującym tempore criminis (23.11.2017r.) były dla oskarżonego względniejsze od tych funkcjonujących w czasie orzekania. Oznacza to, że Sąd Okręgowy powinien zastosować (i dać temu wyraz) przy kwalifikacji prawnej i wymiarze kary przepisy obowiązujące w dniu 23.11.2017r. a nie w dniu 20.02.2023r. Wymiar kary za czyn przypisany oskarżonemu w pkt 6 sugeruje, że tak się też stało (3 lata pozbawienia wolności, w sytuacji gdy w dacie wyrokowania najniższy wymiar kary z art.55 ust. 3 upn w zw. z art.12 § 1 kk w zw.
z art.57b kk obligatoryjnie ulegał zaostrzeniu powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia do podwójnej wysokości górnej granicy ustawowego zagrożenia – od 24.04.2020r.), jednakże Sąd Okręgowy nie odzwierciedlił to w treści wyroku poprzez dodanie art.4 § 1 kk. Analogicznie sytuacja wygląda w pkt 7 dot. kary łącznej pozbawienia wolności. Jej wymiar także sugeruje zastosowanie przepisów obowiązujących w dacie czynu (i to przed zmianą wchodzącą w życie w dniu 24.06.2020r.) a nie w dacie wyrokowania przez Sąd Okręgowy. Jasny obraz sytuacji zaburza jednak użycie przez sąd meriti art.12 § 1 kk, mimo że artykuł ten został uzupełniony
o kolejnej jednostki redakcyjne (paragrafy) dopiero 15.11.2018r., a więc już po krytycznej dacie 23.11.2017r. Mając powyższe na uwadze sąd odwoławczy zastosował wobec oskarżonego – względniejsze dla niego – przepisy kodeksu karnego i ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii obowiązujące w dniu 23.11.2017r. Tym samym uzupełnił podstawę skazania i wymiaru kar
o przepis art.4 § 1 kk.
I.
Apelacja obrońcy
Odnosząc się do zawartych w pkt 1-4 apelacji obrońcy oskarżonego z dnia (...) zarzutów naruszeń proceduralnych to należy zauważyć, iż zgodnie z art.438 pkt 2 kpk orzeczenie podlega uchyleniu ( lub zmianie ) jedynie w razie takiej obrazy przepisów postępowania, która mogła mieć wpływ na treść tego wyroku. W realiach niniejszego procesu skarżący poprzestał jedynie na ich wyliczeniu, nie podejmując nawet trudu i próby wykazania ewentualnego, realnego wpływu na treść zaskarżonego wyroku. Takie działanie nie może oczywiście skutkować powodzeniem apelacji. W aspekcie przyczyn odwoławczych określonych w art.438 pkt 2 kpk w środku odwoławczym mogą być podnoszone także zarzuty niezgodności przebiegu postępowania z wymogami prawa procesowego, i to zarówno te błędy, które polegają na zaniechaniu wypełnienia konkretnych nakazów przepisów prawa procesowego ( errores in omittendo ), jak i te które sprowadzają się do działania sprzecznego z konkretnymi przepisami procedury ( errores in faciendo ). Przepisy procedury statuują też fundamentalne metody oceny dowodów, z zatem takie naruszenie tych zasad, które mogło mieć wpływ na treść wydanego orzeczenia, może stanowić podstawę zarzutu środka odwoławczego. Należy pamiętać o tym, że wpływ danego uchybienia na treść orzeczenia zależy ściśle od realiów konkretnej sprawy ( vide: „Kodeks postępowania karnego – Komentarz” pod. red. Z. Gostyńskiego wyd. ABC W-wa 1998 tom II, str.460-461 tezy 13, 15 ).
W pierwszej kolejności należy odnieść się do wątpliwości obrońcy w zakresie legalności pozyskania i możliwości wykorzystania w niniejszym procesie dowodów z materiałów uzyskanych w trakcie kontroli operacyjnej (pkt 1 i 2 apelacji). Nie jest jednak prawdą twierdzenie apelującego, że w aktach brakuje postanowień właściwego sądu o zarządzeniu takiej kontroli. Obszerne wywody apelacji w tym zakresie na s.3-6 rozminęły się więc z realiami niniejszego postępowania. W tym zakresie Sąd Apelacyjny odsyła autora apelacji z dnia (...) do akt (...) (...) znajdujących się w kancelarii tajnej. Zawierają one stosowne postanowienia o zarządzeniu oraz przedłużeniu takiej kontroli. Wyniki z nich kto, kiedy, dlaczego, na jaki okres
i na czyj wniosek taką kontrolę zarządził. Dot. osób występujących w niniejszej sprawie i czynów objętych aktem oskarżenia z dnia(...) Nie budził zatem wątpliwości sądu odwoławczego zakres podmiotowy i przedmiotowy. W tej sytuacji nie było też przeciwskazań by prokurator wydał postanowienia w trybie art.168b kpk. Wywód na s.6 apelacji dowodzi, że obrońca zdaje się nie dostrzegać, że postanowienia te nie dot. numerów telefonów jakimi posługiwał się oskarżony, ale innych osób. Załączniki nr 3, 4, 5 dot. bowiem bezpośrednio oskarżonych występujących w sprawie (...). Oznacza to także, że kontrola ta była legalna a uzyskane w ten sposób materiały mogły zostać wykorzystane w trakcie postępowania przed Sądem Okręgowym w P.. Zarzuty generowane w pkt 1 i 2 apelacji nie są więc zasadne. Nie można też zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, że nie zostały należycie ujawnione przed Sądem Okręgowym. W tym miejscu wypada zaznaczyć, że w przeciwieństwie do ww. postanowień, dokumenty dot. treści rozmów podlegających kontroli operacyjnej (nagrane komunikaty i jako uzupełnienie ich stenogramy) były jawne. Zostały one ujawnione przez Sąd Okręgowy – wraz z innymi dokumentami – przy pomocy postanowienia z dnia (...)
w trybie art.394 kpk (vide: k.3656v). Strony miały zapewnioną możliwość zapoznania się z tym materiałem. Żadna z nich (w tym obrońcy) nie wnosiła przy tym o ich odtworzenie lub odczytanie. Nie kwestionowano przy tym ich kompletności lub autentyczności. Na zakończenie tej części uzasadnienia Sąd Apelacyjny pragnie zwrócić uwagę na charakter przedmiotowych dowodów. W doktrynie podnosi się bowiem ( vide: R. M. (red.), K.-I. M., I.-I. P., I. M. Kodeks karny. Komentarz aktualizowany LEX/el., 2017 ), że przepis art.115 § 14 kk zawiera definicję dokumentu w rozumieniu Kodeksu karnego. Dokumentem jest przedmiot lub zapisany nośnik informacji. Konstytutywną cechą wszystkich dokumentów jest to, że z każdym z nich jest związane określone prawo albo ze względu na zawartą w nim treść stanowi on dowód prawa, stosunku prawnego lub okoliczności mającej znaczenie prawne. Nie ma znaczenia forma dokumentu (W.-Z., Fałsz, s. 193). Niewątpliwie jednak dokument ma charakter materialny, jest nim bowiem albo określony przedmiot, albo zapisany nośnik informacji. Nośnikiem dokumentu mogą być np. papier, dyskietka, płyta CD lub DVD, taśma magnetofonowa lub magnetowidowa, płyta analogowa, klisza fotograficzna, fotografia. Nie ma znaczenia forma, w jakiej została utrwalona treść mająca znaczenie prawne (W.-Z., Fałsz, s. 193–194; L., Spór, s. 29 i n.). Istotny w niniejszej sprawie jest też pogląd wyrażany
w orzecznictwie, np. w wyroku Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z dnia (...) ((...)) w którym wskazano, że tryb wprowadzania do procesu karnego (a ściślej - do postępowania sądowego) tego rodzaju dowodów reguluje w sposób dość precyzyjny przepis art.19 ust. 15 Ustawy z 1990 r. o Policji. Przepis ten przewiduje, że w postępowaniu przed sądem, w odniesieniu do materiałów uzyskanych w drodze stosowania kontroli operacyjnej, stosuje się odpowiednio art.393 § 1 zdanie pierwsze kpk. Analogiczne rozwiązanie przewiduje w art.9e ust. 16 Ustawa z dnia 12.10.1990r. o Straży Granicznej (zarówno tempore criminis, jak i w dacie wyrokowania przez sąd meriti, czy też sąd odwoławczy), która znalazła zastosowanie wobec oskarżonego E. A.. Ów zwrot o stosowaniu „odpowiednim” ma tu o tyle istotne znaczenie, że zapisów dźwiękowych - z samej ich natury - nie można odczytywać w toku postępowania (jak czyni się to np. z dokumentami), jednakże można je odsłuchać. Odrębną kwestią jest natomiast możliwość rezygnacji z rzeczywistego wysłuchania w toku rozprawy zgromadzonych nagrań i uznanie ich za ujawnione stosownie do treści art.394 § 2 kpk, który przewiduje możliwość uznania za ujawnione bez odsłuchiwania treści tych rozmów. To ostatnie rozwiązanie zastosowano właśnie w rozpoznawanej sprawie.
Argumentacja zawarta w dalszej części przedmiotowej apelacji sprowadza się
w pierwszym rzędzie do nieuzasadnionej, bezpodstawnej – co do istoty – polemiki
z prawidłowymi ustaleniami Sądu Okręgowego w P.. Zasadza się ona na innej, niż przyjęta przez sąd I instancji ocenie materiału dowodowego. Podkreślić przy tym należy, że zaproponowana przez obrońcę ocena materiału dowodowego jest, co do istoty, całkowicie dowolna i nie znajduje żadnego uzasadnienia w prawidłowo zebranym materiale dowodowym, który jak już wspomniano został należycie rozważony. Wyjątkiem była kwestia ustalenia przez sąd meriti kwestii uprzedniej karalności oskarżonego oraz data działania oskarżonego co do czynu przypisanego w pkt 5. W tym zakresie rację miał obrońca wskazujący, że w dacie wyrokowania przez Sąd Okręgowy oskarżony E. A. miał status osoby niekaranej za przestępstwa. Skazanie, na które sąd I instancji się powoływał (vide: (...)) uległo bowiem zatarciu. Dowodem tego były też karty karne ww. z KRS, np. na k.3638. Uchybienie to nie miało jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy. Po pierwsze kara wymierzona oskarżonemu w pkt 6 orzeczona została w minimalnym ustawowo zakresie. Karalność ta – mimo zaliczenia jej do okoliczności obciążającej – nie wpłynęła więc na jej zaostrzenie. Po drugie, na etapie postępowania odwoławczego ustalono, że oskarżony został skazany prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w K. z dnia (...) ((...)), tak więc w momencie orzekania przez Sąd Apelacyjny ponownie miał już status skazanego (od dnia(...).
Zarzut błędu w ustaleniach faktycznych dokonanych przez sąd I instancji, jak i zarzut naruszenia przepisu art.7 kpk należało rozpoznać wspólnie, albowiem są one ze sobą ściśle związane. Zarzut ten może być tylko wówczas słuszny, gdy zasadność ocen i wniosków, wyprowadzonych przez sąd meriti z okoliczności ujawnionych, w toku postępowania sądowego, nie odpowiada prawidłowości logicznego rozumowania. Ustalenia faktyczne wyroku nie wykraczają jednak poza ramy swobodnej oceny dowodów, gdy poczynione zostały na podstawie wszechstronnej analizy przeprowadzonych dowodów, których ocena nie wykazuje błędów natury faktycznej czy logicznej, zgodna jest ze wskazaniami wiedzy i doświadczenia życiowego oraz prowadzi do sędziowskiego przekonania, odzwierciedleniem którego powinno być uzasadnienie orzeczenia. Reasumując należy więc przyjąć, że przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów
i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną zawartą w treści przepisu art.7 kpk wówczas gdy jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy całokształtu okoliczności sprawy i to
w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy, stanowi wynik rozważenia wszystkich okoliczności przemawiających zarówno na korzyść jak i niekorzyść oskarżonego, jest wyczerpujące i logiczne z uwzględnieniem wskazań wiedzy i zasad doświadczenia życiowego ( vide: wyroki Sądu Najwyższego z 20.02.1975r., II KR 355/74, publ. OSNKW 1975/9/84; z 22.01.1975r, I KR 197/74, publ. OSNKW 1975/5/58; z 5.09.1974r., II KR 114/74, publ. OSNKW 1975/2/28; z 22.02.1996r., II KRN 199/95, publ. PiPr. 1996/10/10; z 16.12.1974r., Rw 618/74, publ. OSNKW 1975/3-4/47 ). Przypomnieć w tym miejscu należy, że zgodnie
z art.7 kpk organy postępowania, a więc także i sąd, kształtują swe przekonanie na podstawie wszystkich przeprowadzonych dowodów, ocenianych swobodnie z uwzględnieniem zasad prawidłowego rozumowania oraz wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego. Zgodnie
z panującym w orzecznictwie poglądem ( vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9.11.1990r., publ. OSNKW 1991/9/41 ), przekonanie sądu o wiarygodności jednych dowodów i niewiarygodności innych pozostaje pod ochroną art.7 kpk wtedy m. in. gdy:
⚫ jest poprzedzone ujawnieniem w toku rozprawy głównej całokształtu okoliczności sprawy (art.410 kpk) i to w sposób podyktowany obowiązkiem dochodzenia prawdy (art.2 § 2 kpk),
⚫ stanowi wynik rozważenia wszystkich tych okoliczności przemawiających zarówno na korzyść, jak i na niekorzyść oskarżonego ( art.4 kpk ),
⚫ jest wyczerpująco i logicznie – z uwzględnieniem wskazań wiedzy i doświadczenia życiowego – uargumentowane w uzasadnieniu wyroku ( art.424 § 1 pkt 1 i 2 kpk ).
Mając powyższe uwagi na względzie, uznać obiektywnie należy, że ocena zebranego w sprawie materiału dowodowego została dokonana przez sąd I instancji z uwzględnieniem zasad sformułowanych w przepisie art.7 kpk. Ocena ta nie dot. jedynie sygnalizowanej już powyżej początkowej daty działania oskarżonego w zorganizowanej grupie przestępczej (pkt 5 zaskarżonego wyroku). Tylko w tym zakresie ustalenia te wymagały niewielkiej, kosmetycznej korekty.
Nie można więc zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego co do oceny wyjaśnień oskarżonego, zeznań przesłuchanych świadków oraz zgromadzonych dokumentów. Wywody te są nie tylko odpowiednio przez sąd I instancji uzasadnione, tak więc nie ma powodu by je powielać ponownie w tym miejscu. Należy jedynie podkreślić, że uwadze skarżącego uszło i to, że twierdzenie ww. osób Sąd Okręgowy weryfikował z należytą ostrożnością, natomiast sugestie apelującego,
że ocena ta nosi znamiona dowolnej, jest całkowicie bezpodstawna. Skarżący koncentrował swoją uwagę (pkt 3 apelacji) na ocenie wyjaśnień oskarżonego E. A.
i depozycjom W. W. oraz G. I., wywodząc w konkluzji, iż te ostatnie pochodzące od świadków nie pozwalają na podważenie linii obrony jego mandanta. W swoich wywodach skarżący dokonuje detalicznej oceny ww. dowodów bez uwzględniania kontekstu w jakim zafunkcjonowały w procesie. Ten sposób argumentacji, z oczywistych wprost powodów nie może być skuteczny, albowiem dowodem w postępowaniu karnym może być wszystko co służy do wyrobienia przez sąd orzekający przekonania o winie lub niewinności oskarżonego, jeżeli zostanie przeprowadzone w trybie przewidzianym przez prawo procesowe. Dowodem są więc także wyjaśnienia i zeznania współsprawców pod warunkiem, że sąd dokona wszechstronnej analizy i w uwzględnieniu innych dowodów, zaś swoje stanowisko rzeczowo
i logicznie uzasadni. W sprawie tej wymóg te został spełniony a pogląd sądu I instancji w kwestii wiarygodności dowodów pozostaje pod ochroną art.7 kpk ( vide: postanowienie Sądu Najwyższego z dnia 17.11.2004r., V KK 158/04, publ. OSNKW 2004/11-12/107 ). Fakt, że ww. nie dysponowali pełnią wiedzy na temat zachowań oskarżonego (W. W.), lub starali się przemilczeć rolę E. A. (G. I.) nie świadczy jeszcze, że nie mogą być (choćby w części) przydatne, zwłaszcza, że ich wyjaśnienia i zeznania stanowiły tylko element większej całości jaką stanowił materiał dowodowy zebrany w sprawie. Autor apelacji pominął bowiem tendencyjnie, że ww. dowody nie były jedynym materiałem obciążającym oskarżonego. Podważając zeznania W. W. obrońca zwracał uwagę, że ww. niejednokrotnie zaznaczał, że pewnych szczegółów nie pamięta. Bynajmniej nie świadczy to jeszcze o niewiarygodności ww. źródła. Uwaga ta odnosi się także do trudności z lokalizacją np. poszczególnych spotkań i rozmów z udziałem oskarżonego w czasie. Zważywszy na liczbę zdarzeń tego typu, ich powtarzalność i upływ czasu jest to naturalny efekt, będący wynikiem zapominania i zacierania się w pamięci tego rodzaju śladów. Wątpliwości budziłoby z pewnością by w takiej sytuacji świadek przesłuchany niemal 4 lata od istotnych dla sprawy wydarzeń tego rodzaju szczegóły pamiętałby w stopniu idealnym. Świadek luk w pamięci nie starał się bynajmniej wypełnić przypuszczeniami lub spekulacjami, ale uczciwie i lojalnie zastrzegał,
że pewnych elementów już nie pamięta. Nie miał on żadnego powodu by bezzasadnie pomawiać oskarżonego. Autor apelacji także tego rodzaju okoliczności nie próbował nawet wykazać. Obrońca zdaje się nie dostrzegać przy tym, że świadek ten był z kolei dobrym źródłem wiedzy na temat organizacji procederu od „strony (...)”. Wskazał miejsce do jakiego przywożono marihuanę z H. a także osoby uczestniczące w procederze przemytu. Opisał, że R. C. współpracował w tym zakresie z G. ps. (...) (I. – dop. SA P-ń), przy czym ten ostatni miał przybranych do pomocy dwóch innych mężczyzn. Opisał ich przy tym w sposób pozwalający na identyfikację: „… do tego interesu było jeszcze dwóch innych mężczyzn, przy czym jeden to był niejaki U., taki schorowany facet, którego raz widziałem w H., a drugi to był ten E., którego też poznałem w H. w towarzystwie G. ps. (...), którego już wcześniej rozpoznałem na zdjęciu…” (vide: k.3590). Świadek rozpoznał w tym ostatnim oskarżonego E. A.. Jego wiedza na temat roli oskarżonego faktycznie nie była zbyt duża (co sam zaznaczał – „… nie wiem natomiast, jaka było dokładnie ich rola w tych przemytach. Po prostu z naszych rozmów z R. C. to wynikało…”), jednakże potwierdzała kategorycznie tezy zawarte w akcie oskarżenia: „… nie wiem jaka była rola tego grubaska, ale wynikało z sytuacji, że brał udział w tym temacie narkotykowym, ale pewnie za dużej roli tam nie grał […] faktycznie kojarzę, że on miał na imię E. …” (vide: k.3586). W tej sytuacji za niewiarygodne uznać należy twierdzenia oskarżonego, że przypadkowo rozmawiał akurat z G. I. na temat przejęcia przez organa ścigania transportu marihuany w magazynie przy ul. (...) wyłącznie dlatego, że oglądał relacje medialne na ten temat
i nie miał świadomości, że rozmawia właśnie z osobą, która ten przemyt współorganizowała.
Z kolei tłumaczenie treści zarejestrowanych rozmów telefonicznych z udziałem oskarżonego lub dotyczących istotnych dla sprawy wydarzeń jest wręcz infantylne i obrażające inteligencję adresata. Uwaga ta odnosi się zwłaszcza do wyjaśnień oskarżonego (np. z dnia(...). – „… mogło być tak, że telefon G. leżał na stole i powiedział, weź ten telefon i zadzwoń…” vide: k.2384) tłumaczącego treść swojej rozmowy z W. N., w której dyscyplinował i wręcz instruował ww. jak ma się zachować (vide: rozmowa z dnia (...) – k.634). Opinia fonoskopijna jednoznacznie potwierdziła przy tym, że to oskarżony był uczestnikiem tej rozmowy. Świadomość oskarżonego, co do faktycznej zawartości donic sprowadzanych z H., wynika także pośrednio z innych zabezpieczonych rozmów, np.
z N. U. (1) na temat wzajemnych rozliczeń, czy też sprzedaży ceramiki M. W.. Dowody te – chociaż nie mają znaczenia rozstrzygającego – wspierają i uzupełniają te powyżej. Nie sposób przy tym pomijać także uzgodnień dot. pomocy dla pozbawionego już wówczas W. N. za pośrednictwem jego brata (vide: k.2211). Ustalenia w tym zakresie wspierają także zeznania M. W. (vide: k.1917, k.3336) i N. N. (vide: k.2893-2894). To na nich powoływał się sąd meriti w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Faktycznie uczynił to w sposób wysoce ogólny, jednakże wątpliwości generowane w tym zakresie przez obrońcę (vide: s.8, wers 28 i nast.) nie są zasadne. Z treści uzasadnienia zaskarżonego wyroku można bowiem wywnioskować do jakiego materiału dowodowego w tym zakresie sąd ten się odwołuje. W jego świetle nie sposób uznać także oceny wyjaśnień a następnie zeznań G. I. za dowolną. Fakt, że ww. w sposób nieudolny przeczy sprawstwu oskarżonego (oraz S. U.) niczego nie zmienia. Sąd I instancji miał tego pełną świadomość. W części 2.2 uzasadnienia zaskarżonego wyroku Sąd Okręgowy przystępnie wyjaśnił bowiem dlaczego w tym zakresie twierdzenia te uznał za służące uniknięciu odpowiedzialności karnej przez E. A.. Świadczy o tym m.in. absurdalne wyjaśnienie treści cyt. już powyżej rozmowy oskarżonego z W. N. (vide: k.3332-3333). Odnosząc się do zarzutów zawartych w pkt 1-2 przedmiotowej apelacji sąd odwoławczy wykazał już dlaczego założenia obrońcy o nielegalności materiałów pozyskanych w trakcie kontroli operacyjnej są pozbawione racji bytu. Stanowisko to jest aktualne także w tym miejscu, dot. wywodu obrońcy na s.11-12 apelacji. Nie wymaga zatem powielania. Rację ma tylko obrońca w kwestii okresu początkowego działania oskarżonego w zorganizowanej grupie przestępczej (pkt III aktu oskarżenia i pkt 5 zaskarżonego wyroku). Sąd Okręgowy – w ślad za oskarżycielem publicznym – przyjął w tym zakresie działanie „ od (...) .”. Nie budziło wątpliwości, że ustalenie to nie zostało należycie uzasadnione. Okres ten nie został także potwierdzony w materiałach z kontroli operacyjnej, co wynika niewątpliwie z okresu w jakim kontrola ta była zarządzona a następnie przedłużona przez Sąd. Z tego też powodu sąd odwoławczy zmienił w tym zakresie zaskarżony wyrok, przyjmując, że oskarżony działał
„ od (...)”. Uwzględnił zatem w tym zakresie obiekcje obrońcy formułowane na s.11 apelacji. Nie ma możliwości wskazania bardziej precyzyjnej daty. Ta przyjęta przez Sąd Apelacyjny wynika m.in. z faktu spotkania m.in. oskarżonego z K. L. w sprawie dot. hali magazynowej, czy też organizacji transportów z H. do P.. Udział w tym procederze wykazano przy pomocy dowodów wskazanych powyżej, stąd też zastrzeżenia skarżącego na s.12 apelacji o „ braku jakichkolwiek, choćby poszlakowych dowodów obciążających” nie wytrzymują krytyki. Niewątpliwe jest zatem, że oskarżony był uczestnikiem struktury, która zorganizowała przemyty objęte aktem oskarżenia w niniejszej sprawie. Niezrozumiałe są przy tym uwagi o braku „ konkretnych rozmów telefonicznych lub wiadomości tekstowych” skoro obrońca sam dostrzegł, że w tym zakresie Sąd Okręgowy posłużył się numerami kart, na których materiał ten się znajduje. Był on dostępny dla stron i ich reprezentantów, nic więc nie stało na przeszkodzie by się z nimi zapoznać. Brak było przy tym jakichkolwiek powodów by materiał ten kwestionować, w szczególności gdy np. identyfikacja oskarżonego została potwierdzona w drodze opinii fonoskopijnej. Analogicznie, nikt nie kwestionował faktu posiadania przypisanych oskarżonemu numerów telefonicznych. Teza prokuratora w tym zakresie (s.15 aktu oskarżenia) została wykazana także przy pomocy dowodu z potwierdzenia nadania przesyłki (vide: k.1498). W tym miejscu wypada wyjaśnić, że przepis art.405 § 2 kpk zastosowany przez Sąd Okręgowy w P. w postanowieniu na rozprawie
z dnia (...) nie wymaga bynajmniej wymieniania detalicznie wszelkich dowodów, dokumentów, itp. Wbrew sugestiom apelującego nie przyjęto wprost, że to oskarżony osobiście przekazał zlecenie transportu do (...) w R.. Skrót myślowy użyty przez sąd I instancji na s.5 uzasadnienia zaskarżonego wyroku nie został odczytany przez obrońcę prawidłowo. Odnosiło się to do działań członków grupy w której uczestniczył oskarżony. Nieuzasadnione są też zastrzeżenia dot. działań G. I. i E. A. na terenie H. związanych z nawiązaniem kontaktu z nieustalonym dostawcą marihuany. Toku rozumowania oraz logiki przyjętej przez sąd meriti skarżący nie zdołał skutecznie zakwestionować (s.13 apelacji). Ustalenia te znajdują bowiem także pośrednie wsparcie
w twierdzeniach W. W. i G. I.. Nie można także zgodzić się z wywodem dot. transportu, który miał miejsce w okresie od (...) Fakt, że przemycana wówczas marihuana nie została fizycznie zatrzymana przez organy ścigania nie uniemożliwia ustaleń poczynionych w pkt 6 zaskarżonego wyroku. Z wyjaśnień osób wskazanych powyżej wynika bowiem, co było wówczas przewożone. Kwestionując te ustalenia obrońca odwoływał się do definicji z art.4 pkt 5 ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii (upn). Pomijając, że w dacie wyrokowania (od (...)) progowa suma zawartości kwasu delta-9-(...)2-karboksylowego była już inny niż podawał apelujący (0,30 % zamiast 0.20 %) nie sposób nie zauważyć, że żadna z licznych osób uwikłanych z przedmiotowy proceder wartości tych nie kwestionowała. Nie ma też jakiegokolwiek materiału dowodowego, na którym obrońca mógłby wspierać swoje spekulacje. Oczywistym, jest przy tym, że gdyby hurtowi lub detaliczni odbiorcy przemyconego towaru mieli w tym zakresie jakiekolwiek zastrzeżenia niewątpliwie zwróciliby na to uwagę. Uwaga ta odnosi się zwłaszcza do „grupy (...)” kierowanej przez R. C.. W realiach niniejszej sprawie nic takiego nie miało miejsce, czego dowodem jest m.in. relacja W. W. (vide: k.3586v). Obrońca zdaje się przy tym zapominać, że w zabezpieczonej partii tego towaru ww. wartość wynosiła aż od 10,54 % do 11,38 % (vide: k.176).
Nie można zgodzić się także ze stanowiskiem obrońcy co do ustaleń dot. uczestnictwa E. A. w zorganizowanej grupie przestępczej. Wywody te są przekonywująco przez sąd I instancji uzasadnione, tak więc nie ma powodu by je powielać ponownie w tym miejscu. Należy jedynie przypomnieć przesłanki z art.258 § 1 kk, pozwalające określić czy
w danej sprawie mamy do czynienia z zorganizowaną grupą przestępczą. Kwestia ta była wielokrotnie przedmiotem analiz orzecznictwa, np. Sądu Apelacyjnego we W., który
w wyroku z dnia(...) wskazywał, że zorganizowana grupa przestępcza musi spełniać następujące cechy:
⚫ zorganizowana grupa powinna składać się z zespołu co najmniej trzech osób;
⚫ istnieje element organizacyjny, wyróżniający się w podziale zadań (ról) i koordynacji działania uczestników. Nie jest konieczne, aby wszyscy członkowie zorganizowanej grupy przestępczej wspólnie uzgadniali sposób popełnienia przestępstwa, a nadto byli połączeni więzami wzajemnej znajomości;
⚫ występuje element kierownictwa i dyscypliny. Grupa zorganizowana musi mieć swego przywódcę, który nie musi być stałym przywódca, ani tez tym, który daną grupę zorganizował;
⚫ poziom organizacji grupy nie jest bliżej sprecyzowany. Wystarczy zatem niski stopień zorganizowania;
⚫ organizowanie się grupy winno dokonać się przed popełnieniem planowanych przestępstw. Elementy zorganizowania wymagają wcześniejszego wypracowania i nie można ich wytworzyć "ad hoc" - w trakcie popełnienia przestępstwa. Jest to zarazem czynnik odróżniający zorganizowaną grupę przestępczą od współsprawstwa, które jako działanie "wspólne i w porozumieniu" z inną osobą, może ukonstytuować się dopiero w trakcie wykonania znamion czynu zabronionego (współsprawstwo sukcesywne);
⚫ organizowaną grupę przestępczą konstytuuje łączne występowanie dwóch elementów, tj. porozumienia i zorganizowania. Porozumienie stanowi zarazem podstawę zorganizowanej grupy, ale nie wyczerpuje jej istoty;
⚫ uczestnicy zorganizowanej grupy nie muszą znać się osobiście i umawiać się wspólnie. Wystarczy, aby każdy z uczestników grupy posiadał świadomość działania w jej strukturze organizacyjnej;
⚫ wymagany jest element trwałości, polegający nie tylko na popełnieniu przestępstw w sposób ciągły, ale także zapewnieniu sobie stałych źródeł dochodu trwających jakiś czas. Z trwałością związany jest element "spoistości", oznaczający gotowość prowadzenia działalności w sposób ciągły.
Należy mieć przy tym na uwadze, że nawet popełnienie przestępstwa z innymi osobami nie jest tożsame z popełnieniem go w ramach zorganizowanej grupy przestępczej i przynależnością do niej. Rzecz jednak w tym, że stopień zorganizowania grupy, o jakiej mowa w art.258 § 1 kk może być luźny, a role osób do niej należących mogą też być bardzo różne. Do przypisania udziału
w zorganizowanej grupie przestępczej nie jest niezbędna znajomość szczegółów organizacyjnych grupy, mechanizmów jej funkcjonowania, znajomość wszystkich jej członków. W pojęciu zorganizowania tkwią warunki podstawowej wewnętrznej struktury organizacyjnej – choćby z niskim stopniem zorganizowania – to także trwałość, istniejące więzy organizacyjne
w ramach wspólnego porozumienia, planowanie przestępstw, akceptacja celów, trwałość zaspokojenia potrzeb grupy, skoordynowany sposób działania. Skarżący polemizując ze stanowiskiem sądu meriti odwoływał się ogólnikowo do twierdzeń N. U. (1), E. A., G. I., W. N. i W. W.. Oczywistym jest, że pierwsi czterej nie mieli szczególnego interesu by fakt ten potwierdzić by nie narażać się na odpowiedzialność, stąd też krytyczna ocena ich depozycji dokonana przez sąd I instancji. Z kolei wiedza ostatniego miała postać ogólną, nie znał on szczegółów dot. roli oskarżonego. Wskazuje jednak kategorycznie na istnienie przedmiotowej grupy. W przestępstwach tego typu istnienie struktury organizacyjnej jest niejednokrotnie warunkiem sine qua non przeprowadzenia takiej złożonej z natury rzeczy operacji o charakterze transgranicznym. Obrońca tendencyjnie pomija jednak dowody uzyskane legalnie w ramach kontroli operacyjnej. Jak już wcześniej wspomniano można na ich podstawie odtworzyć strukturę grupy, hierarchię, wzajemne powiązania, rozliczenia oraz pozycje i zadania poszczególnych jej uczestników, w tym oskarżonego. Powyżej przywoływano już m.in. rozmowę, w której E. A. dyscyplinuje i instruuje W. N.. Wykazano też, że członkowie grupy podejmowali próby wsparcia tego ostatniego, gdy został już pozbawiony wolności. Nie można też pomijać – w zakresie uznanym za wiarygodne – wyjaśnień G. I., który np. w trakcie przesłuchania w dniu (...)potwierdził fakt istnienia grupy (vide: k.2985). Dywagacje obrońcy co do braku przesłuchania w tym zakresie R. C. nie są fortunne, zważywszy, że ww. ukrywa się i jest od kilku lat poszukiwany przez organy ścigania. Sąd Okręgowy nie miał zatem fizycznych możliwości przeprowadzenia ww. dowodu.
Nie sposób podzielić również zarzutu apelującego dot. obrazy art.182 § 1 kpk , w zakresie dot. zeznań świadka N. A.. Fakt, że ww. był bratem oskarżonego E. A. nie powodował, że automatycznie nabywał on prawo do odmowy składania zeznań wobec wszystkich podsądnych. Uwaga ta odnosiła się wobec oskarżonego N. U. (1), który był dla świadka niewątpliwie osobą obcą. W sprawach wielopodmiotowych, gdy stosunek bycia osobą najbliższą łączy świadka tylko z jedną osobą lub kilkoma osobami – ale nie ze wszystkimi oskarżonymi – dopuszczalne jest przesłuchanie jedynie wówczas, gdyby to choćby pośrednio nie wpływało na sytuację osoby dla świadka najbliższej. W sytuacji gdyby
w toku takiego zeznawania doszło jednakże do ujawnienia okoliczności istotnych z punktu widzenia oskarżonego – osoby najbliższej, a świadek oświadczyłby, że korzysta z prawa do odmowy składania zeznań, niedopuszczalne byłoby na podstawie takiego zeznania ustalenie okoliczności wobec tego oskarżonego, niezależnie od tego, czy byłyby to okoliczności korzystne, czy też niekorzystne (vide: wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10.08.1984r., IV KR 173/84, Hofmański, Sadzik, Zgryzek, Kodeks, t. 1, 2011, s. 1012). W realiach niniejszej sprawy pytania kierowane do świadka ograniczono wyłącznie do okoliczności dot. drugiego z oskarżonych.
Na ich podstawie nie poczyniono żadnych ustaleń, które dotyczyłyby E. A.. W dacie procedowania przez Sąd Okręgowy nie było zatem podstaw by prawo z art.182 kpk stosować szeroko, tzn. poza zakres odnoszący się do brata ww. Także co do oskarżonego N. U. (1) sąd meriti nie wykorzystał ww. źródła dowodowego. Przyczyny takiego postępowania wyjaśniono w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku. Przeprowadzenie ww. dowodu nie miało więc żadnego wpływu na treść zaskarżonego wyroku. Fakt, że N. U. (1) zmarł w trakcie postępowania odwoławczego spowodował, że Sąd Apelacyjny dowód ten pominął
i nie wykorzystywał procesowo. Także i z tego powodu zarzut opisany w pkt 4 apelacji nie miał racji bytu. Weryfikacja ustaleń poczynionych przez Sąd Okręgowy odbywała się więc na podstawie innych dowodów, o których mowa była już powyżej.
Reasumując należy zaznaczyć, że oparcie przez sąd ustaleń faktycznych na określonej
i dostatecznie wskazanej w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku grupie dowodów i jednoczesne nieuznanie dowodów przeciwnych, nie stanowi uchybienia, które mogłoby powodować zmianę lub uchylenie wyroku, w sytuacji gdy zgodnie z treścią art.424 § 1 pkt 1 kpk, Sąd Okręgowy
w P. wskazał jakimi w tej kwestii kierował się względami. Jak wynika z motywów zaskarżonego wyroku sąd I instancji uczynił zadość wymaganiom wskazanego wyżej przepisu, dokonując odpowiednio szczegółowej i wszechstronnej analizy materiału dowodowego oraz wskazując jakie fakty uznał za udowodnione i na jakich w tej mierze oparł się dowodach. Sąd ten należycie wskazał też w jakich częściach uznał ww. dowody za wiarygodne, a w jakich za nie zasługujące na wiarę ( lub są nieistotne ), przy czym stanowisko swoje logicznie uzasadnił. Dowody te pozwoliły przypisać oskarżonemu winę i sprawstwo w zakresie zarzucanych mu czynów. Uwaga ta nie odnosi się jedynie do wskazania na s.3 uzasadnienia zaskarżonego wyroku – jako jednego z dowodów służących do ustaleń faktycznych – ENA wydanego
w sprawie (...) Rację ma obrońca, że postanowienie to nie jest bynajmniej źródłem dowodowym prowadzącym do skazania. Sytuacji tej nie zmienia także fakt, że wskazana przez sąd meriti karta dot. w istocie Europejskiego Nakazu Dochodzeniowego z dnia (...)
i (...) Uchybienie to nie miało jednak najmniejszego wpływu na treść zaskarżonego wyroku, jest więc bez znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
II.
Apelacja prokuratora
Przechodząc do meritum ww. środka odwoławczego należy zauważyć, iż zawarty w apelacji oskarżyciela publicznego z dnia (...) zarzut rażącej niewspółmierności kary nie sprowadził się li tylko do polemiki z ustaleniami Sądu Okręgowego w P. Zarzut ten jest jednak tylko wówczas słuszny, gdyby na podstawie ujawnionych okoliczności, które powinny mieć zasadniczy wpływ na wymiar kary, można było przyjąć, że zachodziłaby wyraźna różnica pomiędzy karą wymierzoną przez sąd I instancji a karą, jaką należałoby wymierzyć w instancji odwoławczej w następstwie prawidłowego zastosowania w sprawie dyrektyw wymiaru kary. Zarzut rażącej niewspółmierności kary, jako zarzut w kategorii ocen, można podnieść jedynie wówczas, gdy kara nie uwzględnia w sposób właściwy zarówno okoliczności popełnienia przestępstwa, jak i osobowości sprawcy, stając się w społecznym odczuciu karą niesprawiedliwą. Nie każda bowiem różnica w ocenie wymiaru kary może uzasadniać zarzut rażącej niewspółmierności kary, ale tylko taka, która jest natury zasadniczej, to znaczy jest niewspółmierna w stopniu nie dającym się zaakceptować. O rażącej niewspółmierności kary w rozumieniu art.438 pkt 4 kpk nie można bowiem mówić w sytuacji, gdy Sąd wymierzając karę uwzględnił wszystkie okoliczności wiążące się z poszczególnymi ustawowymi dyrektywami
i wskaźnikami jej wymiaru. Nie można zasadnie dowodzić rażącej niewspółmierności kary także wówczas, gdy granice swobodnego uznania sędziowskiego będące wyrazem zasady sądowego wymiaru kary nie zostały przekroczone ( vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie
z 10.04.1996r. II AKa 85/96, publ. KZS 1996/4/42; wyroki Sądu Apelacyjnego w Poznaniu z dnia 18.01.1996r. II AKr 463/95, publ. OSA 1996/7-8/27 i z dnia 22.06.1995r. II AKr 178/95, publ. Prok. i Pr. 1996/2-3/25 oraz wyrok Sądu Najwyższego z dnia 14.11.1973r. III KR 254/73, publ. OSNPG 1974/3-4/51 ). W niniejszej sprawie Sąd Okręgowy w P.w sposób nie dość wnikliwy rozważył nieliczne istniejące okoliczności łagodzące oraz szereg przesłanek wpływających na zaostrzenie represji karnej wobec oskarżonego E. A..
Rozważając apelację prokuratora, Sąd Apelacyjny nie mógł zatem nie podzielić zawartego w jej uzasadnieniu poglądu o rażącej niewspółmierności wymierzonej mu kary pozbawienia wolności w pkt 6 i 7 (pkt 5 nie był kwestionowany w apelacji). Dla wymiaru kary niewątpliwie istotne znaczenie miała rola oskarżonego w przedmiotowym procederze. Zgodzić się należy z sądem
I instancji, że nie była ona wiodąca, co nie znaczy, że jego zachowanie miało trzeciorzędne znaczenie, usprawiedliwiające pobłażliwość. Do okoliczności wpływających na zaostrzenie represji karnej zaliczyć należy nie tylko fakt dotychczasowej karalności (vide: wyrok (...) Sądu Rejonowego w K. z dnia (...) – k.3761-3762), ale i podkreślany przez apelującego znaczny rozmiar procederu narkotykowego, w którym ww. uczestniczył. Niewątpliwie on także podlega gradacji na tle art.55 ust. 3 upn, tym bardziej, że hurtowa ilość przemycanej marihuany to łącznie aż 118,656 kg. Przestępstwo z pkt 6 zostało przypisane oskarżonemu w ramach zorganizowanej grupy przestępczej. Przyjęcie przez sąd meriti w tym miejscu art.65 § 1 kk obligowało zatem do zastosowania przepisów dot. wymiaru kary przewidzianych wobec sprawcy określonego w art.64 § 2 kk. Jak już wspomniano na wstępnie odnosi się to do przepisów w brzmieniu obowiązującym w dniu 23.11.2017r. Oznaczało to obowiązek m.in. wymierzenia kary jednostkowej pozbawienia wolności przewidzianej za przestępstwo z art.55 ust. 3 upn wysokości powyżej dolnej granicy ustawowego zagrożenia (przy zastosowaniu art.4 § 1 kk – od 3 lat i 1 miesiąca). Jednocześnie istniała także możliwość wymierzenia kary do górnej granicy ustawowego zagrożenia zwiększonego o połowę. Niezależnie od ww. okoliczności kara uwzględniać musi dyrektywy jej wymiaru zawarte w art.53 § 1 i 2 kk a nie jedynie partykularne interesy stron postępowania. W stosunku do kary łącznej należało z kolei uwzględnić okoliczności określone w art.86 § 1 kk w zw. z art.4 § 1 kk. Przepis ten stanowił, że sąd wymierza karę łączną w granicach od najwyższej z kar wymierzonych za poszczególne przestępstwa do ich sumy. W piśmiennictwie przyjmuje się ( vide: Komentarz do art.86 kk [w:] Ł. K., Z. Ćwiąkalski, P. Kardas, J. Majewski, J. Raglewski, M. Szewczyk, W. Wróbel, A. Zoll, Kodeks karny. Część ogólna. Komentarz. Tom I. Komentarz do art. 1-116 k.k., Zakamycze, 2004, wyd. II. tezy 30-44 ), że niezależnie od możliwości zastosowania przy wymiarze kary łącznej zasady pełnej absorpcji, asperacji, jak i zasady pełnej kumulacji, oparcie wymiaru na zasadzie absorpcji lub kumulacji traktować należy jako rozwiązanie skrajne, stosowane wyjątkowo i wymagające szczególnego uzasadnienia Wskazuje się także, że priorytetową zasadą wymiaru kary łącznej powinna być zasada asperacji. Rozstrzygnięcie, która z dających się odczytać z treści art.86 kk dyrektyw wymiaru kary łącznej powinna stanowić podstawę wymiaru tej kary w konkretnym przypadku związane jest z dwoma okolicznościami. Po pierwsze z zagadnieniem wskazań wynikających z dyrektyw prewencyjnych, po wtóre ze znaczeniem okoliczności podmiotowych i przedmiotowych uwzględnianych przy wymiarze kary łącznej, w tym zwłaszcza charakterem związku zachodzącego pomiędzy pozostającymi w zbiegu przestępstwami. Oba elementy, a więc zarówno dyrektywy prewencyjne, jak i związek zachodzący pomiędzy zbiegającymi się przestępstwami, stanowią podstawowe okoliczności wpływające na wybór szczegółowej dyrektywy wymiaru kary łącznej. Odnosząc się do tego zagadnienia Sąd Najwyższy stwierdził, że „wymierzając karę łączną sąd powinien rozważyć przede wszystkim, czy pomiędzy poszczególnymi czynami, za które wymierzono kary, istnieje ścisły związek podmiotowy lub przedmiotowy, czy też związek ten jest dość odległy lub w ogóle go brak” ( vide: wyrok z 15.05.1990 r., IV KR 80/90 ). W orzecznictwie przyjmuje się nadto, że orzeczenie kary łącznej nie musi przynosić skazanemu korzyści, to jest oznaczenia kary łącznej w wymiarze niższym od arytmetycznej sumy poszczególnych kar. Wymiar kary łącznej zależy od stopnia związku przedmiotowego i podmiotowego zbiegających się przestępstw. Może on być łagodzony, gdyby kara tak oznaczona jako kara zasłużona nie była celowa. Nie może jednak być zaostrzony ze względów celowości ponad granice kary zasłużonej ( vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 4.10.2000 r., II AKa 175/00, publ. KZS 2000/10/31 ). W doktrynie podnosi się również, że co do przesłanek stosowania zasady absorpcji przy wymiarze kary łącznej to może ona znaleźć zastosowanie w tych wypadkach, gdy zachodzi ścisły związek podmiotowy i przedmiotowy między pozostającymi w zbiegu przestępstwami, który sprawia, że granica pomiędzy zbiegiem pomijalnym a zbiegiem realnym nie jest wyraźnie zarysowana. Tym samym podstawowym elementem uzasadniającym oparcie wymiaru kary na dyrektywie pełnej lub częściowej absorpcji jest wskazywany w orzecznictwie związek podmiotowo-przedmiotowy między pozostającymi w zbiegu przestępstwami. Przez związek podmiotowo-przedmiotowy rozumie się przede wszystkim podobieństwo rodzajowe zbiegających się przestępstw, motywację i czas popełnienia każdego z nich. Charakter więzi zachodzących między pozostającymi w realnym zbiegu przestępstwami, objawiającej się bliskością (zwartością) czasową, ale i popełnieniem czynów powiązanych ze sobą wspólnym zamiarem czy ciągiem działań sprawcy (...) sprawia, że „przy tego typu sytuacjach zaciera się indywidualny charakter poszczególnych przestępstw, a ponownej oceny wymaga całe zjawisko, na które złożyły się wszystkie przypisane czyny. Taka sytuacja może doprowadzić do zastosowania pełnej absorpcji” ( vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Gdańsku z 5.11.1998 r., II AKa 260/98 ). Trafnie podkreśla się w orzecznictwie że zasadę absorpcji stosuje się, gdy przestępstwa objęte realnym zbiegiem w liczbie nie więcej niż dwa wskazują na bliską więź przedmiotową i podmiotową, są jednorodzajowe i popełnione zostały w bliskim związku czasowym i miejscowym, stanowiąc jeden zespół zachowań sprawcy, objęty jednym planem, mimo godzenia w różne dobra osobiste. Obok wskazanego powyżej związku podmiotowo-przedmiotowego między zbiegającymi się przestępstwami za stosowaniem dyrektywy absorpcji przemawiać może także ocena stopnia społecznej szkodliwości zbiegających się przestępstw w tych wypadkach, gdy jedno z popełnionych przestępstw ma jednoznacznie wyższy od pozostałych stopień szkodliwości, swoiście dominuje nad pozostałymi, które mają mniejsze znacznie z punktu widzenia zawartości bezprawia. Przeciwko oparciu wymiaru kary łącznej na dyrektywie absorpcji przemawiać może fakt naruszenia przez sprawcę różnych dóbr prawnych, przez zachowania podjęte w różnym miejscu i czasie w stosunku do różnych osób pokrzywdzonych ( vide: wyrok Sądu Najwyższego z 23.06.1987 r., IV KR 55/86 ). Ustalenie ścisłego związku podmiotowego i przedmiotowego między przestępstwami może wskazywać na dyrektywę absorpcji jako podstawę wymiaru kary łącznej, jednak nie ogranicza ani nie eliminuje możliwości zastosowania pozostałych dyrektyw mających znaczenie dla wymiaru kary łącznej. Trafnie wskazuje się przy tym w orzecznictwie, że „ absorpcję kar stosować należy bardzo ostrożnie, biorąc pod uwagę negatywną co do sprawcy przesłankę prognostyczną, jaką jest popełnienie kilku przestępstw” (vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 12.07.2000 r., II AKa 171/00, publ. OSA 2001/2/5). Oparcie wymiaru kary łącznej na dyrektywie kumulacji, jako rozstrzygniecie skrajne, stanowiące wyjątek od zasady zastąpienia jedną karą łączną sumy kar wymierzonych za poszczególne przestępstwa, wymaga szczególnego uzasadnienia. Podkreślić należy, że uzasadnienie wymierzenia kary łącznej w wysokości sumy kary jednostkowych wynikać musi zarówno
z dyrektyw prewencyjnych, ogólnej i szczególnej, jak i oceny związku (a raczej braku ścisłych więzi) między poszczególnymi przestępstwami. Szczególnego znaczenia nabiera
w powyższym kontekście podkreślana w orzecznictwie zasada, wedle której wymiar kary łącznej nie może być zaostrzany ponad granice kary zasłużonej. Wskazuje się, że zastosowanie dyrektywy kumulacji, w szczególności częściowej, wynikać może z dopuszczenia się przez sprawcę przestępstw na szkodę różnych pokrzywdzonych, charakteryzujących się podobnym, stosunkowo wysokim stopniem społecznej szkodliwości ( vide: wyrok Sądu Apelacyjnego
w Krakowie z 7.03.1991r., II AKr 15/91, publ.KZS 1991/3/12). Jednym z elementów wpływających na możliwość oparcia wymiaru kary łącznej na dyrektywie kumulacji jest stopień związku między pozostającymi w zbiegu przestępstwami. D. związek ten jest ściślejszy, tym bardziej przeważa absorbowanie poszczególnych kar, im luźniejszy - ich kumulacja, sumowanie. W orzecznictwie podkreśla się, że równość wobec prawa, stanowiąca podstawę wszelkiej sprawiedliwości wymaga, by zasady te stosować identycznie do każdego przypadku, nie zważając, która ze stron na tym w poszczególnej sprawie traci, a która korzysta ( vide: wyrok Sądu Apelacyjnego w Krakowie z 13.07.1995r., II AKr 184/95, publ. Prok. i Pr. 1996/2-3/16 ). Mając na względzie wyjątkowość opierania wymiaru kary łącznej na dyrektywie pełnej absorpcji oraz podkreślaną powyżej zasadę wyjątkowego charakteru „dyrektywy konsumpcji” przyjąć należy, iż w zasadniczej większości przypadków podstawową dyrektywą szczegółową stosowaną w procesie wymiaru kary łącznej jest dyrektywa asperacji. Stwarza bowiem podstawy do orzeczenia kary łącznej w granicach adekwatnych z punktu widzenia zasad prewencji ogólnej i prewencji szczególnej, przy uwzględnieniu zasady racjonalizacji jako podstawowego celu wymiaru kary łącznej oraz zasady humanitaryzmu w stosowaniu kar
i środków karnych, a także zasady poszanowania godności człowieka określonej w art.3 kk. Dyrektywa ta z jednej strony pozwala unikać nieuzasadnionego premiowania sprawcy popełniającego kilka przestępstw, do czego prowadzi dyrektywa absorpcji oznaczająca w istocie wymiar kary za jedno z pozostających w zbiegu przestępstw oraz praktyczną bezkarność
w zakresie pozostałych, z drugiej pozwala uniknąć konsekwencji w postaci kumulacji dolegliwości wynikającej z orzeczonych kar jednostkowych, a tym samym naruszenia zasady racjonalności wymiaru kary i zasady humanitaryzmu stosowania kar i środków karnych oraz poszanowania godności człowieka, do czego prowadzi oparcie wymiaru kary łącznej na dyrektywie kumulacji.
Reasumując dotychczasowe rozważania należy kategorycznie stwierdzić, że Sąd Okręgowy
w P. w sposób nie dość precyzyjnie wyważył okoliczności wpływające na zaostrzenie represji karnej i te łagodzące, ustalając wymiar kary na poziomie nieadekwatnym do stopnia społecznej szkodliwości czynu oskarżonego oraz stopnia jego zawinienia – nie respektując tym samym zasad prewencji ogólnej jak i szczególnej. Uwagi te odnoszą się także do kary łącznej pozbawienia wolności.
Przystępując do wymierzenia oskarżonemu kary za przypisane w pkt 6 przestępstwo Sąd Apelacyjny baczył zatem by była ona adekwatna do stopnia społecznej szkodliwości czynu, współmierna do winy oskarżonego, by mogła wywołać względem niego skutek zapobiegawczy i wychowawczy oraz by mogła odnieść skutek względem wszystkich, którzy znając sprawę dowiedzą się o treści wyroku, przestrzegając ich o konsekwencjach podobnie groźnych zachowań. Rozważając kwestie wymiaru kary sąd odwoławczy miał na uwadze wszystkie dyrektywy wymienione w art.53 § 1 i 2 kk, które ustawodawca nakazuje w tej kwestii uwzględnić – zarówno te, które przemawiały na korzyść oskarżonego, jak i te które wskazywały na konieczność zaostrzenia represji karnej. Orzekając w tym zakresie sąd odpowiednio zadbał by nie nastąpiło zachwianie proporcji pomiędzy wytycznymi wymiaru kary określonymi w art.53 kk, a mianowicie: zasadą zawinienia, dyrektywą społecznej szkodliwości czynu, dyrektywą społecznego oddziaływania kary i dyrektywą indywidualnego oddziaływania kary. Kodeksowe zasady wymiaru kary kształtują system sądowego wymiaru kary. Niektóre z nich są jednak nadrzędne w stosunku do innych. Do priorytetów należą zasady swobodnego uznania sędziowskiego w granicach przewidzianych w ustawie oraz zasada winy, która limituje sądowy wymiar kary. Jednocześnie zachodzić ma ścisły związek pomiędzy rodzajem i intensywnością kary, a wagą przestępstwa, wyznaczoną przez przedmiotową i podmiotową stronę czynu. Odstąpienie od zasady „sprawiedliwej odpłaty”, tj. od wymagania aby wymierzona kara nie przekraczała stopnia winy i by była współmierna do stopnia społecznej szkodliwości przypisanego sprawcy czynu i przejście na grunt rozważeń czysto celowościowych oznaczałoby w rzeczywistości zerwanie z wymiarem sprawiedliwości. Sprawiedliwa odpłata jaką ma stanowić wymierzona kara za popełnione przestępstwo nie ma nić wspólnego z nie mającą racjonalnego uzasadnienia zemstą społeczną i związana z nią zasadą ślepego odwetu. Należy podkreślić, że podstawę do orzeczenia kary stanowi przestępstwo, a miarę kary jego społeczna szkodliwość. Dyrektywa współmierności kary do stopnia społecznej szkodliwości czynu sprawcy odgrywa decydującą rolę przy wyrokowaniu, a zatem to właśnie stopień społecznej szkodliwości czynu ma zatem kształtować orzeczenie o karze. Zgodnie z art.115 § 2 kk przy ocenie stopnia społecznej szkodliwości czynu bierze się pod uwagę rodzaj i charakter naruszonego dobra, rozmiar wyrządzonej szkody, sposób i okoliczności popełnienia czynu, wagę naruszonych obowiązków a także postać zamiaru, motywację sprawcy, rodzaj naruszonych reguł ostrożności i stopień ich naruszenia ( vide: uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego
w Poznaniu z dnia 11.07.2002r. II AKa 340/02 ). Mając powyższe na uwadze sąd odwoławczy podzielił stanowisko oskarżyciela publicznego i wymierzył oskarżonemu za czyn przypisany ww. w pkt 6 karę 5 lat pozbawienia wolności (kara grzywny nie była kwestionowana przez skarżącego). Analogiczną karę Sąd Apelacyjny wymierzył także jako karę łączną. Miał przy tym na uwadze niewątpliwy ścisły związek czasowy pomiędzy oboma przestępstwami. Mimo, że nie były one jednorodzajowe co do kwalifikacji to na korzyść oskarżonego w tym zakresie przemawiał fakt, że były one funkcjonalnie powiązane i dotyczyły tego samego procederu związanego z przestępczością narkotykową. Wspierało to wywód prokuratora zawarty
w uzasadnieniu apelacji z dnia (...) dot. kary łącznej w tej właśnie wysokości.
Wniosek
Apelacja obrońcy oskarżonego :
O zmianę zaskarżonego wyroku poprzez uniewinnienie E. A. od obu zarzucanych mu czynów.
Apelacja prokuratora:
O zmianę zaskarżonego wyroku przez wymierzenie oskarżonemu za przestępstwo przestępstwo z art.55 ust. 1 i 3 upn w zw. z art.12 § 1 kk w zw. z art.65 § 1 kk kary 5 lat pozbawienia wolności, a następnie wymierzenie mu kary łącznej w tym właśnie wymiarze.
☐ zasadny
☐ częściowo zasadny
☒ niezasadny
☒ zasadny
☐ częściowo zasadny
☐ niezasadny
Zwięźle o powodach uznania wniosku za zasadny, częściowo zasadny albo niezasadny.
Apelacja obrońcy oskarżonego:
Brak skutecznych zarzutów apelacji i okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu dot. wniosku o uniewinnienie.
Apelacja prokuratora:
Uwzględnienie podniesionych zarzutów apelacyjnych.
4. OKOLICZNOŚCI PODLEGAJĄCE UWZGLĘDNIENIU Z URZĘDU
1.
Zwięźle o powodach uwzględnienia okoliczności
5. ROZSTRZYGNIĘCIE SĄDU ODWOŁAWCZEGO
0.15.1. Utrzymanie w mocy wyroku sądu pierwszej instancji
0.11.
Przedmiot utrzymania w mocy
0.1Wyrok Sądu Okręgowego w (...), z wyjątkiem ustaleń co do czasu działania oskarżonego co do pkt 5, podstawy skazania i wymiaru kary oraz wysokości kary łącznej pozbawienia wolności.
Zwięźle o powodach utrzymania w mocy
Brak w tym zakresie skutecznych zarzutów apelacji i okoliczności podlegających uwzględnieniu z urzędu.
0.15.2. Zmiana wyroku sądu pierwszej instancji
0.0.11.
Przedmiot i zakres zmiany
Sąd odwoławczy zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że:
a) w pkt 5 przyjął, że oskarżony działał od października 2017r.,
b) uzupełnił podstawę skazania i wymiaru kar o przepis art.4 § 1 kk, przyjmując, że wobec oskarżonego mają zastosowanie przepisy kodeksu karnego i ustawy o przeciwdziałaniu narkomanii w brzmieniu obowiązującym w dniu 23.11.2017r.,
c) w pkt 6 w podstawie skazania w miejsce art.12 § 1 kk przyjął art.12 kk,
d) w pkt 6 podwyższył wymierzoną oskarżonemu karę jednostkową pozbawienia wolności do 5 (pięciu) lat,
e) w pkt 7 w miejsce wymierzonej kary łącznej pozbawienia wolności orzekł wobec oskarżonego karę łączną pozbawienia wolności w wymiarze 5 (pięciu) lat.
Zwięźle o powodach zmiany
Uwzględnienie w tym zakresie zarzutów apelacji prokuratora i częściowo apelacji obrońcy.
0.15.3. Uchylenie wyroku sądu pierwszej instancji
0.15.3.1. Przyczyna, zakres i podstawa prawna uchylenia
1.1.
☐ art. 439 k.p.k.
Zwięźle o powodach uchylenia
2.1.
Konieczność przeprowadzenia na nowo przewodu w całości
☐ art. 437 § 2 k.p.k.
Zwięźle o powodach uchylenia
3.1.
Konieczność umorzenia postępowania
☐ art. 437 § 2 k.p.k.
Zwięźle o powodach uchylenia i umorzenia ze wskazaniem szczególnej podstawy prawnej umorzenia
4.1.
☐ art. 454 § 1 k.p.k.
Zwięźle o powodach uchylenia
0.15.3.2. Zapatrywania prawne i wskazania co do dalszego postępowania
0.15.4. Inne rozstrzygnięcia zawarte w wyroku
Punkt rozstrzygnięcia z wyroku
Przytoczyć okoliczności
6. Koszty Procesu
Punkt rozstrzygnięcia z wyroku
Przytoczyć okoliczności
3.
O kosztach postępowania odwoławczego Sąd Apelacyjny orzekł na podstawie art.634 kpk, art.627 kpk, art.636 § 1 kpk oraz art.8, art.10 ust. 1, art.1, art.2 ust.1 pkt 5, art.3 ust.1 ustawy z dnia 23.06.1973r. o opłatach w sprawach karnych (Dz.U.2023.123 t.j.). Na koszty te składają się wyłożone przez Skarb Państwa wydatki w postaci ryczałtu za doręczenia ( 20 zł; ) oraz opłata za obie instancje instancje (1.400 zł).
7. PODPIS
K. L. M. Ś. G. N.