I SA/Sz 729/22

I SA/Sz 729/22 - Wyrok WSA w Szczecinie
Data orzeczenia
2022-12-20
orzeczenie nieprawomocne
Data wpływu
2022-10-18
Sąd
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie
Sędziowie
Jolanta Kwiecińska /przewodniczący sprawozdawca/
Symbol z opisem
6559
Hasła tematyczne
Środki unijne
Skarżony organ
Zarząd Województwa
Treść wyniku
Uchylono decyzję I i II instancji i umorzono postępowanie administracyjne
Powołane przepisy
Dz.U. 2021 poz 735
art. 7a, art. 77 § 1  art. 7a, art. 77 § 1 i art. 80
Ustawa z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego - tekst jedn.
Dz.U.UE.L 2013 nr 347 poz 320 art. 2 pkt 36
Rozporządzenie  Parlamentu Europejskiego i Rady NR 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiające wspólne przepisy dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego  na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiające przepisy ogólne dotyczące  Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu  Morskiego i Rybackiego oraz uchylające rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006
Dz.U. 2021 poz 1129
art. 7 ust. 1 , art. 29 ust. 1 -3, art. 30 ust. 1 i ust.3 i  4, 5, art. 89 ust. 4
Ustawa z dnia 11 września 2019 r. Prawo zamówień publicznych - t.j.
Dz.U. 2021 poz 305
art. 5 ust. 1 pkt 2, art. 60 pkt 6, art. 184 ust. 1, art. 207 ust. 1  pkt 2, ust. 1 pkt 1-3
Ustawa z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych - t.j.
Dz.U. 2020 poz 818
art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 52 ust. 1
Ustawa z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014- 2020 - t.j.
Sentencja
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie w składzie następującym: Przewodniczący Sędzia WSA Jolanta Kwiecińska (spr.), Sędziowie Sędzia WSA Marzena Kowalewska,, Sędzia WSA Joanna Wojciechowska, Protokolant starszy inspektor sądowy Edyta Wójtowicz, po rozpoznaniu w Wydziale I na rozprawie w dniu 7 grudnia 2022 r. sprawy ze skargi P. na decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 27 lipca 2022 r. nr WWRPO/2014-2020/19/2022 w przedmiocie zwrotu środków otrzymanych w ramach umowy o dofinansowanie na realizację projektu wraz z odsetkami za zwłokę I. uchyla zaskarżoną decyzję oraz poprzedzającą ją decyzję Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego z dnia 15 lutego 2022 r., nr WWRPO/2014-2020/4/W/2022, II. umarza postępowanie administracyjne, III. zasądza od Zarządu Województwa Zachodniopomorskiego na rzecz skarżącej P. kwotę [...] złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania sądowego.
Uzasadnienie
Zaskarżoną decyzją z 27 lipca 2022 r. nr [...] Zarząd Województwa (dalej: "Zarząd WZ") utrzymał w całości w mocy własną decyzję z 15 lutego 2022 r. nr [...] orzekającą zwrot od A. w S.
obecnie - P. w S. (dalej: "Beneficjentka", "Zamawiająca", "Strona", "Skarżąca") części środków przekazanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014-2020
na realizację projektu pn. "C. E. O. P. (C.)" (dalej: "Projekt") w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.
Z uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz akt administracyjnych sprawy wynika, że decyzja ta została podjęta w następującym stanie faktycznym i prawnym.
Strona 19 czerwca 2018 r. zawarła z Zarządem Województwa (Zarząd WZ) pełniącym funkcję Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Z.
2014-2020 (dalej: "IZ RPO WZ") umowę o dofinansowanie nr [...] (dalej: "Umowa") na realizację Projektu (w ramach Osi Priorytetowej 1 "Gospodarka, innowacje, nowoczesne technologie", Działania 1.3 "Rozwój publicznej infrastruktury badawczej"). Pomiędzy stronami umowy zawarty został dodatkowo aneks do umowy, tj. nr [...] z 2 października 2018 r.
IZ RPO WZ w ramach przysługujących jej kompetencji przeprowadziła w dniach 8-9 lutego 2021 r. wobec Beneficjentki kontrolę doraźną Projektu
(na dokumentach). Czynności zostały podjęte przez IZ RPO WZ na podstawie
art. 9 ust. 2 pkt 7 ustawy z dnia 11 lipca 2014 r. o zasadach realizacji programów w zakresie polityki spójności finansowanych w perspektywie finansowej 2014 - 2020 (Dz.U.2020.818 tj. ze zm.; dalej: "ustawa wdrożeniowa") i § 20 Umowy. Czynności dotyczyły postępowania o udzielenie zamówienia pn. "B. C. E. O. P. przy ul. [...] w S. – etap I – budynek naukowo-badawczy na potrzeby projektu "C. E. O. P."" (dalej: "Zamówienie nr 1") oraz postępowania przetargowego pn. "Wykonanie zagospodarowania terenu oraz przyłączy i instalacji zewnętrznych w branży sanitarnej i elektrycznej, związanych z budowanym budynkiem przy ul. [...] w S., w ramach inwestycji "C. E. O. P." – etap II" (dalej: "Zamówienie nr 2").
W wyniku przeprowadzonych czynności IZ RPO WZ stwierdziła w zakresie ww. postepowań nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności, Europejskiego Funduszu Rolnego na rzecz Rozwoju Obszarów Wiejskich oraz Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego, Funduszu Spójności i Europejskiego Funduszu Morskiego i Rybackiego oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz.Urz.UE L 347 z dnia 20 grudnia 2013 r. ze zm., dalej: "Rozporządzenie nr 1303/2013").
Nieprawidłowość stwierdzona na ww. podstawie dotyczyła naruszenia przez Beneficjentkę art. 30 ust. 4 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz.U.2018.1986 tj. ze zm.; dalej: "u.p.z.p.) poprzez opisanie przez Zamawiającą przedmiotu Zamówień zarówno w dokumentacji projektowej,
jak i w Specyfikacji Technicznej Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (STWiOR) przez odniesienie się do norm, ale bez użycia wyrażenia "lub równoważne"
przy każdej z nich.
Ustalenia IZ RPO WZ znalazły odzwierciedlenie w protokole pokontrolnym z 24 lutego 2021 r. Beneficjentka złożyła zastrzeżenia do protokołu pokontrolnego. W odpowiedzi IZ RPO WZ poinformowała o podtrzymaniu swojego dotychczasowego stanowiska w sprawie.
W piśmie z 27 maja 2021 r. stanowiącym wezwanie Beneficjentki do zwrotu środków, IZ RPO WZ wyjaśniła, że w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami zastosowanie wobec Beneficjentki znajduje 10% wskaźnik korekty/pomniejszenia wydatków kwalifikowalnych w ramach przedmiotowych Zamówień. Przy ustaleniu stawki korekty finansowej IZ RPO WZ oparła się na Rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U.2018.971 j.t.; dalej: "Rozporządzenie MR")
wraz z załącznikiem "Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych" (dalej: "Taryfikator"), w brzmieniu nadanym Rozporządzeniem Ministra Rozwoju i Finansów z dnia 22 lutego 2017 r. zmieniającym rozporządzenie w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz.U.2017.615), tj. wg poz. 20 "Dyskryminacyjny opis przedmiotu zamówienia lub umowy koncesji".
W piśmie z 11 czerwca 2021 r. Beneficjentka zamieściła sprzeciw wobec nałożonej korekty finansowej i wezwania do zwrotu środków z dofinansowania w wysokości [...] zł i nie wyraziła zgody na pomniejszenie płatności należnych na podstawie Umowy o dofinansowanie o kwoty wskazane w wezwaniu wraz z odsetkami.
IZ RPO WZ pismem z 17 czerwca 2021 r. zawiadomiła Beneficjentkę o wszczęciu z urzędu postępowania administracyjnego w przedmiocie zwrotu środków przekazanych w ramach RPO WZ. Na wniosek Beneficjentki, postanowieniem z 20 lipca 2021 r. IZ RPO WZ zawiesiła postępowanie administracyjne, a następnie postanowieniem z 22 listopada 2021 r. z urzędu je podjęła.
Decyzją z 15 lutego 2022 r. Zarząd WZ orzekł wobec Beneficjentki
zwrot części środków otrzymanych w ramach RPO WZ na podstawie Umowy o dofinansowanie z 19 czerwca 2018 r. na realizację Projektu w kwocie [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.
Beneficjentka nie zgodziła się z przedmiotowym rozstrzygnięciem, wobec czego w piśmie z 9 marca 2022 r. zamieściła wniosek o ponowne rozpatrzenie sprawy oraz uchylenie decyzji w całości i umorzenie postępowania. Strona odnosząc się do zamieszczonego w decyzji uzasadnienia naruszeń, zwróciła uwagę na zapisy Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia (SIWZ) (analogiczne w przetargach dotyczących przedmiotowych Zamówień). Strona wyjaśniła, że realizowała obowiązek wskazany w art. 30 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. i określiła przedmioty Zamówień poprzez odniesienie się do Polskich Norm przenoszących normy europejskie. Wskazała, że zgodnie z art. 30 ust. 4 u.p.z.p. miała obowiązek wskazania, że dopuszcza rozwiązania równoważne. Strona podkreśliła, że wyraz temu dała poprzez zamieszczenie w SIWZ klauzuli o następującej treści "Podane przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia ewentualne nazwy (znaki towarowe) mają charakter przykładowy, a ich wskazanie ma na celu określenie oczekiwanego standardu, przy czym Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy – Prawo Zamówień Publicznych". Strona wyjaśniła, że jedynie w wyniku omyłki pisarskiej błędnie wskazała na przepis art. 30 ust. 5 u.p.z.p., zamiast na art. 30 ust. 4 u.p.z.p., który stanowił w zakwestionowanych Zamówieniach podstawę dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych.
Zdaniem Strony w poddanych weryfikacji Zamówieniach nie doszło do naruszenia przepisów u.p.z.p., a opis przedmiotu zamówienia został sporządzony zgodnie z art. 30 u.p.z.p. i dopuszczał stosowanie rozwiązań równoważnych,
w tym norm równoważnych. Ponadto stwierdziła, że nie jest wymagane, aby przy każdorazowym wskazywaniu Polskiej Normy konieczne było zamieszczanie zapisu "lub równoważny". Natomiast obowiązkiem Zamawiającej było sprecyzowanie, że dopuszcza rozwiązania równoważne dla tych opisanych w treści dokumentacji, poprzez zamieszczenie zwrotu "lub równoważne". Dodatkowo uzasadniając swoje stanowisko w sprawie, Strona odwołała się do przepisów art. 89 ust. 4 i 5 u.p.z.p., które dotyczą przesłanek odrzucenia oferty.
Strona podkreśliła, że w sprawie nie zaistniały nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenie nr 1303/2013 oraz nie doszło do naruszenia procedury, o której mowa w art. 184 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz.U.2021.305 t.j. ze zm.; dalej: "u.f.p.").
Zdaniem Strony, ww. regulacje nie zostały naruszone, ponieważ w toku postępowania nie wykazano, aby został naruszony art. 30 ust. 4 w zw. z art. 7 u.p.z.p. Oferty otrzymane przez Zamawiającą były zgodne z szacunkami,
a jeżeli nawet doszłoby do naruszenia przepisu art. 30 ust. 4 u.p.z.p. nie miało ono żadnego wpływu na krąg wykonawców lub treść ofert, co pozwala zdaniem Strony
na stwierdzenie, iż nie wystąpiła w sprawie szkoda dla budżetu UE. Końcowo Strona odniosła się do adekwatności zastosowanej w sprawie korekty finansowej.
W wyniku rozpoznania ww. wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, IZ RPO WZ przeprowadziła ponowne postępowanie uwzględniając wyjaśnienia złożone
w toku i po zakończeniu kontroli doraźnej, a także argumentację podniesioną
we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy.
Ponownie rozpoznając sprawę IZ RPO WZ pismem z 16 marca 2022 r. poinformowała Stronę o regulacjach prawnych wynikających z ustawy o szczególnych rozwiązaniach wspierających realizację programów operacyjnych, w tym o jej art. 19, art. 20 ust. 1 oraz o art. 15 zzzzzn ustawy z dnia 2 marca 2020 r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U.2020.1842 tj. ze zm.; dalej: "ustawa o Covid").
Następnie postanowieniem z 28 czerwca 2022 r. IZ RPO WZ przedłużyła postępowanie administracyjne, a zawiadomieniem z 28 czerwca 2022 r. poinformowała Stronę o zamiarze zakończenia postępowania w przedmiotowej sprawie i pouczyła o przysługujących Stronie uprawnieniach.
Strona skorzystała z uprawnienia do wystąpienia z wnioskiem o wstrzymanie wykonania decyzji, w konsekwencji czego IZ RPO WZ postanowieniem
z 26 października 2022 r. wstrzymała na okres 180 dni wykonanie decyzji
Zarządu WZ z 15 lutego 2022 r.
IZ RPO WZ decyzją z 27 lipca 2022 r. nr j.w. utrzymała w całości w mocy
ww. własną decyzję z 15 lutego 2021 r. W uzasadnieniu wskazała w pierwszej kolejności podstawę prawną rozstrzygnięcia, tj.: art. 9 ust. 1 pkt 2, art. 9 ust. 2 pkt 9 lit. c ustawy wdrożeniowej, art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 2a., ust. 9 pkt 1 i ust. 12a pkt 1 u.f.p. oraz art. 41 ust. 2 pkt 4, art. 46 ust. 2a ustawy z dnia 5 czerwca 1998 r.
o samorządzie województwa (Dz.U.2022.547 tj.) oraz art. 138 § 1 pkt 1 ustawy
z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeksu postępowania administracyjnego (Dz.U.2021.735 tj. ze zm.; dalej: "K.p.a.").
IZ RPO WZ wyjaśniła, że przeprowadziła postępowanie wyjaśniające, obejmujące ponowną (całościową) ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie.
IZ RPO WZ wskazała, że w trakcie weryfikacji dokumentów dotyczących przedmiotowych postępowań przetargowych stwierdzono naruszenie art. 30 ust. 4 u.p.z.p., które polegało na opisaniu przez Zamawiającą przedmiotów weryfikowanych Zamówień zarówno w dokumentacji projektowej, jak i w STWiOR przez odniesienie się do norm, ale bez użycia wyrażenia "lub równoważne" przy każdej z nich. W tych okolicznościach zdaniem IZ RPO WZ kwestią sporną w przedmiotowej sprawie
jest ocena, czy Zamawiająca dokonała opisu przedmiotów w weryfikowanych Zamówieniach w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 30 ust. 4 u.p.z.p.,
czy też z zachowaniem warunków z niego wynikających.
IZ RPO WZ wskazała, iż opis przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności dokonywanych w toku przygotowania postępowania o udzielenie zamówienia publicznego. Pomimo, że ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany charakter, to zamawiający ma obowiązek
przy dokonywaniu opisu przedmiotu zamówienia uwzględnić generalne warunki,
jakie nakłada na niego u.p.z.p. W tym zakresie IZ RPO WZ wskazała na art. 29
ust. 1, ust. 2, ust. 3 u.p.z.p. oraz art. 42 dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 2014/24/UE z dnia 26 lutego 2014 r. w sprawie zamówień publicznych, uchylająca dyrektywę 2004/18/WE (Dz.U.UE.L.2014.94.65; dalej: "dyrektywa nr 2014/24/UE").
W dalszej kolejności IZ RPO WZ przeprowadziła analizę przepisów
art. 30 ust. 4, art. 30 ust. 1 pkt 2, art. 31 ust. 1 u.p.z.p. i przeniosła normatywne ustalenia na grunt stanu faktycznego sprawy. W związku z tym wskazała,
że Zamawiająca opisała przedmiot Zamówień w sposób nieuwzględniający wymogów określonych przez art. 30 ust. 4 u.p.z.p. Polegało to na braku zamieszczenia zastrzeżenia o dopuszczalności rozwiązania równoważnego,
przy każdej z norm zawartej w dokumentacji technicznej i projektowej, a także
w zapisach STWiOR, za pomocą których zostały opisane przedmioty tych Zamówień. Organ przytoczył dodatkowo przykładowe zapisy STWiOR w części dotyczącej robót budowlanych i w części instalacji elektrycznych i teletechnicznych.
Zdaniem IZ RPO WZ już powołane przykłady doskonale potwierdziły, iż Zamawiająca nie dopełniła ciążącego na niej obowiązku wynikającego z dyspozycji przepisu art. 30 ust. 4 u.p.z.p., a mianowicie nie wskazała, że dopuszcza rozwiązania równoważne. Dodatkowo podkreśliła, że na podstawie art. 5 ust. 3 ustawy z dnia
12 września 2002 r. o normalizacji (Dz.U.2015. 1483 t.j., dalej: "u.o.n."), stosowanie Polskich Norm jest dobrowolne, na co zresztą wskazywała Beneficjentka w piśmie z 11 czerwca 2021 r. Zdaniem IZ RPO WZ jeżeli jednak Zamawiająca podjęła decyzję, iż dokona opisu przedmiotu zamówienia poprzez wskazanie norm, musiała liczyć się z nakazem wynikającym z przepisu art. 30 ust. 4 u.p.z.p. i bezwzględnie
się do niego zastosować.
IZ RPO WZ wyjaśniła, że dopuszczeniu składania ofert równoważnych musi towarzyszyć precyzyjne określenie przez zamawiającego parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych.
Bez takiego określenia nie istnieje możliwość ich porównania. Zamawiający powinien w taki sposób przygotować specyfikację istotnych warunków zamówienia i w taki sposób sprecyzować w niej dodatkowe warunki, by mógł następnie w sposób jednoznaczny przesądzić kwestię równoważności oferty.
IZ RPO WZ zaznaczyła, że aby zatem uznać, iż dany wykonawca zaoferował rozwiązania równoważne do opisanych, musiałby to w sposób wyraźny zadeklarować w ofercie podając konkretnie jaki produkt lub produkty oferuje
w zamian za jaki produkt/produkty. W związku z tym, obowiązkiem zamawiającego jest dokładne określenie w SIWZ wykazu towarów (materiałów i urządzeń równoważnych) określające ich nazwy (symbole, typy) bądź opis rozwiązań równoważnych. Zważyć bowiem należy, iż ograniczenie się do określenia w SIWZ klauzuli, iż zamawiający dopuszcza możliwość rozwiązań równoważnych
bez dokładnego określenia parametrów, właściwości powoduje, że zamawiający
nie jest w stanie ocenić, czy dane rozwiązanie jest w jego ocenie równoważne, albowiem nie ma do czego odnieść się przy jego ocenie.
IZ RPO WZ podniosła jednak, że w przypadku, gdy zamawiający był w stanie określić szczegółowo klauzulę, w oparciu o którą następnie będzie oceniał rozwiązania równoważne w stosunku do całego przedmiotu zamówienia, wystarczającym byłoby użycie jej tylko raz w treści SIWZ.
IZ RPO WZ wskazała, iż Zamawiająca winna przy każdej wskazanej
przez siebie normie nie dość, że użyć sformułowania "lub równoważne", to nade wszystko wskazać zakres tej równoważności i dlatego też nie miała ona racji wskazując we wniosku o ponowne rozpatrzenie sprawy, iż w omawianej sprawie
nie występuje nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia
nr 1303/2013. W tym zakresie IZ RPO WZ zwróciła uwagę, że Zamawiająca
w Zamówieniu nr 1 odniosła się niemal do 450 norm, natomiast w Zamówieniu
nr 2 do 10 norm, więc w tych okolicznościach niewystarczającym było ogólne sformułowanie o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych, w formie jaka została zastosowana przez Zamawiającą.
IZ RPO WZ nie podzieliła argumentów Strony, że poprzez sformułowanie ogólnej klauzuli w zapisach SIWZ o dopuszczeniu "składania ofert równoważnych" nie został naruszony przepis art. 30 ust 4 u.p.z.p.
W ocenie IZ RPO WZ brzmienie ww. przepisu jest oczywiste i nie powoduje jakichkolwiek wątpliwości interpretacyjnych. Wynika z niego wprost, iż zamawiający opisując przedmiot zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia zobowiązany jest zaznaczyć, iż dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym. Powyższe prowadzi do wniosku, iż potencjalny wykonawca, który chciałby wziąć udział w postępowaniu nie mógłby zaproponować rozwiązań równoważnych wskazanych w dokumentacji projektowej, jak i STWiOR (stanowiących załącznik do SIWZ) w zakresie Polskich Norm. Zamawiająca nie wypełniła, zatem ciążącego na niej obowiązku wynikającego z przepisu
art. 30 ust. 4 u.p.z.p. Ponadto zdaniem IZ RPO WZ dla oceny równoważności produktów nie wystarczy samo użycie sformułowania "lub równoważny" jak również określenie językowej wykładni pojęcia "równoważny". Bez doprecyzowania zakresu wymaganej równoważności zamawiający nie jest więc w stanie ocenić zaproponowanych zamienników pod kątem ich równoważności, wobec czego koniecznym jest określenie minimalnych wymagań technicznych w zakresie parametrów oferowanych produktów.
Zdaniem IZ RPO WZ stwierdzone w sprawie nieprawidłowości stanowią o nieprzestrzeganiu przez Beneficjentkę reguł postępowania, które obowiązują
przy wykorzystywaniu środków pomocowych, co stanowi naruszenie art. 184 u.f.p. poprzez naruszenie zapisów Umowy o dofinansowanie. W związku z tym wystąpiły wszystkie przesłanki wypełniające definicję nieprawidłowości w rozumieniu
art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Dalej IZ RPO WZ rozwinęła,
że naruszenie przepisu art. 30 ust. 4 u.p.z.p. w niniejszej sprawie wpłynęło
na wystąpienie szkody potencjalnej, ponieważ doszło do sfinansowania przez organ administracji wydatków, które byłyby niższe, gdyby Beneficjentka przeprowadziła postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób prawidłowy, nienaruszający uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, tj. opisała przedmiot zamówienia zgodnie z przepisami u.p.z.p. Wobec powyższego IZ RPO WZ uznała, że zachowanie Beneficjentki mogło doprowadzić do sytuacji, w której działania podjęte w trakcie udzielania zamówienia spowodowały wyeliminowanie potencjalnego wykonawcy zamówienia, mogącego zaoferować zrealizowanie jego przedmiotu po cenie niższej od zaproponowanej przez wybrany podmiot. Niewykluczone, że potencjalni oferenci mogliby złożyć oferty, które byłyby korzystniejsze od tej ostatecznie wybranej.
IZ RPO WZ stwierdziła, że zgodnie z wytycznymi wynikającymi z Umowy o dofinansowanie, podjęła stosowne czynności wyjaśniające w toku przeprowadzonej kontroli planowej projektu, której wyniki dały podstawę do uznania, że zachowanie Beneficjentki polegające na stwierdzonym naruszeniu miało potencjalnie szkodliwy wpływ dla budżetu UE, polegający na finansowaniu ze środków tego budżetu nieuzasadnionego wydatku. Na podstawie ww. ustaleń ustaliła korektę finansową na poziomie 10%, ponieważ wbrew twierdzeniom Strony doszło do naruszenia zasady konkurencyjności i równego traktowania oferentów.
W niniejszej sprawie wartość korekty finansowej wyniosła [...] zł (przy uwzględnieniu poziomu dofinansowania wynikającego z Umowy), z czego kwota [...] zł dotyczy wydatków z kolejnego wniosku o płatność. W przypadku wykrycia nieprawidłowości i ustalenia korekty finansowej, gdy środki dofinansowania nie zostały jeszcze przekazane, IZ RPO WZ dokonuje pomniejszenia płatności przekazywanej w formie refundacji o kwotę ustalonej korekty. Do zwrotu pozostała zatem kwota [...] zł ([...] zł – [...] zł) wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych liczonymi zgodnie z okresami wskazanymi na wstępie niniejszej decyzji.
Końcowo IZ RPO WZ nie przychyliła się do zarzutów Strony dotyczących naruszenia przez organ art. 7, art. 7a, art. 77 § 1 i 80 K.p.a., albowiem dokonała
ona na etapie postępowania pierwszoinstancyjnego wszechstronnego zbadania wszelkich okoliczności faktycznych mających istotne znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy.
Mając na uwadze całość dotychczas zgromadzonego materiału dowodowego, w szczególności Umowę o dofinansowanie wraz z zawartym aneksem, wynik kontroli, korespondencję z Beneficjentką, jak również wniosek o ponowne rozpoznanie sprawy, IZ RPO WZ nie znalazła podstaw do uchylenia zaskarżonej decyzji ani w całości, ani w części w związku z czym utrzymała w całości w mocy decyzję z 15 lutego 2022 r. orzekającą zwrot części środków.
Strona zaskarżyła ww. decyzję Zarządu WZ w całości skargą wniesioną
do tutejszego Sądu, wnosząc o uchylenie w całości zaskarżonej decyzji i umorzenie postępowania oraz o zasądzenie kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa przez radcę prawnego wg norm przepisanych.
Zaskarżonej decyzji Strona zarzuciła naruszenie:
1) art. 207 ust. 1 pkt 2, ust. 9 pkt 1 w zw. z art. 184 ust. 1 u.f.p., poprzez błędne zastosowanie i przyjęcie, że działanie Skarżącej wyczerpało znamiona przypadku wykorzystania środków finansowych przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem obowiązujących procedur, określonych w art. 184 u.f.p., a tym samym obligującego IZ RPO WZ do wydania decyzji określającej kwotę przypadającą
do zwrotu;
2) art. 2 pkt 36 oraz art. 143 ust. 1 i 2 Rozporządzenia nr 1303/2013, poprzez błędne zastosowanie, skutkujące ustaleniem, że w przedmiotowej sprawie wystąpiły nieprawidłowości, oraz pominięcie dokonania oceny charakteru i wagi ewentualnej nieprawidłowości oraz straty finansowej poniesionej przez fundusze na skutek jej wystąpienia, a tym samym błędne uznanie za spełnione przesłanek uprawniających do nałożenia korekty finansowej;
3) art. 30 ust. 4 u.p.z.p. poprzez błędną wykładnię i w konsekwencji przyjęcie,
że Skarżąca nie dopuściła rozwiązań równoważnych;
4) art. 7, art. 7a, art. 77 § 1 i 80 K.p.a. poprzez nieprzestrzeganie podstawowych zasad postępowania zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego oraz do załatwienia sprawy z uwzględnieniem interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, w tym także do naruszenia obowiązku organu
w zakresie wyczerpującego gromadzenia dowodów i rozpatrywania pełnego materiału dowodowego, a także poprzez nieprecyzyjne uzasadnienie przesłanek do wydania przedmiotowej decyzji oraz poprzez nierozstrzyganie wątpliwości interpretacyjnych na korzyść Skarżącej.
W uzasadnieniu skargi jej zarzuty zostały uszczegółowione.
W odpowiedzi na skargę IZ RPO WZ wniosła o jej oddalenie podtrzymując dotychczasowe stanowisko w sprawie.
Wojewódzki Sąd Administracyjny w Szczecinie z w a ż y ł, co następuje:
Zgodnie z art. 3 § 1 i 2 pkt. 1 P.p.s.a. sądy administracyjne sprawują kontrolę działalności administracji publicznej i stosują środki określone w ustawie. Kontrola działalności administracji publicznej obejmuje, między innymi orzekanie w sprawach skarg na decyzje, postanowienia administracyjne. Tylko stwierdzenie, iż zaskarżona decyzja została wydana z naruszeniem prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, z naruszeniem prawa dającym podstawę do wznowienia postępowania administracyjnego lub z innym naruszeniem przepisów postępowania, jeżeli mogło mieć ono istotny wpływ na wynik sprawy, może skutkować uchyleniem przez sąd zaskarżonego aktu (art. 145 § 1 pkt. 1 lit. a, b, c P.p.s.a.). Sąd uwzględniając skargę stwierdza nieważność decyzji lub postanowienia w całości lub części, jeżeli zachodzą przyczyny określone w art. 156 K.p.a. lub w innych przepisach (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). W przypadku, o którym mowa w art. 145 § 1 pkt 1 i 2, sąd stwierdzając podstawę do umorzenia postępowania administracyjnego, umarza jednocześnie to postępowanie (art. 145 § 1 pkt 2 P.p.s.a.). Na podstawie art. 134 § 1 P.p.s.a. sąd rozstrzyga w granicach danej sprawy nie będąc jednak związany zarzutami i wnioskami skargi oraz powołaną podstawą prawną.
Realizując powyższe uprawnienia Sąd uznał, że skarga jest zasadna.
Przedmiotem kontroli w rozpoznawanej sprawie jest decyzja Zarządu WZ
z 27 lipca 2022 r. utrzymująca w mocy decyzję z 15 lutego 2022 r., którą Zarząd WZ, jako IZ RPO WZ, orzekł wobec Skarżącej o zwrocie części środków otrzymanych w ramach RPO WZ na lata 2014-2020 na podstawie Umowy o dofinansowanie zawartej 19 czerwca 2018 r. na realizację projektu pn. "C. E. O. P. (CEOP)", tj. kwoty [...] zł wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych.
Na wstępie wskazać należy, że za podstawę wyroku Sąd przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu, albowiem Sąd
nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Przy czym Skarżąca w zarzutach skargi powołała w zakresie naruszenia przepisów postępowania przepisy art. 7, art. 7a, art. 77 § 1
i art. 80 K.p.a., tj. co do naruszenia zasady prawdy obiektywnej, zasady uwzględniania interesu społecznego i słusznego interesu obywateli, zasady rozstrzygania wątpliwości prawnych na korzyść strony, zasad prowadzenia postępowania dowodowego, w tym zasady swobodnej oceny dowodów.
Niniejsza sprawa dotyczy zwrotu środków finansowych otrzymanych
przez Skarżącą na realizację Projektu w związku ze stwierdzeniem przez IZ RPO WZ przy jego realizacji nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013. Rozstrzygnięcie IZ RPO WZ jest wynikiem weryfikacji prawidłowości przeprowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia pn. "B. C. E. O. P. przy ul. [...] w S. – etap I – budynek naukowo-badawczy na potrzeby projektu "C. E. O. P."" oraz postępowania przetargowego pn. "Wykonanie zagospodarowania terenu oraz przyłączy i instalacji zewnętrznych w branży sanitarnej i elektrycznej, związanych z budowanym budynkiem przy ul. [...] w S., w ramach inwestycji "C. E. O. P." – etap II". IZ RPO WZ przyjęła, że w ww. postępowaniach doszło do naruszenia przepisu art. 30 ust. 4 u.p.z.p., poprzez opisanie przedmiotów tych Zamówień, zarówno w dokumentacji projektowej, jak w STWiOR, poprzez odniesienie się do norm (Polskich Norm), lecz bez użycia wyrażenia "lub równoważne" przy każdej z nich. IZ RPO WZ uznał,
że za opisanie przedmiotu zamówienia za pomocą norm, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów odniesienia bez dopuszczenia rozwiązań równoważnych, na podstawie poz. 20 Taryfikatora należało ustalić stawkę korekty finansowej w wysokości 10% dla każdego z zakwestionowanych Zamówień.
Kwestią sporną w sprawie jest, czy Zamawiająca dokonała opisu przedmiotu zamówienia w ww. postępowaniach w sposób sprzeczny z dyspozycją art. 30 ust. 4 u.p.z.p., czy też z zachowaniem warunków wynikających z tej regulacji. Innymi słowy, czy w związku z zastosowaniem w dokumentacji Zamówień w opisach przedmiotów zamówienia - norm (o których mowa w art. 30 ust. 1 u.p.z.p.), Zamawiająca skutecznie zastosowała ogólną klauzulę o dopuszczeniu rozwiązań równoważnych do opisywanych. Ocenie została poddana zamieszczona przez Zamawiającą w treści SIWZ ww. postepowań ogólna klauzula o następującej treści - "Podane przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia ewentualne nazwy (znaki towarowe) mają charakter przykładowy, a ich wskazanie ma na celu określenie oczekiwanego standardu, przy czym Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy – Prawo Zamówień Publicznych".
Zdaniem IZ RPO WZ, pomimo, że ustawodawca pozostawił zamawiającemu możliwość precyzowania przedmiotu zamówienia w sposób chroniący jego zobiektywizowany charakter, to zamawiający ma obowiązek przy dokonywaniu
opisu przedmiotu zamówienia uwzględnić generalne warunki, jakie nakłada na zamawiającego u.p.z.p. Zamawiająca była uprawniona do posłużenia
się wskazaniami wynikającymi z art. 29 ust. 1 -3 u.p.z.p., jednakże tylko
w przypadku, gdy łącznie zostaną spełnione następujące przesłanki: jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia, zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny". IZ RPO WZ podkreśliła, że zamawiający dopuszczając produkt równoważny obowiązany jest do opisania istotnych dla niego cech, parametrów i rozwiązań technicznych, a jednocześnie o wskazanie tych niepożądanych.
Zdaniem IZ RPO WZ niewystarczające jest użycie sformułowania
"lub równoważny" bez wskazania przez zamawiającego parametrów, w oparciu, o które ustalana będzie równoważność rozwiązań proponowanych przez wykonawców. Wymagania zawarte w opisie przedmiotu zamówienia są wiążące dla wykonawców i zamawiającego, który jest obowiązany precyzyjnie opisać przedmiot zamówienia. Jeśli bowiem zamawiający nie dokona tego zgodnie
z art. 29 - 31 u.p.z.p., nie może powoływać się na niezgodność zaoferowanego przedmiotu zamówienia z jego opisem zawartym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia.
IZ RPO WZ uznało, że Zamawiająca opisała przedmiot obu weryfikowanych Zamówień w sposób nieuwzględniający wymogów określonych przez art. 30 ust. 4 u.p.z.p. Jak wskazała IZ RPO WZ, przy każdej z norm zawartej w dokumentacji technicznej i projektowej, a także w zapisach STWiOR za pomocą, których zostały opisane przedmioty zamówienia, Zamawiająca nie umieściła, że dopuszcza rozwiązania równoważne jak i nie wskazała parametrów równoważności.
IZ RPO WZ stwierdziła również, że w przypadku, gdy Zamawiająca byłaby w stanie określić szczegółowo klauzulę w oparciu, o którą następnie będzie oceniała rozwiązania równoważne w stosunku do całego przedmiotu zamówienia, wystarczającym byłoby użycie jej tylko raz w treści SIWZ. IZ RPO WZ zastrzegła jednak, że skoro Zamawiająca w Zamówieniu nr 1 odniosła się do niemal 450 norm, natomiast w Zamówieniu nr 2 do 10 norm to przy takiej liczbie określonych wymagań niewystarczającym jest ogólne sformułowanie, iż Zamawiająca dopuszcza rozwiązania równoważne.
Zdaniem IZ RPO WZ przy każdej wskazanej przez Zamawiającą normie nie dość, że należało użyć sformułowania "lub równoważne", to nade wszystko należało wskazać zakres tej równoważności.
Sąd zwraca uwagę, że IZ RPO WZ w odpowiedzi na skargę, w pewnym sensie doprecyzowała zajęte w sprawie stanowisko. Stwierdziła bowiem, że nawet przy założeniu, iż w analizowanych Zamówieniach stwierdzenie "lub równoważne"; nie musi być zawarte każdorazowo przy wskazaniu normy, jak również,
że w odniesieniu do opisania przedmiotu zamówienia za pośrednictwem norm, Zamawiająca nie ma konieczności wskazywania kryteriów (zakresu) równoważności, to wyraźnego podkreślenia wymaga, iż na gruncie analizowanych postępowań przetargowych, Skarżąca w ogóle nie dopuściła zastosowania rozwiązań równoważnych do Polskich Norm, ani każdorazowo przy poszczególnych normach, ani w treści SIWZ w formie klauzuli generalnej, której użycie IZ RPO WZ uznała
za dopuszczalne.
Zdaniem IZ RPO WZ klauzula generalna zapisana w treści SIWZ
ww. zamówień odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia, sformułowanego
za pośrednictwem nazw (znaków towarowych) materiałów /produktów/rozwiązań,
a nie norm wyrażonych w postaci Polskich Norm. W tych okolicznościach zapis ten, który Skarżąca nazywa ogólną klauzulą, spełniającą wymagania art. 30 ust. 4 u.p.z.p., w ogóle nie dotyczy dokonania opisu przedmiotu zamówienia poprzez odniesienie do Polskich Norm, lecz właśnie do nazw własnych (znaków towarowych), które mogły się pojawić w opisie przedmiotu zamówienia ewentualnie. Ponadto
IZ RPO WZ stwierdziła, że w kontekście ww. zapisu, nie dziwi już określenie,
iż Zamawiająca dopuszcza składanie ofert równoważnych na podstawie art. 30 ust. 5 u.p.z.p. Zastrzeżenie, w tym zapisie odnoszące się do dokonania opisu przedmiotu zamówienia za pośrednictwem nazw, (znaków towarowych) jest bowiem nawiązaniem do przepisu art. 29 ust. 3 u.p.z.p. IZ RPO WZ uznała, że z przepisem art. 29 ust. 3 u.p.z.p. skorelowany jest przepis art. 30 ust. 5 u.p.z.p., do którego odwołuje się w dokumentacji Skarżąca. Tym samym Skarżąca w przeprowadzonych postępowaniach przetargowych, naruszyła przepis art. 30 ust. 4 u.p.z.p., a opisywane wyżej odwołanie do art. 30 ust. 5 u.p.z.p. nie było omyłką pisarską
(na co wskazywała w uzasadnieniu swojego stanowiska Skarżąca).
Skarżąca stoi natomiast na stanowisku, że z opisu przedmiotu zamówienia, który znajdował się w rozdziale III SIWZ jednoznacznie wynikało, że Zamawiająca dopuściła normy równoważne do Polskich Norm, którymi opisywano przedmioty tych Zamówień. Zdaniem Skarżącej, zrealizowała obowiązek wskazany w art. 30 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p. określając przedmioty weryfikowanych Zamówień poprzez odniesienie się do Polskich Norm przenoszących normy europejskie, a taki sposób opisu
był zgodny z przepisami u.p.z.p. Skarżąca uzasadniając stanowisko podkreśliła,
że omyłkowo zamieściła w ogólnej klauzuli o równoważności w dokumentacji projektowej błędne odesłanie do art. 30 ust. 5 u.p.z.p. zamiast do art. 30 ust. 4 u.p.z.p.
W pierwszej kolejności Sąd wskazuje na podstawy prawne realizacji programów operacyjnych w ramach polityki rozwoju regionalnego, które wynikają zarówno z przepisów prawa unijnego, jak i z przepisów prawa krajowego.
Zarząd WZ jest instytucją zarządzającą (zgodnie z art. 9 ust. 1 pkt 2 ustawy wdrożeniowej), a do jej zadań w szczególności należy (na podstawie art. 9 ust. 2 ustawy wdrożeniowej): prowadzenie kontroli realizacji programu operacyjnego,
tym weryfikacja prawidłowości wydatków ponoszonych przez beneficjentów
- w przypadku krajowego albo regionalnego programu operacyjnego (pkt 7); nakładanie korekt finansowych (pkt 8); odzyskiwanie kwot podlegających zwrotowi, w szczególności kwot związanych z nałożeniem korekt finansowych, na zasadach określonych w ustawie z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych
albo w umowie o dofinansowanie projektu, albo w decyzji o dofinansowaniu projektu, w tym: wydawanie decyzji o zwrocie środków przeznaczonych na realizację programów, projektów lub zadań oraz decyzji o zapłacie odsetek, o których mowa odpowiednio w art. 207 ust. 9 i art. 189 ust. 3b ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (pkt 9 lit. a); rozpatrywanie odwołań od decyzji, o których mowa w lit. a i b, wydawanych w pierwszej instancji przez instytucję pośredniczącą albo instytucję wdrażającą (pkt 9 lit. c).
Realizując zatem powyższe zadania, IZ RPO WZ korzysta z instrumentów prawnych zawartych w u.f.p. Jak stanowi przy tym art. 5 ust. 1 pkt 2 u.f.p. środki pochodzące z budżetu UE są środkami publicznymi, przy czym należności z tytułu zwrotu środków przeznaczonych na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich, a także odsetki od tych środków, są środkami publicznymi stanowiącymi niepodatkowe należności budżetowe o charakterze publicznoprawnym (art. 60 pkt 6 u.f.p.).
Według art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu.
Zgodnie z art. 207 pkt 2 u.f.p. w przypadku, gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184
- podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni
od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany
w tej decyzji rachunek bankowy.
Sąd podkreśla, że "procedury", o których mowa w ww. art. 184 u.f.p.,
uważa się procedury zarówno wynikające z aktu prawa powszechnie obowiązującego jak również reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystaniu środków pomocowych, w tym procedury określone w umowie o dofinansowanie, zawierającej m.in. prawa i obowiązki beneficjenta oraz zasady dofinansowania projektu.
Zgodnie natomiast z art. 52 ust. 1 ustawy wdrożeniowej podstawę dofinansowania projektu stanowi umowa o dofinansowanie projektu zawarta przez instytucję zarządzającą albo działającą w jej imieniu instytucję pośredniczącą z beneficjentem. Umowa określa warunki dofinansowania projektu, a także prawa i obowiązki beneficjenta z tym związane. W konsekwencji, w przypadku zawarcia umowy o dofinansowanie zgodnie z przyjętym przez instytucję wzorem, uznać należy, że reguluje ona również procedurę realizacji projektu. Niewypełnienie
przez stronę postanowień umowy powoduje zatem konieczność odzyskiwania
przez organ kwot podlegających zwrotowi.
Sąd zwraca zatem uwagę na regulacje Umowy dotyczące zasad realizacji projektów w szczególności w zakresie ponoszenia wydatków, czyli celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasad optymalnego doboru metod i środków służących osiągnięciu założonych celów, zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa Unii Europejskiej oraz prawa krajowego, Regulaminem konkursu, wytycznymi horyzontalnymi, wytycznymi programowymi oraz w sposób, który zapewni prawidłową i terminową realizację Projektu oraz osiągnięcie jego celów oraz wskaźników zakładanych we wniosku o dofinansowanie. Sąd dostrzega również, że w Umowie zamieszczone zostały również szczegółowe zasady przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia, a także pozostałe warunki i procedury określają przepisy ustawy wdrożeniowej, u.p.z.p., Wytyczne Ministra Rozwoju i Finansów w zakresie kwalifikowalności wydatków w zakresie Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności na lata 2014-2020 oraz Zasady w zakresie udzielania zamówień w projektach realizowanych w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Z. 2014 – 2020.
Sąd wskazuje, że przepisem prawa materialnego będącym podstawą prawną zwrotu środków jest powoływany wyżej art. 207 u.f.p. Należy jednak wskazać, że podstawą żądania zwrotu środków jest również zaistnienie "nieprawidłowości". Ustawodawca w art. 207 ust. 1 u.f.p. nie użył terminu "nieprawidłowości" lecz terminów – "wykorzystanie niegodnie z przeznaczeniem", oraz co ważniejsze w rozpoznawanej sprawie "wykorzystanie z naruszeniem procedur". Zastosowane nazewnictwo nie zmienia jednak faktu, że zdarzenia określone w art. 207 ust. 1 u.f.p. są działaniami podejmowanymi na rachunek budżetu Unii, w celu usuwania nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013, skutkiem czego są to działania podejmowane w zakresie tego aktu (mimo że przepisy tego aktu nie mogą być samodzielną podstawą prawną zwrotu środków przez beneficjenta). W art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 zdefiniowano "nieprawidłowość" jako jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem. Definicja ta określa przesłanki uznania danego czynu za nieprawidłowość.
Powołane terminy są częścią tej samej dyspozycji gwarantującej dobre zarządzanie funduszami Unii i ochronę jej interesów finansowych, a konsekwentnie do tego, terminy użyte w art. 207 ust. 1 pkt 1-3 u.f.p. powinny być interpretowane w sposób jednolity z pojęciem "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 36 Rozporządzenia 1303/2013 (por: wyrok NSA z 4 kwietnia 2017 r., II GSK 5056/16).
Sąd podziela utrwalony pogląd, że dla stwierdzenia nieprawidłowości wymagane jest kumulatywne spełnienie trzech okoliczności. Pierwsza okoliczność to naruszenie jakiegokolwiek przepisu prawa (procedury), drugą okolicznością jest naruszenie prawa, które musi być wynikiem działania lub zaniechanie beneficjenta, a trzecia okoliczność polega na powiązaniu naruszenia ze szkodliwym wpływem na budżet UE, w tym z wpływem potencjalnym, polegającym na obciążeniu budżetu UE nieuzasadnionym wydatkiem.
W tych okolicznościach, aby organ mógł zastosować korektę, musi stwierdzić naruszenie prawa przez beneficjenta, które było wynikiem jego działania (zaniechania) i które to naruszenie spowodowało lub mogło spowodować powstanie szkody.
W przedmiotowej sprawie w związku ze stwierdzeniem przedmiotowych naruszeń IZ RPO WZ nałożyła na Skarżącą korekty finansowe, na podstawie Rozporządzenia MR i Taryfikatora.
Spór w sprawie zaistniał na skutek stwierdzenia przez IZ RPO WZ naruszeń w dwóch postępowaniach zamówieniowych (które były wyżej opisane) prowadzonych w oparciu o przepisy u.p.z.p.
Sąd zwraca uwagę, że stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. Przepisy wprowadzające ustawę - Prawo zamówień publicznych (Dz.U. 2019.2020), ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych, utraciła moc.
Do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje
się przepisy dotychczasowe (art. 90). Do umów w sprawie zamówienia publicznego
oraz umów ramowych, o których mowa w ustawie uchylanej w art. 89,
zawartych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe
(art. 91 ust. 1 pkt 1). Do postępowań odwoławczych i postępowań toczących
się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w ustawie uchylanej
w art. 89, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r.,
oraz właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia
2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe (art. 92 ust. 1). W tych okolicznościach
w sprawie znalazła zastosowanie ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (w sprawie dokonywana była analiza właśnie tej ustawy).
Na podstawie art. 7 ust. 1 u.p.z.p., zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie
uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Zgodnie z art. 29 ust. 1 u.p.z.p., przedmiot zamówienia opisuje się w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty.
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję (art. 29 ust. 2 u.p.z.p.).
Przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu,
który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę, jeżeli mogłoby to doprowadzić do uprzywilejowania lub wyeliminowania niektórych wykonawców lub produktów, chyba że jest to uzasadnione specyfiką przedmiotu zamówienia i zamawiający nie może opisać przedmiotu zamówienia za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy
"lub równoważny" (art. 29 ust. 3 u.p.z.p.).
Stosownie do art. 30 ust. 1 u.p.z.p., zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w jeden z następujących sposobów, z uwzględnieniem odrębnych przepisów technicznych:
1) przez określenie wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności,
w tym wymagań środowiskowych, pod warunkiem że podane parametry są dostatecznie precyzyjne, aby umożliwić wykonawcom ustalenie przedmiotu zamówienia, a zamawiającemu udzielenie zamówienia;
2) przez odniesienie się w kolejności preferencji do:
a) Polskich Norm przenoszących normy europejskie,
b) norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie,
c) europejskich ocen technicznych, rozumianych jako udokumentowane oceny działania wyrobu budowlanego względem jego podstawowych cech, zgodnie z odpowiednim europejskim dokumentem oceny, w rozumieniu art. 2 pkt 12 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 305/2011 z dnia
9 marca 2011 r. ustanawiającego zharmonizowane warunki wprowadzania
do obrotu wyrobów budowlanych i uchylającego dyrektywę Rady 89/106/EWG (Dz. Urz. UE L 88 z 04.04.2011, str. 5, ze zm.),
d) wspólnych specyfikacji technicznych, rozumianych jako specyfikacje techniczne w dziedzinie produktów teleinformatycznych określone zgodnie z art. 13 i art. 14 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1025/2012 z dnia
25 października 2012 r. w sprawie normalizacji europejskiej, zmieniającego dyrektywy Rady 89/686/EWG i 93/15/EWG oraz dyrektywy Parlamentu Europejskiego i Rady 94/9/WE, 94/25/WE, 95/16/WE, 97/23/WE, 98/34/WE, 2004/22/WE, 2007/23/WE, 2009/23/WE i 2009/105/WE oraz uchylającego decyzję Rady 87/95/EWG i decyzję Parlamentu Europejskiego i Rady
nr 1673/2006/WE (Dz. Urz. UE L 316 z 14.11.2012, str. 12),
e) norm międzynarodowych,
f) specyfikacji technicznych, których przestrzeganie nie jest obowiązkowe, przyjętych przez instytucję normalizacyjną, wyspecjalizowaną w opracowywaniu specyfikacji technicznych w celu powtarzalnego i stałego stosowania
w dziedzinach obronności i bezpieczeństwa,
g) innych systemów referencji technicznych ustanowionych przez europejskie organizacje normalizacyjne;
1) przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2,
oraz przez odniesienie do wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, w zakresie wybranych cech;
3) przez odniesienie do kategorii wymagań dotyczących wydajności lub funkcjonalności, o których mowa w pkt 1, i przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w pkt 2, stanowiących środek domniemania zgodności z tego rodzaju wymaganiami dotyczącymi wydajności lub funkcjonalności.
Zgodnie z art. 30 ust. 3 u.p.z.p., w przypadku braku Polskich Norm przenoszących normy europejskie, norm innych państw członkowskich Europejskiego Obszaru Gospodarczego przenoszących normy europejskie oraz norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2, przy opisie przedmiotu zamówienia uwzględnia się w kolejności:
1) Polskie Normy;
2) polskie aprobaty techniczne;
3) polskie specyfikacje techniczne dotyczące projektowania, wyliczeń i realizacji robót budowlanych oraz wykorzystania dostaw;
4) krajowe deklaracje zgodności oraz krajowe deklaracje właściwości użytkowych wyrobu budowlanego lub krajowe oceny techniczne wydawane na podstawie ustawy z dnia16 kwietnia 2004 r. o wyrobach budowlanych (Dz. U. z 2019 r. poz. 266 i 730).
Zgodnie z art. 30 ust. 4 u.p.z.p., opisując przedmiot zamówienia
przez odniesienie do norm, europejskich ocen technicznych, aprobat, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w ust. 1 pkt 2
i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne".
Wykonawca, który powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, jest obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego (art. 30 ust. 5 u.p.z.p.).
Na podstawie art. 31 ust. 1 u.p.z.p., zamawiający opisuje przedmiot zamówienia na roboty budowlane za pomocą dokumentacji projektowej
oraz specyfikacji technicznej wykonania i odbioru robót budowlanych.
Podstawą wydania decyzji było naruszenie przez Beneficjentkę art. 30 ust. 4 u.p.z.p. poprzez opisanie przedmiotu zamówienia zarówno w dokumentacji projektowej, jak i STWiOR poprzez odniesienie się do norm, ale bez użycia wyrażenia "lub równoważne" przy każdej z nich. Ponadto w ocenie IZ RPO WZ zamieszczona w rozdziale III SIWZ klauzula ogólna nie spełnia warunków dla obowiązkowego wskazania (przy opisach przedmiotu zamówienia odnoszących się do norm) potencjalnym wykonawcom dopuszczalności rozwiązań równoważnych, dla opisywanych w dokumentacji.
Sąd zwraca uwagę, że IZ RPO WZ wskazywała w uzasadnieniu rozstrzygnięcia na trzy kwestie.
Po pierwsze, czy dopuszczalne było zastosowanie przez Zamawiającą w dokumentacji, w tym w SIWZ, tzw. klauzuli generalnej (ogólnej) zawierającej wskazanie o dopuszczalności rozwiązań równoważnych (w tym zapisu
"lub równoważne"), czy jednak prawidłowe wskazanie dopuszczalności rozwiązań równoważnych wymagało, aby przy każdym poszczególnym elemencie opisu przedmiotu zamówienia (normie) znalazło się wyrażenia "lub równoważne".
Po drugie, czy (przy założeniu, że klauzula ogólna zamieszczona w SIWZ
jest dopuszczalna i nie jest wymagane zamieszczanie precyzyjnie opisanych parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących rozwiązań równoważnych) na gruncie analizowanych Zamówień, Skarżąca w ogóle dopuściła zastosowanie rozwiązań równoważnych do opisujących je Polskich Norm, skoro klauzula generalna odnosi się do opisu przedmiotu zamówienia, sformułowanego
za pośrednictwem nazw (znaków towarowych) materiałów/produktów/rozwiązań,
a nie norm.
Po trzecie, czy w przypadku dopuszczenia składania ofert z rozwiązaniami równoważnymi, powinno temu towarzyszyć precyzyjne określenie przez Zamawiającą parametrów technicznych i wymogów jakościowych dotyczących ofert równoważnych, które w sposób jednoznaczny przesądzą kwestię równoważności składanej przez wykonawcę oferty.
Sąd przypomina, że w dokumentacji projektowej, jak i STWiOR, stanowiącej załącznik do SIWZ (dotyczącej obu kwestionowanych Zamówień), Skarżąca odniosła się do szeregu norm (jak wskazywał sam organ w Zamówieniu nr 1 – do niemal
450 norm, natomiast w Zamówieniu nr 2 do 10 - norm).
Sąd stwierdza, że sam fakt, iż w opisie przedmiotu zamówienia przy każdej z norm nie użyto słów "lub równoważne", w ocenie Sądu, nie miało znaczenia dla rozpoznania niniejszej sprawy. Uwzględnić bowiem należy sformułowaną przez Zamawiającą w treści SIWZ ogólną klauzulę dopuszczającą rozwiązania równoważne do opisywanych w dokumentacji - "Podane przez Zamawiającego w opisie przedmiotu zamówienia ewentualne nazwy (znaki towarowe) mają charakter przykładowy, a ich wskazanie ma na celu określenie oczekiwanego standardu, przy czym Zamawiający dopuszcza składanie ofert równoważnych na podstawie art. 30 ust. 5 ustawy – Prawo Zamówień Publicznych".
Zdaniem Sądu, prawidłowości opisu przedmiotu zamówienia (tu poprzez normy) nie można oderwać od ww. zapisu w SIWZ (tzw. ogólnej klauzuli), który umożliwiał wykonawcy złożenie oferty równoważnej.
Nie ulega wątpliwości, że treść analizowanej klauzuli nasuwa pewne wątpliwości interpretacyjne. Sąd stoi jednak na stanowisku, że możliwe jest ich wyjaśnienie, w oparciu o analizę zapisów SIWZ (w tym STWiOR), przepisów prawa, (tu w szczególności art. 29 ust. 3, art. 30 ust. 4 i ust. 5 i art. 89 ust. 4 u.p.z.p.) oraz wyjaśnienia stron postępowania.
Sąd wskazuje, że przepisy art. 29 u.p.z.p. regulują zasady opisywania przedmiotu zamówienia. Sporządzenie opisu przedmiotu zamówienia jest jedną z najistotniejszych czynności dokonywanych przez zamawiającego w celu przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia i stanowi on, także podstawowy element specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Opis przedmiotu zamówienia jest uprawnieniem oraz obowiązkiem zamawiającego i należy do czynności związanych z przygotowaniem postępowania. Opis przedmiotu zamówienia powinien być zatem dokonany w taki sposób, aby wykonawcy nie mieli wątpliwości, jakie usługi, dostawy czy roboty budowlane należy wykonać i jaki będzie ich zakres zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a jednocześnie aby mogli
oni w sposób prawidłowy dokonać wyceny złożonych ofert.
Sąd podziela utrwalony w orzecznictwie i doktrynie pogląd, że obowiązek jednoznacznego i wyczerpującego określenia przedmiotu zamówienia ciąży na zamawiającym. Wykonawcy nie mają obowiązku poszukiwania potrzebnych informacji dla przygotowania oferty u innych źródeł niż zamawiający. Oczekiwanie od wykonawców posiadania pełnej wiedzy o przedmiocie zamówienia, w przypadku gdy zamawiający zaniechał wskazania informacji niezbędnych do przygotowania oferty na równych warunkach przez wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia, narusza zasadę zachowania uczciwej konkurencji (por. J. E. Nowicki [w:] Prawo zamówień publicznych. Komentarz aktualizowany, LEX/el. 2018, art. 29).
Natomiast w przepisie art. 29 ust. 3 u.p.z.p. ustawodawca wprowadził zastrzeżenie, że przedmiotu zamówienia nie można opisywać przez wskazanie znaków towarowych, patentów lub pochodzenia, źródła lub szczególnego procesu, który charakteryzuje produkty lub usługi dostarczane przez konkretnego wykonawcę. Jednocześnie dopuścił taką możliwość w przypadku uzasadnionym specyfiką przedmiotu zamówienia gdy nie jest możliwe opisanie przedmiotu zamówienia
za pomocą dostatecznie dokładnych określeń, a wskazaniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważny".
Sąd wskazuje, że przepis art. 29 ust. 3 u.p.z.p. ma charakter przepisu lex specialis, co oznacza, że w każdym przypadku, gdy zamawiający ma możliwość opisania przedmiotu zamówienia bez konieczności posłużenia się nazwami własnymi, to powinien tak postąpić. Ponadto możliwość wskazania znaku towarowego, patentu lub pochodzenia jest wyjątkiem od reguły, dlatego art. 29 ust. 3 u.p.z.p. nie powinien być interpretowany rozszerzająco. W każdym przypadku, gdy obiektywnie możliwe jest opisanie przedmiotu zamówienia w sposób niewymagający wskazania znaku towarowego, zamawiający powinien się do tego zastosować (por. M. Stachowiak [w:] W. Dzierżanowski, J. Jerzykowski,
M. Stachowiak, Prawo zamówień publicznych. Komentarz, wyd. VII, Warszawa 2018, art. 29).
Sąd zwraca uwagę, że w przepisach art. 30 u.p.z.p. ustawodawca określił sposoby opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z brzmieniem art. 30 ust. 1 u.p.z.p. zamawiający opisuje przedmiot zamówienia w jeden z przedstawionych w tej regulacji sposobów, z uwzględnieniem odrębnych przepisów technicznych, tam m.in. wymienił normy (w tym Polskie Normy przenoszących normy europejskie
- art. 30 ust. 1 pkt 2 u.p.z.p.).
W art. 30 ust. 4 u.p.z.p. doprecyzowano natomiast, że opisując przedmiot zamówienia przez odniesienie do norm, [...], o których mowa w ust. 1 pkt 2 i ust. 3, zamawiający jest obowiązany wskazać, że dopuszcza rozwiązania równoważne opisywanym, a odniesieniu takiemu towarzyszą wyrazy "lub równoważne". Regulacja ta jest skierowana do zamawiającego (tak jak przepis art. 29 ust. 3 u.p.z.p. – regulujący zastrzeżenie do zasad opisywania przedmiotu zamówienia) i nakłada na niego obowiązek zastosowania klauzuli o dopuszczeniu rozwiązania równoważnego z opisywanym w zamówieniu i zapisu "lub równoważne". Natomiast w regulacji art. 30 ust. 5 u.p.z.p. ustawodawca zamieścił zobowiązanie skierowane do wykonawcy. Zgodnie z nim, w przypadku powołania się przez wykonawcę na rozwiązania równoważne opisanym w zamówieniu, jest on zobowiązany wykazać, że oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Dokonując oceny wskazywanej przez Skarżącą ww. klauzuli generalnej, przez pryzmat powyższych przepisów u.p.z.p., Sąd zauważa, że w pierwszej części Zamawiający wskazał, że podane w opisie przedmiotu zamówienia ewentualne nazwy (znaki towarowe) mają charakter przykładowy, a ich wskazanie ma na celu określenie oczekiwanego standardu. Literalne odczytywanie tego zapisu oczywiście nasuwa skojarzenie z art. 29 ust. 3 u.p.z.p., jednakże wyjaśnić należy,
że dokumentacja dotycząca kwestionowanych Zamówień nie zawiera opisów przytaczających nazwy (znaki towarowe), zawiera natomiast (na co wskazywała wyraźnie IZ RPO WZ) w opisie przedmiotu zamówienia wskazania dotyczące licznych norm. Nie jest więc uzasadnione, zdaniem Sądu, interpretowanie ww. zapisu w ten sposób, że jest to klauzula generalna dotycząca dopuszczalności zastosowania rozwiązań równoważnych, lecz wyłącznie w zakresie nazw (znaków towarowych) - szczególnie, że Zamawiająca użyła zwrotu ewentualne nazwy (znaki towarowe). Tym samym w oderwaniu od całokształtu materiału dowodowego,
a bardziej precyzyjnie od całego opisu przedmiotu zamówienia, czyli również
od zapisów znajdujących się w załącznikach do SIWZ, nie sposób przyjąć,
że o skuteczności ogólnej klauzuli generalnej dopuszczającej rozwiązania równoważne decyduje jedynie literalny sens tego zapisu.
Sąd dostrzega, że w SIWZ (III. Opis przedmiotu zamówienia – dot. obu kwestionowanych Zamówień) zamieszczono podstawowe informacje o przedmiocie zamówienia, tj. oznaczenie przedmiotu zamówienia (poprzez podanie nazwy), formę współfinansowania, opis przedmiotu zamówienia (poprzez wskazanie zakresu prac i robót, usytuowania, podstawowych danych, nomenklatury). Sąd podkreśla,
że nie jest właściwe utożsamianie opisu przedmiotu zamówienia z tą częścią SIWZ, która zawiera jedynie podstawowe informacje w tym zakresie. Opis przedmiotu zamówienia stanowi istotną część dokumentacji zamówienia i nie ogranicza
się do tych zapisów. Jak bowiem wynika z zapisów SIWZ, zgodnie z nimi przedmiot zamówienia należy wykonać w zakresie i w sposób opisany i przedstawiony w załącznikach do SIWZ (tak w SIWZ dot. Zamówienia nr 2), czy też opis przedmiotu zamówienia zawierają: Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia (zał. nr 8 do SIWZ), Dokumentacja graficzna (zał. nr 9 do SIWZ), Projekt Wykonawczy
(zał. nr 10 do SIWZ), Projekty budowlane (zał. nr 11.1 do 11.3 do SIWZ), Specyfikacje Techniczne Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (zał. nr 12 do SIWZ), Przedmiary Robót pomocniczo (zał. nr 13.1 do 13.5 do SIWZ)
(tak w SIWZ dot. Zamówienia nr 1).
Szersza analiza dokumentacji, w tym SIWZ (w szczególności STWiOR) pozwala na dokonanie kompleksowej wykładni ww. spornej klauzuli, która zdaniem Sądu nie może być interpretowana zawężająco, jak to przedstawiała IZ RPO WZ. Organ założył bowiem, że ogólna klauzula, która jest dopuszczalna, powinna dotyczyć w oczywisty sposób norm, które opisują przedmiot zamówienia.
Dodatkowo jednak Sąd zwraca uwagę, na przepisy art. 30 ust. 5 i art. 89 ust. 4 u.p.z.p. Skarżąca wskazywała, iż przy formułowaniu klauzuli popełniono omyłkę pisarską polegającą na błędnym wskazaniu art. 30 ust. 5 u.p.z.p., zamiast
na art. 30 ust. 4 u.p.z.p., który stanowił w zakwestionowanych Zamówieniach podstawę dopuszczenia możliwości składania ofert równoważnych.
Przepis art. 30 ust. 5 u.p.z.p., jak już podnoszono powyżej, jest skierowany do wykonawcy i dotyczy okoliczności, kiedy ten powołuje się na rozwiązania równoważne opisywanym przez zamawiającego, wówczas jest on obowiązany wykazać, że oferowane przez niego dostawy, usługi lub roboty budowlane spełniają wymagania określone przez zamawiającego.
Zgodnie natomiast z art. 89 ust. 4 u.p.z.p. w przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że roboty budowlane, dostawy lub usługi będące przedmiotem oferty nie są zgodne z normami, europejskimi ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych, do których się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni
w ofercie, w szczególności za pomocą środków, o których mowa w art. 30b ust. 1, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Analiza ww. regulacji prowadzi do wniosku, że dla obowiązku wykazania (udowodnienia) przez wykonawcę równoważności rozwiązań, na gruncie
art. 30 ust. 5 i art. 89 ust. 4 u.p.z.p., nie jest wymagane, aby zamawiający zamieścił w dokumentacji klauzulę równoważności. Przepisy te takiej przesłanki
nie przewidują. Możliwość wykazania przez wykonawcę, że rozwiązania zastosowane w ofercie są równoważne z opisanymi przez zamawiającego wynika
z u.p.z.p. Regulacja taka dotyczy właśnie, stanowiących oś sporu norm.
Kwestię tę IZ RPO WZ całkowicie pominęła koncentrując się na literalnym brzmieniu ogólnej klauzuli, ze szczególnym naciskiem na znajdujące się w niej wyrażenie "nazwy (znaki towarowe).
W tych okolicznościach Sąd nie podzielił poglądu zawartego w zaskarżonej decyzji, co do braku skuteczności ogólnej klauzuli jak i w zakresie dopuszczenia
w kwestionowanych Zamówieniach rozwiązań równoważnych do opisanych
w dokumentacji zastosowanej przez Zamawiającą. Sąd rozpoznający przedmiotową sprawę ponownie zwraca uwagę, że sporna, ogólna klauzula nie jest doskonała,
co więcej może wywoływać wątpliwości interpretacyjne i bez wątpienia Zamawiająca powinna sformułować bardziej jednoznaczne zapisy w dokumentacji związanej
z Projektem.
Uznając zatem, że rolą ogólnej klauzuli było potwierdzenie dopuszczalności rozwiązań równoważnych do opisywanych, to odczytując znaczenie tej klauzuli
w oparciu o przedstawione wyżej wnioski, Sąd stwierdził, że przepis art. 30 ust. 4 u.p.z.p. nie został naruszony przez Skarżącą w rozpoznawanej sprawie.
Z analizy materiału dowodowego, w oparciu o który wydano zaskarżoną decyzję, wynika, iż przyznane środki zostały wykorzystane przez Skarżącą zgodnie z zakresem określonym w Umowie (co więcej organ w uzasadnieniu decyzji okoliczności takich nie podnosi), tak więc Skarżąca wbrew twierdzeniom IZ RPO WZ nie ograniczyła uczciwej konkurencji.
Sąd zauważa, że każde ograniczenie konkurencji powoduje taki stan, że wyeliminowany mógł być potencjalny podmiot mogący złożyć ofertę tańszą i lepszą niż te które zostały złożone. Potencjalne wykluczenie takiego podmiotu
z postępowania powoduje potencjalne ryzyko powstania szkody w budżecie i sfinansowanie nieuzasadnionego wydatku poprzez wybór oferty droższej niż taka, która mogłaby być zgłoszona. Jednak nie każde uchybienie w obowiązkach informacyjnych prowadzi do ograniczenia konkurencji, a tym samym naraża budżet Unii na potencjalną stratę.
Wskazać wypada przy tym, że w orzecznictwie sądów administracyjnych przyjęto, że jednym z przejawów naruszenia zasady konkurencji jest między innymi określenie takich warunków udziału w postępowaniu, które w istocie w sposób nieusprawiedliwiony ograniczają konkurencję. Z reguły sytuacja taka będzie miała miejsce w przypadku określenia wygórowanych, restrykcyjnych warunków, niemożliwych do spełnienia przez większość podmiotów działających na rynku i świadczących usługi będące przedmiotem zamówienia. Warunki udziału w postępowaniu powinny być oczywiście dostosowane do przedmiotu zamówienia. Powinny być przy tym proporcjonalne do wartości zamówienia. Podkreślić również należy, że dofinansowanie projektu oznacza jego realizację z wykorzystaniem środków publicznych, co obliguje beneficjentów tego rodzaju wsparcia,
do zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców. Oznacza to, że beneficjenci dokonując wyboru wykonawców zobligowani są do przestrzegania warunków i procedur, które gwarantują wybór najkorzystniejszej oferty i efektywne wydatkowanie środków. Warunki udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia nie mogą natomiast ograniczać konkurencji poprzez ustanawianie wymagań przewyższających potrzeby niezbędne do osiągnięcia celów projektu i prowadzących do dyskryminacji wykonawców (por. wyrok WSA w Łodzi z 10 grudnia 2019 r.,
III SA/Łd 874/19; wyrok WSA w Warszawie z 29 października 2021 r.,
V SA/Wa 3565/21).
Na gruncie przedmiotowego stanu faktycznego, Sąd nie podziela stanowiska IZ RPO WZ, że opis przedmiotu zamówienia z użyciem ww. ogólnej klauzuli
w tej konkretnej sprawie - gdzie przy opisie przedmiotu zamówienia Skarżąca posłużyła się ww. normami - uniemożliwił zgłoszenie się innych oferentów, co mogło doprowadzić do powstania potencjalnej szkody w budżecie UE. Skoro szkodliwość wpływu określonej nieprawidłowości na budżet Unii Europejskiej w rozumieniu Rozporządzenia 1303/2013 sprowadzać się będzie do możliwości spowodowania szkody w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego (szkoda potencjalna), to szkoda taka musi jednak zostać uprawdopodobniona
jako potencjalnie możliwa, choć nie musi być sprecyzowana, co do wysokości. Sąd ponownie jednak zauważa, co słusznie wskazywała Skarżąca, że zgodnie art. 89
ust. 4 u.p.z.p. w przypadku gdy opis przedmiotu zamówienia odnosi się do norm, europejskich ocen technicznych, specyfikacji technicznych i systemów referencji technicznych, o których mowa w art. 30 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 3, zamawiający
nie może odrzucić oferty tylko dlatego, że roboty budowlane, dostawy lub usługi będące przedmiotem oferty nie są zgodne z normami, europejskimi ocenami technicznymi, specyfikacjami technicznymi i systemami referencji technicznych,
do których się ona odnosi, jeżeli wykonawca udowodni w ofercie, w szczególności
za pomocą środków, o których mowa w art. 30b ust. 1, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia. A zatem w rozpoznawanej sprawie, wbrew twierdzeniom zawartym
w zaskarżonej decyzji, krąg potencjalnych oferentów nie został ograniczony z uwagi na wskazywane przez organ nieprawidłowości. Potencjalni wykonawcy, w przypadku zastosowania w opisie przedmiotu zamówienia ww. norm, byli uprawnieni
do składania ofert równoważnych a Skarżąca nie mogła takich ofert odrzucić
- o ile wykonawca udowodnił w ofercie, w szczególności za pomocą środków,
o których mowa w art. 30b ust. 1, że proponowane rozwiązania w równoważnym stopniu spełniają wymagania określone w opisie przedmiotu zamówienia.
Mając na uwadze powyższe okoliczności faktyczne i prawne Sąd uznał,
że wskazane przez Organ naruszenia nie mogły skutkować potencjalną szkodą
w budżecie UE, stąd by naruszono art. 2 pkt 36 Rozporządzenia nr 1303/2013
w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 u.f.p.
Skoro, zatem:
- opis przedmiotu zamówienia nie naruszał przepisu art. 30 ust. 4 u.p.z.p.
- z uwagi na zawarcie w SIWZ powyżej opisanej klauzuli generalnej dopuszczającej oferty równoważne także w odniesieniu do zastosowanych przez Skarżącą w opisie przedmiotu zamówienia norm, a dodatkowo
- potencjalni wykonawcy byli uprawnieni do składania ofert równoważnych
z mocy samego prawa zaś Skarżąca ofert takich, co do zasady, odrzucić
nie mogła,
to tym samym, w ocenie Sądu, brak było podstaw do uznania, że w sprawie zaistniały podstaw do zastosowania korekty finansowej.
Mając na uwadze powyższe rozważania Sąd na podstawie art. 145 § 1 pkt 1 lit. a i c) w zw. z art. 135 P.p.s.a, uchylił decyzje wydane przez IZ ROPO WZ
w obu instancjach (pkt I sentencji wyroku).
O umorzeniu postępowania administracyjnego (pkt II sentencji) sąd orzekł
na podstawie art. 145 § 3 P.p.s.a. uznając, że brak jest podstaw do kontynuowania
w niniejszej sprawie postępowania administracyjnego. Umorzenie postępowania
nie zależy od woli sądu, lecz od stwierdzenia istnienia obiektywnej przyczyny bezprzedmiotowości postępowania administracyjnego, co zgodnie z powyżej przedstawionymi okolicznościami miało miejsce w rozpoznawanej sprawie.
Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania sądowoadministracyjnego oparte zostało na treści art. 200 P.p.s.a., który statuuje zasadę odpowiedzialności organu
za wynik postępowania, art. 205 § 2 P.p.s.a. i art. 209 P.p.s.a.
Na zasądzony zwrot kosztów postępowania składają się kwoty: 6.042 zł tytułem uiszczonego wpisu od skargi ustalona na podstawie § 1 pkt 4 rozporządzenia Rady Ministrów z dnia 16 grudnia 2003 r. w sprawie wysokości oraz szczegółowych zasad pobierania wpisu w postępowaniu przez sądami administracyjnymi (Dz.U.2021.535), 10.800 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego radcy prawnego ustalona zgodnie z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz.U.2018.265 t.j.) oraz 17 zł tytułem opłaty skarbowej uiszczonej
od pełnomocnictwa (pkt IV załącznika do ustawy z dnia 16 listopada 2006 r. o opłacie skarbowej - Dz.U.2022.2142 t.j.).
Wszystkie powołane w uzasadnieniu orzeczenia sądów administracyjnych dostępne są w internetowej bazie orzeczeń NSA - http://orzeczenia.nsa.gov.pl.