Pełny tekst orzeczenia I GSK 1828/18

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia NSA Barbara Mleczko-Jabłońska (spr.) Sędzia del. WSA Cezary Kosterna po rozpoznaniu w dniu 28 maja 2021 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Województwa Mazowieckiego od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Warszawie z dnia 22 listopada 2017 r. sygn. akt V SA/Wa 3053/16 w sprawie ze skargi Województwa Mazowieckiego na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z dnia 13 września 2016 r. nr 27/2016/RF-I-SE.433.1.25.2016.EA w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Województwa Mazowieckiego na rzecz Zarządu Województwa Mazowieckiego 2700 (dwa tysiące siedemset) złotych tytułem zwrotu kosztów postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Warszawie wyrokiem z dnia 22 listopada 2017 r., sygn. akt I SA/Wa 3053/16, oddalił skargę Województwa Mazowieckiego na decyzję Zarządu Województwa Mazowieckiego z 13 września 2016 r. w przedmiocie zobowiązania do zwrotu dofinansowania wykorzystanego z naruszeniem procedur.

Sąd I instancji przyjął, że Zarząd Województwa Mazowieckiego prawidłowo orzekł o zwrocie przez Województwo Mazowieckie części dofinansowania wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, przekazanego na podstawie uchwał Zarządu Województwa Mazowieckiego na realizację projektu własnego pn. "Rozwój elektronicznej administracji w samorządach województwa mazowieckiego wspomagającej niwelowanie dwudzielności potencjału województwa" uznając, że był on konsekwencją stwierdzonych naruszeń z zakresu prawa zamówień publicznych przez Województwo Mazowieckie w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadań projektowych "Doradztwo techniczne i finansowe, w tym obsługa prawna zamówień publicznych" oraz "Monitoring i kontrola prac instalacyjnych oraz testowanie i czynności techniczne odbioru systemu IT".

Zdaniem Sądu I instancji, organ prawidłowo dokonał oceny stwierdzonych w projekcie naruszeń w kontekście definicji nieprawidłowości i wykazał, iż działanie Beneficjenta naruszyło dyspozycję przepisów prawa zamówień publicznych. WSA podzielił też stanowisko organów, które uzasadniły w sposób dostateczny ocenę wagi stwierdzonego naruszenia, zatem zastosowana w wyniku stwierdzonego naruszenia korekta obniżona do 10 % była prawidłowa i znajduje oparcie w dokumencie "Korekty finansowe związane z naruszeniem PZP. Audyty Komisji Europejskiej i Europejskiego Trybunału Obrachunkowego".

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, wnosząc o jego uchylenie w całości i rozpoznanie skargi, a w konsekwencji uchylenie zaskarżonych decyzji; ewentualnie uchylenie wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania Sądowi I instancji, a także o zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych.

I. Na podstawie art. 174 pkt 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r. poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.) zarzucono naruszenie przepisów postępowania, które to uchybienie mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy, tj.:

a) art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7, art. 10, art. 77 § 1, art. 80 Kodeksu postępowania administracyjnego poprzez oddalenie skargi mimo naruszenia przez organy obu instancji wskazanych przepisów postępowania w stopniu mogącym mieć istotny wpływ na wynik sprawy, prowadzące do błędnego przyjęcia, że organ w toku prowadzonego postępowania wyjaśnił wszystkie okoliczności istotne dla rozstrzygnięcia sprawy, podczas gdy postępowanie administracyjne nie zostało przeprowadzone w zgodzie z przywołanymi przepisami, a organ nie zebrał i nie rozpatrzył w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego, a w szczególności:

- pominął kluczową okoliczność, iż poprawność udzielenia zamówienia publicznego potwierdzona została poprzez niestwierdzenie przez Organ I instancji żadnych uchybień w kontrolowanej dokumentacji przetargowej,

- nie dokonał ustalenia w zakresie szkody potencjalnej, błędnie uznając, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z zagadnieniem "nieprawidłowości" skutkującej powstaniem szkody w budżecie UE,

- nie dokonał ustalenia w zakresie charakteru i wagi naruszenia, posługując się wyłącznie Taryfikatorem z roku 2012,

b) art. 134 § 1 p.p.s.a. polegające na błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji stanu faktycznego ustalonego przez organ niezgodnie z obowiązującą go procedurą oraz przedstawienie przez Sąd I instancji stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym, a mianowicie błędne przyjęcie przez Sąd, iż skarżący kasacyjnie zażądał, warunku od Wykonawcy aby ten w okresie trzech lat przed upływem terminu składania ofert, a jeżeli okres prowadzenia działalności jest krótszy, - w tym okresie zrealizował: (...) co najmniej jedną usługę polegającą na wsparciu w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE, przy czym wartość usługi nie może być mniejsza niż 100 000,00 PLN gdy tymczasem wymóg powyższy odnosił się posiadania doświadczenia w zakresie prowadzenia obsługi finansowo - księgowej projektu, co czyni zasadnym wprowadzenie kwestionowanego warunku,

II. Na podstawie art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zarzucono naruszenie prawa materialnego:

a) art. 7 ust. 1 w zawiązku z art. 22 ust. 4 ustawy Prawo zamówień publicznych (wówczas obowiązującego (Dz. U. z 2015 r. poz. 2164 r. z późn. zm.), dalej Pzp, poprzez niewłaściwe ich zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na realizację zadań projektowych "Doradztwo techniczne i finansowe, w tym obsługa prawna zamówień publicznych" oraz zadania projektowego "Monitoring i kontrola prac instalacyjnych oraz testowanie i czynności techniczne odbioru systemu IT", doszło do ustanowienia niekonkurencyjnego warunku udziału w postępowaniu odnoszącego się do zrealizowania co najmniej jednej usługi polegającej na wsparciu w zakresie obsługi finansowo - księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE podczas gdy warunek ten nie naruszał zasady uczciwej konkurencji ani równego traktowania wykonawców, a opis sposobu dokonania oceny spełniania warunków był związany z przedmiotem zamówienia i proporcjonalny do tego przedmiotu,

b) art. 98 ust. 2 w zw. z art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Dz.U.UE.L.2006.210.25, ze zm.), dalej "rozporządzeniem nr 1083/2006" w związku z art. 22 ust. 4 ustawy Pzp, przez błędną ich wykładnię, prowadzącą do uznania, że warunek ustanowiony przez skarżącego kasacyjnie dotyczący posiadania przez Wykonawcę wiedzy i doświadczenia polegającego na zrealizowaniu co najmniej jednej usługi polegającej na wsparciu w zakresie obsługi finansowo - księgowej projektu współfinansowanego ze środków UE - stanowi nieprawidłowość, która skutkowała zaistnieniem potencjalnej szkody w budżecie UE, co wynika z mylnego rozumienia przez Sąd treści wskazanych norm prawnych prowadzącego do uznania, że dla wykazania szkody potencjalnej wystarczające jest wskazanie przez organ wystąpienia naruszenia prawa, bez dokonania szczegółowej analizy na tle konkretnego stanu faktycznego wpływu tego naruszenia na konkretne postępowanie przetargowe, gdy tymczasem nie każde naruszenie stanowi nieprawidłowość będącą podstawą do żądania zwrotu środków, a powołanie się na szkodę potencjalną (hipotetyczną) jest niewystarczające dla uznania wystąpienia szkody, która skutkuje nałożeniem korekty finansowej,

c) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia nr 1083/2006, poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 związanej ze sporządzeniem niekonkurencyjnego i nadmiernego warunku udziału w postępowaniu odnoszącym się do doświadczenia wykonawców,

d) art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 9 ustawy o finansach publicznych z dnia 27 sierpnia 2009 r. (wówczas Dz. U. z 2009 r. Nr 157, poz. 1240, ze zm.(u.f.p.), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na przyjęciu, iż skarżący kasacyjnie wykorzystał środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich z naruszeniem procedur o których mowa art. 184 u.f.p., skutkujących obowiązkiem ich zwrotu, podczas gdy skarżący kasacyjnie nie naruszył tych procedur.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej podano argumenty na poparcie podniesionych zarzutów.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną Zarząd Województwa Mazowieckiego wniósł o jej oddalenie i zasądzenie kosztów postępowania kasacyjnego.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Na wstępie należy wyjaśnić, że skarga kasacyjna została rozpoznana na posiedzeniu niejawnym w składzie trzyosobowym, na podstawie art. 15zzs4 ust. 3 ustawy z 2 marca 2020r. o szczególnych rozwiązaniach związanych z zapobieganiem, przeciwdziałaniem i zwalczaniem COVID-19, innych chorób zakaźnych oraz wywołanych nimi sytuacji kryzysowych (Dz.U. z 2020r., poz. 1842 dalej: "ustawa COVID") oraz stosownego zarządzenia Przewodniczącej Wydziału I Izby Gospodarczej NSA. Sąd w obecnym składzie podzielił stanowisko przedstawione w uzasadnieniu uchwał składu siedmiu sędziów Naczelnego Sądu Administracyjnego z 30 listopada 2020r., sygn. II OPS 6/19 i II OPS 1/20, zgodnie z którym powyższy przepis należy traktować jako "szczególny" w rozumieniu art. 10 i art. 90 § 1 p.p.s.a. Prawo do publicznej rozprawy nie ma charakteru absolutnego i może podlegać ograniczeniu, w tym także ze względu na treść art. 31 ust. 3 Konstytucji RP, w którym jest mowa o ograniczeniach w zakresie korzystania z konstytucyjnych wolności i praw, gdy jest to unormowane w ustawie oraz tylko wtedy, gdy jest to konieczne w demokratycznym państwie m. in. dla ochrony zdrowia. Nie ulega wątpliwości, że celem stosowania konstrukcji przewidzianych przepisami ustawy COVID-19 jest m. in. ochrona życia i zdrowia ludzkiego w związku z zapobieganiem i zwalczaniem zakażenia wirusem COVID-19, a w obecnym stanie faktycznym istnieją takie okoliczności, które w zarządzonym stanie pandemii, w pełni nakazują uwzględnienie rozwiązań powyższej ustawy w praktyce działania organów wymiaru sprawiedliwości.

W dalszej kolejności wskazać należy, iż według art. 193 zdanie drugie p.p.s.a., uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. W ten sposób wyraźnie został określony zakres, w jakim Naczelny Sąd Administracyjny uzasadnia z urzędu wydany wyrok, w przypadku gdy oddala skargę kasacyjną. Regulacja ta, jako mająca charakter szczególny, wyłącza zatem przy tego rodzaju rozstrzygnięciach odpowiednie stosowanie do postępowania przed tym Sądem wymogów dotyczących elementów uzasadnienia wyroku, przewidzianych w art. 141 § 4 w związku z art. 193 zdanie pierwsze p.p.s.a. Omawiany przepis ogranicza wymogi, jakie musi spełniać uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną wyłącznie do, niemającej swojego odpowiednika w art. 141 § 4 p.p.s.a., oceny zarzutów skargi kasacyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny uzyskał fakultatywne uprawnienie do przedstawienia, zależnie od własnej oceny, wyłącznie motywów zawężonych do aspektów prawnych świadczących o braku usprawiedliwionych podstaw skargi kasacyjnej albo o zgodnym z prawem wyrokowaniu przez sąd pierwszej instancji mimo nieprawidłowego uzasadnienia.

Skarga kasacyjna nie zasługiwała na uwzględnienie.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, co oznacza, że Sąd jest związany podstawami określonymi przez ustawodawcę w art. 174 p.p.s.a. i wnioskami skargi. Związanie podstawami skargi kasacyjnej polega na tym, że wskazanie przez stronę skarżącą naruszenia konkretnego przepisu prawa materialnego, czy też procesowego, określa zakres kontroli Naczelnego Sądu Administracyjnego. Zatem sam autor skargi kasacyjnej wyznacza zakres kontroli instancyjnej wskazując, które normy prawa zostały naruszone (por. wyrok NSA z dnia 6 września 2012 r., sygn. akt I FSK 1536/11, LEX nr 1218336).

Zasada związania granicami skargi kasacyjnej nie dotyczy jedynie nieważności postępowania, o której mowa w art. 183 § 2 p.p.s.a. Żadna jednak ze wskazanych w tym przepisie przesłanek w stanie faktycznym sprawy nie zaistniała.

Według art. 174 pkt 2 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na podstawie naruszenia przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy. Konstrukcja tej normy prawnej wskazuje, że stawiając zarzut naruszenia przepisów postępowania, które w ocenie strony skarżącej zostały naruszone przez Sąd I instancji, należy uprawdopodobnić istnienie potencjonalnego związku przyczynowego między uchybieniem proceduralnym a wynikiem postępowania sądowoadministracyjnego. W tym wypadku nie chodzi o to, że ewentualne uchybienie mogło mieć jakikolwiek wpływ na wynik sprawy, lecz wpływ istotny. W takiej sytuacji NSA zasadniczo w pierwszej kolejności rozpoznaje podniesione w tej skardze zarzuty procesowe. Konieczność zachowania tej kolejności oceny zarzutów kasacyjnych wynika z tego, że prawidłowe odniesienie się do zarzutów związanych z naruszeniem prawa materialnego jest możliwe tylko w sytuacji, gdy w postępowaniu kasacyjnym zostanie stwierdzone, że stan faktyczny sprawy nie budzi wątpliwości albo, że nie został skutecznie zakwestionowany w skardze kasacyjnej.

Oparcie skargi kasacyjnej na naruszeniu przepisów postępowania jest niezbędne w sytuacji, gdy strona zamierza kwestionować stan faktyczny przyjęty przy wyrokowaniu przez Sąd I instancji, a taki stan rzeczy wynika z wniesionego środka prawnego.

W ramach tej podstawy kasacyjnej w części I. pkt a – b petitum skargi kasacyjnej jej autor zarzucił Sądowi I instancji naruszenie wskazanych tam przepisów p.p.s.a. - art. 151 p.p.s.a, w związku z art. 7, art. 10, art. 77 § 1, art. 80 kpa i art. 134 p.p.s.a. poprzez zaakceptowanie braku zebrania przez organ oraz nierozpatrzenia w sposób wnikliwy i wyczerpujący zgromadzonego materiału dowodowego. Ponadto zarzut naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. skarżący upatruje w błędnym przyjęciu przez Sąd I instancji stanu faktycznego ustalonego przez organ niezgodnie z obowiązującą go procedurą oraz przedstawienie przez Sąd I instancji stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym,

Odnosząc się do powyższych zarzutów jako niezasadny ocenić należy zarzut naruszenia art. 151 p.p.s.a. w zw. z art. 7 k.p.a., art. 77 § 1 k.p.a. oraz art. 80 k.p.a. poprzez, zdaniem Województwa niewyczerpujące rozpatrzenie materiału dowodowego oraz dowolną jego ocenę, a także nie podjęcie wszelkich kroków niezbędnych do załatwienia sprawy w sytuacji, gdy ze zgromadzonego materiału dowodowego, wynika, iż działanie skarżącej nie naruszało art. 7 ust 1 w zw. z art. 22 ust 4 ustawy P.z.p., jak i nie stanowiło "nieprawidłowości".

Zarzut naruszenia art. 80 kpa został powiązany z pominięciem określonych okoliczności i nie wykazuje przekroczenia granic prawem przewidzianej swobody przy ocenie dowodów. Stanowisko strony sprowadza się do polemiki z poczynionymi ustaleniami. Stanowisko to nie jest zasadne. Zarzuty postawione Sądowi I instancji koncentrują się wokół błędnie akceptującego przez WSA rozstrzygnięcia organu, gdy ten nie zrozumiał lub dokonał błędnej wykładni gramatycznej określonego przez skarżącą postanowienia SIWZ. Wskazując, że w literalnym opisie warunku stawianego przez beneficjenta zarówno w intencji jak i w faktycznym brzmieniu nie było warunkiem realizowanie usługi finansowanej ze środków UE, a jedynie prowadzenie obsługi finansowo-księgowej tego typu przedsięwzięcia, która mogła być nawet finansowana ze środków prywatnych, strona skarżąca podkreśliła, że jako Beneficjent nie mogła dopuścić, aby zamówienie zostało udzielone wykonawcy, który nie posiadał wystarczającego doświadczenia w realizacji tego typu zadań. Ponadto wskazała, że nie miała obowiązku dopuszczenia do postępowania wszystkich wykonawców prowadzących działalność w danej branży, bez względu na ich doświadczenie, które wśród podmiotów działających w określonej dziedzinie może być bardzo zróżnicowane.

W stanie rzeczy przypomnieć należy, że zgodnie z treścią art. 7 ust. 1 ustawy p.z.p. zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców. Natomiast zgodnie z art. 22 ust 1 pkt 2 p.z.p. o udzielenie zamówienia mogą ubiegać się wykonawcy, którzy spełniają warunki dotyczące posiadania wiedzy i doświadczenia. Opis sposobu dokonania oceny powinien być związany z przedmiotem zamówienia oraz proporcjonalny do przedmiotu zamówienia (art. 22 ust 4 p.z.p.).

Co do powyższej kwestii zasadnie Sąd I instancji wyjaśnił, akceptując stanowisko organu, że warunki stawiane przez Zamawiającego wykonawcom ubiegającym się o udzielenie zamówienia muszą być adekwatne do przedmiotu zamówienia, a swoboda w formułowaniu warunków ograniczona jest przez dyspozycje wynikające z przepisów prawa zamówień publicznych (por. wyroki KIO 751/11 z 28 kwietnia 2011 r., KIO/UZP 434/09 z 21 kwietnia 2009 r., KIO 2636/12 z 14 grudnia 2012 r., KIO 292/13 z 22 lutego 2013 r.).

Odnosząc się natomiast do zarzutu strony skarżącej, że organ dokonał błędnej oceny materiału dowodowego, to wyjaśnić należy, że w myśl art. 80 k.p.a. organ ocenia na podstawie całokształtu materiału, czy dana okoliczność została udowodniona. Jednocześnie organ posiada prawo swobodnej oceny dowodów. Zapatrywanie organu nie może być przy tym dowolne, arbitralne, przeczące regułom logiki, zweryfikowanym prawom naukowym lub przeprowadzonym już w danej sprawie dowodom. W sytuacji, gdy wyniki postępowania dowodowego zawierają sprzeczne ustalenia, organ ma obowiązek ustosunkować się do tych sprzeczności przez wskazanie dowodów, które przyjął jako podstawę faktyczną rozstrzygnięcia, oraz uzasadnienie, dlaczego innym dowodom odmówił wiarygodności i mocy dowodowej. Taka sytuacja nie miała miejsca w przypadku zaskarżonej decyzji. Organy ustaliły stan faktyczny w oparciu o zebrany materiał dowodowy, którego prawdziwości ani wiarygodności Skarżący nie kwestionował. Przedmiotem zaskarżenia decyzji zarówno I jak i II instancji była ocena zapisu i stwierdzenie przez organy, że doszło do naruszeń w zakresie prawa zamówień publicznych skutkujących nałożeniem korekt finansowych.

W sprawie niniejszej poza sporem pozostaje fakt, że Zamawiający w Ogłoszeniu o zamówieniu na usługi doradcze w zakresie systemów i doradztwa technicznego 2010/S 155-239671 w punkcie III.2.3) Zdolność techniczna w odniesieniu do pierwszej części zamówienia zażądał od Wykonawców spełnienia warunku udziału w brzmieniu: "co najmniej jedną usługę polegającą na wsparciu w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE, przy czym wartość tej usługi nie może być mniejsza niż 100 000,00 (sto tysięcy) PLN brutto."(str.6/12). Analogiczny zapis znajduje się na stronie 7 ogłoszenia w odniesieniu do drugiej części zamówienia. Zapis jest sformułowany w sposób jasny i niepozostawiający miejsca na interpretację. Skarżący podziela w tym zakresie zdanie organu wskazując, że żadne z zamieszczonych w SIWZ wymagań nie budziło wątpliwości wśród potencjalnych wykonawców, gdyż nie zostały złożone odwołania do Krajowej Izby Odwoławczej w trybie art. 182 ust. 2 Pzp.

Rację należy przyznać Zarządowi, iż SIWZ jest kluczowym dokumentem każdego postępowania przetargowego. Wadliwy SIWZ w zakresie OPZ skutkuje wadliwością całego postępowania przetargowego. Za wadliwe sporządzenie SIWZ odpowiada zamawiający.

Z zasady określonej powołanym wyżej art. 7 ust.1 ustawy Pzp wynika, że zamawiający nie może ograniczyć konkurencji określając nadmierne warunki udziału w postępowaniu, a zatem wszyscy potencjalni wykonawcy zdolni do wykonania zamówienia powinni mieć możliwość ubiegania się o dane zamówienie (wyrok KIO z 20.01.2014 r. sygn. KIO 3027/13). W związku z powyższym podkreślić należy, że oczywistym winna pozostawać okoliczność, iż w interesie zamawiającego jest to, aby zamówienie realizowane było przez wykonawcę dysponującego niezbędną wiedzą i doświadczeniem, w tym wymaganymi uprawnieniami i kwalifikacjami, co oznacza, iż zamawiający jest uprawniony do określenia w ogłoszeniu o zamówieniu warunków udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego również w zakresie odnoszącym się do podmiotowych wymogów udziału w tym postępowaniu oraz opisu sposobu oceny spełniania określonych w tym ogłoszeniu warunków i wymogów. Stwierdzić jednak należy, że przepisy obowiązującego prawa nie ustanawiają w tym zakresie nieograniczonej swobody zamawiającego. Ustawa - Prawo zamówień publicznych nakazuje bowiem przygotowanie i przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia publicznego w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców (art. 7) i zabrania określania warunków udziału w postępowaniu w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję tj. poprzez tworzenie i wprowadzanie nieuzasadnionych barier ograniczających prawo oferentów do wzięcia udziału w przetargu. Prawidłowe określenie warunków i wymogów w ogłoszeniu o zamówieniu wymaga zachowania niezbędnej równowagi między interesem zamawiającego polegającym na gwarancji należytego wykonania zamówienia, a interesem potencjalnych wykonawców, który wyraża się w ich usprawiedliwionym oczekiwaniu, że wobec nadmiernych wymagań, nie zostaną oni wykluczeni z postępowania albo wręcz zniechęceni do udziału w nim, a tym samym, że nie zostaną pozbawieni prawa równej szansy ubiegania się o dostęp do zamówienia finansowanego ze środków publicznych (por. wyrok NSA z dnia 4 kwietnia 2017r. sygn. akt II GSK 1269/15).

Skarżące Województwo, jak trafnie w sprawie przyjęto nie wykazało, że przedmiot zamówienia miał specjalistyczny charakter i w związku z tym zawężenie kręgu potencjalnych wykonawców było uzasadnione. Utrudnieniem uczciwej konkurencji jest takie określenie warunków udziału w postępowaniu, które eliminuje z udziału w nim podmioty zdolne do wykonania zamówienia bez jakiejkolwiek szkody dla realizacji jego przedmiotu.

W tym miejscu wskazać należy, iż organ jak zasadnie wskazał WSA nie kwestionował wysokości żądanego doświadczenia wyrażonego kwotą 100 000.00 zł brutto. Przedmiotem postępowania było natomiast ustalenie czy warunek udziału wymagający doświadczenia w usługach finansowo-księgowych projektu współfinansowanego ze środków UE nie jest wygórowany względem przedmiotu zamówienia, a przez to mogący ograniczać konkurencję. Analizie poddano wymóg posiadania doświadczenia w obsłudze projektów UE, a nie doświadczenie w zakresie wartości operacji.

Zamawiający postawił bowiem warunek doświadczenia w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE. Należy w tym miejscu podzielić stanowisko organu, zaakceptowane przez WSA, że o doświadczeniu finansowo-księgowym świadczy zakres usług związanych z księgowością np. prowadzeniem ksiąg rachunkowych, rozliczeniem, podatkami, sporządzaniem list płac w odniesieniu do wartości przedsięwzięcia i obsługiwanych projektów, podmiotów. Nabycie kompetencji w zakresie obsługi finansowo-księgowej, nie jest powiązane ze źródłem finansowania tychże projektów. Idąc dalej brak doświadczenia danego podmiotu w zakresie obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE nie oznacza, że nie ma on zdolności organizacyjnej i doświadczenia przy obsłudze projektów o wartości wyższej niż żądana przez zamawiającego, ani nie oznacza, że nie dysponuje on osobami posiadającymi takie doświadczenie i zdolnymi do pokierowania tego typu przedsięwzięciem.

Odnosząc się natomiast do twierdzenia Skarżącego, iż rozliczenie wniosku o płatność oznacza, że postępowanie o udzielenie zostało ocenione pozytywnie, zatem stwierdzanie nieprawidłowości na późniejszym etapie należy uznać za niedopuszczalne, jest również zarzutem chybionym. Kontrola projektu współfinansowanego ze środków unijnych jest obowiązkowym elementem zarówno w toku realizacji jak i w okresie trwałości, co wynika wprost z warunków udzielenia wsparcia.

Powyższe zasady zostały wyjaśnione przez organ w uzasadnieniu decyzji wraz z powołaniem się na pogląd Naczelnego Sądu Administracyjnego wyrażony w uchwale z 27 października 2014 r. sygn. Akt II GPS 2/14, "nałożenie korekty finansowej przez instytucję zarządzającą (pośredniczącą lub wdrażającą) jest jedynie etapem dochodzenia zwrotu kwoty ustalonej korektą, poprzedzającym postępowanie administracyjne w tej sprawie, wszczęte na podstawie art. 207 ust. 9 u.f.p.. W postępowaniu administracyjnym o zwrot należności nieprawidłowo pobranych ustalenia dotyczące korekty podjęte w toku postępowania kontrolnego nie wiążą organu orzekającego o zwrocie. Stanowią element stanu faktycznego tej sprawy. W konsekwencji korekta podlega również kontroli sądu rozpatrującego skargę na decyzję zobowiązującą do zwrotu, w ramach oceny ustaleń faktycznych będących podstawą rozstrzygnięcia o zwrocie". Reasumując wynik kontroli nie posiada przymiotu ostateczności. Zatem stwierdzenie nieprawidłowości po rozliczeniu wniosku o płatność należy uznać za zgodne z obowiązującymi przepisami prawa, co oznacza, że wniosek skarżącego, iż poprawność udzielenia zamówienia publicznego potwierdzona została poprzez niestwierdzenie przez Organ I instancji żadnych uchybień w kontrolowanej dokumentacji przetargowej, jest niezasadny.

Skutecznie nie podważa trafności wydanego w sprawie rozstrzygnięcia zarzut naruszenia art. 134 §1 p.p.s.a. poprzez, zdaniem skarżącego, błędne przyjęcie przez Sąd I instancji stanu faktycznego ustalonego przez organ niezgodnie z obowiązującą go procedurą oraz przedstawienie przez Sąd stanu sprawy niezgodnie ze stanem rzeczywistym. Przepis art. 134 §1 p.p.s.a. - dotyczący granic rozpoznania skargi przez sąd administracyjny - w sposób wskazany przez skarżącą nie został naruszony. O naruszeniu normy wynikającej tego przepisu można byłoby mówić, gdyby sąd wykroczył poza granice sprawy, w której została wniesiona skarga, albo mimo wynikającego z tego przepisu obowiązku nie wyszedł poza zarzuty i wnioski skargi, np. nie zauważając naruszeń prawa, które nie były powołane przez skarżącą, a które sąd pierwszej instancji zobowiązany był uwzględnić z urzędu. Natomiast w ramach zarzutu naruszenia art. 134 § 1 p.p.s.a. nie można skutecznie kwestionować prawidłowości zajętego stanowiska prawnego i wyrażonych w uzasadnieniu zaskarżonego wyroku poglądów, ani prawidłowości oceny materiału dowodowego (por. wyrok NSA z 26 kwietnia 2021r. sygn. I OSK 189/ 21, wyrok NSA z 23 marca 2021 r. sygn. II GSK 435/18), a to w istocie czyni poprzez zgłoszony zarzut skarżące Województwo.

Z powyższej przedstawionych względów Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionej podstawy z art. 174 pkt 2) p.p.s.a.

Prawidłowe sformułowanie podstawy skargi kasacyjnej opierającej się na podstawie z art. 174 pkt 1) p.p.s.a. – naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie - musi polegać na wskazaniu postaci naruszenia prawa materialnego. Błędna wykładnia to mylne zrozumienie treści przepisu, mylne odczytanie dyspozycji lub sankcji. Z kolei, naruszenie prawa przez niewłaściwe zastosowanie to błąd subsumcji, czyli wadliwe uznanie, że ustalony w sprawie stan faktyczny odpowiada hipotezie określonej normy prawnej. Niewłaściwe zastosowanie prawa jest często konsekwencją jego błędnej wykładni. Kasator zarzucając Sądowi I instancji błędną wykładnię wskazanych przepisów prawa winien zaprezentować jaka winna być wykładnia prawidłowa tych przepisów, cytując ich treść oraz odwołując się wprost do ich treści. Skuteczną podstawą zarzutów kasacyjnych opartych na podstawie z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. może być naruszenie wyłącznie takich przepisów prawa materialnego, które zastosował albo miał zastosować organ administracji publicznej. Przepisy zastosowane to te, które zostały powołane w podstawie prawnej decyzji oraz wyjaśnione w uzasadnieniu prawnym z przytoczeniem przepisów prawa. Rozpoznając skargi na decyzje lub postanowienia (art. 145 § 1 p.p.s.a.) wojewódzki sąd administracyjny nie stosuje żadnego przepisu prawa materialnego, w sensie wiążącego ustalenia konsekwencji prawnych stwierdzonych faktów. To, co w art. 174 pkt 1 p.p.s.a. określono jako "niewłaściwe zastosowanie", jest niczym innym jak nieprawidłową oceną zastosowania prawa materialnego przez organ administracji. Ustawodawca zastosował pewien skrót myślowy, w związku z czym ilekroć mówimy o niewłaściwym zastosowaniu prawa materialnego przez sąd, rozumiemy przez to albo bezzasadne tolerowanie błędu subsumcji popełnionego przez organ administracji, albo wręcz przeciwnie - bezzasadne zarzucenie organowi popełnienia takiego błędu.

Skarżący stoi na stanowisku, że nie wymagał od potencjalnych wykonawców doświadczenia w realizacji obsługi finansowo-księgowej projektu współfinansowanego ze środków UE, a organ zarówno I jak i II instancji dokonał błędnej wykładni art. 7 ust. 1 w zw. z art. 22 ust. 4 Pzp. Natomiast brak naruszenia o którym mowa w art. 184 ufp wyklucza stosowanie art. 207 ufp.

Tak postawiony zarzut nie zasługuje na uwzględnienie, ponieważ dyspozycje wynikające z treści art 7 ust. 1 i art. 22 ust. 4 Pzp (w brzmieniu obowiązującym przed 28 lipca 2016r.) są precyzyjne. Nie sposób się zgodzić, że z warunku sformułowanego "co najmniej jedną usługę polegającą na wsparciu w zakresie obsługi finansowo- księgowej projektu współfinansowanego ze środków pomocowych UE, przy czym wartość tej usługi nie może być mniejsza niż 100 000,00 (sto tysięcy) PLN brutto." nie wynika obowiązek doświadczenia w obsłudze projektów współfinansowanych. Jednocześnie z tak ustanowionego warunku nie można wywnioskować, że Zamawiający uznałby warunek za spełniony, gdyby oferent wykazał doświadczenie przy obsłudze finansowo-księgowej projektu o wartości nie mniejszej niż 100 000,00 PLN finansowanego ze środków prywatnych.

W kwestii zarzutu naruszenia art. 207 ust. 1 pkt 2 oraz ust 9 ufp poprzez błędne przyjęcie przez organ, iż środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp, zasadnie WSA wskazał, iż uchwała Zarządu Województwa Mazowieckiego nr 1673/370/10 z dnia 10 sierpnia 2010 r. przyznająca dofinansowanie na realizację projektu własnego Województwa Mazowieckiego oraz wskazanych w decyzji uchwał zmieniających mieści się w pojęciu tych procedur. Szczegółowe zasady, tryb i warunki na jakich realizowany jest projekt własny określone są w Zasadach realizacji projektu stanowiących załącznik do uchwały nr 1673/370/10, który obligował Beneficjenta do realizacji projektu zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa krajowego i wspólnotowego. Natomiast zgodnie z § 4 ust. 7 i 8 Zasad realizacji projektu, realizacja projektu następuje z należytą starannością, w szczególności ponosząc wydatki celowo, rzetelnie, racjonalnie i oszczędnie z zachowaniem zasady konkurencyjności.

Podstawą prawną decyzji ostatecznej był art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Zgodnie z tym przepisem w przypadku gdy środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich są wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184, pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości - podlegają zwrotowi wraz z odsetkami w wysokości określonej jak dla zaległości podatkowych, liczonymi od dnia przekazania środków, w terminie 14 dni od dnia doręczenia ostatecznej decyzji, o której mowa w ust. 9, na wskazany w tej decyzji rachunek bankowy.

Dokonując ustaleń faktycznych w sprawie Zarząd Województwa Mazowieckiego przed wydaniem decyzji określającej kwotę podlegającą zwrotowi miał obowiązek najpierw ustalenia, czy środki przeznaczone na realizację programu finansowanego z udziałem środków europejskich wykorzystane zostały z naruszeniem procedur oraz czy zostały pobrane nienależnie lub w nadmiernej wysokości, a w konsekwencji ustalenia kwoty zwrotu. Dokonując wyliczenia kwoty przypadającej do zwrotu organ administracji publicznej w ramach postępowania dowodowego przede wszystkim dokonał oceny zapisów umowy, a następnie dokonując wykładni przepisów prawa powszechnie obowiązującego unijnego i krajowego, działając w ramach zasady swobodnej oceny dowodów ustalił, jaka kwota podlega zwrotowi.

Kasator w istocie kwestionuje ustalenia faktyczne dokonane przez Zarząd Województwa Mazowieckiego, zaakceptowane przez Sąd I instancji, że środki przeznaczone na realizację programów finansowanych z udziałem środków europejskich zostały wykorzystane z naruszeniem procedur, o których mowa w art. 184 ufp . Wszelka argumentacja podniesiona w ramach podstawy kasacyjnej z art. 174 pkt 1 p.p.s.a. zmierzająca do podważenia stanu faktycznego sprawy nie może odnieść zamierzonego skutku. W niniejszym przypadku powodem zwrotu części dofinansowania przez stronę było naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych, do przestrzegania których Skarżący był zobligowany. Nie ulega zatem wątpliwości, iż skoro dofinansowanie projektu następuje na podstawie uchwały, to Beneficjent ma obowiązek zrealizować i rozliczyć swój projekt według zasad określonych w zasadach realizacji projektu, zatem aby można było uznać dany wydatek za kwalifikowalny, musi on spełniać określone warunki, które umożliwiają jego pokrycie ze środków przeznaczonych na wdrożenie programu operacyjnego, pochodzących z budżetu UE

Naruszenie przepisów umowy o dofinansowanie rozumiane jako naruszenie procedur, o których mowa w art. 184 u.f.p., potwierdził również Naczelny Sąd Administracyjny w wyrokach z dnia 9 stycznia 2014 r. (II GSK 1546/12) i z dnia 19 czerwca 2012 r. (II GSK 732/11). W wyroku II GSK 1546/12, NSA stwierdził, że "przez inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków europejskich, o których mowa w art. 184 w związku z art. 207 ust. 1 pkt 2 przywołanej ustawy, rozumieć należy również postanowienia umowy o dofinansowanie, naruszenie których aktualizuje obowiązek zwrotu przyznanych środków". NSA stwierdził, że interpretacja pojęcia "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków" musi uwzględniać zarówno potoczne rozumienie wyrazu "procedura", jak i sposób uregulowania w prawie krajowym wdrażania programów operacyjnych. Słowem "procedura" określa się zazwyczaj normowany przepisami lub zwyczajami sposób prowadzenia lub załatwienia jakiejś sprawy. Pod pojęciem "inne procedury obowiązujące przy wykorzystaniu środków", o których mowa w art. 184 ustawy o finansach publicznych należy w związku z tym rozumieć reguły postępowania obowiązujące przy wykorzystywaniu środków pomocowych.

Odnosząc się do zarzutu Skarżącego naruszenia art. 98 ust 2 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 należy wskazać, iż artykuł ten jest przepisem kompetencyjnym, adresowanym do Państwa członkowskiego (instytucji zarządzającej), które dokonuje korekt dofinansowania uwzględniając charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty ponoszone przez fundusze. Stosowany jest on jako uzasadnienie podstawy nałożenia korekty.

W myśl bowiem art. 98 ust. 1 wskazanego wyżej aktu – państwa członkowskie w pierwszej kolejności ponoszą odpowiedzialność za śledzenie nieprawidłowości, działając na podstawie dowodów świadczących o wszelkich większych zmianach mających wpływ na charakter lub warunki realizacji lub kontroli operacji, lub programów operacyjnych oraz dokonując wymaganych korekt finansowych.

Zgodnie z art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 – państwo członkowskie dokonuje korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty dokonywane przez państwo członkowskie polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach programu operacyjnego. Państwo członkowskie bierze pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze.

W myśl przywołanego przepisu Polska jako państwo członkowskie była zobowiązana ustalić i wdrożyć system korekt, co zrealizowała m.in. przez opracowanie przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego dokumentu pod nazwą "Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE", zawierającego Taryfikator, w którym dla konkretnego naruszenia przepisów prawa zamówień publicznych przypisana jest korekta. Taryfikator stanowi instrukcję postępowania przeznaczoną dla instytucji odpowiedzialnych za nakładanie korekt finansowych, wykorzystywaną w procesie obliczania wartości nieprawidłowości i korekt finansowych. Istnienie Taryfikatora i obowiązek jego stosowania nie zwalnia jednak organu od brania pod uwagę rodzaju i stopnia naruszenia oraz wystąpienia skutków finansowych naruszenia dla wydatków ze środków funduszy UE, co wynika z orzecznictwa. W wyroku TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14, wskazano bowiem, że w odniesieniu do mechanizmu korekt finansowych przewidzianego w art. 98 rozporządzenia 1083/2006, należy stwierdzić, że zgodnie z art. 98 ust. 1 i 2 tego rozporządzenia przepis ów wymaga od państw członkowskich dokonania korekty finansowej w wypadku stwierdzenia nieprawidłowości (pkt 46). Niemniej art. 98 ust. 2 akapit pierwszy wymaga również od właściwego organu krajowego ustalenia kwoty korekty, która ma zostać dokonana, przy uwzględnieniu trzech kryteriów, a mianowicie charakteru nieprawidłowości, jej wagi oraz straty finansowej poniesionej przez dany fundusz (pkt 47).

Organ dokonał oceny stwierdzonych w projekcie naruszeń w kontekście definicji nieprawidłowości i wykazał, iż działanie Beneficjenta naruszyło dyspozycję przepisów prawa zamówień publicznych. Organ wskazał również na konsekwencje błędnie ustanowionego warunku, iż w ten sposób ograniczono dostęp do niego uczestnikom rynku, którzy mogliby złożyć korzystniejsze i tańsze oferty na wykonanie zamówienia. Dlatego też zarzut, iż stwierdzone naruszenie nie stanowi nieprawidłowości, która mogłyby wywołać szkodę w budżecie UE, należy uznać za niezasadny. Nie jest prawdą, na co wskazuje Skarżący, iż wg organu sam fakt naruszenie przepisów jest wystarczający do uznania iż doszło do nieprawidłowości. Dowodzi tego chociażby analiza danego naruszenia pod kątem definicji nieprawidłowości dokonana w zaskarżonej decyzji, jak również uwzględnienie przy określaniu kwoty do zwrotu, stopnia w jakim działanie Beneficjenta sprzeczne z zasadą konkurencyjności wpłynęło na konkurencję i budżet UE, i w konsekwencji nałożenie 10% zamiast maksymalnej 25% korekty. Co do potencjalności szkody to organ szczegółowo uzasadnił tę kwestię w decyzji przytaczając orzecznictwo Naczelnego Sądu Administracyjnego, m.in. wyrok z dnia 15 maja 2014 r. sygn. akt II GSK 289/13, w którym wskazano "problem szkody o której mowa w art. 2 pkt 7 Rozporządzenia Rady (WE) nr 1084/2006. Szkoda powstaje bowiem niejako automatycznie, gdy Beneficjent otrzymujący dofinansowanie realizuje projekt niezgodnie z prawem, a przy tym do powstania szkody w budżecie UE nie jest wymagane powstanie faktycznego uszczerbku majątkowego w budżecie."

W sprawie niniejszej zasadnie przyjęto, iż do zastosowania korekty finansowej nie jest konieczne wykazanie przez IZ rzeczywistej szkody (straty finansowej), wystarczająca jest bowiem sama możliwość jej powstania rozumiana jako możliwość uszczuplenia środków unijnych. Skarżący jako beneficjent nie może zatem skutecznie domagać się ustalania, czy stwierdzone naruszenia spowodowały jakąkolwiek rzeczywistą szkodę czy jakikolwiek oferent w jego odczuciu nie zgłosiłby korzystniejszej oferty od wybranej, gdyby nie zarzucane naruszenia w postaci nadmiernego warunku doświadczenia, ani czy powstało ryzyko potencjalnej szkody i jaka byłaby jej wysokość.

Również zarzut Strony naruszenia art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady (WE) nr 1083/2006 polegający na niewłaściwym zastosowaniu i bezpodstawnym przyjęciu, że doszło do nieprawidłowości jest bezzasadny. Prawidłowe zastosowanie przepisu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006 winno wiązać się z jego zastosowaniem przy użyciu wykładni celowościowej a nie gramatycznej. Istotne znaczenie mają w tym zakresie postanowienia preambuły do w/w rozporządzenia, w tym pkt 66) "Powinno się określić zobowiązania państw członkowskich odnośnie do systemów zarządzania i kontroli, poświadczania wydatków oraz zapobiegania, wykrywania i korygowania nieprawidłowości i naruszeń prawa Wspólnoty, w celu zagwarantowania wydajnej i prawidłowej realizacji programów operacyjnych. W szczególności w odniesieniu do zarządzania i kontroli konieczne jest ustanowienie procedur, zgodnie z którymi państwa członkowskie udzielają gwarancji, że systemy zostały ustanowione i działają w sposób zadowalający". Wykładnia celowościowa w/w przepisu zapewnia ochronę interesów finansowych UE, gdyż celem art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia jest ochrona budżetu UE. Interpretując zapisy prawa unijnego, należy nie tylko koncentrować się na samej ich literze, ale również mieć wzgląd na ich "kontekst, system, funkcje i cel". Mało tego, to właśnie wykładni celowościowej ma tu przypaść rola szczególna i to ona, a nie któraś z innych metod powszechnie stosowanych przy interpretacji tekstów prawnych, ma być w przypadku prawa unijnego metodą naczelną, w odróżnieniu od krajowych porządków prawnych, w których pierwszeństwo zwykło przypadać wykładni tekstualnej (językowej), (zob. Cezary Mik, Wykładnia zgodna prawa krajowego z prawem Unii Europejskiej w: Polska kultura prawna a proces integracji europejskiej, red. S. Wronkowska, Kraków 2005, s. 130 - 131, 160 - 161).

Nie jest też trafne jest stanowisko skarżącego co do błędnego uznania przez organy taryfikatora z 2012 r. gdyż stanowi ingerencję w zasady realizacji projektu oraz prawa i obowiązki beneficjenta, dlatego, że w uchwale zarządu Województwa Mazowieckiego powołany był taryfikator z 2010 r.

W tym miejscu wskazać należy że podstawowym narzędziem służącym do ustalenia korekty finansowej jest Taryfikator, który określa pewne ramy, poza które nie może wykroczyć organ ustalający wartość korekty za konkretne naruszenie. W orzecznictwie Naczelnego Sądu Administracyjnego zwraca się także uwagę na okoliczność, jaką jest zmienność zapisów poszczególnych pozycji tabel Taryfikatora, którego zmiany są warunkowane potrzebą zapewnienia zgodności sposobu wdrażania i wykonania programów operacyjnych z prawem UE jak i spełnienia wymagań określanych przez Komisję Europejską. Oznacza to, że przy wymierzaniu korekt finansowych dopuszczalne jest stosowanie także takiego taryfikatora, którego treść uległa zmianie po dacie podpisania umowy o dofinansowanie. Dokument Wymierzanie korekt finansowych za naruszenie prawa zamówień publicznych związanych z realizacją projektów współfinansowanych ze środków UE, tzw. "taryfikator" został opracowany przez Ministerstwo Rozwoju Regionalnego i stanowi odzwierciedlenie obowiązujących wcześniej wytycznych KE dotyczących określania korekt finansowych dla wydatków współfinansowanych z Funduszy Strukturalnych oraz FS w przypadku nieprzestrzegania przepisów dotyczących zamówień publicznych COCOF (COCOF 07/0037/03-PL, wersja z dnia 29.11.2007 r.). Zaktualizowane Wytyczne – z uwzględnieniem których opracowywane są taryfikatory – odzwierciedlają doświadczenia zdobyte podczas stosowania poprzednich wytycznych i mają służyć wyjaśnieniu poziomów korekt stosowanych zgodnie z zasadą proporcjonalności i z uwzględnieniem stosownego orzecznictwa. Wytyczne zatem mają służyć właściwemu stosowaniu przepisów dotyczących korekt finansowych a państwa członkowskie zobowiązane są zapewnić skuteczność przepisów unijnych.

Kontrolujący przedmiotowy projekt zobligowani byli zatem do posłużenia się wytycznymi KE, które zostały ujęte w taryfikatorze, a za stypizowane naruszenie wskazane w pkt 16 tabeli nr 1 taryfikatora z 2012 r., do nałożenia korekty przewidzianej tym właśnie dokumentem.

Uwzględniając powyższe zastosowanie taryfikatora z 2012 r. przy wymierzaniu korekty finansowej w niniejszej sprawie, jak trafnie przyjął WSA było prawidłowe i zgodne z przepisami prawa.

W tym miejscu zasadne jest zważenie, że celem Taryfikatora jest, by w sytuacjach gdy niemożliwe jest wyliczenie szkody w budżecie UE w sposób dyferencyjny, obniżenie dofinansowania miało charakter proporcjonalny i oszacowany w sposób jednolity. Jednakże trzeba mieć na uwadze, że charakter i waga każdej nieprawidłowości ma cechy indywidualne, a ostateczna decyzja co do wysokości zastosowanego wskaźnika korekty należy do Instytucji Zarządzającej właściwym programem operacyjnym, co wynika z samego Taryfikatora.

Wbrew stanowisku skarżącej organ dokonał oceny wagi stwierdzonego naruszenia i na tej podstawie zasadnie zastosował korektę obniżoną do 10 %, co jest zgodne z zapisem Taryfikatora z 2012 r. jak również z dokumentem "Korekty finansowe związane z naruszeniem PZP. Audytu Komisji Europejskiej i Europejskiego Trybunału Obrachunkowego" i ma odzwierciedlenie w zaskarżonej decyzji. Dokument ten opracowany na podstawie określonych stanów faktycznych, stanowi podsumowanie audytu i poza wskazaniem obszaru, opisu nieprawidłowości, naruszonego przepisu Pzp i poziomu korekty zawiera indywidualizujące elementy takie jak wartość zamówienia, data udzielenia zamówienia i rodzaj beneficjenta, co w sprawie niniejszej zostało przez organ uwzględnione.

Z przedstawionych wyżej przyczyn, wobec stwierdzenia, że zgłoszone w skardze kasacyjnej zarzuty nie są uzasadnione, Naczelny Sąd uznał, że skarga nie ma usprawiedliwionych podstaw i podlega oddaleniu w oparciu o art. 184 p.p.s.a.

O kosztach postępowania kasacyjnego orzeczono na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w związku z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) w zw. z § 2 pkt 6 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).