XXV C 2829/18

Sygn. XXV C 2829/18 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 23 listopada 2020 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSO Piotr Bednarczyk Protokolant: Natalia Rybińska po rozpoznaniu w dniu 26 października 2020 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z powództwa J. W. i M. W. przeciwko (...) Bank (...) AG (Spółka Akcyjna) w W. o zapłatę 1. Zasądza od pozwanego na rzecz powoda 117 052,93 CHF (sto siedemnaście tysięcy pięćdziesiąt dwa tysiące franków szwajcarskich dziewięćdziesiąt trzy centymy) z ustawowymi odsetkami za opóźnienie za okres od 3 maja 2018 r. do dnia zapłaty; 2. oddala powództwo w pozostałej części; 3. zasądza od pozwanego na rzecz powoda kwotę 22 634 zł (dwadzieścia dwa tysiące sześćset trzydzieści cztery złote) tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym 21 600 zł (dwadzieścia tysięcy sześćset złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. XXV C 2829/18 UZASADNIENIE WYROKU z 23 listopada 2020 r. J. W. i M. W. w pozwie z 24 maja 2018 r. domagali się zasądzenia solidarnie lub łącznie od pozwanego (...) Bank (...) SA (obecnie (...) Bank (...) AG (Spółka Akcyjna) w W. kwoty 142 411,25 CHF wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie od dnia 3 maja 2018 r. i kosztami procesu. Wskazali, że z pozwanym bankiem zawarli umowę pożyczki hipotecznej denominowanej, przy czym umowa miała zawierać niedozwolone klauzule umowne dotyczące indeksacji pożyczki do CHF. Powodowie powołali się przy tym na wieloraką nieważność umowy, która mimo to została przez nich wykonana w całości. Dochodzona kwota stanowi sumę wszystkich wpłat dokonanych we frankach szwajcarskich w związku z realizacją umowy. Ponadto powodowie domagali się w ramach żądania ewentualnego tej samej kwoty, ale jako zwrotu świadczenia spełnionego na podstawie umowy, od której skutecznie się uchylili wobec błędu przy jej zawarciu. W ramach drugiego żądania ewentualnego powodowie domagali się zasądzenia kwoty 343 142,60 zł na skutek uznania za bezskuteczne zapisów umowy dotyczących przeliczenia walut. (pozew k. 3-57) Pozwany (...) Bank (...) SA (obecnie (...) Bank (...) AG (Spółka Akcyjna) wniósł o oddalenie powództwa i zasądzenie kosztów. Pozwany zakwestionował powództwo zarówno co do zasady, jak i co do wysokości. Pozwany podniósł, że powodowie byli w pełni świadomi ryzyka kursowego decydując się na umowę powiązaną z kursem CHF. Zdaniem pozwanego postanowienia umowne są zgodne z prawem, w tym art. 353(1) k.c. i 385(1) § 1 k.c. . Umowa więc nie jest nieważna w świetle art. 58 k.c. , ani też nie narusza zasady walutowości. Również tzw. ustawa antyspreadową potwierdza ważność zawartych umów kredytowych. Odnosząc się do zarzutu dotyczących bezskuteczności postanowień umownych pozwany wskazał, że klauzule przeliczeniowe były indywidualnie uzgadniane i są zgodne z dobrymi obyczajami i nie naruszają interesów konsumentów. Pozwany podkreślił też, że brak jest po jego stronie bezpodstawnego wzbogacenia a nadto podniósł zarzut przedawnienia i braku solidarności (odpowiedź na pozew k. 355-369) . W toku rozprawy pełnomocnicy stron podtrzymali swoje stanowiska procesowe, podnosząc dodatkowe szczegółowe argumenty, które będą przedmiotem oceny. SĄD OKRĘGOWY USTALIŁ NASTĘPUJĄCY STAN FAKTYCZNY. J. W. i M. W. złożyli 9 października 2007 r. wniosek do pozwanego banku o udzielenie pożyczki hipotecznej w kwocie 500.000 zł na cel konsumpcyjny, udzielenie jej w CHF i rozłożenie go na 120 rat. J. W. ma wykształcenie wyższe. W dacie zawarcia umowy był zatrudniony na stanowisku koordynatora regionu w (...) Sp. z o.o. M. W. również ma wyższe wykształcenie. Była wówczas zatrudniona na stanowisku dyrektora medycznego w (...) Sp. z o.o. Powodowie posiadali samochód i mieszkanie, natomiast pożyczka była im potrzebna na sfinansowanie okazyjnego nabycia mieszkania sąsiadującego z ich lokalem. wniosek k. 393-396 . W toku procedury poprzedzającej zawarcie umowy pracownicy pozwanego banku mieli obowiązek informować przyszłych kredytobiorców o zjawisku ryzyka kursowego oraz jego wpływie na parametry kredytu przy wzroście kursu o 20 %, jak również o istnieniu tabeli kursów banku. Zeznania świadka K. B. k. 847 Pozwany bank wystawił decyzje kredytową potwierdzającą możliwość udzielenia pożyczki w kwocie 509372 zł, obejmującej prowizję i składkę ubezpieczeniową, oprocentowanej na zasadzie LIBOR 3M i marża 2,5 % decyzja k. 403 Powodowie oraz pozwany bank zawarli 19 listopada 2007 r. umowę pożyczki hipotecznej nr (...) . Pozwany bank udzielił powodom pożyczki w kwocie 235.102 CHF z przeznaczeniem na cel konsumpcyjny. Zgodnie z § 2 umowy kwota pożyczki w PLN miała zostać wypłacona po przeliczeniu z CHF po kursie kupna z tabeli banku. Pożyczka została oprocentowana został według zmiennej stopy procentowej, która na dzień sporządzenia umowy wynosiła 5,26% w stosunku rocznym. Zmienna stopa procentowa ustalana jest jako suma stopy referencyjnej LIBOR 3M (CHF) oraz stałej marży banku w wysokości 2,50 punktów procentowych. Okres kredytowania został określony na 10 lat. W umowie zastrzeżono prowizję dla banku w kwocie 2 351,02 CHF, która miała zostać przeliczona w kwoty kredytu po przeliczeniu na złotówki po kursie średnim NBP, oraz opłata za ubezpieczenie w kwocie 1974,86 CHF, również przeliczona po kursie średnim NBP z dnia płatności (§ 3). Podpisując umowy powodowie występowali jako konsumenci. Umowa została zawarta za pomocą wzorców umownych stosowanych przez Bank udzielający kredytu. W umowie nie ma żadnej wzmianki o sposobie ustalania kursów poszczególnych walut. Zgodnie z umową oprocentowanie kredytu ulega zmianie w zależności od zmiany stopy referencyjnej LIBOR 3M (CHF), umowa kredytowa k. 60-70, zeznania powódki k. 819v-820v, zeznania powoda k. 820v-821 , regulamin k. 725 . Przy zawarciu umowy powodowie podpisali także oświadczenia kredytobiorcy w związku z zaciągnięciem kredytu zabezpieczonego hipoteką, w których oświadczyli m.in., iż: ⚫ Znane jest im ryzyko wynikające ze zmiany kursu waluty obcej w stosunku do złotych polskich ⚫ Kwota pożyczki tj. 235 102 CHF zostanie przeliczona na złote po kursie kupna wynikającego z tabeli banku, ⚫ W przypadku wzrostu kursu waluty nastąpi wzrost zadłużenia wobec banku, co może oznaczać, iż zabezpieczenia okażą się niewystarczające, a zdolność do obsługi zadłużenia ulegnie pogorszeniu, ⚫ Zapoznali się z treścią regulaminu pożyczki oświadczenia k. 398, 400, 401 Strony zawarły 24 września 2012 r. aneks nr (...) do umowy, na podstawie którego dopuściły możliwość spłaty pożyczki w CHF lub w walucie polskiej. Spłaty kapitału i odsetek dokonane w złotych były przeliczane na walutę kredytu wg kursu sprzedaży tej waluty zgodnie z Tabelą kursów walut dla produktów hipotecznych w pozwanym banku obowiązującą w dniu wpływu środków na rachunek do spłaty. Ponadto określono sposób ustalania kursów ( aneks k. 71-73 ). Od daty zawarcia umowy kurs CHF znacznie wzrósł (na datę zamknięcia rozprawy kurs wynosił ok. 4,20 PLN), co spowodowało wzrost rat i salda zadłużenia ( okoliczności znane z urzędu ). W dniu 19 września 2011 r. we wszystkie prawa i obowiązki (...) S.A. Spółka Akcyjna Oddział w Polsce, na podstawie art. 42e ust. 1 i 2 ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Prawo bankowe wstąpił (...) S.A. Następnie z dniem 31 grudnia 2012 r. (...) Bank (...) S.A. z siedzibą w W. połączył się zgodnie z art. 124 ustawy Prawo bankowe oraz w trybie ustawy Kodeks spółek handlowych z (...) S.A. Wskutek niniejszego połączenia nastąpiło przeniesienie całego majątku (...) S.A. jako banku przejmowanego na rzecz (...) Bank (...) S.A. jako banku przejmującego. (...) Bank (...) AG z siedzibą w W. wykonujący działalność w ramach oddziału (...) Bank (...) AG (Spółka Akcyjna) Oddział w Polsce jest następcą prawnym (...) Bank (...) S.A. w W. ( okoliczności bezsporne ). W okresie od dnia zawarcia umowy do listopada 2017 r. powodowie z tytułu zwrotu świadczeń spełnionych na podstawie przedmiotowej umowy uiścili na rzecz pozwanego kwoty 393.949,18 zł i 142.411,25 CHF ( zaświadczenie k. 333-341 ). Pismem z dnia 20 kwietnia 2018 r. powodowie złożyli oświadczenie o uchyleniu się od skutków oświadczenia woli złożonego pod wpływem błędu. Wskazali, że opisana w pozwie umowa została przez nich zawarta pod wpływem błędu co do rzeczywistej stopy procentowej pożyczki oraz wynagrodzenia wynikającego z klauzul przeliczeniowych (nazwanych w piśmie indeksacyjnymi). Ponadto powodowie zażądali w tym piśmie zwrotu całości wpłaconych kwot, tj. 393.949,18 zł i 142.411,25 CHF w terminie tygodnia od daty doręczenia pisma. Pismo zostało doręczone 25 kwietnia 2018 r. ( Pismo k. 74-83) Większość okoliczności sprawy niniejszej wynikała z niekwestionowanych dokumentów prywatnych, które zostały przedstawione w należycie uwierzytelnionych kserokopiach. W szczególności treść umowy i oświadczeń oraz wysokość dokonanych wpłat wynikała z zaświadczeń wystawionych przez pozwany bank. Sąd zwrócił uwagę stron na znane sobie z urzędu okoliczności dotyczące negatywnych skutków zawierania umów powiązanych z kursem CHF dla konsumentów w Australii, Austrii i Włoszech (niekiedy dwukrotne zwiększenie zadłużenia ponad kwotę udzielonego kredytu), jak również na zmiany w zakresie kursów CHF oraz instytucji obliczających LIBOR (co będzie przedmiotem dalszych rozważań). Zdaniem Sądu szczególnie istotne było osiągnięcie przez kurs franka poziomu 3,11 zł w 2004 r. i spadek tego kursu w późniejszym okresie (co obrazuje załącznik graficzny). Istotna okazała się również okoliczność, że jeden z banków polskich przedstawiał klientom zamierzającym zawrzeć umowę kredytu w CHF informację o wzroście rat kredytu i salda zadłużenia przy zmianach kursu od 2.0 do 4.0 PLN za 1 CHF (co Sądowi wiadomo z akt innych spraw prowadzonych w tutejszym Wydziale). Sąd pominął znaczną część wniosków dowodowych zgłoszonych na okoliczności wykazane zgodnie z twierdzeniami wnioskodawcy lub nieistotne dla sprawy (k. 734). Sąd pominął wnioski o dopuszczenie dowodu z artykułów prasowych i fachowych oraz stanowiska (...) Banków (...) oraz Raportu rzecznika finansowego ze względu na fakt, że nie są one przydatne dla stwierdzenia okoliczności faktycznych istotnych dla niniejszej sprawy, zaś przeprowadzenie prawnej oceny umowy zastrzeżone jest dla Sądu. Zaoferowane przez strony dowody wskazują z jednej strony na istnienie różnych ocen prawnych kredytu, jak i na szerokie tło ekonomiczne kredytów indeksowanych. Szczegółowe dane ekonomiczne dotyczące np. ilości czy wartości kredytów w skali kraju nie mogą mieć jednak znaczenia dla rozstrzygnięcia w jednostkowej sprawie. Rolą sądów jest rozstrzyganie spraw indywidualnych, zaś kwestie makroekonomiczne oraz ich wpływ na Państwo Konstytucja powierza innym władzom. Wypada jednak w tym miejscu zauważyć, że dla Sądu jest bezsporne, iż z udzieleniem kredytów indeksowanych czy denominowanych przez bank wiąże się posiadanie zobowiązań wyrażonych w indeksowanej walucie w przybliżeniu odpowiadających wysokością udzielonym kredytom. Charakter prawny tych zobowiązań (w szczególności czy są to kredyty w CHF czy instrumenty w rodzaju transakcji CIRS) ma drugorzędne znaczenie. Zasadniczą konsekwencją takiego stanu rzeczy w razie upadku umowy może być konieczność sfinansowania przez bank z własnych środków różnicy pomiędzy kursem waluty z dnia wypłaty kredytu a kursem obecnym – przynajmniej w zakresie wyliczonego przez bank kapitału kredytu w CHF pozostałego do spłaty. W sprawie niniejszej sytuacja wygląda jednak nieco inaczej, ponieważ powodowie spłacili swoją pożyczkę. Zakładając, że pozwany bank w związku z pożyczką powodów posiadał zobowiązania wyrażone w CHF, to jej spłata pozwoliła na spłatę tych zobowiązań. Zwrot świadczenia na rzecz powodów oznacza zatem konieczność sfinansowania go z własnych środków banku. Zeznania świadka K. B. należy uznać za wiarygodne: potwierdziły zakres pouczenia o ryzyku kursowym przedstawiany standardowo klientom banku. W drodze domniemania faktycznego należy uznać, że również i powodowie takie pouczenie otrzymali. SĄD OKRĘGOWY ZWAŻYŁ, CO NASTĘPUJE. Stanowisko strony powodowej okazało się uzasadnione w części opierającej się na zarzucie nieważności umowy pożyczki. W ocenie Sądu umowa pożyczki zawarta przez pozwany bank była nieważna z racji ich sprzeczności z ustawą, choć w nieco innym zakresie niż wskazywano w pozwie. Ponadto do wniosku o nieważności umowy prowadzi również analiza jej postanowień pod kątem abuzywności. Żądanie zapłaty należało uwzględnić w przeważającej części. Wypada zauważyć już w tym miejscu, że Sądowi Okręgowemu znane jest uzasadnienia wyroków z dnia 29 października 2019 r. w sprawie IV CSK 309/18 oraz z 27 listopada 2019 r. w sprawie II CSK 483/17, w których to Sąd Najwyższy wypowiedział się za kontynuowaniem umowy zbliżonej jak w sprawie niniejszej - już z wyłączeniem klauzul przeliczeniowych (kredyt złotowy oprocentowany według stawki LIBOR + marża banku). Jednakże orzeczenia Sądu Najwyższego zapadały w ramach kontroli kasacyjnej, ograniczonej brzmieniem art. 398(13) § 2 kpc , w oparciu o nieco inne ustalenia faktyczne poczynione przez sądy niższych instancji (zwłaszcza co do treści umowy) i z ograniczeniem do zarzutów kasacyjnych stosownie do art. 398 (3) § 1 kpc . To – wobec zgłoszenia stosownych żądań - pozwala na dojście do dalej idących wniosków, potwierdzonych wyrokiem TSUE z 3 października 2019 r. w sprawie C-260/18 . Należy również zauważyć, że w uzasadnieniu wyroku nie ma potrzeby nie ma obowiązku wyrażania szczegółowego stanowiska do wszystkich poglądów prezentowanych przez strony, o ile nie miały one istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia sprawy (por. wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 października 1998 r. w sprawie II UKN 282/98, Legalis 44600). Dopuszczalne – a w świetle brzmienia art. 327 (1) § 2 kpc wręcz konieczne - jest rozprawienie się z poszczególnymi zarzutami niejako en bloc , poprzez zaprezentowanie odmiennego zapatrywania w kwestii faktów lub prawa nie pozostawiające przestrzeni dla racjonalnej obrony pozostałych zarzutów, które – przy uwzględnieniu koncepcji sądu – stają się wówczas bezprzedmiotowe (por. zamiast wielu uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 20 grudnia 2017 r. w sprawie VI ACa 1651/15, Legalis 1733044). Ocena ważności umowy pod kątem kryteriów z art. 58 § 1 kc Powodowie dochodzili zapłaty z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia wynikającego z nieważności umowy pożyczki. Tytułem wstępu należy zauważyć, że mimo odrębnych podstaw prawnych umowy kredytu i pożyczki pieniężnej były traktowane przez pozwanego jako tożsame, przynajmniej z ekonomicznego punktu widzenia (por. zeznania świadka B. ). Zauważalna różnica dotyczyła celu wydatkowania środków: koniecznego w przypadku umowy kredytu i nieistotnego w przypadku umowy pożyczki (choć Sądowi znane są sytuacje umów kredytu z określeniem celu jako „dowolny”). Zgodnie z art. 720 § 1 Kc przez umowę pożyczki przez umowę pożyczki dający pożyczkę zobowiązuje się przenieść na własność biorącego określoną ilość pieniędzy albo rzeczy oznaczonych tylko co do gatunku, a biorący zobowiązuje się zwrócić tę samą ilość pieniędzy albo tę samą ilość rzeczy tego samego gatunku i tej samej jakości. Zgodnie z art. 78 do oprocentowania pożyczki pieniężnej udzielanej przez banki stosuje się odpowiednio przepisy o kredycie, co oznacza w szczególności, że pożyczka udzielana przez bank ma zawsze charakter umowy odpłatnej (por. wyrok SN z 28.6.2002 r. w sprawie I CKN 378/01). Umowa zawarta przez powodów wskazywała m.in. kwotę i walutę pożyczki, wysokość odsetek i terminy spłaty. Zgodnie z art. 384§ 1 kc jej częścią był również regulamin. Zdaniem Sądu rozważana tu umowa nie mogła sprzeciwiać się art. 69 ust. 1 ustawy Prawo bankowe , który dotyczy innego typu umowy. Zdaniem powodów wskazanie jako kwoty i waluty pożyczki kwoty w CHF z możliwością jej wypłaty i spłaty jedynie w złotówkach prowadzi do niemożliwości określenia świadczenia banku. W przypadku klasycznej umowy pożyczki ten pogląd należałoby podzielić (na co Sąd wskazywał w ustnych motywach wyroku). Przeniesienie własności może dotyczyć albo kwoty w PLN, albo w CHF. Jednakże nie można pominąć okoliczności, że ustawodawca wyraźnie dopuścił istnienie umów tego rodzaju. Zgodnie z art. 75 b ust. 4 Prawa bankowego (dodanym ustawą z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw, tzw. antyspreadową) do umów pożyczek pieniężnych stosuje się odpowiednio przepisy o kredycie, m.in. o kredycie denominowanym. Pogląd o dopuszczalności umowy kredytu denominowanego przed rokiem 2011 (kiedy w ustawie Prawo bankowe określono jej postanowienia) należy uznać za ugruntowany w orzecznictwie Sądu Najwyższego (por. wskazany przez powodów wyrok SN z 7 listopada 2019 r. w sprawie IV CSK 13/18 oraz powołane już wyroki ). Należy również wskazać, że ustawodawca w aktach prawnych wydanych po dacie zawarcia umowy dwukrotnie regulował obowiązki i uprawnienia wiążące się z umowami kredytu denominowanego ( ustawa z dnia 29 lipca 2011 r. o zmianie ustawy - Prawo bankowe oraz niektórych innych ustaw (Dz. U. z 2011 r., nr 165, poz. 984) oraz ustawa z 23 marca 2017 r. o kredycie hipotecznym oraz o nadzorze nad pośrednikami kredytu hipotecznego i agentami (Dz.U. z 2017 r., poz. 819)) Zdaniem Sądu jest to ostateczny argument przemawiający za brakiem wynikającej z art. 69 Prawa bankowego w zw. z art. 58 § 1kc nieważności umów tego rodzaju: żaden ustawodawca nie wprowadzałby regulacji dotyczących umów uznawanych przez siebie za nieważne. Argument ten należy odnosić również do umowy pożyczki pieniężnej denominowanej. Problem wskazanej tu sprzeczności pomiędzy walutą zobowiązania i walutą świadczenia w umowach tego rodzaju został dostrzeżony także przez doktrynę, ale nie doczekał się rozwiązania posiadającego przewagę argumentacyjną nad innymi. Jednak rolą uzasadnienia wyroku nie jest rozwiązywanie sporów doktrynalnych: skoro ustawa dopuściła (choć dopiero następczo) stosowanie określonej instytucji, to w braku wątpliwości konstytucyjnych sąd powszechny nie może przyjąć przeciwnej oceny prawnej. Rozważana umowa pożyczki nie była sprzeczna z obowiązującym do stycznia 2009 r. brzmieniem art. 358 § 1 kc. Zgodnie z tym przepisem z zastrzeżeniem wyjątków w ustawie przewidzianych, zobowiązania pieniężne na obszarze Rzeczypospolitej Polskiej mogły być wyrażone tylko w pieniądzu polskim. Takim ustawowym wyjątkiem były umowy tworzące zobowiązania pieniężna wyrażane w walutach obcych a zawierane przez banki posiadające ogólne zezwolenie prawa dewizowego na tego rodzaju czynności. Wypada zauważyć w tym miejscu, że wbrew poglądom wyrażanym w doktrynie wyrażenie kwoty pożyczki w walucie obcej nie służy jedynie (czy może raczej: w ogóle) waloryzacji na przyszłość wysokości świadczenia. Celem umowy w takiej postaci jest raczej uzyskanie przez kredytobiorcę środków finansowych na lepszych warunkach niż w złotówkach (poprzez niższe oprocentowanie), zaś banku – zwiększenie liczby klientów (a tym samym przychodu) poprzez zaoferowanie bardziej konkurencyjnego produktu. Naliczanie odsetek według korzystniejszej stopy procentowej (dzięki finansowaniu we frankach) było możliwe (z punktu widzenia banku) jedynie w przypadku przeliczenia wierzytelności kredytu na franki. Wyrażenie wierzytelności we frankach może służyć oczywiście zachowaniu w przyszłości ekonomicznej wartości świadczeń i przez lata było wykorzystywane w Polsce właśnie w ten sposób. Zastosowanie takiej instytucji w sposób odmienny od tradycyjnego modelu skupionego na utrzymaniu wartości świadczeń w czasie i zabezpieczeniu przez inflacją nie oznacza, że taka umowa jest przez to sprzeczna z ustawą. W przypadku umowy pożyczki opisanej w pozwie nie sposób jest również uznać umowy za nieważną ze względu na sprzeczność z zasadami współżycia społecznego ( art. 58 § 2 kc ). Strona powodowa nie powołała się na konkretne zasady, zaś uznanie umowy za nieważną może nastąpić w wypadkach wyjątkowych, posiadających mocne uzasadnienie aksjologiczne (por. wyrok SN z 28 stycznia 2016 r. w sprawie I CSK 16/15). W takim wyjątkowym stanie faktycznym zapadł prawomocny wyrok tutejszego Sądu z dnia 4 października 2017 r. w sprawie XXIV C 1094/14 (apelacja została oddalona wyrokiem Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 31 stycznia 2019 r. w sprawie I ACa 7/18). Umowa została uznana za nieważną ze względu na naruszenie zasad współżycia społecznego na etapie poprzedzającym zawarcie umowy. Bank pozwany w tamtej sprawie wykroczył przeciwko obowiązkom informacyjnym i wskazał krótkoterminowy kredyt walutowy jako najlepszy sposób sfinansowania potrzeb kredytobiorców, przy czym zapewnienie to okazało się zdecydowanie odbiegać od rzeczywistości ekonomicznej, nawet w porównaniu z kredytami złotowymi tego samego banku. Umowy pożyczki denominowanej wiążą się ze znacznym ryzykiem dla kredytobiorców, ale na poziomie porównywalnym z niewątpliwie dopuszczonym przez prawo kredytem walutowym, wypłacanym i spłacanym w CHF. Żaden z powodów nie znajdował się w nietypowej sytuacji, w szczególności nie działał w warunkach konieczności finansowej. Również właściwości osobiste powodów nie wskazują na wykorzystanie wyjątkowej przewagi banku: nie wskazywano na wyjątkowe utrudnienia w rozumieniu umowy kredytowej i jej warunków ekonomicznych Wreszcie nie powoływano się na nieprawidłowości w procesie udzielania kredytu (tzw. misseling). Choć rozważaną tu konstrukcję umowy pożyczki denominowanej należy ostatecznie uznać za dopuszczalną co do zasady i można przedstawić przykłady jej zastosowania zgodnego z prawem, w ocenie Sądu postanowienia opisanej w pozwie umowy określające spełnienie świadczeń w złotówkach są nieważne jako sprzeczne z art. 353 (1) kc . Zgodnie z tym przepisem strony zawierające umowę mogą określić stosunek prawny według swojego uznania, byleby jego treść lub cel nie sprzeciwiały się właściwości (naturze stosunku), ustawie albo zasadom współżycia społecznego. Zasadniczym elementem każdego zobowiązania umownego jest możliwość obiektywnego i dostatecznie dokładnego określenia świadczenia. Przy określeniu świadczenia możliwe jest odwołanie się do konkretnych podstaw, możliwe jest również odwołanie się w tym zakresie do woli osoby trzeciej. Jednakże w każdym wypadku umowa będzie sprzeczna z naturą zobowiązania jako takiego, jeśli określenie świadczenia zostanie pozostawione woli wyłącznie jednej ze stron. W doktrynie prawa stwierdzenie to od dawna nie budzi wątpliwości. Gdyby oznaczenia miał dokonać dłużnik, według swego swobodnego uznania, nie byłoby żadnego zobowiązania. Gdyby zaś miał go dokonać wierzyciel, umowa byłaby niemoralna, gdyż dłużnik byłby zdany na łaskę i niełaskę wierzyciela (R. Longchamps de Berier, Zobowiązania, Lwów 1938, s. 157). Współczesne orzecznictwo nie rozważało szczegółowo tej kwestii pod kątem jedynie wykładni art. 353 (1) kc. Należy jednak zwrócić na dwie uchwały 7 sędziów SN, wydane na kanwie przepisów dotyczących czynności bankowych. W uchwale z 22 maja 1991 r. w sprawie III CZP 15/91 Sąd Najwyższy wskazał, że za sprzeczne naturą umowy gospodarczej należy uznać pozostawienie w ręku jednej tylko strony możliwości dowolnej zmiany jej warunków, zaś sprzeczność ta występuje szczególnie wyraźnie zwłaszcza przy umowach, zawieranych nie w oparciu o indywidualne pertraktacje, ale w oparciu o regulamin wydany przez profesjonalistę. W konsekwencji Sąd Najwyższy uznał za nieskuteczne prawnie postanowienia umowy pozwalające na dowolną zmianę regulaminu rachunku bankowego. Z kolei w uchwale z 6 marca 1992 r. w sprawie III CZP 141/91 Sąd Najwyższy stwierdził, że dowolne określanie wysokości odsetek w czasie trwania stosunku prawnego jest sprzeczne z zasadami słuszności kontraktowej i w konsekwencji dla skutecznego zastrzeżenia możliwości jednostronnej zmiany tych odsetek zastrzegł konieczność wskazania konkretnych okoliczności, od których ta zmiana jest uzależniona. Bez tego warunku umowa byłaby nieważna ze względu na naruszenie zasad współżycia społecznego. W wyroku z 23 października 2019 r. w sprawie V ACa 567/18 Sąd Apelacyjny w Warszawie uznał za nieważną umowę kredytu indeksowanego na podstawie art. 58 § 1 w z w z art. 353 (1) kc – właśnie ze względu na nieprawidłowo skonstruowane postanowienia o przeliczaniu walut. Sąd Apelacyjny wskazał, że istotą wszelkich stosunków obligacyjnych, w tym zwłaszcza wynikających z umów, nie wyłączając również kredytowych, jest konsensualny ich charakter, oparcie tych stosunków na zgodnej woli ich stron w zakresie ich zawarcia w odniesieniu do akceptowanej przez obie stron treści tych stosunków, w tym zwłaszcza głównych ich postanowień,(…). Natura stosunku obligacyjnego, wyznaczająca granice swobody umów, chronionej art. 353(1) k.c. , odniesiona do kredytów udzielanych przez banki, wyklucza też akceptację takiej sytuacji, w której skonkretyzowanie zobowiązania kredytobiorcy wobec banku z tytułu spłaty kredytu, czyli w zakresie wysokości rat kapitałowo – odsetkowych, zostałoby pozostawione w umowie jednej z jej stron, a zwłaszcza bankowi z racji jego statusu i silniejszej zwykle pozycji z stosunkach tego rodzaju z tego oczywistego powodu, że to klienci banków zabiegają o przyznanie konkretnego kredytu na zasadach oferowanych zazwyczaj przez bank bez szerszej szansy na indywidualne uzgodnienie jego warunków, a nie odwrotnie. W podobny sposób Sąd Apelacyjny wypowiedział się w wyroku z 30 grudnia 2019 r. w sprawie VI ACa 361/18. Zdaniem Sądu strony zgodnie i jednoznacznie wskazały tylko niektóre elementy należnych sobie świadczeń, w szczególności umówioną kwotę kredytu wyrażoną we frankach oraz sposób naliczania odsetek. Jednak postanowienia dotyczące wypłaty kredytu w złotówkach pozwalają bankowi na dowolną i nieograniczoną umową zmianę wysokości swojego świadczenia, a następnie – na taką samą zmianę świadczenia należnego od kredytobiorcy. Zgodnie z § 2 pkt. 1 umowy W przypadku Kredytu udzielonego w walucie obcej CHF/EUR/USD kwota Pożyczki zostanie wypłacona w złotych wg kursu kupna danej waluty zgodnie z obowiązującą w banku w dniu uruchomienia Pożyczki tabelą kursów walut dla produktów hipotecznych w (...) Bank (...) SA . Natomiast spłata została określona w § 9 ust. 4 umowy: W przypadku Pożyczki udzielonej w CHF/EUR/USD kapitał, odsetki oraz inne zobowiązania z tytułu Pożyczki spłacane będą w złotych jako równowartość kwoty podanej w tej walucie przeliczonej: 1) Wg kursu sprzedaży waluty zgodnie z obowiązującą w banku w dniu spłaty zobowiązania określonym w harmonogramie, o którym mowa w ust.1 powyżej, tabelą kursów walut dla produktów hipotecznych w (...) Bank (...) SA w przypadku wpłat dokonanych przed tym terminem lub w tym terminie, 2) Wg kursu sprzedaży waluty zgodnie z obowiązującą w banku w dniu wpływu środków na rachunek wskazany w § 2 ust. 13 Umowy Tabelą kursów walut dla produktów hipotecznych w (...) Bank (...) SA w przypadku wpłat dokonanych po dniu określonym w harmonogramie, o którym mowa w ust. 1 powyżej. W ten sposób pozwany bank zastrzegł dla siebie możliwość jednostronnej zmiany wysokości zobowiązania: własnego poprzez obniżenie wartości świadczenia wyrażonego w CHF za pomocą obniżenia kursu kupna przy wypłacie kredytu oraz kredytobiorcy przez podniesienie kursu sprzedaży przy spłacie poszczególnych rat. Ten sam mechanizm sprawia, że oba świadczenia pozostają niedookreślone (i w tym zakresie Sąd podziela argumentację powodów). Bez decyzji banku – wyrażającej się wydaniem tabeli kursowej – nie sposób jest określić kwoty należnej powodom, a zatem nie można wówczas żądać zapłaty żadnej kwoty w PLN (podczas gdy spełnienie świadczenia banku w CHF zostało wyłączone umową). Z drugiej strony bank decyduje o wysokości należnego sobie świadczenia w PLN. W regulaminie stanowiącym część umowy (jak i w samej umowie) brak jest jakichkolwiek podstaw, którymi bank miał się kierować przy ustalaniu kursów. Brak jest również przepisów prawa, które wpływają na sposób określania kursu przez pozwanego ( art. 111 ust. 1 pkt. 4 Prawa bankowego nakazuje jedynie ogłaszanie stosowanych kursów). Oczywiście bank nie ma wpływu na wysokość kursów stosowanych na rynkach walutowych (przynajmniej jeśli chodzi o nieduży w skali światowej bank – poprzednika prawnego pozwanego). Jednak sposób określania kursów stosowanych przez bank dla poszczególnych transakcji w świetle umowy jest niczym nieograniczony. Wbrew pozorom kryteria rynkowe i potencjalny wpływ nadzoru finansowego nie stanowią tu wystarczającego obostrzenia. Ustalenie kursu na zbyt niskim (w przypadku kupna) lub zbyt wysokim (w przypadku kursu sprzedaży) poziomie nie musi spowodować rezygnacji kontrahentów banku z transakcji walutowych. Bank może ustalić równocześnie kilka tabeli kursów i stosować je w zależności od rodzaju transakcji (a więc inny kurs stosować dla transakcji kantorowych, inny dla skupu/sprzedaży dokonywanej za pośrednictwem rachunków bankowych, zaś jeszcze inny dla obliczeń związanych z udzielaniem i spłatą kredytów), i jak powszechnie wiadomo także pozwany bank z takiej możliwości korzystał. Należy zwrócić uwagę, że w praktyce bankowej stosowano bardzo różne sposoby określania kursów walutowych – w tym i takie, które nie były obarczone wskazaną powyżej wadą dowolności, np. poprzez odwołanie do kursu kupna lub sprzedaży NBP lub przez indywidualne negocjowanie kursu przy wypłacie kredytu. Tymczasem pomimo wskazania w umowie elementów charakteryzujących świadczenie stron pozwany bank uzyskał możliwość samodzielnej modyfikacji wysokości kwoty wypłaconej jako kapitał kredytu (poprzez przeliczenie jej z CHF na PLN), a następnie określanej w złotych wysokości spłacanych rat tak w zakresie kapitału, jak odsetek. Okoliczność w jakim zakresie pozwany korzystał z tej możliwości nie ma znaczenia dla konstrukcji samej umowy, toteż Sąd nie prowadził w tym zakresie postępowania dowodowego. Tak więc w ocenie Sądu rozważane tu postanowienia regulaminu są sprzeczne z art. 353(1) kc , a tym samym nieważne na podstawie art. 58 § 1 kc. Należy w tej sytuacji rozważyć, jakie znaczenie będzie miało to dla bytu całej umowy. Klauzule przeliczeniowe zawarte w rozważanej umowie (Sąd celowo unika nazwy klauzul denominacyjnych) nie należą do postanowień przedmiotowo istotnych umowy pożyczki, choć oprocentowanie pożyczki w przypadku banku jest obligatoryjne. Należy jednak zwrócić uwagę, że nawet przed wejściem w życie tzw. ustawy antyspreadowej w obrocie funkcjonował odrębny podtyp tej umowy: umowa pożyczki denominowanej i zbliżonej do niej kredytu denominowanego. Zdaniem Sądu Okręgowego do essentialia negotii takiej umowy należą przeliczenie z waluty kredytu na PLN przy wypłacie i przeciwne przeliczenie przy spłacie kredytu oraz oprocentowanie obliczane w sposób charakterystyczny dla tej waluty (oparte o LIBOR). Należy pamiętać, że umowa pożyczki bankowej jest zawsze oprocentowana. Nieważność postanowień dotyczących przeliczania kwoty pożyczki na walutę polską i odwrotnie – bez których nie zastosowano by stawki LIBOR - musiałaby zatem oznaczać nieważność umowy w całości – ze względu na brak jej istotnych postanowień. W powołanym wyżej orzeczeniu Sąd Apelacyjny w Warszawie uznał umowę za nieważną w całości, (zapewne) milcząco aprobując taki pogląd w odniesieniu do kredytu indeksowanego. Uznanie klauzul przeliczeniowych jedynie za postanowienie podmiotowo istotne również prowadzi do wniosku o nieważności umowy. Zdaniem Sądu strony nie zawarłyby opisanej w pozwie umowy bez postanowień odnoszących się do przeliczeń PLN na CHF. Jest to wniosek tak oczywisty, że nie wymaga prowadzenia postępowania dowodowego. Zasadniczym argumentem jest sama konstrukcja umowy. Kredyt denominowany czy pożyczka denominowana (podobnie jak inne produkty) zostały szczegółowo uregulowane w regulaminie ustalanym przez organy banku, a więc w sposób wskazujący na wyłączenie opisanych tam warunków od możliwości negocjacji (przytoczone wyżej postanowienia umowne są powtórzeniem regulacji §7 regulaminu). Potencjalny kredytobiorca nie miał możliwości zawarcia umowy pożyczki pozwalającej na uzyskanie kwoty w złotych z oprocentowaniem innym niż oparte o stawkę WIBOR niż poprzez umowę pożyczki denominowanej. Mógł jedynie zawrzeć umowę – albo z niej zrezygnować. Zgodnie z art. 58 § 3 kc jeżeli nieważnością jest dotknięta tylko część czynności prawnej, czynność pozostaje w mocy co do pozostałych części, chyba że z okoliczności wynika, iż bez postanowień dotkniętych nieważnością czynność nie zostałaby dokonana. W sprawie niniejszej zachodzi właśnie taka sytuacja: jak wskazano wyżej nie tylko pozwany bank, ale i żaden inny nie oferował umów kredytu złotówkowego oprocentowanego – jak w sprawie niniejszej – poprzez odwołanie do stopy LIBOR w praktyce stosowanej do CHF. Umowa kredytu walutowego i pożyczki walutowej (bez klauzul przeliczeniowych – tj. z wypłatą i spłatą we frankach) niewątpliwie mogłaby funkcjonować. Jednak powodowie potrzebowali kwoty złotówkowej w celu zaspokojenia roszczeń dewelopera o zapłatę ceny. Ponadto pozwany bank nie oferował kredytów wypłacanych we frankach. Bez zakwestionowanego postanowienia umowa kredytu nie zostałaby zawarta w ogóle, względnie na innych warunkach (np. jako kredyt w złotówkach oprocentowany według innej stopy niż LIBOR). To oznacza, że umowę należało uznać za nieważną w całości. Ocena abuzywności postanowień dotyczących oprocentowania oraz kwoty i waluty pożyczki Mnogość poglądów prawnych wyrażonych w doktrynie i orzecznictwie wobec kredytów denominowanych oraz możliwość podniesienia ich jako uzasadnienie zarzutu nierozpoznania sprawy co do istoty nakazuje rozważenie stanowisk stron także pod kątem dalszych zarzutów, w szczególności w zakresie prowadzącym do nieważności umowy (por. wyrok SA w Warszawie z dnia 6 września 2017 r. w sprawie VI ACa 686/16, Legalis 1720174 oraz wyrok SA z 4 lutego 2020 r. w sprawie VI ACa 175/19 ). Zdaniem Sądu Okręgowego w razie przyjęcia, że umowa byłaby w całości ważna z racji braku sprzeczności z ustawą, postanowienia określające kwotę pożyczki są abuzywne, a tym samym nie wiążą kredytobiorców. W realiach sprawy niniejszej prowadzi to do nieważności umowy, a w konsekwencji – do tożsamego rozstrzygnięcia. Zgodnie z art.385(1) §1 kc postanowienia umowy zawieranej z konsumentem nieuzgodnione indywidualnie nie wiążą go, jeżeli kształtują jego prawa i obowiązki w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami, rażąco naruszając jego interesy (niedozwolone postanowienia umowne). Nie dotyczy to postanowień określających główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, jeżeli zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. Jak wskazał Sąd Najwyższy w przywołanym wyroku II CSK 19/18 postanowienie umowne jest sprzeczne z dobrymi obyczajami, jeżeli kontrahent konsumenta, traktujący go w sposób sprawiedliwy, słuszny i uwzględniający jego prawnie uzasadnione roszczenia, nie mógłby racjonalnie spodziewać się, iż konsument ten przyjąłby takie postanowienie w drodze negocjacji indywidualnych. W celu ustalenia, czy klauzula rażąco narusza interesy konsumenta, należy wziąć przede wszystkim pod uwagę, czy pogarsza ona jego położenie prawne w stosunku do tego, które, w braku odmiennej umowy, wynikałoby z przepisów prawa, w tym dyspozytywnych. Natomiast samo rażące naruszenie interesów konsumenta oznacza nieusprawiedliwioną dysproporcję, na niekorzyść konsumenta praw i obowiązków wynikających z umowy, skutkujące niekorzystnym ukształtowaniem jego sytuacji ekonomicznej oraz jego nierzetelne traktowanie. Unormowania zawarte w art. 385(1) -385(3) kc mają charakter szczególny w stosunku do tych przepisów, które mają ogólne zastosowanie do kształtowania przez kontrahentów treści umowy (np. art. 58, 353(1) czy 388 kc ). Stanowią implementację w polskim prawie postanowień dyrektywy nr 93/13/EWG z 5 kwietnia 1993 r. o nieuczciwych warunkach w umowach konsumenckich, co rodzi określone konsekwencje dla ich wykładni. Przede wszystkim musi ona prowadzić do takich rezultatów, która pozwoli urzeczywistnić cele dyrektywy. Sądy krajowe, stosując prawo wewnętrzne, zobowiązane są tak dalece, jak jest to możliwe, by dokonywać jego wykładni w świetle brzmienia i celu rozpatrywanej dyrektywy, tak by osiągnąć przewidziany w niej rezultat, a zatem zastosować się do art.288 akapit trzeci Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej (por. wyrok Trybunału Sprawiedliwości z 2016-06-13, C-377/14). Krajowe sądy i trybunały powinny tak wykładać prawo wewnętrzne, aby w pełni (ze względu na effet utile ) uwzględniało ono nie tylko literę, ale i ducha prawa unijnego (tak E. Łętowska w: System prawa prywatnego T.5 – Zobowiązania część ogólna , Warszawa 2013, s. 30) Zatem stosując art. 385(1) kc należy stosować wykładnię przyjazną dla prawa unijnego – w szczególności potwierdzoną orzeczeniami TSUE. Ten obowiązek dokonywania wykładni prawa krajowego zgodnej z prawem Unii jest w istocie nierozerwalnie związany z systemem Traktatu, gdyż zezwala sądom krajowym na zapewnienie, w ramach ich właściwości, pełnej skuteczności prawa Unii przy rozpoznawaniu zawisłych przed nimi sporów. Z art.385(1) §1 kc wynika, że niedozwolonymi postanowieniami umownymi są klauzule umowne, które spełniają łącznie trzy przesłanki pozytywne tj.: zawarte zostały w umowach z konsumentami, kształtują prawa i obowiązki konsumenta w sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami oraz rażąco naruszają jego interesy. Kontrola abuzywności postanowień umowy wyłączona jest jedynie w przypadku spełnienia jednej z dwóch przesłanek negatywnych, to jest gdy: postanowienie umowne zostało indywidualnie uzgodnione z konsumentem lub gdy postanowienie umowne określa główne świadczenia stron i jest sformułowane w sposób jednoznaczny. Nie mają znaczenia dla rozstrzygnięcia motywy jakie leżą u podstaw zgłoszenia przez pożyczkobiorców roszczeń po 10 latach wykonywania umowy. Istnienie w treści umowy (regulaminu itd.), sformułowanych przez pozwanego, postanowień obarczonych wadliwością (nie ma przy tym znaczenia, czy jej skutkiem jest nieważność czy jedynie bezskuteczność postanowień wobec konsumenta) powoduje, że konsument jest w każdym czasie uprawniony do podniesienia przysługujących mu zarzutów. Skorzystanie z zarzutu nieważności umowy czy bezskuteczności jej postanowień nie może podlegać ocenie w świetle art. 5 kc. Jak wskazał Sąd Najwyższy w wyroku z 15 września 2016 r., sygn. I CSK 615/15: powołaniem się na zasady współżycia społecznego nie można podważać ani modyfikować wyraźnych dyspozycji przepisów prawnych, które, kierując się względami bezpieczeństwa obrotu prawnego, przewidują sankcję bezwzględnej nieważności czynności sprzecznych z prawem, a nie przewidując żadnych od tego wyjątków, samodzielnie i wyczerpująco przesądzają o prawach stron. Nieważność czynności prawnej nie ma nic wspólnego z nadużywaniem prawa przy jego wykonywaniu, a jest jedynie konsekwencją sprzeczności z ustawą dokonanej czynności. Powołanie na nieważność w procesie cywilnym, czy to w formie zarzutu, czy w pozwie o jej ustalenie są jedynie aktami o charakterze proceduralnym. Sankcja nieważności czynności prawnej następuje już z mocy prawa i dlatego nie przewiduje się jakiegoś materialnego „uprawnienia do powoływania się na nieważność czynności prawnej” . Trzeba również podkreślić, że stosowanie przepisów o niedozwolonych postanowieniach umownych, w tym podejmowanie środków mających na celu zapobieganie stosowaniu nieuczciwych warunkach w umowach zawieranych z konsumentami, odbywa się nie tylko w interesie konsumentów, ale też podmiotów gospodarczych konkurujących na rynku. Wynika to wprost z treści art. 7 ust. 1 dyrektywy 93/13, która przewiduje że zarówno w interesie konsumentów, jak i konkurentów państwa członkowskie zapewnią stosowne i skuteczne środki mające na celu zapobieganie stałemu stosowaniu nieuczciwych warunków w umowach zawieranych przez sprzedawców lub dostawców z konsumentami. Przepisy nie tylko zatem chronią konsumentów, ale mają na celu zapobieżenia naruszeniu zasad konkurencji. Odbywa się to poprzez zapobieżenia możliwości stosowania przez przedsiębiorców postanowień, które pozornie korzystne dla konsumenta, służą zwiększeniu sprzedaży towarów i usług, naruszając interesy tych podmiotów, które nie stosując nieuczciwych postanowień nie są w stanie zaoferować podobnych warunków. Powodowie nie prowadzili działalności gospodarczej w dacie zawarcia umowy. Powódka rozpoczęła działalność gospodarczą dopiero po 7 latach od zawarcia umowy, zaś sam lokal – już zamieszkały przez oboje powodów był wykorzystywany jedynie jako miejsce rejestracji działalności polegającej na sprzedaży ubezpieczeń na życie. Nie sposób zatem uznać, że zawarcie umowy kredytu nastąpiło w związku z tą działalnością powódki. Natomiast pozwany prowadzi działalność gospodarczą w zakresie czynności bankowych. Zatem nie ulega wątpliwości, że powodowie w niniejszej sprawie posiadają status konsumentów ( art. 22(1) kc ). Ponieważ Sąd w sprawach konsumenckich ma obowiązek działać z urzędu w zakresu ustalenia ewentualnej abuzywności postanowień umowy w zakresie objętym żądaniem pozwu (por. wyrok TSUE w sprawie C-511/17), niezbędne jest w pierwszej kolejności zbadanie postanowień określających oprocentowanie oraz kwotę i walutę pożyczki – jako mogące w pierwszej kolejności prowadzić do nieważności umowy. Należy również podkreślić, że w znanych Sądowi orzeczeniach innych sądów oraz publikacjach doktryny kwestia ewentualnej abuzywności kwoty pożyczki lub kredytu nie była poruszana, natomiast problematyka oprocentowania doczekała się już pierwszych głosów (por. K. Kurosz , Nieważność umowy kredytu na skutek wadliwego określenia warunków zmiany oprocentowania, Przegląd Prawa Handlowego 1/2017 , M. Bednarska, Skutki prawne wadliwego sformułowania klauzuli zmiennego oprocentowania w umowie kredytowej (przyczynek do dyskusji) , Studia prawa prywatnego 2/2017). Prima facie główne świadczenia stron wydają się wyłączone spod kontroli abuzywności ze względu na ich indywidualne uzgodnienie oraz jednoznaczne sformułowania. W przypadku klasycznej umowy sprzedaży problem wydaje się wręcz abstrakcyjny, skoro niezbędne jest wskazanie konkretnej rzeczy ruchomej i konkretnej ceny jako ekwiwalentu pieniężnego – mimo iż niemal wszystkie ceny są jednostronnie określane przez przedsiębiorcę. Określenie ceny w sposób abuzywny mogłoby w zasadzie dotyczyć jedynie akademickich przykładów w rodzaju: „cena telefonu wynosi 1000 zł*”, zaś w regulaminie sprzedaży znak „*” oznacza naliczenie dodatkowej prowizji od sprzedaży w wysokości 2,3 %. Pozornie sformułowanie tego rodzaju jest zrozumiałe gramatycznie, jednak już w chwili dokonywania płatności nabywca dowiedziałby się, że zobowiązał się do zapłaty 1023 zł, a więc, że ekonomiczny skutek jego decyzji jest odmienny od jego oczekiwań zbudowanych na podstawie odczytania ceny sprzedaży. Tak więc uznanie, że cena została określona przez sprzedawcę w sposób niejednoznaczny pozwala na jej kontrolę pod kątem kryteriów z art. 385 (1) § 1 kc i (ewentualnie) na uznanie za abuzywne postanowienia zezwalającego przedsiębiorcy na pobraniu ceny wyższej niż wyraźnie wskazana. Tymczasem umowa pożyczki z reguły jest znacznie bardziej złożona – także w odniesieniu do postanowień określających główne świadczeń stron – i wymaga każdorazowej oceny także w odniesieniu do tych postanowień. P o s t a n o w i e n i a d o t y c z ą c e o p r o c e n t o w a n i a W umowie zawartej przez powodów oprocentowanie zostało określone jako suma stawki referencyjnej 3M-LIBOR oraz stałej marży banku wynoszącej 2,5 %. Tak obliczana stawka w dacie umowy wynosiła 5,26 %, co daje RRSO w wysokości 6,27 % (§2). Określenie oprocentowania przez odwołanie do niezależnego od banku wskaźnika jest oczywiście dopuszczalne i paradoksalnie poprawia przejrzystość umowy o zmiennym oprocentowaniu, pozwalając na łatwiejsze porównywanie ofert kredytowych poprzez porównanie marży. Należy jednak zwrócić uwagę, że w przypadku tej umowy 3M LIBOR nie oznacza trzymiesięcznej stawki oznaczanej niegdyś przez B. B. ’s A. w L. a obecnie przez I. E. – ale zgodnie z postanowieniami §2 pkt. 25 Regulaminu (k. 726) średnią arytmetyczną z ostatnich pięciu kwotowań trzymiesięcznego LIBORu obowiązujących dla danego kwartału kalendarzowego dla danej waluty. Zatem w rozumieniu regulaminu LIBOR dla okresów trzymiesięcznych i 3M LIBOR to odmienne pojęcia. W realiach sprawy niniejszej powyższe postanowienia należy jednak uznać za sformułowane jednoznacznie, co wyklucza możliwość uznania ich za abuzywne. Wypada jednak zwrócić uwagę, że nawet określenia powszechnie używane w obrocie (jak np. 3M LIBOR) w konkretnej umowie mogą mieć istotnie odmienne znaczenie. Parafrazując wcześniejszy przykład oprocentowanie kredytu zostało wskazane jako „LIBOR*”, jednak w przypadku postanowień określających oprocentowanie w sprawie niniejszej nie oznacza to negatywnych konsekwencji dla konsumenta. Przyjęcie średniej arytmetycznej z kilku kwotowań wskaźnika pozwala na wyeliminowanie zmian oprocentowania opartych o ewentualne chwilowe zmiany na rynku i odnoszenie tych zmian wyłącznie o tendencje dotyczące dłuższych terminów. K w o t a p o ż y c z k i w u m o w i e Jak już wskazano powyżej, strony zawarły umowę pożyczki denominowanej. Ani w dacie jej zawierania, ani obecnie nie ma ustawowej definicji tego rodzaju umowy, jednak porównanie ze zbliżonymi umowami występującymi w obrocie nakazuje uznać za umowę pożyczki denominowanej taką umowę, w której: 1. Kwota pożyczki wskazana w umowie jest wyrażona w walucie obcej; 2. Oprocentowanie jest oparte o wskaźnik referencyjny charakterystyczny dla tej waluty obcej; 3. Kwota pożyczki jest wypłacana i z reguły spłacana w złotych polskich po przeliczeniu na walutę kredytu. Cechą odróżniającą pożyczki denominowanej od klasycznej wyrażonej w walucie obcej jest jej wypłata i reguły spłata w złotówkach. Takie ułożenie stosunku umownego skutkuje przyjęciem przez pożyczkobiorcę ryzyka zmiany kursu waluty dwojakiego rodzaju. Po pierwsze skoro umówiona kwota została wyrażona w walucie obcej, to różnice kursowe w okresie od zawarcia umowy do faktycznej wypłaty powodują, iż kwota wypłacana w złotych będzie wyższa lub niższa od tej samej kwoty wypłacanej w dacie zawarcia umowy. Jest istotne zwłaszcza przy pożyczkach wypłacanych w transzach przez czas kilku czy kilkunastu miesięcy. Po drugie spłata w złotówkach powoduje, że różnice kursowe skutkują zarówno zmianą wysokości raty jak i przeliczonego na złotówki salda zadłużenia. W obu wypadkach różnice kursowe mogą ulec powiększeniu przez spread: pożyczka jest wypłacana po kursie kupna, a spłacana po kursie sprzedaży. Im wyższy jest spread tym niższa kwota zostanie wypłacona, zaś wyższa kwota pozostanie do zapłaty. Tego rodzaju umowa różni się zatem także od kredytu indeksowanego, choć niewątpliwie oba rodzaje umów miały na celu stworzenie kredytu obsługiwanego w złotówkach, ale oprocentowanego korzystniejszą stawką procentową używaną w odniesieniu do walut obcych. Po pierwsze w umowie pożyczki czy kredytu denominowanego wierzytelność banku będzie od początku wyrażona w walucie obcej. Jest to znacząca różnica konstrukcyjna: usunięcie z umowy kredytu denominowanego klauzul przeliczeniowych na złotówki doprowadzi umowę do postaci „czystego” kredytu walutowego (w przypadku kredytu indeksowanego usunięcie klauzul przeliczeniowych powoduje powstanie kredytu złotowego oprocentowanego według stawki LIBOR). Po drugie choć oba kredyty (pożyczki) będą miały tak samo określone oprocentowanie (oparte o wskaźnik LIBOR), to w innych momentach nastąpi ich przeliczenie na walutę obcą i z powrotem, co oznacza naliczanie odsetek od różnych kwot w CHF. Tego rodzaju różnice najlepiej odda następujący przykład (w tym wypadku odróżnienie kredytu i pożyczki nie jest niezbędne). Kredytobiorca wnioskuje o kredyt denominowany odpowiadający w dacie zawarcia umowy kwocie 900 000 zł, w trzech transzach płatnych co miesiąc i dziesięciomiesięczną karencją w spłacie kapitału, przy czym w dacie zawarcia umowy kurs wynosi 3,00. Pierwsza transza (dla uproszczenia płatna w dacie zawarcia umowy) wyniesie 300 000 zł, co odpowiada 100 000 CHF. Przy spadku kursu do 2,80 zł druga transza również wynosząca 300 000 zł będzie odpowiadać już 107 142,86 CHF. Ponieważ do dyspozycji kredytobiorcy pozostanie wówczas już tylko 92 857,12 CHF, to przy dalszym spadku do 2,50 zł kredytobiorca otrzyma już tylko 232 142,80 zł. Oznacza to, że kredytobiorca nie otrzyma w całości wnioskowanej w złotych kwoty kredytu a jedynie 832 142,86 zł. W razie wzrostu kursu do 4,0 zł w momencie spłaty kapitału saldo kredytu wyniesie 1 200 000 zł (wierzytelność w CHF to nadal 300 000 CHF). Miesięczna rata przy oprocentowaniu 4 % w przypadku kredytu udzielonego na 30 lat wyniesie 1432,25 CHF (według internetowych kalkulatorów odsetkowych). W przypadku kredytu indeksowanego w analogicznej sytuacji pierwsza transza przeliczona po kursie 3,0 zł wyniesie 300 000 zł, co będzie odpowiadać 100 000 CHF. Druga transza również wyniesie 300 000 zł, ale zostanie przeliczona na 107 142,88 CHF (kurs 2.8). Wreszcie trzecia transza w kwocie 300 000 zł przeliczona po kursie 2,5 zł będzie odpowiadać 120 000 CHF. Zatem kredytobiorca otrzyma wnioskowane 900 000 zł, zaś przeliczona na potrzeby obliczenia oprocentowania wierzytelność wyrażona w CHF wyniesie 327 142, 88 (w sytuacji wzrostu kursu po upływie karencji do 4,0 daje to kwotę 1 308 571, 52 zł). Natomiast miesięczna rata dla takich samych parametrów wyniesie 1561,83 CHF. Już ten prosty przykład wskazuje na niemożność utożsamienia kredytów (odpowiednio: pożyczek) indeksowanych i denominowanych. Tymczasem Sąd Najwyższy w cytowanych orzeczeniach zestawia kredyt indeksowany i denominowany traktując je jako swoje funkcjonalne odpowiedniki a także utożsamia klauzule przeliczeniowe w kredycie denominowanym (nazywając je denominacyjnymi) oraz indeksowanym (klauzule indeksacyjne). Ekonomiczny sens obu umów rzeczywiście jest analogiczny: przez przeliczenie kwoty złotówkowej na walutę obcą bank umożliwiał zastosowanie korzystniejszych stóp LIBOR. W kredycie indeksowanym przeliczenie następowało w chwili wypłaty kredytu i przeliczeniowa kwota w CHF nie była znana w dacie zawarcia umowy. W kredycie denominowanym kwota kredytu zostaje wyrażona od razu w walucie obcej. Należy zatem zastanowić się, w jaki sposób zostaje obliczona umieszczona w umowie kredytu kwota we frankach szwajcarskich. Wbrew pozorom sposób obliczenia nie został wskazany w samej umowie (sic!), a ponadto ewentualne postanowienia umowy stron w tym zakresie nie mogły ich wiązać przed jej zawarciem (SIC!!!). Taka sama sytuacja ma miejsce w przypadku umowy pożyczki denominowanej zawartej przez powodów. W realiach sprawy niniejszej powodowie złożyli wniosek o udzielenie pożyczki w kwocie 500 000zł, powiększonej o prowizję banku i składkę na ubezpieczenie oraz udzielenie tego kredytu we frankach szwajcarskich (k. 393). Na podstawie wniosku bank wydał decyzję kredytową w dniu 29 października 2007 (k. 407-408), w której określono kwotę pożyczki na 509372 zł w walucie CHF. Kwota wyrażona we frankach szwajcarskich została podana dopiero w datowanej na dzień 19 listopada 2007 r. umowie kredytu i wyniosła 235 102 CHF. Wskazana kwota powstała na skutek pomnożenia kwoty w złotówkach wskazanej w decyzji przez kurs kupna określony przez bank w tabeli kursów z dnia wydrukowania (przygotowania) umowy, wynoszący 2,1666 zł . Wypłata środków nastąpiła w dniu 7 grudnia 2007 r. Zgodnie z umową bank z kwoty kredytu pobrał składkę z tytułu ubezpieczenia (1974,86 CHF) oraz prowizję (2351,02 CHF). Na potrzeby kredytobiorców pozostała kwota 230 776,12 CHF, która przeliczona po kursie kupna z dnia wypłaty 2,0981 zł dała kwotę 2,0981 zł (k. 333). Taki stan rzeczy nakazuje rozważyć, w jaki sposób doszło do złożenia zgodnych oświadczeń woli oraz które z postanowień umowy zostały indywidualnie uzgodnione. Nie może budzić wątpliwości, że ani wniosek kredytowy, ani decyzja kredytowa nie składały się na oświadczenia woli dotyczące umowy pożyczki. W przypadku wniosku przesądza o tym już jego treść, natomiast niezależnie od sporu w doktrynie co do charakteru decyzji kredytowej nie została ona wydana przez osoby posiadające umocowanie do składania oświadczeń woli w imieniu banku. Ponadto treść decyzji i wniosku nie są tożsame. Zatem do złożenia zgodnych oświadczeń woli mogło dojść dopiero w chwili podpisania umowy przez obie jej strony, co nastąpiło 19 listopada 2007 r. Powyższe stwierdzenia nakazują uznać, że powodowie jedynie zaakceptowali kwotę pożyczki wyrażoną we frankach (co jest oczywiście wystarczające dla zawarcia umowy) , przy czym wysokość tej kwoty została jednostronnie określona przez bank w dacie sporządzenia umowy . Innymi słowy kwota kredytu została przygotowana wcześniej przez bank i przedstawiona do decyzji powodom, co nakazuje uznać, że nie była ona przedmiotem indywidualnych uzgodnień. Co więcej: sposób określenia kwoty we frankach nie wynikał z żadnych ustaleń umownych pomiędzy bankiem a kredytobiorcą, ale zapewne jedynie z wewnętrznych regulacji banku. Powyższe stwierdzenie – jakkolwiek zaskakujące – wskazuje na dodatkową różnicę pożyczki kredytu denominowanego rozważanego w sprawie niniejszej w porównaniu do kredytu walutowego czy indeksowanego. W sytuacji pożyczki lub kredytu walutowego kredytobiorcy wnioskują o określoną kwotę wyrażoną w walucie obcej, zaś kwota kredytu odpowiada temu wnioskowi albo podlega modyfikacji przez bank (np. ze względu na zdolność kredytową). W obu wypadkach kredytobiorca ma realny wpływ na wysokość udzielonego mu kredytu (pożyczki) i niemal zawsze jego kwota zostaje indywidualnie uzgodniona przez strony. Analogicznie przedstawia się sytuacja w przypadku kredytu indeksowanego, przy czym przedmiotem uzgodnień rozpoczętych złożeniem wniosku jest kwota wyrażona w złotych polskich. Natomiast w przypadku kredytu denominowanego – czy jak w sprawie niniejszej pożyczki - zasadą jest określenie kwoty wyłącznie przez bank. W praktyce ustalenie kwoty we frankach mogło nastąpić po kursie z daty złożenia wniosku kredytowego (por. wyrok tutejszego Sadu w sprawie III C 1575/16) lub z daty przygotowania umowy (jak w sprawie niniejszej). Z reguły banki stosowały wówczas kurs kupna ze swojej tabeli – nie można jednak hipotetycznie wykluczyć indywidualnego uzgodnienia kursu, a przez to i kwoty kredytu. Kwota i waluta pożyczki są niewątpliwie postanowieniami przedmiotowo istotnymi tej umowy. Nie może być zatem wątpliwości, że tego rodzaju postanowienia dotyczą głównych świadczeń stron w rozumieniu art. 385 (1) § 1 kc. Tego rodzaju postanowienia mogą podlegać kontroli tylko wówczas, jeśli nie zostały wyrażone w sposób jednoznaczny. Zgodnie z art. 4 ust. 1 Dyrektywy 93/13 nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy i z odniesieniem, w momencie zawarcia umowy, do wszelkich okoliczności związanych z zawarciem umowy oraz do innych warunków tej umowy lub innej umowy, od której ta jest zależna. W powołanym już orzeczeniu C-186/16 TSUE przedstawił wykładnię art. 4 ust. 2 dyrektywy – odpowiadającej art. 385(1) §1 zd. 2 kc. Wymóg wyrażenia warunku umownego prostym i zrozumiałym językiem oznacza, że w wypadku umów kredytowych instytucje finansowe muszą zapewnić kredytobiorcom informacje wystarczające do podjęcia przez nich świadomych i rozważnych decyzji. W tym względzie wymóg ów oznacza, że warunek dotyczący spłaty kredytu w tej samej walucie obcej co waluta, w której kredyt został zaciągnięty, musi zostać zrozumiany przez konsumenta zarówno w aspekcie formalnym i gramatycznym, jak i w odniesieniu do jego konkretnego zakresu, tak aby właściwie poinformowany oraz dostatecznie uważny i rozsądny przeciętny konsument mógł nie tylko dowiedzieć się o możliwości wzrostu lub spadku wartości waluty obcej, w której kredyt został zaciągnięty, ale również oszacować – potencjalnie istotne – konsekwencje ekonomiczne takiego warunku dla swoich zobowiązań finansowych. Tak wysokie wymogi dla umowy TSUE potwierdził w orzeczeniu C-51/17 (nb 71-77). Zdaniem Sądu Okręgowego powyższa wykładnia może zostać bezpośrednio przeniesiona do postanowienia umowy wyrażającego pożyczkę czy kredyt w walucie obcej: postanowienie (warunek umowny) rozważany w sprawie C-186/16 jest prostą konsekwencją zawarcia umowy kredytu w walucie obcej. W przypadku pożyczki czy kredytu denominowanego, który służy przecież do pozyskania kredytobiorcom środków w złotówkach, niezbędne jest jednoznaczne określenie relacji zobowiązania wyrażonego we frankach do świadczenia wyrażonego, otrzymywanego i spełnianego w złotówkach. A zatem jednoznaczne wyrażenie kwoty pożyczki lub kredytu we frankach szwajcarskich musi wiązać się z: 1) przedstawieniem odpowiednich informacji o ryzyku kursowym oraz 2) wskazaniem sposobu obliczenia kwoty we frankach, w szczególności z uwzględnieniem kursu walutowego oraz jej znaczenia dla wysokości przyszłych świadczeń powodów. P o u c z e n i e o r y z y k u k u r s o w y m Produkty finansowe – w ich liczbie kredyty i pożyczki walutowe - są produktami szczególnego rodzaju. Zasadnicze ryzyko to możliwość uzyskania teoretycznie możliwego zysku lub poniesienia straty. Nabycie produktu finansowego wiąże się z koniecznością poniesienia rozmaitej postaci kosztów – w przypadku kredytu (pożyczki) są to prowizja, odsetki i ewentualnie opłaty za dodatkowe świadczenia. W umowach o kredyt (pożyczkę) ze zmienną stopą procentową istnieje ryzyko zwiększenia kosztów kredytu w razie podniesienia stóp procentowych (np. stawki WIBOR lub LIBOR). W przypadku pożyczki lub kredytu związanego z kursem waluty obcej pojawia się dodatkowy element mający istotny wpływ na ryzyko zwiększenia kosztów z punktu widzenia kredytobiorcy, tj. możliwość niekorzystnej zmiany kursu waluty skutkujące automatycznym wzrostem raty kredytu oraz wysokości zadłużenia. Właśnie ten drugi czynnik ma największe znaczenie przy określaniu poziomu ryzyka wynikającego z nabycia kredytu. W takiej sytuacji kwestia przekazania odpowiedniej informacji dla przyszłego kredytobiorcy jest zasadnicza. Równie ważna jest odpowiedź na pytanie o zakres niezbędnej informacji, jaką przy zawarciu umowy powinien przekazać bank. Przede wszystkim należy zauważyć, że w dacie udzielania pożyczki (inaczej niż dzisiaj) nie istniały prawne regulacje dotyczące szczegółowego poziomu informacji wymaganego dla zawarcia umowy kredytu hipotecznego w walucie obcej. Obowiązujące już w dacie zawarcia umowy przepisy dotyczące kredytu konsumenckiego wyraźnie wykluczały zastosowanie ich do kredytu czy pożyczki hipotecznej. Wypada również podkreślić, że nawet w ustawie o kredycie konsumenckim ustawodawca nie nakazywał uwzględnienia kursu walut przy określaniu kosztów kredytu. Kredyt (pożyczka) w walucie obcej nie może być traktowany jako instrument finansowy, dlatego też nie podlegał on nigdy restrykcyjnym regulacjom dyrektywy MIFID (por. wyrok TSUE z 3 grudnia 2015 r. w sprawie C -312/14 (...) Bank (...) . vs. L. ). Opierając się na dowodach w postaci opinii biegłych sporządzonych w innych postępowaniach sądy stwierdzały niewątpliwe podobieństwo ekonomiczne rozważanej w sprawie niniejszej umowy kredytu do pewnych instrumentów finansowych (np. do CIRS – jeden z biegłych wskazał wręcz, że kredyt indeksowany jest CIRSem pozbawionym obowiązku zapłaty punktów swapowych). Należy jednak zauważyć, że istotą procesu sądowego jest rozstrzygnięcie sporu prawnego. Dla zakwalifikowania danej umowy do określonego typu umów nie wystarczy porównanie ekonomicznych świadczeń stron. W innym wypadku z prawnego punktu widzenia nie będzie prawnej różnicy np. między oprocentowaną sprzedażą na raty a leasingiem. Umowa kredytu denominowanego daje się przecież sprowadzić do umowy kredytu walutowego i szeregu umów sprzedaży waluty. Jednakże ocena prawna tych umów będzie odmienna – już z tej przyczyny, że waluta kredytu w pierwszym przypadku nie może być przedmiotem badania pod kątem abuzywności. Trzeba również podkreślić, że uznanie kredytu denominowanego za usługę inwestycyjną nie jest równoznaczne z zastosowaniem wymogów informacyjnych dyrektywy MIFID. Art. 19 ust. 9 tej dyrektywy stanowi, że w przypadkach gdy usługę inwestycyjną oferuje się jako część produktu finansowego, który podlega już innym przepisom prawodawstwa wspólnotowego lub wspólnym europejskim normom dotyczącym instytucji kredytowych i kredytów konsumenckich w odniesieniu do oceny ryzyka klientów i/lub wymogom powiadamiania, usługa ta nie podlega dodatkowo zobowiązaniom wymienionym w tym artykule. Skoro zatem do pożyczki czy kredytu denominowanego udzielonego konsumentowi mają zastosowanie przepisy art. 385(1) kc (stanowiące przecież implementację dyrektywy), to nie ma wówczas zastosowanie obowiązków informacyjnych wynikających z dyrektywy MIFID. Rozważając problematykę kredytu w walucie obcej TSUE w powołanym wyroku C-186/17 stwierdził, iż kredytobiorca musi zostać jasno poinformowany, że podpisując umowę kredytu w obcej walucie, ponosi pewne ryzyko kursowe, które z ekonomicznego punktu widzenia może okazać się dla niego trudne do udźwignięcia w przypadku dewaluacji waluty, w której otrzymuje wynagrodzenie. Bank, musi przedstawić ewentualne wahania kursów wymiany i ryzyko wiążące się z zaciągnięciem kredytu w walucie obcej, zwłaszcza w przypadku, gdy konsument będący kredytobiorcą nie uzyskuje dochodów w tej walucie. Do sądu krajowego należy ustalenie, czy bank przedstawił zainteresowanym konsumentom wszelkie istotne informacje pozwalające im ocenić, jakie konsekwencje ekonomiczne ma dla ich zobowiązań finansowych warunek umowny, zgodnie z którym kredyt należy spłacić w tej samej walucie obcej co waluta, w której został on zaciągnięty. Orzeczenie to zapadło przy rozstrzygania pytania prejudycjalnego dotyczącego zastosowania dyrektywy 93/13/EWG dotyczącej klauzul abuzywnych, jednak przytoczona teza – choć nader ogólna – może stanowić punkt wyjścia dla rozważań również w sprawie niniejszej. Ryzyko wynikające ze zmiany kursu waluty obcej dla kredytobiorcy ma trzy zasadnicze skutki. Po pierwsze zmieniający się kurs waluty skutkuje zmianą wysokości rat kapitałowo-odsetkowych. Ponieważ wyliczenie poszczególnych rat z rozbiciem ich na część kapitałową i odsetkową (tzw. harmonogram spłaty) następuje w walucie a w przypadku powodów raty były równe (w CHF), wysokość spłaty w złotówkach jako iloczyn kwoty w CHF i kursu zmienia się razem z tym kursem. Jeżeli przykładowo wymagalność pierwszej raty następuje przy kursie 2,10 PLN za 1 CHF, a rata wynosi 1000 CHF, to jej wysokość wyniesie 2100 zł. Jeśli natomiast kurs wzrośnie do 3,10, to wysokość raty zwiększy się do 3100 zł, proporcjonalnie do wysokości kursu. W analogiczny sposób wysokość raty może się również zmniejszyć. Z punktu widzenia interesów kredytobiorcy może to oznaczać, że na skutek zwiększenia się wysokości raty nie będzie on jej w stanie zapłacić. Wskazana tu zmiana wysokości raty może na przykład oznaczać, że kredytobiorca będzie musiał wydać nie 1/3, ale połowę swoich miesięcznych dochodów. Drugą konsekwencją związania kredytu (pożyczki) z kursem waluty obcej jest zmiana wysokości zadłużenia pozostającego do spłaty. Przy standardowej obsłudze kredytu ta okoliczność nie jest dostrzegana, zwłaszcza że zwiększenie raty na skutek wzrostu kursu było niwelowane spadkiem stopy procentowej. Saldo zadłużenia staje się istotne przy sprzedaży nieruchomości lub przy wypowiedzeniu umowy – wiążącym się zazwyczaj z przewalutowaniem po bieżącym kursie. Przy wskazanym wyżej wzroście kursu pomimo uiszczania rat przez rok okazuje się, że wysokość kredytu pozostałego do spłaty nie zmalała (nawet minimalnie), ale wzrosła. Nierzadko okazuje się, że pomimo kilkuletniej spłaty kredytu (pożyczki) nadal do spłacenia pozostaje dwukrotność udzielonej kwoty. Ta właściwość pożyczki czy kredytu walutowego nie jest intuicyjna i odbiega od standardowego kredytu w złotówkach, w którym kwota do pozostała zapłaty praktycznie zawsze zmniejsza się z upływem czasu i płaceniem kolejnych rat. Dla wielu osób właśnie ta cecha kredytu walutowego stanowiła największe zaskoczenie. Trzecie następstwo ryzyka kursowego odnosi się wyłącznie do pożyczki i kredytu denominowanego, a dotyczy niebezpieczeństwa spadku kursu waluty w okresie od zawarcia umowy do uruchomienia kredytu. Jak wskazano we wcześniejszych przykładach, może się okazać, że kredytobiorca otrzymuje w złotych kwotę wyraźnie niższą (lub wyższą)od wnioskowanej. Dotyczy to zwłaszcza pożyczek i kredytów wypłacanych w kilku transzach, a więc przez dłuższy czas narażonych na ten wymiar ryzyka kursowego. Zdaniem Sądu te trzy elementy mają największe znaczenie dla konsumenta i ewentualnego naruszenia jego interesów. Zwiększenie raty kredytu i jego salda w oczywisty sposób wpływa na stan majątkowy kredytobiorcy. Jeśli kurs waluty przekroczy określony (podany przez bank) poziom, to kredyt stanie się nieopłacalny (w porównaniu do kredytu w walucie krajowej), zaś w wypadkach skrajnych doprowadzi kredytobiorcę do katastrofy finansowej. Zmniejszenie kwoty wypłaconej może oznaczać, że kredytobiorca nie uzyska środków na realizację swojego celu. Zdaniem Sądu te dwa elementy mają największe znaczenie dla konsumenta i ewentualnego naruszenia jego interesów. Zwiększenie raty kredytu i jego salda w oczywisty sposób wpływa na stan majątkowy kredytobiorcy. Jeśli kurs waluty przekroczy określony (podany przez bank) poziom, to kredyt stanie się nieopłacalny (w porównaniu do kredytu w walucie krajowej), zaś w wypadkach skrajnych doprowadzi kredytobiorcę do katastrofy finansowej. Dlatego też ocenie Sądu Okręgowego wypełnienie obowiązku informacyjnego wymagało pełnej informacji o ryzyku zarówno w odniesieniu do wysokości raty, jak i kapitału pozostałego do spłaty, możliwej do uzyskania w dacie zawarcia umowy. Ponieważ przekaz kierowany do konsumenta musi być jasny i zrozumiały, podanie informacji powinno nastąpić w postaci podwójnej: poprzez wskazanie nieograniczonego charakteru ryzyka walutowego (z naciskiem na słowo „nieograniczone”) oraz konkretnych przykładowych kwot - wskazanych wyżej wartości raty i salda charakteryzujących dany kredyt. Skoro zaś obie wartości są uzależnione od kursu waluty – należało również wskazać możliwy do określenia poziom kursu tej waluty. Dla oceny prawidłowości działania banku należy zatem ustalić wartości kursu, które powinny zostać podane przy zawarciu umowy. Mimo iż istnieje dziedzina wiedzy zajmująca się badaniem kursów rynkowych różnych walorów (analiza techniczna), to prawidłowe określenie kursu jakiegoś waloru w konkretnej dacie w przyszłości należy uznać za graniczące z niemożliwością. Mimo to całą pewnością banki – jak i inni uczestnicy rynku walutowego – posiadały pewne scenariusze czy prognozy rozwoju sytuacji na poszczególnych rynkach. Skorzystanie z nich w dniu dzisiejszym należy uznać za utrudnione – m.in. ze względu na możliwość powoływania się na tajemnice przedsiębiorstwa. W tej sytuacji Sąd może oprzeć się jedynie na znanych mu z urzędu zmianach kursu CHF (vide załącznik) oraz zasadach życiowego doświadczenia. Analiza wykresu historycznego kursu CHF pozwala na niewątpliwe stwierdzenie dwóch okoliczności. Po pierwsze w lutym 2004 r. kurs CHF osiągał najwyższy dotychczasowy poziom w historii (ok. 3,11 zł). Po drugie po tej dacie kurs CHF sukcesywnie się obniżał, osiągając w marcu 2008 r. poziom 2,25 zł i najniższy kurs poniżej 2 zł sierpniu 2008 r. Odległość czasowa maksimum kursowego i umowy powodów to nieco ponad 4 lata – odstęp dość krótki w porównaniu przewidywanym np. trzydziestoletnim okresem trwania umowy kredytowej. Skoro więc w krótkiej perspektywie kurs zmienił się o blisko 50 %, to w informacji dla konsumenta należało wskazać zarówno tak wysoką zmienność, jak i zwiększenie kursu o 50% - w porównaniu do daty zawarcia umowy. Innymi słowy dające się przewidzieć ryzyko walutowe należy określić przez aktualny kurs powiększony o minimum 50 %. Dotychczasowa zmienność kursu danej waluty – mimo iż łatwa do ustalenia – nie jest powszechnie znana. Dla oceny korzyści i ryzyka płynącego z zawarcia umowy kredytu związanego z walutą, a zwłaszcza porównania go z kredytem złotówkowym niezbędne jest określenie nie tylko bieżących parametrów, ale i możliwego niekorzystnego rozwoju sytuacji na rynku. W konsekwencji minimalny poziom informacji o ryzyku kursowym związanym z zaciągnięciem kredytu w CHF obejmuje wskazanie maksymalnego dotychczasowego kursu oraz obliczenie wysokości raty i zadłużenia przy zastosowaniu tego kursu. Dopiero podanie tych informacji zdaniem Sądu jest na tyle jasne i precyzyjne, że pozwala przeciętnemu konsumentowi na podjęcie racjonalnej decyzji odnośnie ewentualnej opłacalności kredytu i płynącego stąd ryzyka finansowego. Niepełna informacja o ryzyku kursowym (np. założenie maksymalnego wzrostu kursu na 20 % zamiast na 50%) w oczywisty sposób wpływa na decyzję o zawarciu umowy w CHF zamiast w PLN, czy wręcz w ogóle decyzję o zawarciu umowy kredytowej. Podniesienie kursu stanowi bowiem z punktu widzenia konsumenta dodatkowy koszt kredytu – ponad niemałe odsetki naliczone zgodnie z umową przez bank. Nikt działający racjonalnie nie zgodzi się na poniesienie o 50% ceny, która nie zostanie zrekompensowane dodatkowymi korzyściami. Przy niskim wzroście kursu wzrost rat jest rekompensowany niższym oprocentowaniem: innymi słowy nawet po realizacji ryzyka kursowego kredyt w CHF nadal będzie korzystniejszy niż wyżej oprocentowany w PLN. Przy znaczącym wzroście kursu kredyt indeksowany przestaje być opłacalny. W sprawie niniejszej pozwany bank w oświadczeniu przedkładanym kredytobiorcom ograniczył się do wzmianki o istnieniu ryzyka kursowego, nie wskazując bliższych informacji w tym zakresie. Bank zaniechał podania niewątpliwie posiadanych przez siebie informacji o zmianach kursu, w szczególności o wcześniej zanotowanym maksimach kursowych i zmienności. Nie podał również jak przy takim kursie będą kształtowały się zobowiązania kredytobiorcy rozumiane jako wysokość miesięcznej raty i salda kredytu przy takim poziomie kursu. Zdaniem Sądu posiadanie tych informacji przez przeciętnego konsumenta korzystającego z umowy kredytowej jest wystarczające do podjęcia decyzji. Przeciętny konsument powinien być uważny i ostrożny. W odniesieniu do kredytu w CHF musi to oznaczać wzięcie pod uwagę zjawiska ryzyka kursowego. Nawet rozważny konsument nie jest jednak profesjonalistą, nie posiada on ani wiedzy, ani umiejętności jej profesjonalnego zastosowania. Przy ocenie ryzyka kursowego opiera się na informacji z banku. Dlatego ma właśnie prawo do rzetelnej informacji, która nie będzie go wprowadzać w błąd (por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie z dnia 10 lutego 2015 r. w sprawie V ACa 567/14, Legalis 1285001). Dopiero w razie zignorowania tych informacji konsument może ponosić pełną odpowiedzialność wynikającą z zawartej umowy. Na kanwie sprawy dotyczącej opcji walutowych Sąd Apelacyjny w Warszawie zauważył, że banki jako instytucje zaufania publicznego, w stosunkach z klientami powinny działać w granicach dobrze pojętego nie tylko interesu własnego, ale i z uwzględnieniem interesu klienta. Bez poinformowania bowiem klienta o ryzykach związanych z usługą, klient nie będący profesjonalistą w dziedzinie finansów i bankowości, nie ma możliwości dokonania właściwej analizy ryzyka, jakie związane jest z danym produktem bankowym i dokonania właściwego (świadomego) wyboru usługi (produktu bankowego) (wyrok z 7 maja 2015 r. w sprawie I ACa 1262/14, Legalis 1398352). W odniesieniu do umowy kredytu hipotecznego na zakup czy remont nieruchomości, zawieranej zazwyczaj 1 raz w życiu na 20 lub 30 lat uważny konsument powinien dochować maksymalnej staranności w badaniu przedstawianych mu propozycji. Z całą pewnością nie może odnosić się do oferty w sposób bierny, poprzestając na skądinąd uzasadnionym przeświadczeniu dotyczącym współpracy z instytucją zaufania publicznego. Posiadanie wskazanych wyżej informacji – nawet bez odniesienia do kwoty kredytu powodów, ale np. dla 100 000 zł – pozwoliłoby na ocenę ryzyka tego rodzaju kredytu, w szczególności na porównanie go z kredytem złotowym. Zdaniem Sądu Okręgowego regulacje obowiązujące w dacie zawarcia umowy nie wymagały podawania dalej idących ostrzeżeń. Obowiązki nakładane na podmioty prawa przez ustawę nie mogą być interpretowane rozszerzająco. Doszukiwanie się np. obowiązku ostrzeżeń o określonej treści (jak w przypadku leków) czy formie graficznej (jak w obecnej regulacji dotyczącej wyrobów tytoniowych) nie miało wówczas podstawy prawnej – choć z pewnością byłoby pożądane. Nie można również stawiać pozwanemu bankowi zarzutu nieprzewidzenia zdarzeń przyszłych, np. uwolnienia kursu franka przez szwajcarski bank centralny na początku 2015 r. i wywołaną wówczas gwałtowną zwyżką kursu. Podnoszona przez pozwany bank praktyka ustnego informowania przyszłych kredytobiorców o skutkach 20 % wzrostu kursu franka (a więc zgodnie z literalnym brzmieniem rekomendacji S) również nie może zostać uznana za wypełnienie obowiązków ciążących na bankach. Status prawny rekomendacji KNF jest dyskutowany w doktrynie. Nie może być jednak wątpliwości, że takie rekomendacje nie są źródłem prawa, jak również nie stanowią wiążących wytycznych postępowania nawet dla banków: mogą stanowić dopiero pewne kryterium oceny podczas wykonywanie przez KNF obowiązków nadzorczych. Rekomendacja S została wydana w 2006 r. i miała obowiązywać w stosunku do banków od 1 lipca 2006 r. W przeważającej części dokument ten zawiera szczegółowe kryteria zarządzania ryzykiem na poziomie banku, posiada również pewne odniesienia co do sposobu postępowania z klientami. W szczególności KNF zalecał bankom dołożenie wszelkich starań, aby przekazywane klientom informacje były zrozumiałe, jednoznaczne i czytelne. Jedno ze szczegółowych zaleceń przewidywało podawanie klientom informacji poprzez symulację rat kredytu: zestawienie rat kosztów obsługi ekspozycji kredytowej w PLN i walucie, podanie rat kosztów obsługi w przypadku zastosowania stopy procentowej dla PLN przy zwiększeniu się kapitału o 20 % i wskazanie kosztów obsługi kredytu przy deprecjacji złotego liczonej jako maksymalna zmienność kursów w ciągu 12 miesięcy poprzedzających. W dacie zawarcia umowy rekomendacja była już zdezaktualizowana pod względem informacyjnym. Jak już wskazano rekomendacja została sporządzona w połowie 2006 r., kiedy kurs CHF kształtował się na poziomie 2,55 zł. Tymczasem w połowie roku 2008 kurs ten zdecydowanie się obniżył i sięgał 2,00. W dacie wydawania rekomendacji ryzyko 20% dewaluacji oznaczało, że kurs osiągnie poziom 3,06 – a więc zbliży się do wskazanych wcześniej wieloletnich maksimów. Taki sam margines 20% w roku 2008 oznaczał osiągnięcie poziomu 2,40, a więc niższego niż przy wydawaniu rekomendacji (sic!). Stopniowe obniżanie się kursu (umacnianie się waluty polskiej także do EUR i USD) od 2004 r. sprawiło, że przewidziane rekomendacją marginesy przestały mieć jakiekolwiek znaczenie z punktu widzenia możliwego ryzyka. Banki – w ich liczbie pozwany - jako profesjonalny uczestnik rynku walutowego nie mogły o tym nie wiedzieć. Podsumowując: wobec niejednoznacznego podania informacji o ryzyku kursowym kwota pożyczki może podlegać kontroli nawet jako świadczenie główne . S p o s ó b w y z n a c z e n i a k w o t y k r e d y t u w C H F Nie ulega wątpliwości, że w realiach sprawy niniejszej kwota pożyczki została wyrażona zrozumiale pod względem formalnym i gramatycznym. Zgodnie z wnioskiem powodowie spodziewali się uzyskać kwotę 500 000 zł do realizacji swoich celów mieszkaniowych (która miała zostać przelana na rachunek zbywcy). Ponadto kwota pożyczki miała obejmować prowizję oraz składkę ubezpieczenia. Łącznie kwota udzielonej pożyczki miała wynieść 506 372 zł i taka kwota została wskazana przez bank w decyzji kredytowej, stanowiąc podstawę do ustalenia wysokości pożyczki we frankach. Jak już stwierdzono, bank dokonał przeliczenia w dniu przygotowania umowy po kursie kupna wynikającym z tabeli kursów banku. Z punktu widzenia niniejszej umowy szczegółowy sposób określania kursów nie ma znaczenia. Istotna jest powszechnie znana okoliczność uwzględniania spreadu walutowego, czyli różnicy pomiędzy kursem kupna i sprzedaży. Spready bankowe są stosunkowo wysokie – nawet w porównaniu z kursami możliwymi do uzyskania w kantorach. Samo zastosowanie kursu kupna do ustalenia kwoty kredytu we frankach trudno uznać za niekorzystne dla konsumenta. W przypadku kredytu walutowego niezależnie od sposobu ustalenia wysokości kredytu konsument mógłby uzyskać walutę obcą, którą następnie musiałby sprzedać – właśnie po kursie kupna. Należy jednak zwrócić uwagę, że im niższy kurs został przyjęty przez bank, tym wyższa stawała się kwota kredytu wyrażona we frankach . Oznacza to, że automatycznie zwiększała się podstawa do naliczania odsetek i innych opłat – mimo braku równoczesnego powiększenia kwoty wypłacanej kredytobiorcom w złotych. Obniżanie kursu (poprzez powiększanie spreadu) jest zbliżone w tej sytuacji do naliczenia dodatkowej ukrytej prowizji, która – podobnie jak wyraźnie zastrzeżona prowizja przygotowawcza – powiększała saldo zadłużenia. Jakie znaczenie ma to dla wyliczenia kwoty kredytu najlepiej widać na poniższym przykładzie. W dniu 3 kwietnia 2020 r. kurs franka w kantorach wynosił średnio 4,2925 (kurs kupna) i 4.4050 (kurs sprzedaży). W przypadku pozwanego banku kursy wynosiły odpowiednio 4.2412 i 4.4507 zł, a więc różnica wynosiła ok. 5 gr na korzyść banku w każdą stronę. Dla porównania kurs średni NBP wynosił w tym dniu 4.3319 zł. Przyjmując analogiczną różnicę na datę przygotowania umowy kredytu (czyli kurs z tabeli banku podwyższony o 5 gr, a więc 2,2166 zł zamiast 2,1666 zł z tabeli) otrzymujemy kwotę kredytu 229 798,79 CHF. W takiej sytuacji rata wyliczona przy oprocentowaniu z daty zawarcia umowy według kalkulatora kredytowego wyniosłaby 2466,68 CHF, zaś suma odsetek za cały okres kredytowania w CHF – 66203,84 (łącznie kredytobiorcy musieliby zwrócić 296 002,04 CHF). Tymczasem po przeliczeniu według kursów z tabeli banku otrzymujemy 235 102 CHF jako kwotę kredytu (jak w umowie), 2509,36 CHD jako wysokość raty miesięcznej, zaś suma odsetek – 67230,89 CHF (do spłaty łącznie kredytobiorcy mieliby 302 832,79 CHF). Oznacza to, że aby zapłacić sumę odsetek jak od kapitału powiększonego o spread, oprocentowanie musiałoby wynosić ok. 5,75% rocznie (podczas gdy stopa wskazana w umowie wynosiła 5,26 %). Strony nie wskazywały poziomu kursów pozabankowych w dacie zawarcia umowy, zaś Sąd nie prowadził w tym zakresie postępowania dowodowego, toteż powyższe wyliczenia mają jedynie charakter poglądowy, mający na celu pokazanie zasady. Obniżenie kursu kupna o 5 groszy dało bankowi efekt odpowiadający pobraniu prowizji w wysokości 2,3 % - a więc większy niż prowizja wyraźnie wskazana w umowie. Należy również zwrócić uwagę, że taki sposób ustalenia kwoty pożyczki wpływa także na te płatności, które nie zostały objęte kwotą kredytu. W sprawie niniejszej umówiona bankowi prowizja oraz składka została ujęta w kwocie kredytu i potrącona z kwoty pożyczki w CHF. Gdyby jednak powodowie zdecydowaliby się zapłacić prowizję i składkę z własnych środków, to również zostaliby obciążeni spreadem banku. Żądana przez powodów kwota kredytu w złotych wyniosłaby wówczas zgodnie z wnioskiem 500 000 zł, co po przeliczeniu po kursie kupna z tabeli banku (2,1666 zł) daje 230 776, 33 CHF, zaś prowizja według stawki 1% wyniosłaby 2307,76 CHF (niższa w stosunku do rzeczywistej kwota prowizji w CHF wynika z niższej kwoty kredytu, od której naliczono tę prowizję). Wysokość prowizji w złotówkach zostałaby (zgodnie z umową) obliczona po kursie średnim NBP wynoszącym w dniu 19 listopada 2007 r. 2,2390 zł i wyniosłaby 5167,07 zł. Ta sama prowizja pobrana bez przeliczenia na franki (jako 1,0% umówionej kwoty kredytu w PLN) wyniosłaby 5000 PLN. Podsumowując tę część wywodu należy stwierdzić, że postanowienia dotyczące kwoty i waluty pożyczki nie mogą zostać uznane za jednoznaczne co do swojego sensu ekonomicznego. Bank nie wskazał w jej treści ani przy zawarciu umowy, że wskazana kwota obejmuje dodatkowe wynagrodzenie banku w postaci marży (spreadu) pobieranego ze względu na przeliczenie walut, ani też że wspomniane wynagrodzenie zwiększa kwotę stanowiącą podstawę do naliczenia odsetek, prowizji i składek przewidzianych w umowie. Tym samym nawet racjonalny konsument nie jest w stanie ustalić rzeczywistego zakresu świadczeń udzielanych przez strony, a zwłaszcza wysokości opłat na rzecz banku. Zdaniem Sądu takie sformułowanie umowy bez zwrócenia uwagi na faktyczne podniesienie kwoty kredytu wyłącza możliwość prawidłowej oceny skutków ekonomicznych zawieranej umowy. Umieszczenie części spreadu (marży kupna) w kwocie pożyczki powoduje, że nie jest on traktowany jako dodatkowy parametr zwiększający wysokość rzeczywistej rocznej stopy oprocentowania, która jest obliczana jako pochodna wpłaconych kwot. O c e n a p o s t a n o w i e ń z a w i e r a j ą c y c h k w o t ę p o ż y c z k i W dalszej kolejności Sąd ocenił kwestionowane postanowienie umowy w świetle pozostałych przesłanek abuzywności, tj. sprzeczności z dobrymi obyczajami i rażącego naruszenia interesów konsumenta. Jak trafnie wskazał Sąd Najwyższy w wyroku III CSK 159/18 dla stwierdzenia abuzywności samo stwierdzenie niejednoznaczności postanowienia umownego na gruncie prawa polskiego nie przesądza o abuzywnym charakterze postanowienia. Również TSUE w wyroku z 14 marca 2019 r. w sprawie C -118/17 D. wskazuje, iż do sądu krajowego należy ocena ewentualnej nieuczciwości warunku umownego po stwierdzeniu, że warunek ten nie został wyrażony w sposób jasny i zrozumiały (nb 48- 49). W sposób sprzeczny z dobrymi obyczajami rażąco naruszają interesy konsumenta postanowienia umowne godzące w równowagę kontraktową stron, a także te, które zmierzają do wprowadzenia konsumenta w błąd, wykorzystując jego zaufanie i brak specjalistycznej wiedzy. Klauzula dobrych obyczajów nawiązuje do wyobrażeń o uczciwych, rzetelnych działaniach stron, a także do zaufania, lojalności, jak również – w stosunkach z konsumentami – do fachowości. Zatem sprzeczne z dobrymi obyczajami są takie działania, które zmierzają do dezinformacji lub wywołania błędnego mniemania konsumenta (czy szerzej klienta), wykorzystania jego niewiedzy lub naiwności, ukształtowania stosunku zobowiązaniowego niezgodnie z zasadą równorzędności stron, nierównomiernego rozłożenia praw i obowiązków między partnerami kontraktowymi (por. M.Bednarek w: System Prawa Prywatnego Tom 5 Prawo zobowiązań – część ogólna , 2013, s.766.) Dobre obyczaje, do których odwołuje się art.385(1) kc stanowią przykład klauzuli generalnej, której zadaniem jest wprowadzenie możliwości dokonania oceny treści czynności prawnej w świetle norm pozaprawnych. Chodzi o normy moralne i obyczajowe, powszechnie akceptowane albo znajdujące szczególne uznanie w określonej sferze działań, na przykład w obrocie profesjonalnym, w określonej branży, w stosunkach z konsumentem itp. Przez dobre obyczaje w rozumieniu art.385(1) §1 kc należy rozumieć pozaprawne reguły postępowania niesprzeczne z etyką, moralnością i aprobowanymi społecznie obyczajami. Należy przy tym mieć na uwadze, że pojęcie sprzeczności z dobrymi obyczajami stanowi przeniesienie na grunt kodeksu cywilnego użytego w art.3 ust.1 dyrektywy pojęcia sprzeczności z wymogami dobrej wiary. Powołany przepis przewiduje, że warunki umowy, które nie były indywidualnie negocjowane, mogą być uznane za nieuczciwe, jeśli stoją w sprzeczności z wymogami dobrej wiary, powodują znaczącą nierównowagę wynikających z umowy, praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. Równocześnie preambuła dyrektywy zawiera w motywie 16 istotne wskazówki interpretacyjne pozwalające ustalić pożądane zachowania zgodne z wymogami dobrej wiary. W szczególności: przy dokonywaniu oceny działania w dobrej wierze będzie brana pod uwagę zwłaszcza siła pozycji przetargowej stron umowy, a w szczególności, czy konsument był zachęcany do wyrażenia zgody na warunki umowy i czy towary lub usługi były sprzedane lub dostarczone na specjalne zamówienie konsumenta; sprzedawca lub dostawca spełnia wymóg działania w dobrej wierze, jeżeli traktuje on drugą stronę umowy w sposób sprawiedliwy i słuszny, należycie uwzględniając jej prawnie uzasadnione roszczenia. Również przy interpretacji kolejnej z wymaganych dla stwierdzenia abuzywności postanowienia umownego przesłanek, tj. rażącego naruszenia interesu konsumenta, odwołać należy się do treści przepisów dyrektywy. W ich świetle w pełni znajdują uzasadnienia twierdzenia, iż rażące naruszenie interesów konsumenta ma miejsce, jeżeli postanowienia umowy poważnie i znacząco odbiegają od sprawiedliwego wyważenia praw i obowiązków stron, wprowadzając nieusprawiedliwioną dysproporcję praw i obowiązków na niekorzyść konsumenta. Jednak nie wyczerpuje to zakresu, w którym może dojść do naruszenia interesów konsumenta. Chodzi bowiem nie tylko o interesy ekonomiczne, ale też związane ze zdrowiem konsumenta, jego czasem zbędnie traconym, dezorganizacją toku życia, doznaniem przykrości, zawodu, wprowadzenia w błąd, nierzetelności traktowania. O ile ustawodawca posłużył się w art.385(1) kc pojęciem rażącego naruszenia interesów konsumenta, co mogłoby wskazywać na ograniczenie treści stosowania przepisów do przypadków skrajnej nierównowagi interesów stron, to w treści art.3 ust.1 dyrektywy ta sama przesłanka została określona jako wymóg spowodowania poważnej i znaczącej nierównowagi wynikających z umowy praw i obowiązków stron ze szkodą dla konsumenta. W tej sytuacji konieczność wykładni art.385(1) kc w świetle wymogów dyrektywy rodzi konieczność złagodzenia kryteriów stawianych skutkom postanowienia, których zaistnienie pozwalać będzie na stwierdzenie jego niedozwolonego charakteru. Tradycyjne stopniowanie, w którym za rażące uznaje się sytuacje skrajne, nadzwyczajne, ustąpić musi konieczności odnoszenia się jedynie do znamienia znaczącej nierównowagi, jako wypełniającej już kryteria rażącego naruszenia. Zgodnie z art.385(2) kc oceny zgodności postanowienia umowy z dobrymi obyczajami dokonuje się według stanu z chwili zawarcia umowy, biorąc pod uwagę jej treść, okoliczności zawarcia oraz uwzględniając umowy pozostające w związku z umową obejmującą postanowienie będące przedmiotem oceny. Również zgodnie z brzmieniem art.4 dyrektywy nadanym sprostowaniem z dnia 13 października 2016 roku (Dz.Urz.UE.L z 2016 r. Nr 276, poz. 17[1]), nieuczciwy charakter warunków umowy jest określany z uwzględnieniem rodzaju towarów lub usług, których umowa dotyczy i z odniesieniem, w momencie zawarcia umowy, do wszelkich okoliczności związanych z zawarciem umowy oraz do innych warunków tej umowy lub innej umowy, od której ta jest zależna. Problematyka spreadu była przedmiotem rozważań TSUE w wyroku C-26/13 K. , zapadłym jednak na kanwie kredytu indeksowanego (choć w polskim tłumaczeniu został nazwany kredytem denominowanym). TSEU stwierdza (nb 57 i 58), że wyłączenie oceny nieuczciwego charakteru warunku (przewidziane w art. 4 ust. 2 Dyrektywy) jest ograniczone do relacji ceny i wynagrodzenia do dostarczonych w zamian towarów lub usług, a zatem nie może ono mieć zastosowania do przypadku podważenia asymetrii między kursem sprzedaży waluty obcej, który ma być stosowany zgodnie z tym warunkiem przy obliczaniu rat kredytu, a kursem kupna tej waluty, według którego, na podstawie innych warunków tej umowy kredytu, należało obliczyć kwotę uruchomionego kredytu. Co więcej, wyłączenie to nie może znajdować zastosowania do warunków, które ograniczają się do określenia, kursu wymiany waluty obcej, w której został denominowany kredyt, nie przewidując jednak świadczenia przez kredytodawcę żadnej usługi w związku z tym obliczeniem. Cytowane orzeczenie dotyczy jednak umowy kredytu indeksowanego i nie można przenieść go automatycznie do innych typów umowy. Zwraca jednak uwagę na charakter spreadu jako dodatkowej opłaty pobieranej przez bank. W realiach sprawy niniejszej rozważane postanowienie dotyczące kwoty zostało zawarte w umowie pożyczki denominowanej, w której wszelkie kwestie związane z przeliczaniem należnych świadczeń dotyczą zasadniczego sensu ekonomicznego umowy. Wyznaczenie przez bank kwoty pożyczki z uwzględnieniem spreadu wliczonego w kurs kupna ma trzy zasadnicze aspekty. Po pierwsze stanowi ukrytą opłatę pobieraną przez bank, przy czym tej opłacie nie towarzyszy żadne świadczenie, które mogłoby stanowić jej odpowiednik. Obliczenie zostało dokonane jeszcze przed zawarciem umowy i nie towarzyszył mu faktyczny przepływ waluty – nawet w postaci bezgotówkowej. Po drugie takie działanie nie prowadzi wyłącznie do jednorazowego pobrania opłaty przy zawarciu umowy – a więc wyłącznie swego rodzaju prowizji wpłacanej przez kredytobiorcę. Ustalona przez bank kwota odpowiadająca iloczynowi różnicy między kursem kupna i kursem średnim (stanowiącej część spreadu pobieraną przy kupnie waluty przez bank) i kwotą kredytu zostaje doliczona do kapitału pożyczki, a następnie jest podstawą do obliczenia wysokości odsetek. W ten sposób naliczona część spreadu odpowiada konstrukcją prowizji, która została włączona do kwoty kredytu (analogicznie jak prowizja pobrana przez bank w sprawie niniejszej, jednak w wyraźnie większej wysokości - 2,3% zgodnie z wcześniejszym wywodem). Wreszcie spread podnosi wysokość prowizji i opłat okołokredytowych jak np. ubezpieczenia. Zarówno pobieranie odsetek jak i prowizji jest wyraźnie dozwolone przez prawo; w wypadku umowy kredytu nie można wręcz zawrzeć umowy bez pobierania odsetek – prowizja jest natomiast fakultatywna. Jednak w sprawie niniejszej obie kategorie tych świadczeń zostały wyraźnie wskazane w umowie – w postaci procentowej i kwotowej. Pobieranie skredytowanej prowizji jest oczywiście niekorzystne dla konsumenta, gdyż podnosi kwotę kredytu a w konsekwencji także wysokość należnych odsetek. Jednak w sprawie niniejszej powodowie mieli tego świadomość, gdyż we wniosku domagali się zastosowania takiej właśnie konstrukcji prowizji – zapewne nie mając środków na jej uiszczenie przy zawarciu umowy. Tymczasem włączenie do kwoty kredytu części spreadu walutowego nie zostało w żaden sposób zasygnalizowane. Wszystkie informacje pozwalające na ocenę ekonomiczną zawieranej umowy i porównanie jej z innymi ofertami – w szczególności stopa procentowa odsetek czy prowizja - są naliczane od kwoty kredytu wyrażonej w CHF. Również od tej kwoty naliczana jest rzeczywista roczna stopa oprocentowania. Powiększenie kwoty kapitału o część spreadu nie jest wykazywane w tych wskaźnikach. Wbrew pozorom na włączenie spreadu do kwoty kredytu nie wskazuje nawet klauzula przeliczeniowa dotycząca wypłaty kredytu w złotówkach. Treść tej klauzuli sugeruje, że spread ma wpływ wyłącznie na kwotę do wypłaty kredytobiorcom. W liczbach bezwzględnych doliczenie spreadu powoduje stosunkowo niewielkie zwiększenie obciążeń kredytobiorcy. Zgodnie z wcześniejszymi wyliczeniami obniżenie kursu kupna o 5 gr spowodowało powiększenie kwoty przewidzianej do zwrotu (sumie kapitału i odsetek za cały okres kredytowania) o 5303,21 CHF co stanowi ok. 2,25 % kwoty (przeliczone po kursie banku z dnia udzielenia kredytu stanowi to ok. 11 490 zł). Nawet biorąc pod uwagę, że spread faktycznie pobierany przez bank był wyższy, nie oznacza to znaczącego wzrostu obciążenia dla kredytobiorcy (wyliczenie kwoty kredytu nie obejmowało części spreadu pobieranej przy spłacie kredytu).Ten sam efekt ekonomiczny bank osiągnąłby zwiększając stopę procentową z 5,26 % do 5,75 %. Naliczanie ukrytych opłat powiększających zobowiązanie konsumenta a zarazem stanowiących dodatkowy przychód przedsiębiorcy jest zdecydowanie sprzeczne z dobrymi obyczajami. Istota działalności gospodarczej – także polegającej na świadczeniu usług czy produktów konsumentom – polega na uzyskiwaniu przychodów wyższych niż koszty ich uzyskania. Wynagrodzenie przedsiębiorcy musi jednak polegać na zapłacie za spełnione usługi czy dostarczone produkty. Wymogi obrotu konsumenckiego nakazują jednak wyraźne wskazywanie ciężarów ponoszonych przez konsumenta w związku z daną umową: tylko wówczas będzie on w stanie podejmować racjonalne decyzje ekonomiczne, w szczególności porównywać oferty różnych przedsiębiorców i dokonywać spośród nich wyboru. Pobieranie opłat ukrytych odwraca pożądany stan rzeczy: nie tylko prowadzi do powiększenia obciążeń konsumenta, ale przede wszystkim zaburza mechanizm konkurencji pomiędzy przedsiębiorcami. Włączenie spreadu do kwoty kredytu jest równoznaczne z wprowadzeniem do umowy tego rodzaju ukrytej opłaty, a więc jest sprzeczne z dobrymi obyczajami. Naruszenie interesów konsumenta nie musi ograniczać się wyłącznie do interesów ekonomicznych. Jak wskazano wyżej arytmetyczne powiększenie świadczenia należnego od konsumenta trudno uznać za wysokie. Nie można jednak pominąć okoliczności, że włączenie spreadu do kwoty kredytu następuje bez ekwiwalentu ze strony banku, stanowi opłatę wyłącznie podnoszącą wielkość świadczeń kredytobiorcy. Taka konstrukcja umowy w nierzetelny sposób traktuje konsumenta, który ma prawo oczekiwać od banku pełnej transparentności zakresu należnych świadczeń oraz elementów składających się na wynagrodzenie kredytodawcy. Nadużycie zaufania poprzez pominięcie informacji o części spreadu ukrytej w kwocie kredytu oraz jego charakteru jako przychodu narusza interesy konsumenta w znacznie wyższym stopniu, aniżeli ciężar ekonomiczny wynikający z pobrania opłaty. Taka dysproporcja w określeniu praw i obowiązków stron wyczerpuje znamiona znaczącej nierównowagi w rozumieniu Dyrektywy oraz wykładanej zgodnie z nią treści art. 385 (1) § 1 kc. Tak więc wobec wypełnienia kryteriów przewidzianych w powołanym przepisie należy uznać, że postanowienie umowy pożyczki denominowanej określające kwotę i walutę kredytu z naliczeniem spreadu walutowego, jednak bez powiadomienia konsumenta o tej okoliczności, należy uznać za niedozwolone. W konsekwencji nie może ono wiązać konsumenta. Ponieważ to postanowienie określa główne świadczenie stron, umowa nie może bez niego istnieć i być wykonywana. A zatem stwierdzenie abuzywności tego postanowienia musi prowadzić do nieważności umowy w całości. P o s t a n o w i e n i a d o t y c z ą c e p r z e l i c z e n i a w a l u t Konieczność uniknięcia zarzutu nierozpoznania sprawy co do istoty nakazuje również dokonanie oceny postanowień dotyczących przeliczenia umówionej kwoty kredytu na złotówki przy jego wypłacie i spłacie według takiego samego schematu wywodu – zwłaszcza, że ta kwestia była wyraźnie akcentowana przez powodów w uzasadnieniu pozwu. W celu uniknięcia powtórzeń Sąd będzie odwoływał się do wcześniej dokonanej wykładni przepisów. Brak indywidualnego uzgodnienia kwestionowanych przez stronę powodową postanowień umownych dotyczących przeliczeń wynika już z samego sposobu zawarcia rozważanych umów – opartego o treść stosowanego przez bank wzorca umowy, oświadczenia o ryzyku oraz regulaminu. Taki sposób zawierania umowy w zasadzie wyklucza możliwość indywidualnego wpływania przez konsumenta na treść powstałego stosunku prawnego, poza wskazaniem oczekiwanej kwoty kredytu, ewentualnie wysokości marży banku wpływającej na ostateczne oprocentowanie czy pobranej prowizji (już stawka LIBOR wynikała z regulaminu i nie była negocjowana). Wpływ konsumenta musi mieć charakter realny, rzeczywiście zostać mu zaoferowany, a nie polegać na teoretycznej możliwości wystąpienia z wnioskiem o zmianę określonych postanowień umowy. Nie stanowi indywidualnego uzgodnienia dokonanie wyboru przez konsumenta jednego z rodzaju umowy przedstawionej przez przedsiębiorcę. Wreszcie pozwany nie wykazał, aby kredytobiorcy realnie wpływali na postanowienia dotyczące przeliczeń. Sama decyzja co do zawarcia umowy zawierającej klauzule przeliczeniowe (którą niewątpliwie podejmowali) nie oznacza automatycznie, że klauzule te zostały z nimi indywidualnie uzgodnione. Należy również podkreślić, że wybór (już na etapie wniosku) waluty CHF jako stanowiącej podstawę przeliczeń nie stanowi indywidualnego uzgodnienia umowy w zakresie klauzul przeliczeniowych. Zgodnie z art. 3 ust. 2 zd. 2 dyrektywy 93/13 fakt, że niektóre aspekty warunku lub jeden szczególny warunek były negocjowane indywidualnie, nie wyłącza stosowania niniejszego artykułu do pozostałej części umowy, jeżeli ogólna ocena umowy wskazuje na to, że została ona sporządzona w formie uprzednio sformułowanej umowy standardowej. Z taką sytuacją mamy do czynienia w niniejszej sprawie. Klauzule przeliczeniowe jako wcześniej przygotowany element wzorca umownego nie mogły zostać indywidualnie uzgodnione, natomiast kredytobiorca mógł wybrać jedynie walutę, na jaką kredyt był przeliczany (poprzez wybór waluty kredytu) a zarazem wskaźnik określający stopę procentową. W konsekwencji przyjmował również postanowienia o przeliczeniu kwoty wyrażonej we frankach na złotówki przy wypłacie oraz złotówek na franki przy spłacie poszczególnych rat. Aby dokonać oceny zarzutu abuzywności niezbędne jest dalej określenie, czy klauzule przeliczeniowe stanowią element głównego świadczenia stron, a jeśli tak – czy zostały sformułowane w sposób jednoznaczny. P r z e l i c z e n i e j a k o e l e m e n t g ł ó w n y c h ś w i a d c z e ń s t r o n Badając, czy sporne postanowienia umowne określają główne świadczenia stron, w tym cenę lub wynagrodzenie, należy mieć na uwadze, że rozumienie tego pojęcia pozostaje sporne w doktrynie. Zgodnie z jednym z prezentowanych poglądów, przez główne świadczenia stron należy rozumieć postanowienia o charakterze konstytutywnym dla danego typu czynności prawnych, a więc w przypadku umów nazwanych – dotyczące essentialiae negotii umowy, postanowień przedmiotowo istotnych. Jako elementy konstrukcyjne umowy muszą być one przedmiotem uzgodnień stron, gdyż w przeciwnym razie nie doszłoby do zawarcia umowy (tak SN w wyroku z 8 czerwca 2004 r. w sprawie I CK 635/03). Zgodnie z drugim z poglądów – termin ten należy rozumieć niezależnie od pojęcia przedmiotowo istotnych postanowień umowy. Termin miałby dotyczyć klauzul regulujących świadczenia typowe dla danego stosunku prawnego, a niekoniecznie tych, które z punktu widzenia nauki prawa trzeba by określać jako przedmiotowo istotne (tak: M.Bednarek w: System Prawa Prywatnego Tom 5 Prawo zobowiązań – część ogólna , 2013, s.756.) Mając w pamięci istniejące różnice doktrynalne należy opowiedzieć się za podejściem bardziej praktycznym, wyrażonym w późniejszym orzecznictwie Sądu Najwyższego, zgodnie z którym: „ Zasięg pojęcia głównych świadczeń stron, którym ustawodawca posłużył się w art. 385(1) § 1 KC może budzić kontrowersje, tym bardziej że nie ma tu przesądzającego znaczenia to, czy wspomniane świadczenia należą do essentialiae negotii. Z tej przyczyny zasięg odnośnego pojęcia musi być zawsze ustalany in casu z uwzględnieniem wszystkich postanowień oraz celu zawieranej umowy.” (tak SN uzasadnieniu wyroku z 8 listopada 2012 roku w sprawie I CSK 49/12, Legalis 606381). Orzecznictwo TSUE nie wiąże pojęcia głównych świadczeń stron w rozumieniu art. 4 ust. 2 dyrektywy 93/13 z pojęciem essentialia negotii . W wyroku z 30 kwietnia 2014 r. w sprawie K. C-26/13 TSUE wskazuje, że przepis ten ma ustalić jedynie zakres kontroli treści warunków umownych, które nie były przedmiotem indywidualnych negocjacji (pkt. 46 i powołane tam wcześniejsze orzecznictwo). Natomiast ocena czy dany warunek dotyczy głównego świadczenia umowy powinna zostać dokonana obiektywnie i na gruncie konkretnej umowy na płaszczyźnie prawnej i ekonomicznej, z uwzględnieniem struktury umowy (por. opinia rzecznika generalnego N. Wahla w tej samej sprawie punkt 49 - 53). Zdaniem Sądu Okręgowego ograniczanie rozumienia głównego przedmiotu umowy jedynie do warunków określających essentialia negotii danej umowy (jak zdaje się wskazywać Sąd Najwyższy w wyroku z 24 października 2018 r. w sprawie II CSK 632/17) jest nieuprawnione przynajmniej w realiach sprawy niniejszej. W doktrynie nie wskazano przekonywujących argumentów w tym zakresie. Dość powiedzieć, że kontroli pod kątem istnienia nieuczciwych warunków podlegają wszystkie umowy zawarte z udziałem konsumentów,

[... tekst skrócony ...]