Pełny tekst orzeczenia I GSK 1527/21

SENTENCJA

Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Joanna Wegner Sędzia NSA Joanna Salachna (spr.) Sędzia NSA Michał Kowalski po rozpoznaniu w dniu 24 maja 2022 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Gminy Ś. od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z dnia 8 kwietnia 2021 r. sygn. akt III SA/Gl 804/20 w sprawie ze skargi Gminy Ś. na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego z dnia [...] października 2020 r. nr [...] w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Gminy Ś. na rzecz Zarządu Województwa Śląskiego kwotę 7500 (siedem tysięcy pięćset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.

UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Gliwicach (dalej: WSA) wyrokiem z 8 kwietnia 2021 r. sygn. akt III SA/Gl 804/20 – po rozpoznaniu sprawy ze skargi Gminy Ś. (dalej: skarżąca lub gmina) na decyzję Zarządu Województwa Śląskiego (dalej: ZWŚ lub organ) z [...] października 2020 r., nr [...], w przedmiocie zobowiązania do zwrotu części dofinansowania z udziałem środków z budżetu Unii Europejskiej – oddalił skargę.

Skargę kasacyjną od powyższego wyroku złożyła skarżąca, zaskarżając ten wyrok w całości, wniosła o jego uchylenie, rozpoznanie skargi poprzez uchylenie zaskarżonej decyzji lub o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania oraz zasądzenie zwrotu kosztów postępowania.

Zaskarżonemu wyrokowi, na podstawie art. 174 pkt 1 i 2 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2019 r., poz. 2325 ze zm.; dalej: p.p.s.a.), zarzucono:

I) naruszenie przepisów prawa materialnego, tj.:

1) art. 3 ust. 1 Rozporządzenia Rady (WE, EURATOM) nr 2988/95 z dnia 18 grudnia 1995 r. w sprawie ochrony interesów finansowych Wspólnot Europejskich (Dz. U. UE. L nr 312 z 1995 r.; dalej: rozporządzenie 2988/95), poprzez jego niewłaściwe zastosowanie w niniejszej sprawie i uznanie, że w niniejszej sprawie nie doszło do przedawnienia;

2) art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ówcześnie obowiązującej ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo Zamówień Publicznych (Dz. U. z 2007 r. nr 223, poz. 1655 ze zm.; dalej: p.z.p.), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie i przyjęcie, że doszło do ich naruszenia przez skarżącą, co miałoby uzasadniać nałożenie przez organ korekty;

3) art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia Rady nr 1083/2006 z dnia 11 lipca 2006 r. ustanawiającego przepisy ogólne dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego, Europejskiego Funduszu Społecznego oraz Funduszu Spójności i uchylającego rozporządzenie (WE) nr 1260/1999 (Dz. Urz. UE. L 210 z 31 lipca 2006; dalej: rozporządzenie 1083/2006), poprzez ich niewłaściwe zastosowanie, a w rezultacie niewykazanie, że w rozpoznawanej sprawie doszło do nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006.

II) naruszenie przepisów prawa procesowego, tj.:

1) naruszenie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. przez ich niewłaściwe zastosowanie i błędną ocenę braku naruszenia przez organ administracji publicznej art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 ustawy z dnia 14 czerwca 1960r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz. U. z 2021 r. poz. 735; dalej: k.p.a.), tj. błąd w kontroli ustaleń faktycznych dokonanych przez organ, który doprowadził do akceptacji przez Sąd dokonanej przez tenże organ niewłaściwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i zobowiązania skarżącej do zwrotu środków. W konsekwencji tego - zdaniem strony skarżącej - sąd błędne uznał, iż:

a) organ prawidłowo uzasadnił swoją zaskarżoną decyzję i prawidłowo ocenił, że:

- doszło do naruszenia w zamówieniu [...] art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., skoro nałożenie obowiązku przeprowadzenia wizji lokalnej nie można automatycznie utożsamiać z błędnie opisanego przedmiotu zamówienia;

- doszło do naruszenia w zamówieniu nr [...] oraz [...] art. 25 ust. 1 p.z.p. poprzez żądanie polisy OC i zaświadczenia z banku o posiadaniu środków finansowych, skoro warunek w tym zakresie został opisany - poprzez żądanie kosztorysu ofertowego oraz harmonogramu realizacji umowy w ujęciu rzeczowo finansowym, pomimo faktu, iż założenie wynagrodzenia o charakterze ryczałtowym nie wyklucza możliwości żądania takich dokumentów; - poprzez żądanie wykazu wykonanych usług w okresie ostatnich 10 lat, skoro w ten sposób warunek udziału został opisany, zaś wydłużenie badanego okresu doświadczenia (z 3 lat do 10 lat) było korzystne dla wykonawców;

- doszło do naruszenia w zamówieniu [...] art. 22 ust. 2 i art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., skoro warunki udziału w postępowaniu zostały określone w sposób zgodny z przepisami ówcześnie obowiązującej ustawy Prawo zamówień publicznych, co nie miało - a przynajmniej organ nie udowodnił, że miało wpływ na potencjalny krąg wykonawców;

- doszło do naruszenia w zamówieniu [...] art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ust. 1 p.z.p., skoro wszelkie zmiany warunków udziału opisanych w SIWZ, znalazły również odzwierciedlenie w zmianie ogłoszenia o zamówieniu;

b) organ prawidłowo nie uwzględnił istotne dla rozstrzygnięcia wnioski dowodowe skarżącej złożonych w sprawie, i pomimo ich nie uwzględnienia dokonał prawidłowej oceny stanu faktycznego sprawy na podstawie całości zebranego materiału dowodowego;

c) organ dokonał prawidłowych ustaleń w zakresie szkody potencjalnej oraz prawidłowej oceny, że w omawianej sprawie mamy do czynienia z ryzykiem zaistnienia potencjalnej szkody w budżecie ogólnym Unii Europejskiej;

d) Organ dokonał wystarczających ustaleń w zakresie charakteru i wagi naruszenia, a także prawidłowo wyjaśnił powody, dla których organ nie znalazł podstaw od jej obniżenia lub nawet całkowitego odstąpienia od jej wymierzenia;

e) organ prawidłowo sporządził uzasadnienie zaskarżonej decyzji, w sytuacji kiedy brak było jakichkolwiek ustaleń organu w przedmiocie każdorazowego początku biegu przedawnienia w stosunku dla każdej z ewentualnej nieprawidłowości, ewentualnych przesłanek biegu przedawnienia, a także terminu ostatecznego zakończenia programu i jakie ono ma znaczenia dla możliwości dochodzenia przez organ należności od skarżącej, co doprowadziło do niezasadnego, w ramach kontroli działalności administracji publicznej, oddalenia skargi zamiast jej uwzględnienia;

2) naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a., poprzez jego niewłaściwe zastosowanie objawiające się sporządzeniem lakonicznego i ogólnikowego uzasadnienia wyroku oraz nie odniesienie się szczegółowo do wszystkich argumentów strony skarżącej, które uniemożliwiają przeprowadzenia kontroli wyroku przez Naczelny Sąd Administracyjny;

3) naruszenie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. przez ich niewłaściwe zastosowanie i błędną ocenę braku naruszenia przez organ administracji publicznej art. 153 p.p.s.a., który to organ był zobowiązany do uwzględnienia oceny prawnej i wskazań co do dalszego postępowania wyrażonych w wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Gliwicach z 26 stycznia 2017 roku, w sprawie o sygn. akt: IV SA/Gl 557/16, a następnie w wyroku Naczelnego Sądu Administracyjnego z 16 października 2019 roku, w sprawie o sygn. akt: I GSK 1537/18, w szczególności w zakresie rozpoznania kwestii oceny przedawnienia, na które skarżąca się powoływała we wniosku o ponownie rozpatrzenie sprawy rozstrzygniętej decyzją Zarządu Województwa Śląskiego nr [...] z [...] września 2015 r. (decyzja I instancji);

4) wydanie skarżonego wyroku z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie w niniejszej sprawie polegające na tym, że sąd nie zastosował tego przepisu i nie uchylił zaskarżonej decyzji, podczas gdy z uwagi na naruszenie przepisów proceduralnych, tj. art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a., w związku z faktem, iż organy administracji I i II instancji nie dokonały wyczerpującego, rzetelnego i wszechstronnego zebrania i rozpatrzenia materiału sprawy, a także przyjęcie dowolnej oceny dowodów, co doprowadziło organ do poczynienia w zaskarżonej decyzji całkowicie dowolnych i nieuprawnionych ustaleń faktycznych w szczególności w zakresie uznania, iż skarżąca dopuściła się nieprawidłowości. Organ II instancji dokonał interpretacji wątpliwości co do stanu faktycznego sprawy na niekorzyść strony skarżącej, co również stanowiło oczywiste naruszenie zasady pierwszeństwa słusznego interesu strony, a w rezultacie doprowadziło do wadliwego wydania decyzji zobowiązującej do zwrotu środków:

5) wydanie skarżonego wyroku z naruszeniem art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. poprzez jego błędną wykładnię i w konsekwencji nieprawidłowe zastosowanie w niniejszej sprawie polegające na tym, że sąd nie zastosował tego przepisu i nie uchylił zaskarżonej decyzji, podczas gdy zgodnie z art. 105 § 1 i art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95, organ powinien wydać decyzję uchylającą zaskarżoną decyzję I instancji i umarzającą w całości postępowanie z uwagi na bezprzedmiotowość tego postępowania.

W uzasadnieniu skargi kasacyjnej skarżąca przedstawiła argumenty na poparcie zarzutów sformułowanych w jej petitum.

W odpowiedzi na skargę kasacyjną, organ wniósł o jej oddalenie w całości i zasądzenie kosztów postępowania oraz o rozpoznanie sprawy na posiedzeniu niejawnym.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje.

Stosownie do art. 182 § 2 p.p.s.a. Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznał skargę kasacyjną na posiedzeniu niejawnym, gdyż skarżąca zrzekła się rozprawy, a organ nie zażądał jej przeprowadzenia.

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 p.p.s.a., Naczelny Sąd Administracyjny (dalej: NSA) rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc pod rozwagę z urzędu jedynie nieważność postępowania przed wojewódzkim sądem administracyjnym. NSA stwierdza, że w rozpoznawanej sprawie nie wystąpiła żadna z przesłanek nieważności postępowania – określonych w art. 183 § 2 p.p.s.a. – jak też nie zachodzą przesłanki wymagające uchylenia wydanego w sprawie orzeczenia oraz odrzucenia skargi lub umorzenia postępowania (art. 189 p.p.s.a.). Z tego względu Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznając sprawę związany był granicami skargi kasacyjnej.

Jak wynika z art. 193 p.p.s.a. (zdanie drugie), uzasadnienie wyroku oddalającego skargę kasacyjną zawiera ocenę zarzutów skargi kasacyjnej. Przepis ten wyznacza granice, w jakich NSA uzasadnia z urzędu wydany wyrok w przypadku oddalenia skargi kasacyjnej. Wskazana regulacja – będąca przepisem szczególnym – modyfikuje normę zawartą w art. 141 § 4 p.p.s.a., stosowanym odpowiednio w związku z art. 193 (zdanie pierwsze) p.p.s.a., w ten sposób, że pozwala Naczelnemu Sądowi Administracyjnemu ograniczyć się do oceny zarzutów skargi kasacyjnej, umożliwiając tym samym pominięcie tych elementów uzasadnienia wyroku, które nie są niezbędne dla wyjaśnienia istoty rozstrzygnięcia NSA. Naczelny Sąd Administracyjny uznał, że w rozpoznawanej sprawie przesłanka ta została spełniona.

Zgodnie z art. 174 pkt 1 i 2 p.p.s.a., skargę kasacyjną można oprzeć na następujących podstawach: - naruszenie prawa materialnego przez błędną jego wykładnię lub niewłaściwe zastosowanie (art. 174 pkt 1 p.p.s.a.); - naruszenie przepisów postępowania, jeżeli uchybienie to mogło mieć istotny wpływ na wynik sprawy (art. 174 pkt 2 p.p.s.a.). Z istoty kontroli instancyjnej sprawowanej przez NSA wynika ponadto, że rozpoznanie przez NSA sprawy ogranicza się do oceny podniesionych w skardze kasacyjnej zarzutów, wykluczając ponowne rozpoznanie sprawy w całości – art. 174 pkt 1 i 2 oraz art. 183 § 1 p.p.s.a. (zob. uchwała NSA z 26 października 2009 r., sygn. akt I OPS 10/09).

W orzecznictwie przyjmuje się, że co do zasady, w razie powołania w skardze kasacyjnej zarówno zarzutów naruszenia prawa materialnego, jak i prawa procesowego, w pierwszej kolejności rozpoznaniu podlegają ostatnie z wymienionych, ponieważ ich uwzględnienie mogłoby uczynić przedwczesnym albo bezprzedmiotowym odniesienie się do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. Do kontroli subsumcji stanu faktycznego pod zastosowany przepis prawa materialnego można co do zasady przejść dopiero wówczas, gdy okaże się, że stan faktyczny przyjęty w zaskarżonym wyroku jest prawidłowy albo nie został skutecznie podważony (por. wyroki NSA z 27 czerwca 2012 r., II GSK 819/11 i z 26 marca 2010 r., II FSK 1842/08 – te orzeczenia oraz powoływane dalej dostępne na stronie: www.orzeczenia.nsa.gov.pl). Jednakże niekiedy ze względu na sposób sformułowania zarzutów albo ocena prawidłowości wykładni lub zastosowania prawa materialnego determinują zakres koniecznych ustaleń faktycznych, celowe jest odniesienie się w pierwszej kolejności do zarzutów naruszenia przepisów prawa materialnego. W rozpoznawanej sprawie taka sytuacja wystąpiła.

Pierwszy z zarzutów skargi kasacyjnej dotyczy niewłaściwego zastosowania art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95. Nie jest to zarzut usprawiedliwiony.

Odnosząc się do powyższego zarzutu, w pierwszej kolejności zauważyć należy, iż skarżony kasacyjnie wyrok dotyczył sprawy, która już wcześniej była przedmiotem rozpoznania tego sądu (wyrok z 26 stycznia 2017 r., sygn. akt IV SA/Gl 557/16, którym uchylono decyzję organu) oraz Naczelnego Sądu Administracyjnego (wyrok z 16 października 2019 r., sygn. akt I GSK 1537/18, którym oddalono skargę kasacyjną organu). W przywołanym wyroku NSA, sąd podjął rozstrzygnięcie na podstawie art.184 in fine p.p.s.a., stwierdzając, że zaskarżone orzeczenie mimo błędnego uzasadnienia odpowiada prawu. Owe błędne uzasadnienie dotyczyło właśnie przedmiotowej kwestii przedawnienia, a ówczesny zarzut kasacyjny organu został uznany za usprawiedliwiony. W wyroku I GSK 1537/18 Naczelny Sąd Administracyjny dokonał obszernej wykładni art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95, z uwzględnieniem orzecznictwa Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej (s. 15 – 18 uzasadnienia). Natomiast WSA badając powtórnie sprawę, w wyniku czego wydano skarżony kasacyjnie przez gminę wyrok, uwzględnił wcześniej wyrażone przez NSA stanowisko w przedmiotowej kwestii, wskazując, że w pełni podziela stanowiska i poglądy wyrażone przez organ zawarte zarówno w decyzji wydanej po ponownym rozpoznaniu sprawy (realizując treść wyroku NSA I GSK 1537/18), jak i w odpowiedzi na skargę kasacyjną. Uznano zatem, że nawet gdyby przyjąć, że bieg przedawnienia się rozpoczął, to wielokrotnie doszło do jego przerwania poprzez różne czynności i akty.

Naczelny Sąd Administracyjny, rozpoznając powyższy zarzut zauważa, że po pierwsze – wbrew twierdzeniom gminy – terminy naliczania odsetek od kwot podlegających zwrotowi w ustawowo przewidzianych przypadkach, w tym w przypadku naruszenia określonych procedur (art. 207 ust. 1, ust. 9 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych – Dz. U. z 2009 r. nr 157, poz. 12040 ze. zm.) nie określają momentu zaistnienia nieprawidłowości. W przeciwnym razie wyłączona byłaby skuteczność szeregu kompetencji oraz instrumentów prawnych w zakresie kontroli realizacji projektów (także w okresie ich trwałości), odzyskiwania kwot podlegających zwrotowi i nakładania korekt finansowych. Początek biegu terminu przedawnienia nie jest związany z otrzymaniem środków finansowych, lecz - w przypadku nieprawidłowości ciągłych lub powtarzających się - z samym zdarzeniem zaistnienia nieprawidłowości i ich ustania (wyrok TSUE z 15 czerwca 2017 r. C-436/15; zob. także wyrok NSA z 5 lutego 2020 r., sygn. akt I GSK 925/19). Po drugie, przypomnieć należy, iż w przywoływanym wyroku NSA I GSK 1537/18 wydanym w sprawie, sąd podkreślał, że w przypadku programów wieloletnich datą graniczną, do której przedawnienie nie może nastąpić jest data zakończenia programu wieloletniego, a z takim mamy do czynienia w rozpoznawanej sprawie (RPO Województwa Śląskiego nastąpiło 13 lipca 2018 r.). Po trzecie, nie można pomijać, że zgodnie z art. 3 ust. 1 akapit 3 rozporządzenia 2988/95, przerwanie okresu przedawnienia jest spowodowane przez każdy akt właściwego organu władzy, o którym zawiadamia się daną osobę, a który odnosi się do śledztwa lub postępowania w sprawie nieprawidłowości; - po każdym przerwaniu okres przedawnienia biegnie na nowo. Natomiast akapit 4 tej regulacji wskazuje, że upływ terminu przedawnienia następuje najpóźniej w dniu, w którym mija okres odpowiadający podwójnemu terminowi okresu przedawnienia, jeśli do tego czasu właściwy organ władzy nie wymierzył kary. Wskazana regulacja ma charakter szczególny i nie można jej pomijać przy ustalaniu biegu terminów. Zarówno ustalenie korekty finansowej, jak i instytucja odsetek nierozerwalnie związana jest z określonymi nieprawidłowościami. Dodatkowe zobowiązanie pieniężne pełni funkcje swoistej kary, motywującej zobowiązanych do działania zgodnego z prawem (wyrok NSA z 4 kwietnia 2017 r., sygn. akt II GSK 5056/16). W kontekście powołanych regulacji i w odniesieniu do rozpoznawanej sprawy, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że nie ma racji gmina licząc podwójny termin przedawnienia, o którym mowa w art. 3 ust. 1 akapit 4 rozporządzenia 2988/95 bądź to od dnia wypłaty środków (utożsamianym z powstaniem nieprawidłowości) bądź to od zakończenia programu. Skarżący pomija przy tym kwestię przerwy biegu przedawnienia. A zgodnie z wyrokiem TS z 11 czerwca 2015 r., C-52/14 (w pkt 47) - art. 3 ust. 1 akapit trzeci rozporządzenia nr 2988/95 należy interpretować w ten sposób, iż, aby wydanie danego aktu mogło zostać uznane za "czynność odnoszącą się do dochodzenia lub postępowania" w rozumieniu tego przepisu, akt ten musi określać w wystarczająco dokładny sposób operacje, w odniesieniu do których istnieje podejrzenie wystąpienia nieprawidłowości. Z tego wymogu nie wynika jednak, że w akcie tym musi być mowa o możliwości nałożenia kary czy też zastosowania szczególnego środka administracyjnego. Sprawdzenie tego, czy rozpatrywane w postępowaniu głównym sprawozdanie spełnia ren warunek należy do sądu odsyłającego." W kontekście powyższego oraz na tle całości postepowania w sprawie, argumentacja skarżącej i wskazywanie, że należności były przedawnione w dniu wydania decyzji z [...] października 2020 r. (która została wydana na skutek ponownego rozpoznania sprawy, z zastosowaniem treści wyroku NSA z 16 października 2019 r., I GSK 1537/18) jest nieprawidłowa.

Wobec powyższego ustalenia nieusprawiedliwiony jest także zarzut określony w cz. II pkt 5 petitum skargi kasacyjnej, dotyczący naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) p.p.s.a. polegającego na tym, że sąd nie zastosował tego przepisu i nie uchylił zaskarżonej decyzji, podczas gdy zgodnie z art. 105 § 1 i art. 138 § 1 pkt 2 k.p.a. w zw. z art. 3 ust. 1 rozporządzenia 2988/95, organ powinien wydać decyzję uchylającą zaskarżoną decyzję I instancji i umarzającą w całości postępowanie z uwagi na bezprzedmiotowość tego postępowania. Jak bowiem wskazano, nie zachodziła okoliczność przedawnienia. Tym samym zarzut błędnego uznania przez WSA, że organ prawidłowo sporządził uzasadnienie, pomijając określenia terminów przedawnienia (zarzut w cz. II pkt 1 lit e petitum skargi kasacyjnej) nie jest zasadny. W kontekście poczynionych wyżej ustaleń nieuzasadniony jest także zarzut wyartykułowany w cz. II pkt 3 petitum skargi, WSA prawidłowo bowiem ustalił, że organ zastosował ocenę prawną i wskazania zawarte w wyrokach uprzednio wydanych w sprawie.

Kolejne zarzuty naruszenia prawa materialnego w cz. I pkt 2 i 3 petitum skargi kasacyjnej odnoszą się do niewłaściwego zastosowania art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7 ówcześnie obowiązującej p.z.p. oraz art. 98 ust. 2 oraz art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006. Nie są to zarzuty usprawiedliwione.

Przede wszystkim zauważyć należy, iż WSA rozpoznając sprawę, prawidłowo ustalił, że pojęcie "nieprawidłowości" w rozumieniu art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych (o czym w art. 98 ust. 1 i 2 rozporządzenia 1083/2006). Zatem dla zaistnienia nieprawidłowości na gruncie powołanej regulacji dochodzi także wówczas, gdy na wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna (potencjalna) możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE. Przechodząc zaś na grunt polskich regulacji mających zastosowanie w sprawie, Sąd I instancji wskazał, że w myśl art. 184 ust. 1 u.f.p. wydatki związane z realizacją programów i projektów finansowanych ze środków, o których mowa w art. 5 ust. 1 pkt 2 i 3, są dokonywane zgodnie z procedurami określonymi w umowie międzynarodowej lub innymi procedurami obowiązującymi przy ich wykorzystaniu. Stąd zasadnie przyjęto, że skarżąca poprzez podpisanie umowy o dofinansowanie zobowiązała się do stosowania, przy realizacji projektu, przepisów ustawy p.z.p. (vide § 4 ust. 2 umowy) oraz poddała się Wytycznym IZ RPO WSL. W tym miejscu podkreślenia wymaga, że w świetle powołanej regulacji u.f.p., zakres "procedur" mających zastosowanie w związku z wykorzystywaniem tzw. środków europejskich determinowany jest nie tylko przepisami prawa powszechnie obowiązującego. Konieczność respektowania określonych procedur może także wynikać z innego rodzaju aktów, o ile obowiązują one beneficjenta. Podstawą zaś działania z zastosowaniem takich innych aktów są postanowienia umowne.

W kontekście powyższego podstawowego znaczenia w sprawie nabiera ustalenie czy wydając zaskarżony kasacyjnie wyrok, Sąd I instancji naruszył wskazane przez gminę przepisy p.z.p. (art. 29 ust. 1 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 25 ust. 1, art. 22 ust. 2 i art. 41 pkt 7 w zw. z art. 7 ust. 1, art. 38 ust. 4a w zw. z art. 7) poprzez ich niewłaściwe zastosowanie. To bowiem podstawowo (w sensie: wyjściowo) warunkuje możliwość stosowania przewidzianych procedur korekcyjno-sankcyjnych związanych z wykorzystywaniem środków unijnych oraz dokonania oceny prawidłowości ustaleń w tym względzie. Wskazać przy tym należy, iż z konstrukcji skargi kasacyjnej wynika, iż z powyższymi zarzutami w bezpośrednim związku pozostają zarzuty naruszeń przepisów postępowania wskazane przez skarżącą w cz. II pkt 1 lit a) i b), tj.: - naruszenie art. 3 § 1, art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. przez ich niewłaściwe zastosowanie i błędną ocenę braku naruszenia przez organ administracji publicznej art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a., tj. błąd w kontroli ustaleń faktycznych dokonanych przez organ, który doprowadził do akceptacji przez Sąd dokonanej przez tenże organ niewłaściwej oceny zgromadzonego materiału dowodowego i zobowiązania skarżącej do zwrotu środków.

Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że zarzuty skarżącej nie są usprawiedliwione.

Otóż WSA, powołując art. 153 p.p.s.a. zauważył, że ani WSA, ani NSA, nie kwestionowały na poprzednim etapie badania legalności pierwotnej decyzji IZ RPO WSL ustaleń organu w zakresie naruszenia przez skarżącą przepisów p.z.p., ani dokonanego sposobu ich oceny, obszernie powtórzonej także w zaskarżonej obecnie decyzji organu. W zaskarżonym kasacyjnie wyroku podkreślono, że ustalone przez organ naruszenia powołanych przepisów p.z.p. mają charakter jednoznaczny i konkretny. Polegały one, w odniesieniu do poszczególnych kwestii, na:

a) w zamówieniu na wykonanie dokumentacji - specyfikacji technicznej i zamówieniu na świadczenie usług doradczych udzielenia zamówienia publicznego nie przeprowadzono procedury rozeznania cenowego, a w konsekwencji nie okazał dokumentów związanych z procedurą rozeznania cenowego;

b) przedłożenia we wnioskach o płatność wydatków niekwalifikowalnych, nieprzewidzianego wcześniej zakupu beczkowozu, przyczepy, pługu i koparko-ładowarki – a poniesienie wydatku nieuwzględnionego w dokumentacji aplikacyjnej oznacza, że wydatek został poniesiony niezgodnie z umową o dofinansowanie, a w związku z tym jest wydatkiem niekwalifikowalnym;

c) procedury określonej w umowie o dofinansowanie poprzez nie poinformowanie IZ RPO WSL o dokonaniu zmian w konstrukcji dachu budynku socjalno-garażowego;

d) żądaniu od potencjalnych oferentów przeprowadzenia wizji lokalnej w terenie oraz pisemnego potwierdzenia jej przeprowadzenia;

e) żądaniu dokumentów zbędnych do przeprowadzenia postępowania tj. m.in. przedłożenia przez potencjalnych oferentów wykazu wykonanych lub wykonywanych usług w okresie ostatnich 10 lat podczas gdy nie miał do tego podstaw prawnych; dokumentów potwierdzających ich sytuację ekonomiczną i finansową zapewniającą wykonanie zamówienia oraz kosztorysu ofertowego oraz harmonogram realizacji umowy w ujęciu rzeczowo-finansowym mimo, że przyjęto ryczałtowy sposób wynagrodzenia wykonawcy;

f) dokonaniu zmiany warunków udziału w postępowaniu, w trakcie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców, bez dokonania stosownej zmiany w ogłoszeniu o zamówieniu;

g) kwalifikowalności wydatku poniesionego na wybudowanie sieci wodociągowej, w terminie nie udało się wypełnić założeń;

h) niekwalifikowalności wydatków poniesionych na wykonanie odcinka przewodu kanalizacyjnego od studzienki znajdującej się na posesji indywidualnego użytkownika do budynku lub w przypadku braku studzienki odcinek przewodu od granicy nieruchomości gruntowej indywidualnego użytkownika do budynku (przyłącza domowe). Zresztą również w wystąpieniu pokontrolnym NIK wskazano na nieprawidłowości m.in., że "We wnioskach o płatność Gmina wykazywała, jako wydatki kwalifikowalne nakłady na budowę przyłączy kanalizacyjnych bezpośrednio do budynków, co było niezgodne z Wytycznymi RPO WSL w sprawie kwalifikowalności wydatków dla DZIAŁANIA 5.1. Gospodarka wodno-ściekowa, wg których do wydatków niekwałifikowałnych zalicza się m.in. całość wydatków poniesionych na odcinek przewodu kanalizacyjnego od studzienki znajdującej się na posesji indywidualnego użytkownika do budynku lub, w przypadku braku studzienki, odcinek przewodu od granicy nieruchomości gruntowej indywidualnego użytkownika do budynku. Przyłącza realizowane były w ramach umowy na roboty budowlane z [...].01.2010 r., a ich koszt był wyliczony w ofercie złożonej przez wykonawcę robót budowlanych na podstawie przedmiarów w oparciu o dokumentację budowlana (projekt budowlany, mapy). Przyłącza domowe budowano w całym okresie realizacji robót budowlanych, co potwierdzają szkice inwentaryzacyjne sporządzane na bieżąco przez geodetę oraz wpisy w dzienniku budowy".

Naczelny Sąd Administracyjny podziela ustalenia WSA, który w skarżonym kasacyjnie wyroku wskazał, że zarzuty i argumentacja skarżącej stoją w sprzeczności tak z ustaleniami poczynionymi przez organ, jak i jednoznacznie brzmiącymi przepisami p.z.p. I tak, art. 25 p.z.p. uregulował możliwość żądania oświadczeń (dokumentów) niezbędnych do przeprowadzenia postępowania – ustanawiając w ust. 1, że w postępowaniu o udzielenie zamówienia zamawiający może żądać od wykonawców wyłącznie oświadczeń lub dokumentów niezbędnych do przeprowadzenia postępowania. Oświadczenia lub dokumenty potwierdzające: 1) spełnianie warunków udziału w postępowaniu lub kryteria selekcji, 2) spełnianie przez oferowane dostawy, usługi lub roboty budowlane wymagań określonych przez zamawiającego, 3) brak podstaw wykluczenia - zamawiający wskazuje w ogłoszeniu o zamówieniu, specyfikacji istotnych warunków zamówienia lub zaproszeniu do składania ofert. Nadto w art. 7 p.z.p. prawodawca zawarł zasady przygotowania i przeprowadzania postępowania o udzielenie zamówienia stwierdzając, że zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji i równe traktowanie wykonawców oraz zgodnie z zasadami proporcjonalności i przejrzystości. Również w art. 29 p.z.p. określił zasady opisywania przedmiotu zamówienia nakazując aby przedmiot zamówienia opisany był w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty; nie można opisywać go w sposób, który mógłby utrudniać uczciwą konkurencję. Natomiast jak wykazał organ Skarżąca nie dochowała tych wymogów. Chybionym także było powoływanie się Strony na niezbędność zakupów maszyn wcześniej nie ujętych i nieprzewidzianych we wniosku; na konieczność zmiany konstrukcji dachu skoro nie powiadomiono stosownie o tym organu, podczas gdy w świetle § 18 pkt 1 umowy o dofinansowanie (w brzmieniu nadanym przez aneks nr 3) "Beneficjent zgłasza w formie pisemnej IZ RPO WSL zmiany dotyczące realizacji Projektu nie później niż do 30 dni przed zakończeniem rzeczowym realizacji Projektu. W uzasadnionych przypadkach IZ RPO WSL dopuszcza możliwość zgłoszenia przez Beneficjenta zmian w realizacji Projektu w terminie krótszym niż 30 dni przed jego zakończeniem, jednak nie później niż do dnia finansowego zakończenia". Również bezzasadnie wskazywała Skarżąca na ilość podłączonych do wodociągu domostw w 2015 r. skoro organ konkretnie wskazywał datę, do której przyłącza te winny były zostać zrealizowane, a ich niewypełnienie w terminie potwierdziła kontrola i pismo mieszkańców. Dodatkowego wskazania wymaga, że WSA przyjmując zaistnienie naruszenia wymienionego wyżej pod lit. f), a dotyczącego stosowania art. 38 ust. 4a p.z.p. wskazała, że niedokonanie stosownej zmiany w ogłoszeniu miało miejsce w trakcie udzielania odpowiedzi na pytania wykonawców. Nie ma zatem znaczenia, dla istnienia i uznania przez Sąd I instancji tejże nieprawidłowości, podnoszona przez skarżącą okoliczność późniejszego zamieszczenia ogłoszenia. Końcowo podkreślenia wymaga, że prawo zamówień publicznych ustala rygorystyczne przepisy, które zabezpieczać mają przed naruszeniami zasady konkurencji, w tym dotyczące eliminowania prób zakłócania konkurencji.

Odnosząc się zaś do wskazywanych na tle powyższego do zarzutów przepisów postępowania, Naczelny Sąd Administracyjny stwierdza, że WSA słusznie uznał, że organ prawidłowo uzasadnił swoje stanowisko, obszernie opierając się na obowiązujących regulacjach, w tym unijnych. Zauważyć należy, iż organ wydając decyzję (zawartą na 69 stronach) odnosił się do poszczególnych kwestii dotyczących stosowania przez skarżącą przepisów p.z.p. NSA podziela stanowisko zawarte w skarżonym kasacyjnie wyroku, że organ przeprowadził wyczerpujące postępowanie oraz przedstawił i szczegółową analizę zastosowanych regulacji; szczegółowo ustosunkował się do zarzutów skarżącej zarówno w odpowiedzi na skargę, jak i zaskarżonej decyzji. Tym samym niezasadne są zarzuty naruszenia art. 145 § 1 pkt 1 lit. c) i art. 151 p.p.s.a. przez ich niewłaściwe zastosowanie i błędną ocenę braku naruszenia przez organ administracji publicznej art. 6, art. 7, art. 8, art. 11, art. 77 § 1, art. 80, art. 107 § 3 k.p.a.

Jak wskazano, z powyżej rozpoznanymi zarzutami w związku pozostaje zarzut naruszenia art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006, a także jego art. 2 pkt 7 w odniesieniu do zagadnienia nakładania korekt finansowych (kwestię "nieprawidłowości" w rozumieniu tego ostatniego rozpoznano już wyżej). Z konstrukcji skargi kasacyjnej wynika, iż z tym zarzutem naruszenia prawa materialnego w bezpośrednim związku pozostają zarzuty naruszenia przepisów postepowania zawarte w cz. II pkt 1 lit. c) i d) i pkt 4. Skarżąca podkreśla, że art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 adresowany jest do państw członkowskich, podczas gdy nałożone na skarżącą korekty znajdują oparcie w wytycznych. Stąd też w realiach sprawy nastąpiło, zdaniem gminy, odwrócenie relacji – wytyczne niebędące źródłem prawa stanowią podstawę korekty, podczas gdy przepisy prawa powszechnego i unijnego są stosowane posiłkowo. Ponadto skarżąca zarzuca WSA błędne uznanie, iż organ dokonał prawidłowych ustaleń w przedmiocie szkody potencjalnej, a także charakteru i wagi naruszeń.

Powyższe zarzuty nie są usprawiedliwione.

Naczelny Sąd Administracyjny zauważa, że wprawdzie art. 98 ust. 2 rozporządzenia 1083/2006 adresowany jest do państw członkowskich, to nie jest on podstawą prawną stosowaną w przypadku nałożenia danej korekty na beneficjenta. Jak już wcześniej podkreślono, podstawa działania organów wynika także z postanowień umownych. Z uzasadnienia skarżonego kasacyjnie wyroku wynika, że w umowie o dofinansowanie, którą zawarła gmina, jako narzędzie stosowane w przypadku naruszenia ustawy p.z.p., ujęto Taryfikator wraz z dokumentem "Wymierzanie korekt finansowych za naruszanie prawa zamówień publicznych związane z realizacją projektów współfinansowanych ze środków funduszy UE". Zatem dokumenty te jakkolwiek nie są częścią samej umowy, jednak ich stosowanie wynika z postanowień umownych. Stanowią one instrumenty pomocnicze przy stwierdzeniu uchybień, dzięki czemu IZ w sposób obiektywny i równy traktuje wszystkich Beneficjentów. Organ zaś dokonał wyliczeń zgodnie z Taryfikatorem, według metody wskaźnikowej (stosując przewidziane w nim zasady obliczeń), mając na względzie niemożność zastosowania w sprawie metody dyferencyjnej. Naczelny Sąd Administracyjny podziela stanowisko Sądu I instancji, że samo naruszenie procedur obowiązujących przy wykorzystaniu środków pochodzących z budżetu UE nie oznacza automatycznie obowiązku stosowania korekt i zwrotu środków unijnych. Niezbędna jest bowiem ocena skutków tego naruszenia w kontekście uregulowań określonych rozporządzeniu nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. oraz rozporządzenia 1083/2006. Środki unijne podlegają zatem zwrotowi tylko wówczas gdy wykorzystano je z naruszeniem procedur, które to naruszenie stanowi "nieprawidłowość" w rozumieniu art. 2 pkt 7 ww. rozporządzenia 1083/2006 – co oznacza jakiekolwiek naruszenie przepisu prawa wspólnotowego wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego, które powoduje lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii Europejskiej w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku z budżetu ogólnego. Za śledzenie tak rozumianych nieprawidłowości odpowiedzialność ponosi państwo członkowskie i w związku z nieprawidłowościami (pojedynczymi lub systemowymi) dokonuje korekt finansowych. Rozumienie "nieprawidłowości" zostało już powołane wcześniej, i jak wynika ze sprawy, wykazano zaistnienie nieprawidłowości tego rodzaju w toku realizacji zadań przez gminę. WSA w skarżonym kasacyjnie wyroku, na podstawie całości zgromadzonego w sprawie materiału, prawidłowo uznał, że przy braku możliwości ustalenia wysokości szkody, w przypadku naruszenia p.z.p., stosuje się odpowiednie wytyczne i taryfikatory. Owe wytyczne i taryfikatory odzwierciedlają nabyte doświadczenia w zakresie naruszeń prawa szacowania szkody i mają na celu dostarczenie wyjaśnień dotyczących poziomu korekt, które mają być stosowane zgodnie z zasadą proporcjonalności oraz z uwzględnieniem orzecznictwa TSUE. Nie ma racji gmina, wskazując, że Sąd I instancji błędnie uznał zarówno ustalenia w przedmiocie ryzyka potencjalnej szkody w budżecie UE, jak i ustalenia charakteru i wagi naruszeń. Korekty wyliczane są bowiem wedle kryteriów zobiektywizowanych, aczkolwiek charakter i waga nieprawidłowości indywidualnej ocenia się odrębnie dla każdego zamówienia, biorąc pod uwagę stopień naruszenia zasad, a dla nałożenia sankcji wystarczy ustalenie, że wskutek naruszenia procedur obowiązujących przy wydatkowaniu środków unijnych powstała hipotetyczna możliwość powstania szkody w budżecie ogólnym UE.

Odnosząc się do zarzutu naruszenia art. 141 § 4 p.p.s.a. (cz. II pkt 2 petitum skargi) podkreślić należy, że powołany przepis ma charakter formalny i określa niezbędne elementy, jakie powinno zawierać uzasadnienie wyroku. W ocenie Naczelnego Sądu Administracyjnego uzasadnienie zaskarżonego wyroku zawiera wszystkie wskazane wyżej elementy. W szczególności WSA przedstawił przyjęty stan faktyczny i stanowiska stron. Dokonał wykładni przepisów mających zastosowanie w sprawie, odnosząc je do przyjętego stanu faktycznego, zatem przedstawił i wyjaśnił podstawę prawną rozstrzygnięcia. Zauważyć ponadto należy, że wadliwość uzasadnienia wyroku może stanowić przedmiot skutecznego zarzutu kasacyjnego z art. 141 § 4 p.p.s.a. jedynie wówczas, gdy uzasadnienie sporządzone jest w taki sposób, że niemożliwa jest kontrola instancyjna zaskarżonego wyroku (por. wyroki NSA z 8 sierpnia 2019 r. sygn. akt I GSK 1318/18; 12 października 2010 r., sygn. akt II OSK 1620/10; 5 kwietnia 2012 r., sygn. akt I FSK 1002/11), co w niniejszej sprawie nie zachodzi. Analiza treści zaskarżonego wyroku - zarówno w odniesieniu do warstwy faktycznej, jak i prawnej - nie daje podstaw do twierdzenia, że nie spełnia on określonych przywołanym przepisem wymogów poprawności. Natomiast fakt, że skarżący kasacyjnie nie zgadza się co do meritum z uzasadnieniem zaskarżonego wyroku nie stanowi podstawy do kwestionowania tego orzeczenia przywołując naruszenie art. 141 § 4 p.p.s.a.

Mając powyższe na względzie Naczelny Sąd Administracyjny na podstawie art. 184 w zw. z art. 182 § 2 p.p.s.a. skargę kasacyjną oddalił.

O zasądzeniu kosztów postępowania sądowego Naczelny Sąd Administracyjny orzekł na podstawie art. 204 pkt 1 p.p.s.a. w zw. z § 14 ust. 1 pkt 1 lit. a) i pkt 2 lit. b) w zw. z § 2 pkt 8 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r. poz. 1804 ze zm.).