I GSK 108/20

SENTENCJA

Dnia 17 czerwca 2020 r. Naczelny Sąd Administracyjny w składzie: Przewodniczący Sędzia NSA Ludmiła Jajkiewicz Sędzia NSA Hanna Kamińska Sędzia del. WSA Piotr Kraczowski (spr.) po rozpoznaniu w dniu 17 czerwca 2020 r. na posiedzeniu niejawnym w Izbie Gospodarczej skargi kasacyjnej Szpitala od wyroku Wojewódzkiego Sądu Administracyjnego w Olsztynie z dnia 30 października 2019 r., sygn. akt I SA/Ol 493/19 w sprawie ze skargi Szpitala na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie z dnia [...] maja 2019 r., nr [...] w przedmiocie zwrotu środków na realizację projektu 1. oddala skargę kasacyjną; 2. zasądza od Szpitala na rzecz Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie 1800 (tysiąc osiemset) złotych tytułem kosztów postępowania kasacyjnego.


UZASADNIENIE

Wojewódzki Sąd Administracyjny w Olsztynie (dalej: WSA) wyrokiem z 30 października 2019 r. sygn. akt I SA/Ol 493/19, oddalił skargę (dalej: Szpital) na decyzję Zarządu Województwa Warmińsko-Mazurskiego w Olsztynie (dalej: Zarząd lub organ) z [...] maja 2019 r. nr [...] w przedmiocie zwrotu dofinansowania ze środków unijnych.

WSA wskazał, że Zarząd decyzją z [...] maja 2019 r. zobowiązał Szpital do zwrotu środków na dofinansowanie projektu w kwocie 33.514,17 zł, wraz z odsetkami określonymi jak dla zaległości podatkowych.

Zarząd wyjaśnił, że 25 stycznia 2018 r. została zawarta umowa o dofinansowanie projektu "[...]" pomiędzy Szpitalem, a Województwem Warmińsko-Mazurskim.

W wyniku kontroli projektu, a następnie postępowania administracyjnego organ stwierdził, że Szpital przy wyborze wykonawcy na zamówienie dotyczące realizacji ww. projektu naruszył art. 38 ust. 4a pkt 1 w zw. z art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2017 r., poz. 1579 ze zm.; dalej: pzp). Ustalono bowiem, że od początku trwania postępowania o udzielenie zamówienia, aż do jego zakończenia istniała niespójność pomiędzy SIWZ, a ogłoszeniem o zamówieniu w zakresie warunków udziału w postępowaniu (zdolność zawodowa i techniczna) oraz wykazu oświadczeń/dokumentów potwierdzającym spełnianie warunków udziału w postępowaniu. Zarząd wskazał, że Szpital dokonał modyfikacji treści SIWZ w zakresie dokumentu wymaganego na potwierdzenie warunku dotyczącego zdolności zawodowej, dostosowując treść żądanego dokumentu do postawionego w SIWZ warunku udziału w postępowaniu. Działanie to doprowadziło do zmiany istotnego warunku udziału w postępowaniu przetargowym i dokumentacji potwierdzającej ten warunek, co zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp wymagały zamieszczenia ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, czego w sprawie nie dochowano.

W konsekwencji, Szpital naruszył zasadę równego traktowania wykonawców wyrażoną w art. 7 ust. 1 pzp, gdyż bezwzględnym obowiązkiem beneficjenta było dopilnowanie, aby zmieniona treść SIWZ została zakomunikowania w sposób umożliwiający zapoznanie się z jej treścią wszystkim wykonawcom. W tej sytuacji doszło do wypełnienia dyspozycji normy określonej w art. 207 ust. 1 pkt 2 ustawy z dnia 27 sierpnia 2009 r. o finansach publicznych (Dz. U. z 2019 r., poz. 869; dalej: ufp). Efektem stwierdzonych nieprawidłowości było nałożenie korekty finansowej (5%) zgodnie z zasadami określonymi w rozporządzeniu Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżenia wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzieleniem zamówienia (Dz. U. z 2016 r., poz. 200 ze zm.) wraz z załącznikiem Stawki procentowe stosowane przy obniżaniu wartości korekt finansowych i pomniejszeń dla poszczególnych kategorii nieprawidłowości indywidualnych (dalej: Taryfikator).

Zarząd wskazał, wyjaśniając wysokość nałożonej korekty, że jeśli zmiana zostałaby prawidłowo opublikowana, tj. w drodze stosownego ogłoszenia w BZP, to krąg potencjalnie zainteresowanych wykonawców mógłby być szerszy. Wówczas decyzję o złożeniu oferty mógł podjąć podmiot, który pierwotnie nie spełniał takiego warunku, a jego oferta mogła być korzystniejsza, niż oferta podmiotu wybranego przez zamawiającego. Potencjalnie zainteresowane podmioty, po zapoznaniu się z treścią ogłoszenia w BZP, pozostawały w błędnym przekonaniu, że jedyną zmianą, jakiej dokonał Szpital było przedłużenie terminu ubiegania się o zamówienie. Zarząd podkreślił, że w następstwie powyższego, w budżecie UE mogła wystąpić szkoda. W związku zaś z faktem, że w sprawie skutki stwierdzonych naruszeń miały charakter pośredni i rozproszony, nie sposób oszacować rzeczywistej szkody finansowej. Oznacza to, że w tym przypadku można mówić o szkodzie potencjalnej.

Zaskarżonym wyrokiem WSA oddalił skargę Szpitala na decyzję Zarządu.

W uzasadnieniu wyroku WSA wyjaśnił, że istotą sporu jest to, czy przy realizacji projektu poprzez naruszenie art. 38 ust. 4a pzp doszło do naruszenia art. 7 ust. 1 pzp skutkującego powstaniem potencjalnej szkody, a po stronie Szpitala zaistniała nieprawidłowość zdefiniowana w art. 2 pkt 36 rozporządzenia Parlamentu Europejskiego i Rady (UE) nr 1303/2013 z dnia 17 grudnia 2013 r. ustanawiającego wspólne przepisy dotyczące Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego (...) oraz uchylającego rozporządzenie Rady (WE) nr 1083/2006 (Dz. U. UE L z dnia 20 grudnia 2013 r., dalej: rozporządzenie 1303/2013), ta bowiem skutkowała nałożeniem korekty finansowej.

WSA zgodził się ze stanowiskiem organu, że w sprawie doszło do zasadniczej zmiany treści SIWZ w zakresie warunku udziału w postępowaniu. Niewątpliwie przesądza o tym charakter wprowadzonych zmian - rezygnacja z obowiązku dysponowania osobą posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych i zastąpienie jej osobą z uprawnieniami budowlanymi wykonawczymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej (bez ograniczeń). Zmiana ta (mimo, że nie zamieszczona wprost w SIWZ, a wynikająca z wyjaśnień jej treści kierowanych do wykonawców), stanowiła modyfikację postanowień SIWZ, która zgodnie z art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp powinna znaleźć swoje odzwierciedlenie w zmianie treści ogłoszenia. Każdorazowo bowiem, jeżeli wyjaśnienia treści SIWZ prowadzą do nadania jej zapisom nowego znaczenia, mamy do czynienia z modyfikacją jej treści. Jest ona wiążąca dla uczestników postępowania.

WSA podkreślił, że zmiana treści SIWZ prowadzi do zmiany treści ogłoszenia o zamówieniu (art. 38 ust. 4a pzp) i wymaga ogłoszenia w BZP. Naruszenie procedury zamówień publicznych przez beneficjenta poprzez brak zamieszczenia ogłoszenia o zmianie treści SIWZ dawało podstawę do przyjęcia, że doszło do naruszenia art. 7 pzp, oraz że wystąpiły nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

W ocenie WSA organ zasadnie przyjął, że naruszenie obowiązków wynikających z art. 38 ust 4a pkt 1 i art. 7 pzp stanowi naruszenie przepisów krajowych ustanawiających wymogi związane z wydatkowaniem środków finansowych z budżetu UE, które to naruszenie mogło mieć wpływ na krąg osób zgłaszających oferty, tym samym zmienić rozstrzygnięcie przetargu, a zatem potencjalnie spowodować szkodę w budżecie UE. Przedstawioną w decyzji ocenę charakteru i skutków tego naruszenia pzp, WSA podzielił. Jest ona bowiem zgodna z treścią art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp, a także z orzecznictwem sądów administracyjnych w kwestii znaczenia przedłużenia terminu.

W rezultacie WSA uznał, że niewypełnienie obowiązku publikacyjnego stanowi naruszenie procedury, o jakim mowa w art. 184 ufp, wywołujące skutki z art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp. Stwierdzone zaś naruszenie art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp miało merytoryczny, a nie tylko formalny charakter. Skutkowało bowiem ograniczeniem kręgu potencjalnych oferentów, a w konsekwencji mogło wyeliminować z udziału w zamówieniu podmioty, które zaoferowałyby oferty korzystniejsze finansowo. Na tym też polega istota szkody, wynikająca z wymienionej nieprawidłowości, co trafnie zostało wskazane w zaskarżonej decyzji.

WSA wskazał, powołując się na orzecznictwo sądowe, że wystarczającą przesłanką naliczenia korekty, a następnie żądania zwrotu dofinansowania jest wykazanie naruszenia Prawa zamówień publicznych, które mogło doprowadzić do uszczuplenia środków unijnych. Przy takim rozumieniu analizowanej kwestii nie ma więc podstaw do stawiania organowi wymogu wyliczania szkody i oceniania rozmiaru skutków stwierdzonej nieprawidłowości. Do przyjęcia, że doszło do istotnego naruszenia przepisów regulujących realizację dofinansowanego projektu, nie jest zatem konieczne wystąpienie rzeczywistego uszczerbku finansowego, lecz możliwość spowodowania szkody w budżecie UE, co wynika z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013.

WSA podkreślił, że ze względu na wagę materii jaką są zamówienia publiczne, w uregulowaniach prawnych posłużono się szacunkową wyceną potencjalnej szkody, w przypadku gdy skutki finansowe stwierdzonej nieprawidłowości indywidualnej są pośrednie, rozproszone, trudne do oszacowania lub gdy nieprawidłowość indywidualna mogłaby zniechęcić potencjalnych wykonawców do złożenia oferty. W krajowym porządku prawnym obecnie takim aktem jest rozporządzenie Ministra Rozwoju z dnia 29 stycznia 2016 r. w sprawie warunków obniżania wartości korekt finansowych oraz wydatków poniesionych nieprawidłowo związanych z udzielaniem zamówień (Dz. U. z 2018 r. poz. 971; dalej: rozporządzenie w sprawie korekt). Taryfikator procentowy określony w załączniku do rozporządzenia, sam w sobie stanowi o szkodowości pewnych naruszeń procedur w ramach zamówień, szacując je niejako z góry i przesadzając o wystąpieniu szkody w przypadku zaistnienia określonych przesłanek.

Reasumując WSA stwierdził, że brak ogłoszenia czy brak ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, nie stanowi tylko uchybienia formalnego. Stwierdzenie naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp stanowi nieprawidłowość uprawniającą do nałożenia korekty zgodnie z Taryfikatorem. Wobec tego WSA za chybione uznał zarzuty naruszenia art. 207 ust 1 pkt 2 ufp i art. 2 pkt 26 rozporządzenia 1303/2013.

Z podanych przyczyny, WSA – na podstawie art. 151 ustawy z dnia 30 sierpnia 2002 r. Prawo o postępowaniu przed sądami administracyjnymi (Dz. U. z 2018 r. poz. 1302 ze zm.; dalej: ppsa) – oddalił skargę.

Szpital skargą kasacyjną zaskarżał wyrok WSA w całości.

Szpital zaskarżonemu wyrokowi zarzucił naruszenie prawa materialnego, które miało wpływ na wynik sprawy, tj. art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. z art. 143 ust. 2 i art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, polegające na błędnej wykładni wymienionych przepisów – uznanie, że każde wykorzystanie środków europejskich z naruszeniem prawa unijnego lub prawa krajowego ma co najmniej potencjalny, szkodliwy wpływ na budżet Unii i oznacza nieprawidłowość w rozumieniu powyższych unormowań, skutkującą korektą finansową. W ocenie skarżącego naruszenie prawa stwierdzone przez Zarząd ma charakter czysto formalny, nie miało i nie mogło mieć wpływu na budżet Europejskiego Funduszu Rozwoju Regionalnego.

W konsekwencji skarżący wniósł o uchylenie wyroku wraz z decyzjami i umorzenie postępowania administracyjnego, ewentualnie o uchylenie zaskarżonego wyroku i przekazanie sprawy WSA do ponownego rozpoznania i zasądzenie na rzecz skarżącego kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa prawnego, według norm przepisanych. Skarżący oświadczył, że zrzeka się przeprowadzenia rozprawy.

Zarząd w odpowiedzi na skargę kasacyjną wniósł o jej oddalenie i zasądzenie od skarżącego na rzecz organu kosztów postępowania według norm przepisanych.

Naczelny Sąd Administracyjny zważył, co następuje:

Skarga kasacyjna nie ma usprawiedliwionych podstaw.

Zgodnie z art. 183 § 1 ppsa Naczelny Sąd Administracyjny rozpoznaje sprawę w granicach skargi kasacyjnej, biorąc z urzędu pod rozwagę jedynie nieważność postępowania, która zachodzi w wypadkach określonych w § 2 tego przepisu. Żadna z wymienionych w nim sytuacji nie zaistniała w rozpoznawanej sprawie.

W skardze kasacyjnej zostały sformułowane wyłącznie zarzuty dotyczące naruszenia prawa materialnego, oparte o art. 174 pkt 1 ppsa. Oznacza to, że stan faktyczny sprawy przyjęty do rozpoznania sprawy przez WSA nie jest kwestionowany i jako taki służy do oceny prawidłowości zastosowania norm prawa materialnego w sprawie. Z przyjętego zaś stanu faktycznego sprawy wynika, że doszło do zasadniczej zmiany treści SIWZ polegającej na rezygnacji z obowiązku dysponowania osobą posiadającą uprawnienia do pełnienia samodzielnych funkcji technicznych w budownictwie w rozumieniu ustawy Prawo budowlane, w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych i zastąpienie jej osobą z uprawnieniami budowlanymi wykonawczymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej. W rezultacie sprawie doszło do naruszenia art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp, z uwagi na brak opublikowania w BZP istotnej zmiany dotyczącej warunku udziału w postępowaniu. W tym zakresie skarga kasacyjna nie zawiera jakichkolwiek zarzutów. Zatem przyjąć należy, że kwestia ta została ostatecznie przesądzona. Dodać należy, że w skardze kasacyjnej nie podważono także, w drodze postawienia odpowiednich zarzutów, twierdzenia organu i WSA, że opisane działanie Szpitala stanowiło naruszenie zasady uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców (art. 7 ust. 1 pzp).

Zarzuty materialne sformułowane w skardze kasacyjnej dotyczą wyłącznie błędnej wykładni art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp w zw. z art. 143 ust. 2 i art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, poprzez uznanie, że każde wykorzystanie środków europejskich z naruszeniem prawa unijnego lub prawa krajowego ma co najmniej potencjalny, szkodliwy wpływ na budżet UE i oznacza nieprawidłowość w rozumieniu powyższych unormowań, skutkującą korektą finansową. W ocenie skarżącego naruszenie prawa stwierdzone przez organ miały charakter formalny, a jako takie nie miały i nie mogły mieć wpływu na budżet UE.

W takiej sytuacji przyjąć należy, że obecnie spór w sprawie ogranicza się do tego, czy opisane wyżej naruszenie stanowiło nieprawidłowość o charakterze wyłącznie formalnym, które nie powinno powodować zwrotu środków unijnych, jak twierdzi Szpital, czy – jak twierdzi organ i co zaaprobował WSA – nieprawidłowość ta była na tyle istotna, że konieczne było dokonanie częściowego zwrotu otrzymanego dofinansowania unijnego. Przy czym skarżący kasacyjnie podkreśla, że w sprawie nie wystąpiła szkoda potencjalna w budżecie unijnym.

Przypomnieć należy, że zgodnie z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 – "nieprawidłowość" oznacza każde naruszenie prawa unijnego lub prawa krajowego dotyczącego stosowania prawa unijnego, wynikające z działania lub zaniechania podmiotu gospodarczego zaangażowanego we wdrażanie EFSI, które ma lub może mieć szkodliwy wpływ na budżet Unii poprzez obciążenie budżetu Unii nieuzasadnionym wydatkiem.

W myśl zaś art. 143 ust. 2 rozporządzenia 1303/2013 – Państwa członkowskie dokonują korekt finansowych wymaganych w związku z pojedynczymi lub systemowymi nieprawidłowościami stwierdzonymi w operacjach lub programach operacyjnych. Korekty finansowe polegają na anulowaniu całości lub części wkładu publicznego w ramach operacji lub programu operacyjnego. Państwa członkowskie biorą pod uwagę charakter i wagę nieprawidłowości oraz straty finansowe poniesione przez fundusze polityki spójności lub EFMR i stosują proporcjonalną korektę (...).

Odnosząc się do treści powyższych przepisów skarżący kasacyjnie celnie powołał się na wyrok TSUE z 14 lipca 2016 r. w sprawie C-406/14. W orzeczeniu tym (pkt 44 i 45) wskazuje się, że z definicji zawartej w art. 2 pkt 7 rozporządzenia 1083/2006 (o tożsamej treści z art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013), wynika, że naruszenie prawa Unii stanowi nieprawidłowość w rozumieniu tego przepisu jedynie wtedy, gdy powoduje ono lub mogłoby spowodować szkodę w budżecie ogólnym Unii w drodze finansowania nieuzasadnionego wydatku. Naruszenie takie należy zatem uznać za nieprawidłowość, o ile może ono jako takie mieć skutki budżetowe. Natomiast nie trzeba udowadniać wystąpienia konkretnych skutków finansowych (...). W konsekwencji uchybienie zasadom udzielania zamówień publicznych stanowi nieprawidłowość w rozumieniu art. 2 ust. 7 rozporządzenia 1083/2006, o ile nie można wykluczyć, że uchybienie to miało wpływ na budżet odnośnego funduszu.

Jednak myli się skarżący kasacyjnie twierdząc, że w rozpoznawanej sprawie taki charakter (wykluczający konieczność zwrotu części dofinansowania) miała stwierdzona w sprawie nieprawidłowość.

Jak wynika bowiem z uzasadnienia zaskarżonego wyroku zakwalifikowanie spornego naruszenia prawa zamówień publicznych jako nieprawidłowości w rozumieniu art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013 nastąpiło po analizie, która co najmniej uprawdopodobniła potencjalną szkodę w budżecie unijnym. Wskazano z jakich przyczyn przyjęto, że doszło do nieprawidłowości. Następnie po stwierdzeniu naruszenia prawa zamówień publicznych przez Szpital dokonano oceny charakteru oraz wagi tego naruszenia i ewentualnych strat finansowych poniesionych przez fundusze. Stwierdzenie naruszenia prawa zamówień publicznych nie skutkowało więc automatycznie uznaniem, że po stronie skarżącego powstał obowiązek zwrotu części udzielonego dofinansowania pochodzącego ze środków unijnych. Nieprawidłowość w tej sprawie nie była utożsamiona z "jakimkolwiek" naruszeniem prawa unijnego lub prawa krajowego.

WSA prawidłowo wykazał, posiłkując się orzecznictwem, że stwierdzona nieprawidłowość w postaci braku ogłoszenia o zmianie ogłoszenia w BZP, jest naruszeniem istotnym, a nie tylko czysto formalnym, ponieważ mogła skutkować zawężeniem kręgu ewentualnych wykonawców. W efekcie istniała możliwość wzięcia udziału w zamówieniu oferenta, który złożyłby korzystniejszą ofertę cenową niż cena podana w ofercie wybranej przez zamawiającego. Zatem zamówienie finansowane ze środków unijnych mogłoby być zrealizowane za niższą sumę niż kwota jaką zapłacił zamawiający.

Wobec powyższego WSA nie naruszył prawa akceptując pogląd organu, że zaniechanie przez Szpital obowiązku przewidzianego w art. 38 ust. 4a pkt 1 pzp mogło doprowadzić do nieuzasadnionego wydatkowania środków unijnych, a zatem zaistniała nieprawidłowość o jakiej mowa w art. 2 pkt 36 rozporządzenia 1303/2013, czego konsekwencją była konieczność wydania orzeczenia o zwrocie części udzielonego dofinansowania, stosownie do art. 207 ust. 1 pkt 2 ufp.

Końcowo warto podkreślić, co istotne w sprawie, że okoliczności sprawy na który powołuje się skarżący kasacyjnie w postaci: umieszczania na stronie internetowej wyjaśnień treści SIWZ i informacje o zmianach specyfikacji; nie udzielania informacji poza formą pisemną; odbywania korespondencji w formie pisemnej elektronicznie i poprzez stronę internetową oraz przeprowadzenia procedury w trybie przetargu nieograniczonego, a także określenia warunków udziału w postępowaniu w sposób nie faworyzujący podmiotów o określonych cechach, zostały wzięte pod uwagę przez organ przy wymierzaniu korekty. Organ bowiem nakładając na Szpital 5% korektę finansową, zastosował możliwie najniższą prawnie dolegliwość finansową. Przypomnieć należy, że jak wynika z Załącznika do rozporządzenia w sprawie korekt, za tę kategorię nieprawidłowości (Niedozwolona modyfikacja SIWZ lub dokumentów koncesji - pkt 16) stawka procentowa korekty wynosi 25% i może zostać obniżona do wysokości 10% albo 5%.

Wobec powyższego Naczelny Sąd Administracyjny, na podstawie art. 184 ppsa, orzekł o oddaleniu skargi kasacyjnej.

O kosztach postępowania kasacyjnego (pkt 2) postanowiono na podstawie art. 204 pkt 1 i art. 205 § 2 ppsa w zw. z § 14 ust. 1 pkt 2 lit. b) i ust. 1 pkt 1 lit. c) w zw. § 2 pkt 5 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (Dz. U. z 2015 r., poz. 1804 ze zm.). Na zasądzone koszty (1.800 zł) składa się opłata za sporządzenie odpowiedzi na skargę kasacyjną przez radcę prawnego, który brał udział w postępowaniu przed sądem pierwszej instancji.