I GSK 2713/18

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Małgorzata Grzelak Sędzia NSA Janusz Zajda (spr.) Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski Protokolant Bartosz Barczyk po rozpoznaniu w dniu 4 września 2019 r. na rozprawie w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej A w K. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 7 lutego 2018 r. sygn. akt IV SA/Gl 873/17 w sprawie ze skargi A w K. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] lipca 2017 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środ- ków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od A w K. na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego kwotę 8100 (osiem tysięcy sto) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wyrokiem z 7 lutego 2018 r., sygn. akt IV SA/Gl 873/17 Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę A w K. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] lipca 2017 r. w przedmiocie zwrotu części dofinansowania w ramach Regionalnego Programu Operacyjnego Województwa Śląskiego na lata 2007-2013.

Sąd I instancji orzekał w następującym stanie faktycznym sprawy:

W dniu [...] maja 2013 r. pomiędzy Województwem Śląskim, reprezentowanym przez pełniący rolę Instytucji Zarządzającej Regionalnym Programem Operacyjnym Województwa Śląskiego na lata 2007-2013 Zarząd Województwa Śląskiego a A w K. (beneficjentem), została zawarta umowa o dofinansowanie projektu pn. "Usprawnienie funkcjonowania A w K. poprzez rozwój usług elektronicznych dzięki wdrożeniu zintegrowanego systemu informatycznego". Umowa była następnie częściowo zmieniona aneksami nr 1 z [...] kwietnia 2014 r., nr 2 z [...] czerwca 2015 r. oraz nr 3 z [...] czerwca 2016 r. Zgodnie z porozumieniem beneficjentowi przyznano dofinansowanie ze środków Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego w kwocie nieprzekraczającej 2.329.962,96 zł i stanowiącej nie więcej niż 85% całkowitych wydatków kwalifikowalnych projektu.

W dniach [...]-[...] maja 2014 r. Zespół Kontrolujący IZ RPO WSL przeprowadził kontrolę na zakończenie i na miejscu realizacji projektu, której przedmiotem była ocena zgodności wykorzystania środków finansowych z zakresem określonym w umowie o dofinansowanie; zbadał m.in. prawidłowość udzielenia w trybie przetargu ograniczonego zamówienia publicznego pn. "Dostawa i wdrożenie Zintegrowanego Systemu Informatycznego dla A w K." (dalej: zamówienie).

Ustalono, że beneficjent w ramach realizacji projektu przeprowadził w trybie przetargu ograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia. W ogłoszeniu o zamówieniu zawarł informację, iż czas trwania zamówienia lub termin realizacji w dniach ma wynosić 400 dni. Wskazał, że nie została przewidziana możliwość dokonywania istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy ani nie określił warunków takiej zmiany.

Zgodnie z protokołem postępowania o udzielenie zamówienia beneficjent zaprosił do złożenia oferty jednego wykonawcę - firmę B S.A. i przekazał mu Specyfikację Istotnych Warunków Zamówienia z [....] maja 2010 r. (dalej: SIWZ), w której m.in. znalazły się zapisy dotyczące przedmiotu zamówienia - dostawy Zintegrowanego Systemu Informatycznego, sprzętu komputerowego wraz z wdrożeniem i przeszkoleniem personelu dla A w K., obejmującym w szczególności dostawę sprzętu komputerowego, licencji Zintegrowanego Systemu Informatycznego, zainstalowania, wdrożenia i uruchomienia aplikacji oraz przeszkolenia pracowników mających obsługiwać aplikacje opisane w załącznikach do SIWZ nr 3-12.

Termin wykonania zamówienia ustalono na okres do 400 dni kalendarzowych od daty podpisania umowy. Odnośnie kwestii formalnych umowy strony postanowiły, że mogą zmienić jej postanowienia, jeżeli konieczność wprowadzenia zmian wynika z okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili zawarcia umowy lub jeżeli zmiany te są korzystne dla zamawiającego, nieistotne zmiany postanowień umowy w stosunku do treści umowy kontrahenci mogli wprowadzać w każdym czasie.

Beneficjent i wykonawca - firma B S.A. zawarli w dniu [...] lipca 2010 r. umowę w sprawie zamówienia, określając w jej § 1 jako przedmiot umowy - zgodnie z SIWZ - dostarczenie sprzętu komputerowego, którego minimalne wymagania określono w załączniku Nr 6 do SIWZ; dostarczenie licencji, których wykaz i właściwości określono w załączniku Nr 5 do SIWZ; zainstalowanie, wdrożenie i uruchomienie aplikacji (modułów) Zintegrowanego Systemu Informatycznego, szczegółowo opisanych w załącznikach nr 5 i 7 do SIWZ, a także przeszkolenie pracowników mających obsługiwać zainstalowane aplikacje zgodnie z treścią załącznika nr 7.

W sposobie realizacji przedmiotu umowy ustalono w § 2, że nastąpi on poprzez dostarczenie programów, o których mowa w § 1 ust. 1 pkt c/, zapisanych na nośnikach danych, udzielenie bezterminowej licencji na użytkowanie tych programów, a także instalację oraz konfigurację dostarczonego oprogramowania aplikacyjnego.

Przedmiot umowy postanowiono realizować etapami, szczegółowo opisanymi w załączniku Nr 11 do SIWZ. Etap V miał zostać zakończony do 350 dni od daty podpisania umowy, natomiast Etap VI do 400 dni od daty podpisania umowy. Nadto w § 16 ust. 1 i 2 umowy znalazły się analogiczne zapisy do tych, które beneficjent zawarł w ust. 26 pkt 3, 4 i 5 SIWZ - dotyczącym możliwości zmiany umowy. Poza tym, zgodnie z zatytułowanym: "Harmonogram wykonania umowy" załącznikiem nr 3 do umowy, termin odbioru \/ etapu realizacji prac został ustalony na dzień [...] lipca 2011 r. a data odbioru końcowego prac ustalona została na [...] sierpnia 2011 r.

W dokumencie przewidziano, że w ramach etapów ll-VI, wdrażane będą poszczególne moduły Zintegrowanego Systemu informatycznego, takie jak m.in. Blok Operacyjny, Laboratorium czy Gruper JGP. Na wdrożenie składać się miały następujące czynności - analiza, konfiguracja wstępna, szkolenia, konsultacje wdrożeniowe, konfiguracja uzupełniająca.

W dniu [...] maja 2012 r. beneficjent i wykonawca podpisali aneks nr 3 do umowy w sprawie zamówienia publicznego, powołując się na § 16 ust. 2 umowy i stwierdzając, że podstawą wprowadzenia zmian jest zaistnienie w trakcie realizacji umowy okoliczności, których nie można było przewidzieć w dacie jej zawarcia, tj.:

- konieczność wykonania prac nieprzewidzianych w warunkach umowy i SIWZ, których wykonanie warunkuje prawidłowe i komfortowe wykorzystywanie przez zamawiającego zainstalowanego przez wykonawcę oprogramowania. Wykaz tych dodatkowych prac został określony w załączniku nr 1 do aneksu;

- konieczność przesunięcia terminu realizacji części prac związanych z modułem Budżetowanie Zintegrowanego Systemu Informatycznego na przełom roku budżetowego, wobec ujawnienia w chwili przystępowania do prac nad wdrożeniem tego modułu (maj/czerwiec 2011 r.) odmienności w zakresie planu kont, wykorzystywanego przez zamawiającego, a planu kont, którego kształt wynikał z wymagań zapisanych w SIWZ w odniesieniu do modułu Budżetowanie.

W związku z powyższymi okolicznościami strony postanowiły zmienić umowę i w § 1 zawarły zapis, że § 6 ust. 1 umowy otrzymuje brzmienie: "1. Wykonawca zrealizuje przedmiot umowy w terminie do 6 czerwca 2012 r. od daty podpisania Umowy (...)"; § 6 ust. 3 Umowy otrzymuje brzmienie: "3. Poszczególne etapy będą realizowane w następujących terminach:

Etap V - do 685 dni od daty podpisania Umowy,

Etap VI - do 495 dni od daty podpisania Umowy".

W załącznikach do aneksu zawarto wykaz prac dodatkowych nieprzewidzianych w warunkach Umowy i SIWZ.

Wobec powyższych okoliczności IZ RPO uznała że beneficjent naruszył art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 ustawy z 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (j.t. Dz.U. z 2017, poz. 1579; dalej: pzp), a tym samym zapisy pkt 6.2 Krajowych wytycznych dotyczących kwalifikowania wydatków w ramach funduszy strukturalnych i Funduszu Spójności (dalej: Krajowe wytyczne) i pkt 5.2, Wytycznych w sprawie kwalifikowalności wydatków w RPO WSL na lata 2007-2013, stanowiących załącznik nr 2 do Szczegółowego opisu priorytetów RPO WSL na lata 2007-2013 (dalej: Wytyczne).

Organ dokonał oceny prawnej działań beneficjenta podkreślając, że zgodnie z art. 144 ust. 1 pzp zakazuje się istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Organ zaakcentował także, że zgodnie z Uchwałą Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z dnia [...] lipca 2016 r. ([...]) aneksowanie umów w zamówieniach publicznych jest ściśle reglamentowane art. 144 ust. 1 pzp, którego zamawiający nie może interpretować rozszerzająco. Jeśli dokonywane zmiany umowy były konieczne do wykonania na skutek sytuacji niemożliwej wcześniej do przewidzenia, a z przyczyn technicznych lub gospodarczych oddzielenie zamówienia dodatkowego od podstawowego wymagałoby poniesienia niewspółmiernie wysokich kosztów lub wykonanie zamówienia podstawowego było uzależnione od zamówienia dodatkowego, to zamawiający powinien był przeprowadzić odpowiednie postępowanie o udzielenie zamówienia na określone roboty dodatkowe korzystając z trybu zamówienia z wolnej ręki w rozumieniu art. 67 ust. 1 pkt 5 pzp, w wyniku którego to postępowania zawarłby nową umowę o zamówienie publiczne, a nie aneks do umowy podstawowej, który nie miał oparcia w przepisach ustawy ani w postanowieniach umownych.

Organ stanął na stanowisku, iż ustalone w sprawie okoliczności uzasadniają twierdzenie, że dokonana aneksem nr 3 zmiana umowy w zakresie terminu zrealizowania przedmiotu zamówienia: z 400 dni do dnia [...] czerwca 2012 r. tj. w istocie wydłużenie terminu realizacji zamówienia o 285 dni licząc od daty podpisania umowy (z 400 na 685 dni) - stanowi zmianę istotną umowy.

Zwrócił nadto uwagę na odpowiedzi na pytania wykonawców znajdujące się w aktach sprawy. Pismo z [...] czerwca 2010r. przedstawia m.in. : pytanie 5: "Z uwagi na fakt, że kompletne zakończenie etapu I (dostawa sprzętu) warunkuje rozpoczęcie kolejnych etapów, prosimy o wydłużenie terminów realizacji etapów II, III i IV odpowiednio II do 270 dni od daty podpisania umowy, etapu III do 360 dnia od podpisania umowy, a etapu IV do 360 dnia od podpisania umowy. Odpowiedź: "Zamawiający nie zmienia terminów realizacji etapów II, III i IV".

Tymczasem według Aneksu do umowy nr 3 z dnia [...] maja 2012 r. dokonano zmiany terminów poszczególnych etapów realizacji zamówienia tj. IV etapu z 300 dni na 335 dni (ponadto: V etapu z 350 dni na 685 dni i VI etapu z 400 dni na 495 dni).

Zdaniem organu, udzielenie konkretnej odpowiedzi na pytanie potencjalnych wykonawców i podanie jej do wiadomości, a następnie zachowanie odmienne od zadeklarowanego dowodzi, iż postępowanie zamawiającego narusza ogólną zasadę uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców podczas przygotowania i przeprowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

W konsekwencji stwierdzonych nieprawidłowości Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z [...] lipca 2016 r. zobowiązał stronę do zwrotu części dofinansowania w kwocie 552.136,39 zł wraz z odsetkami za zwłokę.

Kwestionując to rozstrzygnięcie beneficjent wniósł o ponowne rozpatrzenie sprawy żądając uchylenia decyzji pierwszoinstancyjnej i umorzenia postępowania w sprawie wobec braku nieprawidłowości.

Rozpoznając sprawę w trybie odwoławczym Zarząd Województwa Śląskiego decyzją z [...] lipca 2017 r. utrzymał w mocy swe rozstrzygnięcie, podtrzymując dokonaną w nim subsumpcję. Podkreślił, że nie wskazano żadnych nowych okoliczności mających znaczenie w sprawie i tym samym nie ma podstaw do zmiany ustaleń faktycznych oraz dokonanej oceny prawnej.

Wyrokiem z 7 lutego 2018 r. Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach oddalił skargę A w K. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] lipca 2017 r.

Wskazał, że podstawą zaskarżonej decyzji była ustawa o finansach publicznych, która w art. 207 ust. 1 przewiduje sankcje budżetowe związane z nieprawidłowym wykorzystaniem środków europejskich. Zdaniem Sądu, zaskarżone rozstrzygnięcie nie może być uznane za wadliwe. Szkodą w interesach finansowych Unii Europejskiej jest finansowanie z funduszy unijnych nieuzasadnionego wydatku, a nieuzasadniony wydatek to taki, który został poniesiony z naruszeniem podstawowych zasad prawa unijnego lub krajowego, w tym zasad określonych w ustawie pzp; wystarczy stwierdzenie możliwości wystąpienia "potencjalnej" szkody w budżecie Unii Europejskiej.

Za bezsporny Sąd uznał fakt, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia pzp stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Odzwierciedlają one nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa, szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Wytyczne wraz z taryfikatorami mają - w razie trudności z ustaleniem szkody - umożliwić określenie jej wysokości w jak najbardziej zbliżonej wysokości do potencjalnej szkody.

W sprawie strona skarżąca udzieliła w trybie przetargu ograniczonego zamówienia publicznego w terminie do 400 dni kalendarzowych od daty podpisania umowy. Beneficjent i wykonawca (firma B S.A.) zawarli w dniu [...] lipca 2010 r. umowę w sprawie realizacji tego zamówienia publicznego ustalając końcowy termin na [...] czerwca 2012 r. Jednakże [...] maja 2012 r. beneficjent i wykonawca podpisali aneks nr 3 do umowy stwierdzając, że podstawą wprowadzenia zmian jest zaistnienie w trakcie realizacji umowy okoliczności, których nie można było przewidzieć w chwili jej zawierania, tj. konieczność wykonania prac nieprzewidzianych w warunkach umowy i specyfikacji istotnych warunków zamówienia, których wykonanie warunkuje prawidłowe i komfortowe wykorzystywanie przez zamawiającego zainstalowanego oprogramowania przez wykonawcę.

Wobec powyższych okoliczności zasadnie, zdaniem Sądu, IZ RPO uznała, że strona naruszyła art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 pzp oraz zapisy Krajowych wytycznych dopuszczając się istotnej zmiany podstawowych elementów umowy - w zakresie zmiany terminu zrealizowania przedmiotu zamówienia, przedłużając go z 400 na 685 dni oraz rozszerzając zakres prac wykonawcy objęty umową o 47 dodatkowych pozycji, co mogło skutkować uszczerbkiem w budżecie UE.

Choć wykonane dodatkowo na życzenie zamawiającego zmiany w dostarczonym oprogramowaniu aplikacyjnym, wprowadzenie dodatkowych funkcjonalności miało na celu zwiększenie komfortu pracy i dostosowanie oprogramowania do indywidualnego charakteru placówki skarżącego i było zabiegiem uzasadnionym od strony praktycznej, tym niemniej stanowiło "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 i w konsekwencji musiało skutkować nałożeniem określonych w zaskarżonej decyzji sankcji finansowych.

Sąd podkreślił, że dla nałożenia sankcji wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE; nie musiała powstać szkoda rzeczywista. Okoliczność tę prawidłowo wykazał organ wskazując na możliwość innego potencjalnego wykonawcy, który przy dodatkowo wydłużonym czasokresie realizacji podjąłby się wykonawstwa przedmiotu ewentualnej umowy przy tak rozszerzonym zakresie przedmiotowym.

W konsekwencji prawidłowo więc została zastosowana korekta w związku ze stwierdzonymi nieprawidłowościami na podstawie Taryfikatora zawartego w dokumencie Ministerstwa Rozwoju Regionalnego pn. "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych, związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Dokument ten, mimo że nie mieści się w katalogu aktów prawa powszechnie obowiązującego, zyskał moc obowiązującą strony sporu poprzez włączenie do umowy o dofinansowanie i poddanie się beneficjenta, w przypadku wykonania umowy niezgodnie z ustawą pzp procedurze nakładania korekt (§ 12 ust. 4 umowy o dofinansowanie z [...] maja 2013 r.).

Organ rozważył okoliczności, które przemawiałyby za obniżeniem zastosowanych wskaźników i ograniczył wysokość zastosowanej korekty do 25%, mimo że sankcja w tej wysokości przewidziana jest za każde z dokonanych naruszeń osobno. Wyjaśniono, że biorąc pod uwagę wartość zamówienia, zastosowanie miała tabela nr 1 Taryfikatora i skoro zostały stwierdzone dwa naruszenia przepisów ustawy pzp, tj. naruszenie art. 140 ust. 1 i art. 144 ust. 1 pzp, to w takiej sytuacji wymierza się jedną korektę finansową, o największej wartości procentowej; w związku z czym nałożono korektę o wskaźniku 25% zgodnie z tabelą nr 1, poz. 25 Taryfikatora, tj. naruszenie art. 144 pzp poprzez dokonanie istotnej zmiany umowy w stosunku do treści oferty.

W ocenie Sądu organ orzekający prawidłowo wyjaśnił, że działanie beneficjenta stanowiące naruszenie procedur spowodowało ryzyko wystąpienia szkody w budżecie UE i uzasadnił swoje stanowisko obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach prawnych i wysokości zastosowanej korekty.

W skardze kasacyjnej od powyższego wyroku skarżące A w K. wniosło o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z [...] lipca 2017 r., w konsekwencji uchylenie lub zmianę zaskarżonej decyzji w całości lub w części ewentualnie uchylenie zaskarżonego wyroku w całości i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania.

A zarzuciło wyrokowi Sądu I instancji:

I. naruszenie prawa materialnego, tj.:

1. przepisów art. 140 i 144 ustawy - Prawo zamówień publicznych poprzez ich błędną wykładnię i przyjęcie, że zostały naruszone, z pominięciem, iż przedmiotowe zamówienie zostało udzielone w trybie przetargu ograniczonego, a dopuszczonym do postępowania był tylko jeden podmiot, a zatem ogłoszenie w SIWZ dłuższego terminu wykonania umowy, równego terminowi wynikającemu z aneksu nr 3, nie wpłynęłoby w żaden sposób na krąg podmiotów biorących udział w postępowaniu, stąd nie mogła wystąpić nawet hipotetyczna szkoda w budżecie UE;

2. art. 207 ust. 1 ustawy o finansach publicznych w związku z art. 98 i art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 poprzez ich błędną wykładnię i zastosowanie tj.:

a) przyjęcie, że w sprawie doszło do "nieprawidłowości" w rozumieniu przepisów rozporządzenia Rady, a tym samym zaistniały przesłanki zwrotu środków na podstawie art. 207 ustawy o finansach publicznych;

b) arbitralne ustalenie wysokości korekty finansowej.

II. naruszenie przepisów postępowania mające istotny wpływ na wynik sprawy, tj. art. 7 i 77 § 1 kpa, poprzez naruszenie zasady "prawdy obiektywnej".

W odpowiedzi na skargę kasacyjną organ wniósł o jej oddalenie oraz zasądzenie kosztów postępowania.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie zasługuje na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach środka prawnego, z urzędu biorąc pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która w sprawie nie występuje. Oznacza to, że jako Sąd II instancji NSA związany jest podstawami oraz wnioskami zawartymi w skardze kasacyjnej. Związanie to sprowadza się do możliwości badania naruszenia tylko tych przepisów, które zostały przez stronę skarżącą kasacyjnie wyraźnie wskazane.

Z uwagi na rozdzielenie w art. 174 ppsa podstaw kasacyjnych, zarzut naruszenia prawa materialnego może być oparty wyłącznie na normach o charakterze materialnym, a więc takich, które określają wzajemne prawa i obowiązki podmiotów stosunku prawnego, natomiast zarzut naruszenia przepisów postępowania - na normach o charakterze procesowym, a więc takich, które służą zabezpieczeniu realizacji norm materialnych oraz ich egzekwowania.

Ponieważ Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawy jedynie w granicach zarzutów kasacyjnych, wnoszący środek prawny w myśl art. 176 ppsa powinien wskazać konkretny przepis, który jego zdaniem został naruszony oraz wykazać, na czym owo naruszenie polega, a w przypadku zarzutu naruszenia przepisów postępowania - dodatkowo, że naruszenie to mogło mieć istotny wpływ na wynik postępowania, a więc taki, że gdyby do niego nie doszło, to treść rozstrzygnięcia byłaby inna. Ów formalizm wiąże się z powinnością prawidłowego skonstruowania podstaw kasacyjnych, co obejmuje zarówno obowiązek ich przytoczenia, jak i uzasadnienia.

W sprawie, skarga kasacyjna została oparta na powiązanych ze sobą, określonych w art. 174 ppsa podstawach kasacyjnych, to jest zarzutach naruszenia przez błędną wykładnię wskazanych przepisów ustawy - Prawo zamówień publicznych, ustawy o finansach publicznych, rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006, jak również przepisów procedury administracyjnej.

W pierwszej kolejności Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje zarzuty naruszenia przepisów postępowania, ponieważ ich uwzględnienie mogłoby uczynić przedwczesnym albo bezprzedmiotowym odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Do oceny prawidłowości subsumpcji danego stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony. Dla poprawności zarzutu sformułowanego w ramach drugiej podstawy kasacyjnej konieczne jest wskazanie naruszonych przez sąd przepisów procedury sądowoadministracyjnej w powiązaniu z właściwymi przepisami regulującymi postępowanie przed organami administracji publicznej.

W uzasadnieniu środka prawnego kasator nie wskazał, na czym konkretnie polegało naruszenie wskazanych przepisów art. 7 i art. 77 § 1 kpa przez organ administracji publicznej, którego to naruszenia nie stwierdził Sąd I instancji będąc do tego zobowiązany z mocy art. 134 § 1 ppsa.

Zgodnie z art. 77 § 1 kpa, organ administracji publicznej jest obowiązany w sposób wyczerpujący zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy. Ta regulacja prawna oznacza, że obowiązkiem organu administracji publicznej, wynikającym z zawartej w art. 7 kpa zasady prawdy obiektywnej, jest dokładne wyjaśnienie stanu faktycznego sprawy.

Organ administracji jest zobowiązany do podejmowania wszelkich kroków zmierzających do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego i powinien prowadzić postępowanie w sposób budzący zaufanie obywateli do władz publicznych. Obowiązek ten jest realizowany dzięki nakazowi zebrania i wyczerpującego rozpatrzenia przez organ administracji całego materiału dowodowego, czyli dotyczącego wszystkich, mających znaczenie w sprawie okoliczności faktycznych.

Z art. 77 § 1 kpa wynika obowiązek organu administracji zgromadzenia całego materiału dowodowego koniecznego do rozstrzygnięcia sprawy, co oznacza obowiązek podjęcia przez organ stosownych działań, między innymi przeprowadzenia z urzędu dowodów służących ustaleniu stanu faktycznego sprawy, zażądania od strony przedstawienia dowodów na poparcie jej twierdzeń lub wystąpienia do innych organów albo instytucji o zajęcie stanowiska w sprawie. W sytuacji, kiedy strona kwestionuje ustalenia organu administracji, ale nie przedstawia dowodów potwierdzających jej twierdzenia, na organie administracji nie spoczywa ciężar dowodzenia faktów mających przemawiać przeciwko ustaleniom poczynionym przez ten organ, zaś sam organ nie ma obowiązku wzywania strony do przedstawienia dowodów dotyczących faktów już ustalonych.

W sprawie nie doszło do naruszenia art. 7 i 77 kpa poprzez naruszenie zasady prawdy obiektywnej. Stwierdzenie, że doszło do rozszerzenia zakresu czynności poza pierwotny zakres umowy nie było następstwem arbitralnych i pozbawionych podstaw ustaleń. W tym zakresie ocena była oparta na zgromadzonym w sprawie obszernym materiale dowodowym a dla jej dokonania organ posiadał wystarczającą wiedzę, nie wymagającą specjalistycznych umiejętności biegłego, w szczególności dla "wyjaśnienia faktycznego zakresu prac powierzonych wykonawcy dofinansowywanego zadania".

W konsekwencji powyższego należy stwierdzić, że skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionej podstawy z art. 174 pkt 2 ppsa. Sąd I instancji prawidłowo za podstawę wyroku przyjął ustalenia stanu faktycznego dokonane w zaskarżonym rozstrzygnięciu organu administracji publicznej, bowiem nie stwierdził naruszenia prawa procesowego w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy.

Prawidłowe sformułowanie podstawy skargi kasacyjnej opierającej się na podstawie z art. 174 pkt 1 ppsa - naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie - polega na określeniu postaci naruszenia prawa materialnego. W środku prawnym skarżąca kasacyjnie wskazała na błędną wykładnię, czyli na mylne zrozumienie treści przepisu, odczytanie dyspozycji lub sankcji. Stawiając taki zarzut kasator winien sprecyzować, jaka powinna być prawidłowa wykładnia wskazanych przepisów. Skuteczną podstawą zarzutów opartych na podstawie z art. 174 pkt 1 ppsa może być naruszenie wyłącznie takich przepisów prawa materialnego, które zastosował albo miał zastosować organ administracji publicznej. Przepisy zastosowane to te, które zostały powołane w podstawie prawnej decyzji oraz wyjaśnione w uzasadnieniu rozstrzygnięcia.

Odnosząc się do zarzutów naruszenia prawa materialnego należy na wstępie zauważyć, że w istocie są one powtórzeniem tych wskazanych w skardze i polemiką z prawidłowymi ustaleniami oraz wnioskami Sądu I instancji, nie wnosząc do sprawy nowych elementów.

Zdaniem skarżącego kasacyjnie, w sprawie doszło do naruszenia przepisów art. 140 i 144 ustawy pzp, gdyż pominięto fakt, że przedmiotowe zamówienie zostało udzielone w trybie przetargu ograniczonego a dopuszczony do postępowania był tylko jeden podmiot, a zatem ogłoszenie w SIWZ dłuższego terminu wykonania umowy nie wpłynęłoby na krąg podmiotów biorących udział w postępowaniu, jak również nie mogła wystąpić nawet hipotetyczna szkoda w budżecie.

Powyższy zarzut jest chybiony. Zamówienie realizowane w przetargu ograniczonym nie zmienia faktu naruszenia zasad ochrony konkurencji, bowiem zgodnie z ustawą pzp zanim nastąpi wybór wykonawcy, ma miejsce preselekcja oferentów. W przetargu ograniczonym, jako trybie udzielenia zamówienia, w odpowiedzi na publiczne ogłoszenie o zamówieniu wykonawcy składają wnioski o dopuszczenie do udziału w przetargu, a oferty mogą składać zaproszeni do składania ofert (art. 47 pzp). Zamawiający wszczyna postępowanie w tym trybie poprzez zamieszczenie ogłoszenia o zamówieniu w miejscu publicznie dostępnym. Ogłoszenie o zamówieniu w przetargu ograniczonym powinno zawierać określenie m.in. terminu wykonania zamówienia (art. 48 ust. 2 pkt 5 pzp) wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w przetargu ograniczonym. Wykonawca składa oświadczenie o spełnieniu warunków udziału w postępowaniu, a jeżeli zamawiający żąda dokumentów potwierdzających spełnianie warunków, również te dokumenty. O wynikach oceny spełnienia warunków zamawiający niezwłocznie informuje wykonawców, którzy złożyli wnioski o dopuszczenie do udziału w postępowaniu. Omawiane postępowanie jest więc procedurą dwuetapową, w pierwszym prowadzi się kwalifikację wykonawców, którzy decydują, czy są w stanie spełnić warunki przetargu czy też nie. Na płaszczyźnie sprawy, gdyby zatem inni wykonawcy w pierwszym etapie wiedzieli od początku, że okres wykonania wynosi nie 400 dni ale np. 685 dni - można założyć, iż przedstawiliby ofertę, być może tańszą niż oferta ostatecznego wykonawcy.

Tak więc nie można zgodzić się z kasatorem, że w postępowaniu nie doszło do naruszenia zasady konkurencji. Większa liczba wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu, to większa konkurencja i niejednokrotnie niższa cena. W konsekwencji nie można uznać, że organy i Sąd I instancji pominęły okoliczność, że zamówienie było realizowane w ramach przetargu ograniczonego.

Zgodnie z art. 144 ust. 1 pzp zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany.

Ustawodawca nie sformułował definicji legalnej pojęcia "istotnej zmiany", niemniej posłużenie się w przepisie pojęciem "istotnych warunków zamówienia" oraz mając na uwadze wypracowaną w orzecznictwie i literaturze wykładnię sformułowania, pozwala na przyjęcie, że "istotne zmiany umowy w sprawie zamówienia publicznego" to takie, które gdyby zostały zamieszczone w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ umożliwiłyby ubieganie się o zamówienie innym wykonawcom niż ci, którzy zostali dopuszczeni do udziału w postępowaniu lub złożyli oferty, a tym samym - wykonawcom, którzy złożyliby inne oferty niż ta, która została wybrana jako najkorzystniejsza. Ocena charakteru zmiany umowy ma więc charakter istotny, jeżeli charakteryzuje się cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym może wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. (v. m.in. uchwała Krajowej Izby Odwoławczej przy Prezesie Urzędu Zamówień Publicznych z 19 stycznia 2016 r., KIO/KD 1/16, Lex nr 2023712). "Zarówno termin wykonania zamówienia, jak i wysokość wynagrodzenia wykonawcy stanowią istotne elementy przedmiotu umowy" (wyrok NSA z 8 03 2017 r., II GSK 1841/15 publ. orzeczenia.nsa.gov.pl). Za zmiany (istotne) postanowień umowy uznawane są zwłaszcza te, które dotyczą elementów podlegających ocenie na podstawie kryteriów oceny ofert (cena, termin realizacji, długość okresu gwarancji) oraz zawsze te w obrębie essentialia negotii umowy (elementy przedmiotowo istotne), a zatem oprócz wynagrodzenia będącego zawsze kryterium oceny, także zmiany dotyczące przedmiotu umowy tożsamego z przedmiotem zamówienia, opisanym w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (v. wyrok NSA z 13 marca 2014 r., sygn. akt II GSK 12/13). Tak więc aneksowanie umów w zamówieniach publicznych jest ściśle reglamentowane art. 144 ust. 1 pzp, którego zamawiający nie może interpretować rozszerzająco.

W tym zakresie pełnomocnik organu słusznie powołał się na wyrok Trybunał Sprawiedliwości C-549/14 z dnia 7 września 2016 r., który wskazał, że: "Artykuł 2 dyrektywy 2004/18/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, dostawy i usługi należy interpretować w ten sposób, że nie można wprowadzić istotnej zmiany do udzielonego już zamówienia publicznego nie wszczynając przy tym nowej procedury udzielania zamówień nawet wówczas, gdy ta zmiana stanowi, obiektywnie rzecz biorąc, rodzaj ugody obejmującej obopólne zrzeczenie się przez jej obie strony pewnych uprawnień, mające na celu zakończenie sporu, którego wynik jest niepewny, a który powstał wskutek trudności związanych z wykonaniem tego zamówienia. Inaczej byłoby tylko wówczas, gdyby w dokumentacji tego zamówienia przewidziane zostałoby uprawnienie do dostosowania, już po jego udzieleniu, jego pewnych, nawet istotnych, warunków, a także - szczegółowe warunki wykonania tego uprawnienia".

Naczelny Sąd Administracyjny podziela także stanowisko zawarte w wyroku z dnia 29 kwietnia 2004 r. w sprawie Komisja Wspólnot Europejskich v. CAS Succhi di Frutta SpA (C-496/99), w którym TSUE stwierdził, że jeśli modyfikacja umowy jest tego typu, że gdyby była ona znana wykonawcom w postępowaniu przetargowym poprzedzającym udzielenie danego zamówienia mogliby oni złożyć istotnie odmienne oferty, nie wolno jej dokonać.

Za prawidłowe należy uznać stanowisko organu oraz Sądu I instancji, że dokonana aneksem nr 3 zmiana umowy w zakresie terminu realizacji zamówienia (z 400 do 685 dni) stanowiła jej istotną zmianę.

Zamawiający nie przewidział w sprawie (w ogłoszeniu lub Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia) możliwości dokonania istotnych zmian umowy, do których doszło na podstawie ww. aneksu do umowy ws. zamówienia publicznego. W tym zakresie postanowienia SIWZ są tożsame z art. 144 ust. 1 ustawy pzp, znowelizowanym art. 1 pkt 40 ustawy z 4 września 2008 r. o zmianie cyt. ustawy (Dz.U. z 2008 r. Nr 171, poz. 1058), w następstwie czego przepis ten otrzymał brzmienie: "Zakazuje się zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty, na podstawie której dokonano wyboru wykonawcy, chyba że zamawiający przewidział możliwość dokonania takiej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu lub w specyfikacji istotnych warunków zamówienia oraz określił warunki takiej zmiany." Znowelizowany przepis obowiązywał w okresie prowadzonego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego.

Wymóg potrzeby przewidzenia możliwości dokonania "takiej zmiany" w ogłoszeniu o zamówieniu lub SIWZ oraz określenia warunków takiej zmiany miał na celu zapobieżenie subiektywnej wykładni warunków zamówienia, a tym samym rozszerzającej interpretacji przepisu. Jak już zostało wyżej wskazane, "przewidzenie możliwości dokonania zmian istotnych i określenia warunków takiej zmiany" stanowi wyjątek od zasady którą jest "zakaz istotnych zmian postanowień zawartej umowy w stosunku do treści oferty".

W wyroku z 19 czerwca 2008 r. (C-454/06) Trybunał Sprawiedliwości stwierdził, że: "w istocie zmiany w postanowieniach zamówienia publicznego w czasie jego trwania stanowią udzielenie nowego zamówienia w rozumieniu dyrektywy 92/50, jeżeli charakteryzują się one cechami w sposób istotny odbiegającymi od postanowień pierwotnego zamówienia i w związku z tym mogą wskazywać na wolę ponownego negocjowania przez strony podstawowych ustaleń tego zamówienia. Zmiana zamówienia publicznego w czasie jego trwania może być uznana za istotną, jeżeli wprowadza ona warunki, które gdyby zostały ujęte w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłyby dopuszczenie innych oferentów niż ci, którzy zostali pierwotnie dopuszczeni."

Tak więc celem art. 140 ust. 1 ustawy pzp jest zapewnienie jedności zobowiązania umownego z zobowiązaniem ofertowym, co oznacza, że opis przedmiotu umowy nie może odbiegać od opisu zawartego w ofercie zakresu tej umowy (wymiar, wielkość, czas trwania itp.). W wyjątkowych wypadkach umowa może być zmieniona, a przesłanki uprawniające do zmiany umowy określone są w art. 144 ust. 1 (v. J. Pieróg; Prawo zamówień publicznych, Komentarz, wyd. 12, Wyd. C.H. BECK, W-wa 2013, s. 455-456).

Nie jest trafny zarzut skarżącego kasacyjnie, iż w sprawie nie powstała "nieprawidłowość", jak również nie doszło do powstania "szkody" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 a ocena organu w tym zakresie jest arbitralna.

Podstawę do ustalania i nakładania korekt finansowych stanowi art. 98 rozporządzenia Rady (WE) 1083/2006 z 11 lipca 2006 r., do którego wprost odsyła art. 26 ust. 1 pkt 15a ustawy z 6 grudnia 2006 r. o zasadach prowadzenia polityki rozwoju, stanowiący, że Państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

Jak - zgodnie z utrwalonym orzecznictwem (v. m.in. wyrok WSA w Warszawie z 31 01 2018 r., V SA/Wa 1034/17; wyrok WSA w Warszawie z 18 01 2018 r., V SA/Wa 1071/17, LEX nr 2508291; wyrok NSA z 18 01 2017 r., II GSK 342/16) - stwierdził Sąd I instancji, przez "nieprawidłowość" należy rozumieć jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Inaczej mówiąc wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna, potencjalna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE, natomiast nie jest przesłanką konieczną dla zakwalifikowania zachowania jako nieprawidłowości faktyczne wystąpienie uszczerbku finansowego, polegającego na zmniejszeniu lub utracie przychodów odprowadzanych do budżetu Unii albo dokonaniu z niego nieuzasadnionych wydatków.

Według art. 206 ust. 1 i ust. 2 pkt 4 i 8 ustawy o finansach publicznych, w zakres określonych w umowie warunków dofinansowania projektu wchodzą: zobowiązanie do poddania się kontroli i tryb kontroli realizacji projektu, warunki i terminy zwrotu środków nieprawidłowo wykorzystanych lub pobranych w nadmiernej wysokości lub w sposób nienależny. Z kolei art. 207 ust. 8 tej ustawy stanowi, że instytucja, która podpisała umowę z beneficjentem ma kompetencje do wezwania beneficjenta do zwrotu środków lub do wyrażenia zgody na pomniejszenie kolejnych płatności (v. m.in. wyrok NSA z 21 10 2015 r. (sygn. akt. II GSK 2119/14). Na podstawie przepisu art. 207 ust. 9 ufp, po bezskutecznym upływie terminu, o którym mowa w art. 207 ust. 8, właściwy organ wydaje decyzję określającą kwotę przypadającą do zwrotu i termin, od którego nalicza się odsetki, oraz sposób zwrotu środków.

W sprawie, ustalenie wysokości korekty nastąpiło przez Instytucję Zarządzającą na podstawie Taryfikatora z 23 listopada 2012 r., zawierającego wyrażone procentowo wielkości korekt finansowych przypisane konkretnym rodzajom naruszeń prawa zamówień publicznych oraz metodologię obliczania kwot tych korekt. Z uwagi na brak możliwości ustalenia konkretnej wysokości szkody, zatem wystąpienie szkody potencjalnej, ze swej istoty niemierzalnej, wystąpienie nieprawidłowości uzasadniających dokonanie korekty w wysokości zdeterminowanej ich charakterem i wagą oraz stratą finansową uzasadniało zastosowanie metody wskaźnikowej.

Strona miała świadomość jakie przepisy ją wiążą i jakie są konsekwencje ich naruszenia. Nałożenie korekt finansowych jest bowiem efektem przyjęcia postanowień umownych. Zgodnie z umową, wywołujące skutki finansowe naruszenie ustawy pzp powoduje obniżenie (korektę) przyznanego dofinansowania.

Podniesiony w środku prawnym zarzut, iż stwierdzone w toku postępowania naruszenia mogą być ocenione wyłącznie jako formalne, nie jest trafny. Naruszenia miały oczywisty charakter a ich waga jest znaczna, bo sprowadza się do utrudnienia uczciwej konkurencji. Tym samym mogły spowodować szkodę, aczkolwiek oderwaną od kwestii uszczerbku finansowego i wymiernej straty w budżecie ogólnym UE, poprzez finansowanie nieuzasadnionego wydatku.

Metoda wskaźnikowa ma charakter pomocniczy i jest stosowana wtedy, gdy zastosowanie metody dyferencyjnej nie jest możliwe - a tak jest w sprawie, bowiem nie ma możliwości ustalenia, jaka byłaby wartość zamówienia w sprawie, gdyby nie doszło do stwierdzonych przez IZ naruszeń. Określając rozmiar korekty organ miał na uwadze brak możliwości uznania administracyjnego, zatem miarkowania sankcji, a z drugiej strony dopuszczalność wymierzenia tylko jednej korekty finansowej, mimo - tak jak w sprawie - stwierdzenia dwóch naruszeń ustawy pzp.

Oparta na nieusprawiedliwionych podstawach skarga kasacyjna podlega w tej sytuacji oddaleniu na podstawie art. 184 ppsa.

O kosztach postępowania kasacyjnego Sąd orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. a/ w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a/ w zw. z § 2 pkt 7 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).