XXV C 1344/15

Sygn. akt XXV C 1344/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 28 października 2016 roku Sąd Okręgowy w Warszawie XXV Wydział Cywilny w składzie: Przewodniczący: SSO Monika Włodarczyk Protokolant: st. sekretarz sąd. Monika Rakoczy-Ordanik po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2016 roku w Warszawie sprawy z powództwa B. k.s. z siedzibą w P. , (...) Sp. z o.o. z siedzibą w C. przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad o zapłatę 1. oddala powództwo; 2. nakazuje pobrać od B. k.s. z siedzibą w P. i od (...) Sp. z o.o. z siedzibą w C. na rzecz Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie kwoty po 47 074,85 zł (czterdzieści siedem tysięcy siedemdziesiąt cztery złote, 85/100) od każdego z nich, tytułem nieuiszczonej opłaty od pozwu i zwrotu kosztów sądowych tymczasowo poniesionych przez Skarb Państwa – Sąd Okręgowy w Warszawie; 3. zasądza od B. k.s. z siedzibą w P. i od (...) Sp. z o.o. z siedzibą w C. na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa kwoty po 3.600 zł (trzy tysiące sześćset złotych 00/100) od każdego z nich, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w sprawie. Sygn. akt XXV C 1344/15 UZASADNIENIE wyroku z 28 października 2016 roku Po ostatecznym sprecyzowaniu i rozszerzeniu powództwa, skierowanego przeciwko Skarbowi Państwa – Generalnemu Dyrektorowi Dróg Krajowych i Autostrad ( pozew z dnia 17.08.2015 r. – k. 3-63, t. I; pismo złożone na rozprawie w dniu 23.06.2016 r. – k. 1536 – 1576, t. VIII ), spółki (...) a K. k.s. z siedzibą w P. (Republika Czeska) (powód ad.1) oraz (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. (powód ad. 2) wniosły o: 1) wydanie wyroku wstępnego i uznanie roszczenia Powodów o zapłatę przez Pozwanego na rzecz Powoda ad. 1 oraz Powoda ad. 2 solidarnie kwoty 8.878.872,08 zł brutto tytułem wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych jako usprawiedliwionego co do zasady; 2) zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda ad. 1 oraz Powoda ad. 2 solidarnie kwoty 8.878.872,08 zł brutto wraz z odsetkami ustawowymi od dnia 26 września 2012 r. do dnia 31 grudnia 2015 r. i ustawowymi odsetkami za opóźnienie od dnia 1 stycznia 2016 r. do dnia zapłaty; 3) zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda ad. 1 i Powoda ad. 2 solidarnie zwrotu kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Strona powodowa wskazała, że pozwem datowanym na dzień 12 sierpnia 2015 r. wniosła o zasądzenie od Pozwanego na rzecz Powoda ad. 1 oraz Powoda ad. 2 solidarnie kwoty w łącznej wysokości 129.025,59 zł brutto tytułem wynagrodzenia za wykonanie robót dodatkowych polegających na rozebraniu i ponownym ułożeniu górnych warstw nasypu (o grubości ok. 70 cm) autostrady (...) na odcinku (...) w kilometrażu 431+221 - 431+275. Roboty te obejmowały rozebranie górnej warstwy nasypu, która uległa przemarznięciu, wywiezienie i dowóz materiału oraz odtworzenie górnej warstwy nasypu poprzez jego formowanie i zagęszczanie. Powodowie podkreślili, że wykonanie powyższych prac stało się konieczne ze względu na przemarznięcie górnych warstw nasypu w czasie wstrzymania robót ze względu na niekorzystne warunki atmosferyczne w pierwszym kwartale 2012 r. Roboty zostały wykonane przez wykonawcę - konsorcjum, w skład którego wchodzą powodowie. Wskazane prace zostały wykonane w związku z umową nr (...) o „Kontynuację projektowania i wykonania robót budowlanych w zakresie Autostrady (...) od S. do K. na odcinku od km 411+465,8 do lun 431+500”, zawartej w dniu 1 sierpnia 2011 r. przez Pozwanego z konsorcjum przedsiębiorstw (...) S.A. (obecnie w upadłości likwidacyjnej), B. a (...) Sp. z o.o. (obecna firma: (...) sp. z o.o. - powód ad. 2) oraz powodem ad. 1. Roszczenie obejmujące koszty wynikające z rozebrania przemarzniętych warstw nasypu i ich ponownego ułożenia ze ”świeżego” materiału, obejmujące roboty na całym odcinku autostrady, zostały również zgłoszone pozwanemu w trybie określonym w subklauzuli 20.1. w kwocie 8.020.131,85 zł netto obejmującej koszty z roszczenia pierwotnego jak i roszczenia dodatkowego. Przedmiotowe koszty zostały określone w kosztorysie stanowiącym podstawę dla dochodzenia dodatkowego kosztu wynikającego z konieczności rozebrania i ponownego ułożenia górnych warstw nasypu. Strona podkreśliła, że kwota dochodzona w niniejszej sprawie po rozszerzeniu powództwa odpowiada całości kosztów dochodzonych przez powodów od pozwanego w ramach zgłoszonego roszczenia w trybie subklauzuli 20.1. (nr porządkowy 9), tj. kosztów stanowiących wartość robót wykonanych na całym odcinku autostrady w związku z koniecznością wymiany przemarzniętej warstwy nasypu. Różnica pomiędzy globalną kwotą wskazaną w kosztorysie do roszczenia o nr porządkowym 9, (tj. kwotą 8.020.131,85 zł) a kwotą dochodzoną w niniejszej sprawie (tj. kwotą 8.878.872,08 zł) wynika z: (i) pomniejszenia kwoty wskazanej w kosztorysie o kwotę 801.536,66 zł odpowiadającą wartości zysku - którego zgodnie z warunkami kontraktu powodowie nie mogli dochodzić w trybie kontraktowym; oraz (ii) powiększenia kwoty wynikającej z kosztorysu o wartość podatku VAT. Zdaniem strony powodowej wykonanie robót, których koszt jest objęty roszczeniem pierwotnym oraz roszczeniem dodatkowym, potwierdza fakt wystawienia przez Inżyniera Kontraktu Świadectwa Przejęcia stwierdzającego ukończenie robót zgodnie z kontraktem oraz zatwierdzenie przez pozwanego wykonania nasypów w pełnym zakresie przewidzianym w kontrakcie — co wynika z poz. nr 32 Końcowego Świadectwa Płatności. Strona podała także, że pomimo dokonania przez pozwanego licznych korekt wynagrodzenia należnego powodom w treści (...) , pozwany nie zakwestionował wysokości wynagrodzenia należnego powodom za wykonanie warstw nasypu oraz wykonania tych robót w pełnym zakresie określonym w kontrakcie. Jako podstawę dla roszczenia dodatkowego - podobnie jak w przypadku roszczenia pierwotnego – powodowie wskazali postanowienia kontraktu łączącego powodów z pozwanym w szczególności subklauzula 17.4 [ S. zagrożeń stanowiących ryzyko Zamawiającego] warunków kontraktu w zw. z subklauzulą 17.3 [Zagrożenia stanowiące ryzyko Zamawiającego] warunków kontraktu w zw. z subklauzulą 1.1.6.8 warunków kontraktu. Zdaniem powodów, w przypadku nie uznania podstaw kontraktowych, ewentualną podstawę roszczenia mogą stanowić normy prawne wyrażone w art. 405 k.c. i 410 k.c. ( pozew k. 1- 43, t. I ). Zdaniem powodów, mając na uwadze okoliczności faktyczne przedmiotowej sprawy oraz warunki kontraktu, dochodzone roszczenie jest w pełni uzasadnione. Ponadto w piśmie z dnia 21 stycznia 2016 r. strona powodowa dodatkowo wskazała, że nie wykonanie nasypów w terminie do 15 listopada 2011 r., tj. niedochowanie Kamienia Milowego wynikało z okoliczności niezależnych od powodów a mianowicie było spowodowane: a/ brakiem danych inżyniera kontraktu – roszczenie (...) , które zostały przekazane dopiero 19 sierpnia 2011 r. przez co doszło do 18 dni opóźnienia; b/ nieuzasadnionym odrzuceniem przez Inżyniera Kontraktu wniosku o zatwierdzenie Specyfikacji Technicznych z powodu zastosowanej marki stabilizacji - roszczenie R-03 – co skutkowało z uwagi na nieuzasadnione żądanie złożenia rewizji marki opóźnieniem o 14 dni; c/ brakiem możliwości kontynuowania robót z powodu niedokończenia obwodnicy Ż. w terminie – roszczenie (...) - co uniemożliwiało prawidłowe dostawy materiałów na plac budowy odcinka (...) skutkowało realizowaniem dostaw przez dłuższą trasę, tj. przez Centrum Ż. , problemami z dostawą materiału na czas, problemami z negocjowaniem warunków z kopalnią (...) , dłuższym czasem dostawy; d/ niemożnością spójnej realizacji wymaganych ilości wykonania z uwagi na sprzeczne terminy osiągnięcia K. Milowych dotyczących wykonania warstwy podbudowy bitumicznej do 15 listopada 2011 r. i wykonania konstrukcji obiektów inżynierskich w terminach do 30 listopada 2011 r., 21 stycznia 2012 r. i 28 lutego 2012 r. pomimo, że z technologicznego punktu widzenia zależność była odwrotna z uwagi na brak możliwości wykonania warstwy nasypu przed usunięciem deskowań obiektów inżynierskich co było możliwe dopiero 29 marca 2012 r.; e/ koniecznością wykonania robót mających na celu naprawienie szkód jakie zaistniały w robotach wykonanych przez konsorcjum (...) pomiędzy oględzinami a dniem przekazania placu budowy z uwagi na postępującą degradację robót i konieczność wykonania dodatkowych robót: a/ wypompowania wody i osuszenia, b/ oczyszczenia rowów z dowozem gruntu, c/ uzupełnienia warstw kruszywa, d/ odhumusowania, e/ ponownego ułożenia zniszczonych warstw geotkaniny, f/ uzupełnienia krawędzi materacy kruszywem a które to czynności uzasadniały zarówno roszczenie o dodatkowe koszty jak o przedłużenie czasu o 21 dni. Reasumując powyższe podnieśli, że opóźnienie w wykonaniu robót zgodnie z kontraktem, które skutkowało brakiem wykonania warstwy bitumicznej w terminie określonym w Harmonogramie robót wynikało z szeregu okoliczności, za które odpowiedzialności nie ponosi Wykonawca. Powodowie zarzucili również, że (...) nie stanowiły integralnej części kontraktu i nie mogły wyznaczać zakresu robót jakie zgodnie z kontraktem był zobowiązany wykonać Wykonawca. Powyższe zakreślał wyłącznie kontrakt. Dodatkowo wskazali, że postanowienia subklauzuli 20.1 są nieważne wobec niedopuszczalności zastrzegania takich terminów w umowie. ( pismo z dnia 21.01.2016r. k. 863-907 ) W toku dalszego postępowania strona podtrzymała swoje stanowisko, w tym m.in. na rozprawie w dniu 20 października 2016 r. oraz w załączniku do protokołu ( protokół z dnia 20.10.2016 r. k. 1859v, t. X; załącznik do protokołu k. 1875-1887, t. X ). W odpowiedzi na pozew z dnia 18 listopada 2015 r. ( pismo k. 599- 626, t. III i t. IV ) oraz w piśmie procesowym z dnia 29 lipca 2016 r. ( pismo k. 1596 – 1609, t. VIII-IX) strona pozwana wniosła o: 1) oddalenie powództwa w całości; 2) zasądzenie od Powodów na rzecz Pozwanego kosztów procesu według norm przepisanych, jednakże w zakresie kosztów zastępstwa procesowego zasądzenie ich na rzecz Skarbu Państwa – Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa zgodnie z art. 11 ust. 3 ustawy z dnia 8 lipca 2005 r. o Prokuratorii Generalnej Skarbu Państwa (Dz. U. z 2013 r., poz. 1150 ze zm.). Pozwany wskazał, że nie uznaje żądania strony powodowej, które jako bezzasadne powinno być oddalone w całości. Pozwany wskazał m.in., że stanowisko powodów w sposób nieuprawniony zostało oparte na: 1) błędnym założeniu, że niekorzystne warunki meteorologiczne stanowiły okoliczność niemożliwą do przewidzenia, która stanowiła przeszkodę w wykonaniu robót nasypowych w okresie stycznia i lutego 2012 r. 2) błędnej interpretacji wykonawcy, że prace polegające na rozebraniu oraz powtórnym ułożeniu górnych warstw nasypu stanowią roboty dodatkowe, pomimo tego, że obowiązek realizacji tych robót był objęty zakresem umowy oraz wynikał z przyjętej przez wykonawcę technologii robót oraz opracowanego przez wykonawcę programu zapewnienia jakości dotyczącego wykonania nasypów w okresie obniżonych temperatur i deszczów; 3) pominięciu okoliczności opóźnienia wykonawcy w realizacji prac w zakresie budowy nasypów łącznie z podbudową bitumiczną. Zdaniem strony pozwanej prace polegające na rozebraniu i powtórnym ułożeniu górnych warstw nasypu nie stanowiły robót dodatkowych - obowiązek ich realizacji został objęty zakresem umowy oraz wynikał z przyjętej przez wykonawcę technologii robót a także opracowanego przez wykonawcę Programu Zapewnienia Jakości dotyczącego wykonania nasypów w zakresie obniżonych temperatur i deszczów. Zamawiający stanął także na stanowisku, że wykonawca powinien był przewidzieć wystąpienie niekorzystnych warunków meteorologicznych, w okresie stycznia i lutego 2012 r. oraz należycie wykorzystać szczególnie sprzyjający robotom budowlanym okres jesiennozimowy na przełomie lat 2011-2012 (do stycznia 2012 r.), co umożliwiłoby wykonawcy ukończenie prac ziemnych przed przełomem stycznia i lutego 2012 r. Nadto strona zaznaczyła, że potrzeba powtórnego ułożenia nasypów wynikała także z opóźnienia wykonawcy w realizacji prac w zakresie budowy nasypów łącznie z podbudową bitumiczną. W ocenie pozwanego, powodowie nie wykazali zasadności zgłoszonego żądania, zarówno co do jego istoty jak i wysokości. Zdaniem pozwanego dokumentacja przedkładana przez powodów w postaci wpisów Inspektorów Nadzoru w Dziennikach Budowy nie mogła potwierdzać wydania polecenia wykonania robót dodatkowych, lecz była jedynie dowodem właściwie sprawowanego nadzoru nad robotami wykonawczymi. Ponadto strona pozwana wskazała, że powodowie nie przedłożyli dowodów uzasadniających ilość zrealizowanych prac oraz kosztu ich ukończenia a także dokumentów, które pozwoliłyby na weryfikację zakresu prac, za wykonanie których domagają się zapłaty. Pozwany podkreślił, że ilość robót, objętych żądaniem powodów nie została udowodniona - żaden z dokumentów wskazywanych przez powodów nie dowiódł przyjętych w kosztorysie ilości robót, tj. danych podstawowych do wyceny ich wykonania. Pozwany wskazał także, że wykonawca nigdy nie przedstawił zamawiającemu dowodów poniesienia rzekomego dodatkowego kosztu, w postaci np. raportów pracy sprzętu, faktur, itp. Zdaniem pozwanego znajdujący się w aktach sprawy kosztorys nie może być podstawą do ustalenia poniesionego przez wykonawcę rzekomego kosztu robót dodatkowych gdyż powodowie nie przedłożyli udokumentowanego przedmiaru robót. Strona pozwana wskazała także, że w materiale dowodowym sprawy brakuje ponadto obmiarów geodezyjnych, potwierdzających wykonanie części nasypów, które powodowie wskazywali jako konieczne do wymiany w ramach ich rekonstrukcji. Mając na uwadze powyższe strona wniosła o oddalenie powództwa w całości. Odnosząc się do zarzutów/okoliczności, które zdaniem strony powodowej wskazywały na zdarzenia niezawinione przez powodów, a które uzasadniały wydłużenie Czasu na Ukończenie i miały wpływ na nie wykonanie w terminie K. Milowego wyznaczonego na dzień 15 listopada 2011 r., pozwany w piśmie z dnia 2 marca 2016 r. potrzymał swoje dotychczasowe stanowisko, wskazując, że podniesione przyczyny były przedmiotem roszczeń Wykonawcy na etapie realizacji Kontraktu i zostały odrzucone jako niezasadne. Odnośnie braku wiedzy o osobie Inżyniera Kontraktu wskazał, że wykonawca już 5 sierpnia 2011 r. złożył do biura Inżyniera Rezydenta wniosek o zatwierdzenie Programu Robót a nadto w terminie do 19 sierpnia 2011 r. były już rozpatrywane wnioski Wykonawcy o zatwierdzenie materiałów i podwykonawców. Co do rzekomego błędu w dokumentacji pozwanego dotyczącego marki stabilizacji pozwany podniósł, iż określenie Rm = 2,5 do 5,0 M. dotyczyło wymaganej wytrzymałości wykonanej stabilizacji a nie marki stabilizacji a ponadto zgodnie z subklauzulą 5.1 WK powód był zobowiązany powiadomić pozwanego o każdym błędzie nieprawidłowości lub innej wadzie znalezionej w Wymaganiach Zamawiającego w terminie 21 dni, tj. w ciągu czasu wskazanego w Załączniku do Oferty, któremu to terminowi uchybił. W zakresie braku ukończenia obwodnicy Ż. pozwany zwrócił uwagę na fakt, iż zgodnie z subklauzulą 4.14 WK Zamawiający nie był odpowiedzialny za trasy dojazdu i nie zapewniał dostępności tych tras. Ponadto Kontrakt O. Ż. był również realizowany przez powodów, którzy mieli pełną wiedzę na temat stanu postępu prac. Odnośnie niezgodności ustalonych terminów wykonania podniósł, że Wykonawca nie wskazywał na istnienie niespójności w realizacji Wymagań Minimalnej Ilości Wykonania, a z uwagi na tryb w jakim została zawarta umowa istniała możliwość negocjowania jej warunków. Pozwany zaprzeczył również aby istniały jakiekolwiek podstawy do przedłużenia czasu na ukończenie z uwagi na degradacje robót po konsorcjum (...) . Wskazał, że powód dokonał oględzin placu budowy 14 lipca 2011 r., w którym to czasie trwały już ulewne deszcze. W tych okolicznościach powód miał świadomość istniejącej degradacji robót, która nastąpiło wcześniej a tym samym był jej świadomy i wycenił związane z tym ryzyko. Powyższa kwestia była również objęta oświadczeniem Wykonawcy zawartym w protokole z negocjacji z dnia 13-14 lipca 2011 r., w którym sam wskazał, że w zaakceptowanej kwocie kontraktowej brutto uwzględnił ryzyko związane z ewentualną koniecznością ponownego wykonania robót nieodebranych przez Inżyniera Kontraktu oraz tych, które uległy degradacji a były odebrane przez Inżyniera i wymagają naprawy, bądź ich ponownego wykonania. W pozostałym zakresie strona pozwana podtrzymała dotychczasowe stanowisko wskazując, że (...) stanowił opis czynności potrzebnych do wykonania i odbioru robót związanych z wykonaniem i zabezpieczeniem już wykonanych w ramach Kontraktu nasypów w okresie obniżonych temperatur oraz opadów deszczu. Ich przygotowanie należało do Wykonawcy i zgodnie z warunkami kontraktu podlegało zaakceptowaniu przez Zamawiającego. Podkreślił, że o ile Specyfikacja Techniczna określała parametry jakim miał odpowiadać materiał na nasyp oraz warunki, w których ma być wykonany, o tyle (...) zawierał doprecyzowanie czynności, których wykonania podjął się Wykonawca realizując roboty w okresie zimowym. ( pismo z dnia 02.03.2016 r. k. 1269-1285 ) Również na rozprawie w dniu 20 października 2016 r. oraz w przedłożonym do akt sprawy załączniku do protokołu pozwany podtrzymał zajęte stanowisko ( protokół z dnia 20.10.2016 r. k. 1859v, t. X; załącznik do protokołu k. 1845-1858, t. X ). Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny w sprawie: W postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego na kontynuację projektowania i wykonania robót budowlanych dotyczących odcinka Autostrady (...) na odcinku od S. do K. od km 411+465,8 do km 431+500 (dalej też jako (...) ), przeprowadzonym po odstąpieniu przez (...) od umowy z pierwotnym wykonawcą Inwestycji - Konsorcjum (...) , w dniu 8 lipca 2011 r. swoją ofertę Zamawiającemu złożyło konsorcjum firm, składające się z (...) S.A. - lidera konsorcjum (dalej też jako (...) ) oraz spółki (...) a K. k.s. z siedzibą w P. (Republika Czeska) (powód ad. 1) oraz (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. (powód ad. 2) (dalej też łącznie zwani jako „konsorcjum”) ( okoliczność bezsporna ). W celu wspólnego ubiegania się o przyznanie oraz późniejszą realizację zamówienia publicznego pn.: „Kontynuacja projektowania i wykonania robót budowlanych w zakresie Autostrady (...) od S. do K. na odcinku od km 411+465,8 do km 431+500”, którego Zamawiającym była Generalna Dyrekcja Dróg Krajowych i Autostrad Oddział w W. , w/w podmioty zawarły w dniu 26 lipca 2011 r. umowę konsorcjum ( d: kopia umowy konsorcjum z dnia 26.07.2011 roku wraz z aneksami nr (...) ; k. 100-114, t. I ). W przedmiotowej umowie członkowie konsorcjum oświadczyli m.in., że zapoznali się z protokołami konsultacji technicznych, protokołem negocjacji, kontraktem wraz ze wszystkimi załącznikami i zobowiązując się - każdy w swoim zakresie - do realizacji robót, przestrzegania wszystkich postanowień umownych, a w szczególności wszelkich zobowiązań z niej wynikających. Ustaliły również, że ponoszą one względem Zamawiającego wspólną, solidarną odpowiedzialność za realizację kontraktu ( d: kopia umowy konsorcjum z dnia 26.07.2011 r. pkt. I ppkt. 3, k. 100 i 100 verte, t. I ). Umowa konsorcjum weszła w życie z dniem podpisania oraz ulegała rozwiązaniu po zrealizowaniu kontraktu oraz dokonaniu rozliczenia, nie wcześniej jednak niż po wygaśnięciu obowiązków z tytułu gwarancji oraz rękojmi. Członkowie konsorcjum funkcję Lidera, uprawnionego do reprezentowania interesów Konsorcjum przed Zamawiającym powierzyli (...) S.A. Określili również zasady realizowania płatności na podstawie faktur wystawianych przez Lidera ( d: kopia umowy konsorcjum z dnia 26.07.2011 r., pkt. IX k. 193, t. I ). Członkowie konsorcjum uzgodnili podział robót w ten sposób, że (...) S.A. miał odpowiadać za roboty drogowe natomiast powodowie za roboty mostowe ( okoliczność bezsporna ). W dniu 01 sierpnia 2011 r. Zamawiający, po przeprowadzeniu procedury zamówienia publicznego z wolnej ręki, zawarł z Wykonawcą konsorcjum firm umowę na kontynuację projektowania i wykonania robót budowlanych w zakresie Autostrady (...) od S. do K. na odcinku od km 411+465,8 do km 431+500 (zwanej dalej „umową” lub „kontraktem”). Za wykonanie i ukończenie robót, usunięcie wszystkich wad i dotrzymanie warunków gwarancji jakości z postanowieniami umowy, strony umówiły się na wynagrodzenie ryczałtowe w wysokości 756 050 000,00 zł. Strony zastrzegły możliwość zmiany wysokości wynagrodzenia w drodze aneksu do umowy. Należności wynikające z faktur pozwany zobowiązał się regulować w terminie 14 dni na rachunek wskazany w fakturze. W umowie nie przewidziano przerwy wykonywania robót z uwagi na okres zimowy. Jednocześnie już na etapie zawierania umowy, jednym z jej warunków było osiągnięcie przejezdności autostrady na (...) . Roboty przejęte do wykonania były już rozpoczęte. Ich stan został zinwentaryzowany w czerwcu 2011 r., tj. po zejściu z placu budowy Konsorcjum (...) a ponadto Wykonawca przed złożeniem swojej oferty miał obowiązek zapoznania się z placem budowy, stanem zaawansowania robót. Okres od zinwentaryzowania robót do zawarcia umowy z powodami obejmował czas około jednego miesiąca. Również na etapie negocjacji Wykonawca oświadczył, że przejmuje ryzyka związane z robotami wykonanymi a nieodebranymi przez Inżyniera Kontraktu, oraz, że w Zaakceptowanej Kwocie Kontraktowej Brutto uwzględnił ryzyko związane z ewentualną koniecznością ponownego wykonania robót nieodebranych przez Inżyniera Kontraktu, oraz tych, które uległy degradacji, a były odebrane przez Inżyniera i wymagają naprawy, bądź ich ponownego wykonania. Dodatkowo sam zadeklarował pełną współpracę z Wykonawcą obwodnicy Ż. w celu sprawnej i bezkonfliktowej realizacji obu Inwestycji. ( d: kopia aktu umowy oraz warunków szczególnych kontraktu; k. 115-128, t. I, załącznik do oferty dane kontraktowe k. 199-200 verte t. I, zeznania świadka L. S. rozprawa 09.03.2016 r. godz. 00:16:40 k. 1393-1394 t. VII, godz. 00:48:50 k. 1401 t. VIII, zeznania świadka A. Ł. protokół z dnia 09.03.2016 r. godz. 01:19:59 k. 1351, 02:01:50 k. 1353 t. VII, wyjaśnienia T. K. w charakterze strony protokół z dnia 20.10.2016 r. godz. 01:42:43-01:47:44 k. 1863v, wyjaśnienia A. A. w charakterze strony protokół z dnia 20.10.2016 r. godz. 01:22:48 k. 1862v, wyjaśnienia J. K. w charakterze strony protokół z dnia 20.10.2016 r. godz. 00:21:07 k. 1850 t. X , postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego w trybie zamówienia z wolnej ręki z 25.07.2011r. k. 1314-1319 ). W momencie przygotowania oferty oraz podpisania umowy konsorcjum oraz umowy głównej, powód ad. 2 działał pod firmą (...) a (...) sp. z o.o. ( d: kopia odpisu pełnego z KRS dla powoda ad. 2, k. 96-99, t. I ). Zgodnie z § 2 ust. 2 aktu umowy stanowiącego rozdział I kontraktu w wersji zmienionej aneksem nr (...) z dnia 29 maja 2012 roku („ aneks nr (...) ”) szczegółowy zakres umowy [kontraktu] stanowiły dokumenty, które były uważane oraz odczytywane i interpretowane jako część niniejszej umowy, w następującej kolejności: aneks nr (...) ; aneks nr (...) ; niniejszy akt umowy; warunki szczególne kontraktu (część ii); warunki ogólne kontraktu (część i); program funkcjonalno- użytkowy wraz z załącznikami: załącznik do oferty - dane kontraktowe; oferta wykonawcy wraz z wykazem cen; wszelkie inne dokumenty dołączone do kontraktu” ( d: kopia aktu umowy – k. 116v i aneks nr (...) z 29.05.2012 r. – k. 198, t. I ). Warunki Ogólne Kontraktu (część I) były tożsame z wydaniem angielsko-polskim 2000 (...) , zatytułowanym „Warunki Kontraktu na urządzenia i budowę z projektowaniem dla urządzeń elektrycznych i mechanicznych oraz robót budowlanych i inżynieryjnych projektowanych przez Wykonawcę” stanowiącym tłumaczenie pierwszego wydania (...) 1999. Warunki Szczególne Kontraktu (część II) stanowiły natomiast modyfikację (...) w ten sposób, że zmieniały lub uzupełniały poszczególne jego klauzule ( d: kopia aktu umowy oraz warunków szczególnych kontraktu, k. 115-128; d: kopia warunków ogólnych kontraktu, k. 130-194, t. I ). Obowiązki Inżyniera pełnił ten sam podmiot, który został wyłoniony w drodze przetargu do sprawowania nadzoru w czasie gdy kontrakt wykonywało konsorcjum (...) ( d: zeznania świadka A. Ł. protokół z dnia 09.03.2016 r. godz. 01:23:29 k. 1351 t. VII ). W dniu 2 sierpnia 2011 r. Wykonawca przejął plac budowy, w którym m.in. wskazał, że wraz z Wykonawcą O. Ż. będą prowadzili roboty w sposób wzajemnie nie kolidujący i nie prowadzący do zbędnych uciążliwości ( d: protokół przekazania placu budowy k. 1042-1044verte t.VI ). Wszystkie pisma Wykonawca kierował do Biura Inżyniera Rezydenta począwszy już od 5 sierpnia (...) . Roszczenie wykonawcy zgłoszone w dniu 18 sierpnia 2011 r. z uwagi na brak Inżyniera na początku kontraktu oznaczone nr (...) , w którym z tego tytułu Wykonawca ubiegał się o przedłużenie terminu wykonania Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania dla podbudowy bitumicznej o 18 dni, zostało przez Inżyniera Kontraktu odrzucone z uwagi na rozpatrywanie przez Inżyniera Kontraktu Wniosków składanych przez Wykonawcę w terminach kontraktowych ( d: raport roszczenia z dnia 22.12.2011 r. k. 1287-1231, pismo Wykonawcy z dnia 08.08.2011 r. k. 1291v, pismo z dnia 12.08.2011 r. znak (...) (...) (...) k. 1292, T. VII; wnioski o zatwierdzenie podwykonawcy z dnia 16.08.2011 r. rozpoznany 19.08.2011 r. k. 1305, wniosek o zatwierdzenie węzła betoniarskiego z dnia 17.08.2011 r. rozpoznany 17.08.2016r. k. 1305v, wniosek o zatwierdzenie (...) na obiekty mostowe z 16.08.2011 r. rozpoznany 18.08.2011 r. k. 1306, wniosek o wskazanie nazwy i adresu Inżyniera Kontraktu z dnia 18.08.2011 r. k. 912 ). Na początku kontraktu, tj. 12 listopada 2011 r. Wykonawca złożył również roszczenie o przedłużenie czasu na wykonanie Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania oraz dodatkowych kosztów wynikających z odrzucenia przez Inżyniera Kontraktu wniosków o zatwierdzenie (...) .04.05.01, D.02.03.01, D.04.01.01. domagając się przedłużenia terminu osiągnięcia Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania w zakresie wykonania podbudowy bitumicznej o 14 dni. Pierwotnie wnioski o zatwierdzenie (...) zostały złożone 16 września 2011 r. a odrzucone przez Inżyniera w dniu 22 września 2011 r. z uwagi na zapisy niezgodne z (...) . Prawidłowe dokumenty uwzgledniające wymaganą markę stabilizacji zostały złożone przez Wykonawcę dopiero 14 października 2011 r. Roszczenie jako niezasadne, po wskazaniu zasad i prawidłowości stawianych wymagań w zakresie wytrzymałości zostało odrzucone w dniu 22 grudnia 2011 r. ( d: raport roszczenia z 22.12.2011 r. k. 1308-1313 t. VII, powiadomienie o roszczeniu z dnia 18.010.2011 r. k. 914 t, V, pismo Wykonawcy o zastosowaniu się do wytycznych Inżyniera Kontraktu odnośnie marki stabilizacji ze stanowiskiem, iż zdaniem Wykonawcy konstrukcja nawierzchni jest przesztywniona z dnia 14.10.2011r. k. 916-916v t. V, wniosek o zatwierdzenie (...) .04.05.01, D 04.01.01, D. 02.03.01 - rewizja, D. 02.03.01 k. 916-927v, t.V ). W dniu 12 listopada 2011 r. Wykonawca wystąpił również z roszczeniem R-05 dotyczącym niemożliwości spójnej realizacji Wymagań Minimalnych Ilości Wykonania, wnosząc o przedłużenie czasu na ukończenie. Wskazał na sprzeczność ustalonych K. Milowych w zakresie wykonania w ciągu głównym autostrady podbudowy bitumicznej określonej na dzień 15 listopada 2011 r. oraz zakończenia konstrukcji wszystkich obiektów inżynierskich wyznaczonych odpowiednio na dzień 30 listopada 2011 r., 31 stycznia 2012 r. w zakresie obiektów (...) (...) , i 28 lutego 2012 r. w zakresie obiektów (...) . Powyższe było związane zdaniem powodów z niemożliwością wykonania masy bitumicznej w okolicy obiektów inżynierskich, gdyż realizacja tych robót możliwa była po upływie 28 dni od betonowania, tj. po rozebraniu deskowań i dotyczyła łącznie powierzchni 927,32 m. ( d: zgłoszenie roszczenia 12.11.2011 r. k. 1033verte-1036verte ). W toku realizacji kontraktu z powodu złej kondycji finansowej (...) nie był w stanie wykonać robót określonych w kontrakcie. Biorąc pod uwagę te okoliczności, w styczniu 2012 r. powód ad. 1 przejął od (...) S.A. część prac przewidzianych do wykonania przez w/w członka konsorcjum oraz przekazał mu wsparcie finansowe na realizację robót wciąż leżących w gestii (...) S.A. Szczegółowy zakres prac przejęty do wykonania przez B. a K. k.s. z siedzibą w P. został określony w załączniku do aneksu nr (...) , które obejmowały odwodnienie powierzchniowe autostrady, budowę kanalizacji deszczowej, ekrany akustyczne, urządzenia bezpieczeństwa ruchu, roboty ziemne na poszczególnych odcinkach o łącznej wartości 158 220 642,10 zł brutto ( d: aneks nr (...) do umowy konsorcjum – k. 109-111, t. I; wyjaśnienia J. K. w charakterze strony , protokół z dnia 20.10.2016 r. – k. 1861, 00:15:45, 00:17:39, t. X ). Ze względu na kłopoty (...) S.A. w tym niedotrzymanie przez (...) S.A. terminu realizacji K. Milowego – Wymaganej Minimalnej Ilości Wykonania – w zakresie realizacji do dnia 15 listopada 2011 r. wykonania podbudowy bitumicznej w ciągu głównym autostrady na węzłach i łącznicach a także z uwagi na konieczność poczynienia zmian w organizacji budowy, rozdziale robót, członkowie konsorcjum zawarli w dniu 5 marca 2012 r. aneks nr (...) , w którym jako nowego lidera Konsorcjum ustanowili Powoda nr 1, z prawem do reprezentowania Konsorcjum i partnerów, przyjmowania poleceń i instrukcji dotyczących wykonania, przyjmowania płatności należnych konsorcjum i partnerom, podpisywania umów z podwykonawcami oraz koordynacji prac związanych z realizacją kontraktu. Z datą wejścia w życie aneksu B. a K. k.s. z siedzibą w P. zobowiązał się przejąć do realizacji pełen zakres robót (...) S.A. niezrealizowany do w/w daty. Ustalając przejęcie pełnego zakresu robót jednocześnie członkowie konsorcjum uzgodnili, że (...) S.A. nadal będzie ponosił odpowiedzialność za roboty wykonane do czasu wejścia w życie aneksu nr (...) oraz za działania i zaniechania w odniesieniu do realizacji swojego zakresu robót ( d: aneks nr (...) do umowy konsorcjum k. 112-113v ). W dniu 13 marca 2012 r. Konsorcjum wykonawcze wystąpiło do Zamawiającego o wyrażenie zgody na zmianę lidera, w którym również wskazali, iż decyzja została podjęta z uwagi na opóźnienia w realizacji robót przez (...) S.A. , w tym niedotrzymanie kamienia milowego w zakresie realizacji do dnia 15 listopada 2011 r. wykonania podbudowy bitumicznej, skutkującego naliczeniem kar umownych przez Zamawiającego oraz na konieczność poczynienia daleko idących zmian w organizacji budowy, jak i Konsorcjum w celu usprawnienia realizacji Kontraktu i nadrobienia istniejących opóźnień. ( d; pismo z dnia 13.03.2012r. k. 1797-1797v ) Zamawiający w dniu 14 marca 2012 r. wyraził zgodę na zmianę Lidera konsorcjum, z zastrzeżeniem, że nie odnosi się do postanowień aneksu do umowy konsorcjum, co do których zajmie stanowisko po ich przeanalizowaniu. ( d: pismo Zamawiającego nr (...) (...) (...) k. 1796 ) W dniu 17 kwietnia 2012 r. Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie ogłosił upadłość (...) S.A. W dniu 21 maja 2012 r. syndyk masy upadłości (...) skierował do (...) oraz Powodów nr 1 i nr 2 oświadczenie o odstąpieniu umowy od Konsorcjum i od umowy kontraktu ( okoliczność bezsporna ). Po odstąpieniu od kontraktu oraz od umowy konsorcjum przez syndyka (...) S.A. , powodowie podjęli decyzję o kontynuowaniu robót i ukończeniu inwestycji. Tym samym powód nr 1 i nr 2 kontynuowali prace, celem realizacji umowy ( okoliczność bezsporna ). Wobec powyższego, w dniu 29 maja 2012 r. powodowie oraz (...) zawarli aneks nr (...) do kontraktu, którego celem było porozumienie stron w przedmiocie kontynuowania przez powodów pierwotnie określonego zakresu robót ( d: kopia aneksu nr (...) – k. 198, t. I ). Wskutek pełnej mobilizacji pracowników i sprzętu wykonawcy doprowadzono do uzyskania przejezdności autostrady (...) przed (...) . Kwestia przejezdności autostrady na (...) r. była jedną z przyczyn zawarcia umowy pomiędzy Zamawiającym a konsorcjum wykonawczym w trybie z tzw. wolnej ręki ( d: zeznania świadków: V. T. , protokół z dnia 07.03.2016 r. , k. 1264 verte, 01:06:09, t. VII; zeznania Ł. M. , protokół z dnia 07.03.2016 r. – k. 1259, 00:14:23 i 00:33:48, t. VII; zeznania G. P. , protokół z dnia 07.03.2016 r., k.1265verte, 01:31:17, t. VII; zeznania świadka L. S. , protokół z dnia 09.03.2016 r. – k. 1350, 00:48:13, t. VII; zeznania świadka T. W. , protokół z dnia 23.06.2016 r. – k. 1578verte, 00:26:36, t. VIII; wyjaśnienia w charakterze strony J. K. , protokół z dnia 20.10.2016 r. – k. 1859 verte, 00:15:45, 00:17:39, t. X; wyjaśnienia w charakterze strony T. K. , protokół z dnia 20.10.2016 r. – k. 1866, 02:20:41, t. X ). W dniu 6 czerwca 2012 roku autostrada (...) została warunkowo przekazana do użytku ( okoliczność bezsporna ). Na mocy aneksu nr (...) z dnia 27 lutego 2015 r. zawartego pomiędzy B. a K. k.s. z siedzibą w P. oraz (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w C. , strony wprowadziły zmianę w umowie konsorcjum w jej punkcie 1 cel umowy, dodając ppkt. 4 w brzmieniu: „4. Strony są uprawnione do solidarnego dochodzenia od zamawiającego wszelkich roszczeń i świadczeń związanych z realizacją i rozliczeniem kontraktu” ( d: aneks nr (...) – k. 114, t. I ). Powyższy zapis odpowiadał obowiązkom jakie zgodnie z § 6 ust. 2 aktu umowy nr 138/2011 z dnia 01 sierpnia 2011 r. wykonawca działający jako konsorcjum przyjął na siebie, zobowiązując się spowodować, że w umowie konsorcjalnej zostaną zamieszczone i pozostaną w mocy przez cały czas trwania umowy odpowiednie postanowienia stanowiące podstawę do uznania członków konsorcjum za dłużników solidarnych z tytułu zobowiązań wynikających z przedmiotowej umowy, jak również wierzycieli solidarnych uprawnionych do świadczeń określonych w niniejszej umowie, których spełnienie będzie obciążać Zamawiającego ( d: umowa – k. 117, t. I ). Zgodnie z Ogólnymi Warunkami Kontraktu, Wykonawca ponosił pełną odpowiedzialność za opiekę nad Robotami i Dobrami od Daty Rozpoczęcia aż do chwili kiedy zostanie wystawione Świadectwo Przejęcia dla robót, kiedy odpowiedzialność za opiekę nad robotami przejdzie na Zamawiającego. Tożsame zasady obowiązywały odnośnie części Robót lub odcinka, dla którego wystawiono Świadectwo Przejęcia. ( d: subklauzula 17.2 OWK k. 225, 113 t. I i II ). W myśl punktu h subklauzuli 17.3 [zagrożenia stanowiące ryzyko zmawiającego] warunków zawartego kontraktu zagrożenia, do których odnosi się poniższa subklauzula 17.4, były następujące: jakiekolwiek działanie sił natury, które jest nieprzewidywalne lub takie, że od doświadczonego wykonawcy nie można było w sposób rozsądny oczekiwać zastosowania przeciw niemu wystarczających środków ostrożności. Zgodnie natomiast z subklauzulą 17.4 jeżeli, i w takim zakresie, w jakim jakiekolwiek z zagrożeń wyliczonych w subklauzuli 17 3. spowoduje stratę lub szkodę w robotach, dobrach lub doku­mentach wykonawcy, wykonawca bezzwłocznie da inżynierowi powiadomienie i na­prawi tę stratę lub szkodę w stopniu wymaganym przez inżyniera. Jeżeli wykonawca dozna opóźnienia i/lub poniesie koszt z tytułu naprawy tej straty lub szkody, to wykonawca da dalsze powiadomienie inżynierowi i będzie uprawniony, z uwzględnieniem subklauzuli 20.1 [roszczenia wykonawcy], do: przedłużenia czasu w związku z jakimkolwiek takim opóźnieniem, według subklauzuli 8.4 [przedłużenie czasu na ukończenie], jeśli ukończenie jest lub przewiduje się, że będzie opóźnione, oraz płatności za jakikolwiek taki koszt, która to płatność będzie włączona do ceny kontraktowej. W przypadku podpunktu (f) i (g) subklauzuli 17.3 [zagrożenia stanowiące ryzyko zamawiającego], włączony będzie także rozsądny zysk odniesiony do kosztu. Po otrzymaniu tego dalszego powiadomienia, Inżynier miał postępować zgodnie z Subklauzulą 3.5 [określenia], aby uzgodnić lub określić te sprawy ( d: warunki kontraktu subklauzule 17.3 i 17.4 – k. 164, t. I ). Zgodnie z treścią subklauzuli 17.4 [skutki zagrożeń stanowiących ryzyko zamawiającego] warunków kontraktu, w przypadku gdy wykonawca poniósłby koszt z tytułu naprawy straty lub szkody spowodowanej przez jedno z zagrożeń stanowiących ryzyko Zamawiającego, Wykonawca był uprawniony do żądania płatności za jakikolwiek taki koszt. Jednocześnie strony określiły pojęcie kosztu, przez które w myśl subklauzuli 1.1.4.3 warunków kontraktu uznali „całość wydatków, we właściwy sposób poniesionych (lub do poniesienia) przez wykonawcę na placu budowy lub poza nim, wraz z narzutem i podobnymi obciążeniami, ale bez zysku ( d: warunki kontraktu subklauzule 17.4 i 1.1.4.3 – k. 164 i 138 verte, t. I ) Materiały wykorzystane do budowy nasypu, ogólne zasady wykonania robót, w tym przygotowanie podłoża, zagęszczenie i nośność gruntów w podłożu nasypów, ogólne zasady wykonania nasypów, wykonywanie nasypów w okresie deszczów, wykonywanie nasypów w okresie mrozów, ogólne zasady kontroli jakości robót i odbiór robót określała Szczegółowa Specyfikacja Techniczna Wykonania i Odbioru Robót Budowlanych (...) . Zgodnie z pkt. 6.2.2.3. Wykonawca nie mógł wykonywać nasypów w temperaturze, przy której nie jest możliwe osiągnięcie w nasypie wymaganego wskaźnika zagęszczenia gruntów. Nie wolno było również wbudować gruntów spoistych zamarzniętych lub gruntów przemieszanych ze śniegiem lub lodem. Przewidziano przerwę w wykonywaniu nasypów w okresie dużych opadów śniegu. Przed wznowieniem robót, śnieg z powierzchni wznoszonego nasypu podlegał usunięciu. Niedopuszczalne było również układanie kolejnej warstwy na warstwie niezagęszczonego gruntu spoistego przed jego rozmarznięciem. ( d: SSTWiORB D.02.03.01 k. 1335 ) Zgodnie z pkt. 1.2.2.1. Programu Funkcjonalno-Użytkowego („PFU”) Ogólne uwarunkowania projektowe i realizacyjne Wykonawca w ramach Zaakceptowanej Kwoty Kontraktowej miał uwzględnić koszty wykorzystania technologii zezwalających na prowadzenie robót w sposób ciągły również w okresie zimowym (np. dla obiektów mostowych wykonawca powinien uwzględnić zastosowanie nagrzewnic, namiotów oraz innych dostępnych środków umożliwiających betonowanie w obniżonych temperaturach). Każdorazowo przed przystąpieniem do robót wykorzystujących powyższe technologie, stosownie do subklauzuli 4.9 WK, Wykonawca miał przedstawić Inżynierowi do zatwierdzenia PZJ (Program Zapewnienia Jakości) zawierający wymagania dla prowadzenia przedmiotowych robót. Stosownie do ww. wymagań PFU wykonawca przedstawił PZJ, opisujący sposób prowadzenia i zabezpieczenia robót, w przypadku wystąpienia niskich temperatur, zgodnie z którym wykonawca zobowiązał się m.in. do przykrycia warstw już wykonanych warstwą materiału wymaganego do wykonania następnej projektowanej warstwy. Warstwy nasypu oznaczone roboczo do nr 2 miały zostać przykryte warstwą piachu na grubość ok. 50 cm, warstwa nasypu oznaczona roboczo nr 1 miała zostać przykryta kruszywem łamanym o grubości ok. 35 cm, zatwierdzonym do warstwy mrozoochronnej (przedostatnia warstwa nasypu), warstwa stabilizacji cementem (ostatnia warstwa nasypu) zaś — przykryta ok. 25 centymetrową warstwą kruszywa łamanego przeznaczonego na warstwę stabilizacji mechanicznej. Zabezpieczające warstwy kruszyw miały być zagęszczone, o ile to będzie możliwe, ze spadkiem dwustronnym ok. 4% aby uniemożliwić gromadzenie się wody na górnej powierzchni oraz zapewnić odprowadzenie wody. Wznowienie dalszych prac przewidziano po rozmarznięciu kruszywa lub po zdjęciu tych warstw i ponownym zasypaniu ich materiałem przydatnym do dalszych robót (pkt. 2.3. PZJ). Prace kontraktowe od dnia zatwierdzenia PZJ, tj. od listopada 2011 r. do wiosny 2012 r. powinny być realizowane zgodnie z technologią opisaną w PZJ, tj. każda wykonana warstwa nasypu miała zostać przykryta materiałem (piachem) na grubości ok. 50 cm, na czas niesprzyjających warunków atmosferycznych (obniżonych temperatur), do momentu ich ustania. Wykonawca przewidział także w PZJ zdjęcie warstwy lub wydłużone oczekiwanie na rozmarznięcie materiału. Uwzględnił także w ofercie, zgodnie z pkt. 1.2.2.1 PFU wykorzystanie technologii umożliwiającej prowadzenie robót, opisanej w PZJ. Stosowanie ww. technologii wiązało się z poniesieniem kosztów przykrycia materiałem (warstwą zabezpieczającą) wykonanych warstw oraz zdjęcia warstwy zabezpieczającej po ustaniu niekorzystnych warunków pogodowych. Ponadto, wykonawca przewidział w PZJ także wstrzymanie prac w okresie trwania niekorzystnych warunków pogodowych, co było elementem przyjętej technologii realizacji robót ( d : program funkcjonalno-użytkowy pkt 1.2.2.1., k. 942, t. V; program zapewnienia jakości, k. 638-639, t. IV ). Nie istniał wprawdzie bezpośredni wymóg zabezpieczenia nasypu przed niekorzystnymi warunkami atmosferycznymi. Wymóg taki powstawał, wówczas, gdy wykonawca podjął się, na skutek wcześniejszego zawinionego opóźnienia, wykonania robót w warunkach skrajnych – wtedy też powstawał obowiązek stosowania zapisów sporządzonego PZJ. Wynikało to z faktu, że w przypadku zakończenia prac przed okresem o niesprzyjających warunkach atmosferycznych, wykonany w całości nasyp nie wymagał zabezpieczenia przed takimi warunkami. Opracowanie technologii wykonania danych robót należy zawsze do obowiązków Wykonawcy, który jest nią związany. W tym zakresie Inżynier nie jest uprawniony do wskazywania sposobu wykonania danych robót, może jedynie zwracać uwagę, że wykonanie robót w określonych warunkach jest obarczone dużym ryzykiem, nie stanowi to również podstawy do wydania określonych poleceń zmiany – wykonania dodatkowych robót ( d: zeznania świadka L. S. , protokół z dnia 09.03.2016 r. k. 1350, k. 1399 00:40:31, 99:42:36 k. 1399 t. VII; zeznania świadka A. Ł. , protokół z dnia 09.03.2016 r. k. 1351, 01:24:32, 01:56:56 k. 1352v t. VII; zeznania świadka K. M. , protokół z dnia 09.03.2016 r. – k. 1353 verte, k. 1411 02:19:21, 02:19:28 t. VIII, godz. 02:33:18 k. 1415 t. VIII, 02:49:59-02:51:32 k. 1420-1421 t. VIII; zeznania świadka D. G. protokół z dnia 07.03.2016 r. godz. 00:26:46 k. 1263 t. VII; zeznania świadka Ł. M. protokół z dnia 07.03.2016 r. godz. 00:16:44 k. 1259, 00:44:14 k. 1260 t. VII ). Wszystkie roboty w postaci podbudowy z betonu asfaltowego – warstwa o uziarnieniu 0/25mm i grubości 17 cm podlegała wykonaniu w terminie do dnia 15 listopada 2011 r. Do tego czasu Wykonawca zobowiązał się zrealizować roboty przygotowawcze, roboty ziemne na każdej sekcji równolegle w tym nasypy, wykonanie warstwy nasypu z kruszywa stabilizowanego cementem, wykonania przedostatniej warstwy nasypu z kruszywa o parametrach warstwy mrozoochronnej, wykonania warstwy mrozoochronnej, wykonania pierwszej warstwy podbudowy z kruszywa łamanego stabilizowanego, wykonania podbudowy bitumicznej oraz w zakresie nawierzchni rozpoczęcia wykonania warstwy ścieralnej (...) i rozpoczęcia wykonania warstwy wiążącej z betonu asfaltowego. W kolejnym okresie od 16 listopada 2011 r. do 31 maja 2012 r. Wykonawca zobowiązał się do wykonania wszystkich prac budowlanych, aby możliwe było uzyskanie przejezdności na ciągu głównym, w których zakres wchodziło dokończenie układania warstwy ścieralnej (...) , kontynuacja warstwy wiążącej z betonu asfaltowego, odwodnienie i roboty wykończeniowe ( d: harmonogram robót na rok 2011/2012 część opisowa k. 632-633v t. IV; zeznania świadka K. M. protokół z dnia 09.03.2016 r. godz. 02:14:50 k. 1410 t. VIII, zeznania świadka A. Ł. protokół z dnia 09.03.2016r. godz. 01:40:03 k. 1312 t. VII ). Już przed okresem styczeń-luty 2012 r. konsorcjum wykonawcze było opóźnione w wykonywaniu robót drogowych. (...) S.A. od początku nie zapewniał odpowiedniej mobilizacji personelu, sprzętu, odpowiedniej ilości dostaw materiału oraz nie wykonywał zgodnie z programem robót ilości w niej przewidzianych. Stan taki istniał od początku realizacji kontraktu. Na dzień 31 października 2011 r. opóźnienie w asortymencie robót drogowych w stosunku do harmonogramu wynosiło w zakresie nasypów 6 tygodni, warstwy mrozochronnej - 7 tygodni, warstwy stabilizacji cementem 4 tygodnie, warstwy z podbudowy bitumicznej 1 tydzień. Do wykonania robót drogowych nie zostały również wykorzystane sprzyjające warunki jesienno-zimowe, w tym okres grudnia 2011 r. i początku stycznia 2012 r., w którym temperatury pozwalały na realizację robót. Na koniec grudnia opóźnienia w stosunku do zatwierdzonego w dniu 31 października 2011 r. harmonogramu wynosiły w zakresie robót drogowych na ciągu głównym od 10 do 20 tygodni ( d: aneks nr (...) do umowy konsorcjum k. 112-113, t. I, pismo Kierownika Projektu z dnia 19.08.2011 r. znak (...) (...) , (...) wskazujące na brak mobilizacji i opóźnienia k. 1293-1304 t. VII, protokół Rady Budowy (...) Nr 1 O. C z 18.08.2011r. k. 776-779v t. IV, protokół z Rady Technicznej nr (...) Odcinek (...) z dnia 22.02.2012 r. k. 781-786v t. IV, d: haromonogram robót pkt. 5 k. 632 t. IV, aneks nr (...) do umowy konsorcjum – k. 112-113, t. I; zeznania świadka K. M. protokół z dnia 09.03.2016 r. godz. 02:12:33 k. 1410, 02:27:09 k. 1413, 02:43:28 k. 1418 t. VII;, zeznania świadka A. Ł. protokół z dnia 09.03.2016 r. godz. 01:26:54 k. 1351v, 01:36:46 k. 1312, 01:41:49, 01:44:23 k. 1352 t. VII, sprostowanie informacji w protokole Rady (...) nr (...) z dnia 2.03.2012r. znak (...) (...) - (...) k. 628-629 t. IV, pkt. 4.1 Protokołu Rady Budowy Nr (...) z dnia 20.09.2011 r. k. 1611-1626 t. IX, pkt. 3.4.1. Protokołu Rady Budowy nr (...) z dnia 13.10.2011 r. i załączniki k. 1626-1652 t. IX; pkt. 4 Protokołu Rady Budowy nr (...) z dnia 15.11.2011 r. z załącznikami k. 1654-1694 t. IX, pkt. 2.1 Protokołu z Rady Budowy nr (...) z dnia 08.12.2011 r. z załącznikami k. 1695-1712 t. IX, pkt.2.1 i 4 Protokołu z Rady Budowy nr 5 z dnia 12.01.2012 r. z załącznikami k. 1713-1722 t. IX ). Z uwagi na zaistniałe opóźnienia po stronie Wykonawcy, Zamawiający monitorował brak postępu robót lub zbyt mały postęp robót. Zwracał ówczesnemu (...) S.A. uwagę na nienależyte wykonywanie robót, niewielką mobilizację sił, brak odpowiedniej ilości dostaw materiałów w zakresie robót drogowych i małe tempo robót oraz opóźnienia w stosunku do przedłożonego Programu (...) , w tym na listopad 2011 r. w zakresie wykonania podbudowy nawet 7 tygodni, które w styczniu 2012 r. zwiększyło się do 10-12 tygodni ( d: powiadomienie Zamawiającego w trybie klauzuli 2.5 WK – 15.09.2011 r. k. 641-641a verte t. IV, 21.11.2011 r. k. 643-647v t. IV, 19.12.2011 r. k. 649-655 t. IV, 15.03.2012r. k. 788-810 t. IV-V, powiadomienie o okolicznościach mających wpływ na realizację kontraktu kierowane do Inżyniera Kontraktu z dnia 20.10.2011 r. znak (...) /Wa-R.1/A2/ (...) ,D, (...) k. 1739-1746 t. IX, z dnia 21.11.2011 r. znak (...) /Wa-R.1/A2/ (...) ,D, (...) k. 1748-1755 t. IX, z dnia 16.01.2012 r. k. 657-664 t. IV; zeznania świadka K. M. protokół z dnia 09.03.2016 r. godz. 02:29:24 k. 1414 t. VIII; zeznania świadka A. Ł. protokół z dnia 09.03.2016 r. godz. 01:40:57 k. 1352 t. VII ) Stan opóźnienia miał bezpośredni wpływ na stan zaawansowania prac na nasypie przed wystąpieniem niekorzystnych warunków atmosferycznych w styczniu i lutym 2012 r. – miał wpływ na przemarznięcie górnej warstwy, ponieważ przed okresem zimowym, tj. zgodnie z harmonogramem do 15 listopada 2011 r., pierwsza warstwa asfaltowa wiążąca – zabezpieczająca wykonane warstwy nie została wykonana ( d: haromonogram robót pkt. 5 k. 632, aneks nr (...) do umowy konsorcjum – k. 112-113, t. I; zeznania świadka G. P. , protokół z dnia 07.03.2016 r. – k. 1267 verte i 1268, 02:25:02, t. VII; zeznania świadka L. S. , protokół z dnia 09.03.2016 r. – k. 1348 verte, k. 1391 00:06:25, 00:07:16, 00:18:02 k. 1394 t. VII, 00:32:32 k. 1397-1398 t. VII; zeznania świadka A. Ł. , protokół z dnia 09.03.2016 r. – k. 1352, 01:36:46 i 01:40:03 oraz 01:41:49, t. VII; zeznania świadka K. M. , protokół z dnia 09.03.2016 r. – k. 1353verte, k. 1410 02:15:44 i 02:42:29, 02:42:44 - 02:44:13 k. 1417-1418 t. VII; wyjaśnienia w charakterze strony J. K. , protokół z dnia 20.10.2016 r. – k. 1861verte i 1862, 01:08:51, 00:17:39, t. X; wyjaśnienia w charakterze strony T. K. , protokół z dnia 20.10.2016 r. – k. 1864, 01:51:44, t. X ). Na przestrzeni stycznia i lutego 2012 r. warunki meteorologiczne zasadniczo nie odbiegały od warunków występujących zazwyczaj w Polsce w tym okresie. Temperatury w okresie styczeń-luty 2012 r. utrzymywały się w pewnych dniach poniżej minus 10 stopni i dochodziły maksymalnie do minus 22 stopni C. . W czasie od 20 stycznia 2012 r. do 20 lutego 2012 r. temperatury powietrza odbiegały jedynie nieznacznie od średnich warunków panujących w poprzednim dziesięcioleciu i nie miały charakteru nadzwyczajnego ( d: opinia Instytutu Meteorologii i Gospodarki Wodnej z dnia 30.01.2013 r. – k. 377 verte, t. II ; zestawienie pomiarów na stacji meteorologicznej S. na przestrzeni lat 2002-2012 k. 553 i n., t. III; zeznania świadków Ł. M. protokół z dnia 07.03.2016 r. godz. 00:16:44, k. 1259, t. VII, zeznania świadka L. S. rozprawa 09.03.2016 r. godz. 00:17:31 k. 1394 t. VII; 00:50:05 k. 1402 t. VIII, 01:06:30 k. 1406 t. VIII, zeznania świadka K. M. protokół z dnia 09.03.2016 r. godz. 02:43:41 k. 1418 t. VIII; Dzienne Raporty (...) za okres 26.01.2012 r. – 17.02.2012 r. k. 347-366 t. II, sprostowanie informacji w protokole Rady (...) nr 20 z dnia 2.03.2012 r. znak (...) . (...) - (...) k. 628-629 t. IV ). Podczas narad technicznych, na których obecni byli przedstawiciele wykonawców, podwykonawców, jak i Zamawiającego m.in. w dniu 30 stycznia 2012 r., wskazywano na niesprzyjające warunki pogodowe do wykonania pełnego asortymentu robót. Z uwagi na niskie temperatury powietrza wykonanie pewnych asortymentów robót było wstrzymane, w tym wykonywanie nasypów ( d: protokół z rady technicznej nr 18 odcinek (...) w dniu 20.01.2012 r. – k. 453, t. III; protokół z rady technicznej nr 19 odcinek (...) w dniu 01.02.2012 r. – k. 459, t. III; protokół z rady technicznej nr 20 odcinek (...) w dniu 15.02.2012 r. – k. 466, t. III; sprostowanie zapisów w punkcie 2.6 protokołu z Rady Budowy nr 6 z 09.02.2012 r. k. 479 t. III, dziennik budowy nr D/343/11/6E/2011 z 17.01.2012 r. km 425+653,00 – 431+500 k. 371v, t. III; zeznania świadka D. G. – protokół z dnia 07.03.2016 r. godz. 00:04:48 k. 1261verte; zeznania G. P. , protokół z dnia 07.03.2016 r. godz. 01:39:57 k. 1266verte t. VII; zeznania świadka L. S. , protokół z dnia 09.03.2016 r. – k. 1349, k. 00:17:31, k. 1394, 00:17:59t. VII ). Wystąpienie przedmiotowych warunków klimatycznych, typowych dla strefy klimatycznej, w której znajduje się Polska i pory roku – zimy, spowodowało przy braku wykonania pierwszej warstwy asfaltowej, przemarznięcie górnych warstw nasypu. Na różnych odcinkach przemarznięta warstwa była o różnej grubości. ( d: zdjęcia k. 525-534, protokół niezgodności nr (...) (...) C/24/12 z dnia 01.03.2012r. k. 535-537 ) Celem doprowadzenia do prawidłowej jakości robót, tj. uzyskania odpowiedniej nośności, zagęszczenia w obrębie nasypu Wykonawca zgodnie z Programem Zapewnienia Jakości wykonania robot w warunkach zimowych mógł albo ponownie ułożyć przemarznięte warstwy nasypu albo poczekać na ich rozmarznięcie, co umożliwiało dopiero ułożenie kolejnej warstwy. ( d: (...) k. 638 t. IV, zeznania świadka K. M. protokół z dnia 09.03.2016 r. godz. 02:30:46, 02:31:43 k. 1414 t. VIII; 02:52:14 k. 1421 t. VIII, zeznania świadka D. G. protokół z dnia 07.03.2016 r. godz. 00:41:03 k. 1263 verte t. VII; zeznania świadka Ł. M. protokół z dnia 07.3.2016 r. godz. 00:41:04 k. 1260 ) Z uwagi na istniejące opóźnienia w realizacji robót i zagrożenie nie uzyskania przejezdności autostrady w uzgodnionym terminie Wykonawca podjął decyzję o ponownym wykonaniu warstw nasypu, które uległy przemarznięciu, doprowadzeniu ich do jakości, która umożliwiała ich odbiór a przede wszystkim wykonanie kolejnej warstwy. Nie były to roboty dodatkowe lecz wynikały z technologii ich wykonania – Programu Zapewnienia Jakości. Przyjęta przez Wykonawcę metoda wykonania nasypu wynikała z chęci przyspieszenia robót ( d: wyjaśnienia J. K. w charakterze strony protokół z dnia 20.10.2016 r. godz. 00:39:18 k. 1860v t. X, zeznania świadka L. S. protokół z dnia 09.03.2016 r. godz. 00:40:31 k. 1399 t. VII; zeznania świadka K. M. protokół z dnia 09.03.2016 r. godz. 02:33:46, 02:35:50 -02:38:17 k. 1415-1416 t. VIII; zeznania świadka D. G. protokół z dnia 07.03.2016 r. godz. 00:44:47, 00:41:03 k. 1263verte t. VII; zeznania świadka Ł. M. protokół z dnia 07.03.2016 r. godz. 00:14:23 k. 1259 t. VII ) W toku realizacji robót jak również po ich wykonaniu, powodowie nie przedstawili dokumentów potwierdzających obmiary wykonanych robót, pozwalających na ustalenie kilometrażu i ilości wykonania. ( d: zeznania świadka L. S. protokół z dnia 09.03.2016 r. godz. 00:36:19 k. 1398 t. VII; zeznania świadka D. G. protokół z dnia 09.03.2016 r. godz. 00:26:26 k. 1262 v ) Z uwagi na zaistniałe warunki atmosferyczne na placu budowy w okresie styczeń-luty 2012 roku, oceniane przez Wykonawcę jako niesprzyjające, zostały z tego względu jeszcze w toku realizacji kontraktu w trybie przewidzianym w subklauzuli 20.1 [Roszczenia Wykonawcy] warunków kontraktu, zgłoszone pozwanemu roszczenia, oznaczone numerem porządkowym (...) . Pozwany został powiadomiony przez konsorcjum o powstaniu roszczenia z tytułu wyjątkowo niepomyślnych warunków klimatycznych panujących na placu budowy pismem z dnia 01 lutego 2012 r. skierowanym na podstawie subklauzul 8.4 [Przedłużenie Czasu na Ukończenie] i 20.1 [Roszczenie dotyczyło przedłużenia czasu na ukończenie robót określonego w Kontrakcie]. Powyższe powiadomienie o roszczeniu zostało złożone w terminie i dotyczyło wyłącznie przedłużenia czasu na ukończenie. W dniu 6 marca 2012 r. Wykonawca złożył roszczenie przejściowe. ( d: pismo z dnia 01.02.2012 r. od wykonawcy do (...) Sp. z o.o. stanowiące powiadomienie o roszczeniu w trybie klauzuli 20.1, znak pisma: (...) , k. 318verte; pismo z dnia 06.03.2012 r., znak pisma: (...) , k. 319verte, t. II; zeznania G. P. , protokół z dnia 07.03. 2016 r., k. 1265verte, 01:25:42 01:55:42, t. VII; raport – k. 1819, t. X ). Roszczenie dotyczyło warunków atmosferycznych z końca stycznia 2012 r. i początku lutego 2012 r. oraz nie zawierało określenia kwoty dodatkowej płatności. Inżynier Kontraktu zwracając uwagę na opóźnienia w wykonaniu robót przez Wykonawcę wynoszące nawet 10-12 tygodni i sprzyjający pod względem warunków pogodowych okres jesienno-zimowy 2011 r. i do końca stycznia 2012 r. wskazał na brak podstaw do uwzględnienia roszczenia. ( d: raport roszczenia z dnia 29.02.2012 r. k. 742-745v, t. IV ) Pismem z dnia 30 marca 2012 r. Zamawiający ustosunkowując się do roszczenia nr (...) – wyjątkowo niekorzystne warunki atmosferyczne, wskazał na brak jakichkolwiek podstaw uzasadniających jego uznanie ( d: pismo z dnia 30 marca 2012 r. (...) /Wa-R.1/A2/ (...) ,D, (...) , k. 325-326, t. II ). Pismem z dnia 9 maja 2012 r. Wykonawca wniósł o ponowne rozpatrzenie roszczeń R-01-R-09 ( d: pismo Dyrektora Kontraktu z 09.05.2012r. k. 488-490 ). W dniu 17 września 2012 r. Wykonawca wystąpił o uzyskanie decyzji Inżyniera wskazując, iż jest uprawniony do przedłużenia czasu na ukończenie łącznie o 120 dni oraz do kwoty 13 751 437,15 zł. Wniosek obejmował również roszczenie nr (...) , w ramach którego powodowie dochodzili kwoty 8 020 131,85 zł ( d: wniosek Dyrektora Kontraktu z dnia 17.09.2012r . wraz z kosztorysem powykonawczym i opracowaniem ścieżki krytycznej k. 491 -519 ) W dniu 9 października 2012 r. oraz w dniu 14 grudnia 2012 r. Inżynier Kontraktu podtrzymał stanowisko odnośnie braku podstaw do przedłużenia Czasu na Ukończenie oraz jakichkolwiek dodatkowych kosztów. Zaprzeczył również aby kiedykolwiek wydawał polecenie w rozumieniu Warunków Kontraktu dotyczące wykonania robót w zakresie rozebrania i ponownego wykonania górnej warstwy nasypu – gr. w-wy 70 cm – ze względu na zmrożenie materiału. Dokonane wpisy do Dziennika Budowy stanowiły wyłącznie przypomnienie odnośnie technologii jaką Wykonawca założył w (...) , przewidującej zabezpieczenie nasypów w okresie zimowym. Również w kolejnych stanowiskach zajmowanych przez Inżyniera Kontraktu, nie znalazł on podstaw do jego uwzględnienia. ( d: Raport Roszczenia z dnia 09.10.2012 r. znak (...) k. 752-768v t. IV, S. Inżyniera Kontraktu z dnia 14.12.2012 r. znak (...) (...) (...) k. 480-487 t. III ) Przedmiotowe roszczenie było również omawiane na spotkaniu z Wykonawcą w dniu 19 grudnia 2012 r. jak również zostało poddane ocenie specjalnie powołanej komisji ds. roszczeń ( d: protokół ze spotkania dotyczącego roszczeń znak (...) (...) (...) , (...) (...) k. 770-772v ) W dniu 27 lutego 2013 r. Wykonawca złożył rewizje do roszczenia nr (...) , wskazując, iż czuje się uprawniony do przedłużenia czasu na Ukończenie oraz zwrotu poniesionego dodatkowego kosztu w wysokości 8 020 131,85 zł ( d: rewizja roszczenia nr R09 k. 542-556 ). Zamawiający podtrzymał swoje stanowisko odnośnie braku podstaw do uwzględnienia roszczenia oznaczonego i procedowanego pod nr (...) ( d: pismo Zamawiającego z dnia 6.03.2013 r. znak (...) (...) (...) (...) , (...) k. 327-336; pismo Zamawiającego z dnia 9.04.2013 r. znak (...) (...) (...) , (...) , (...) k. 337-346 ) Również Inżynier Kontraktu podtrzymał swoje stanowisko co do bezzasadności roszczenia a także roszczeń nr R-03, R-06 ( d: stanowisko Inżyniera Kontraktu z dnia 03.04.2013r. znak (...) (...) k. 774 t.IV, pismo z dnia 04.04.2013 r. znak (...) (...) k. 557-557v, t. III, pismo Inżyniera Kontraktu z dnia 19.11.2014 r. znak (...) (...) k. 1757- (...) , t. IX ). Roszczenie kosztowe z uwagi na niesprzyjające warunki atmosferyczne w okresie styczeń-luty 2012 r. nie zostało wykazane. Nie zostały dołączone dokumenty obmiarowe. Wyliczenia opierały się na kosztorysie powykonawczym, którego nie można było sprawdzić ( d: zeznania świadka L. S. rozprawa 09.03.2016 r. godz. 00:13:39 k. 1395 ). W sierpniu 2012 r. Inżynier Rezydent powiadomił Zamawiającego o przysługującym mu roszczeniu z tytułu K. Umownej za nieterminowe ułożenie warstwy wiążącej w ciągu głównym autostrady, węzłach, łącznicach, drogach poprzecznych na węzłach opiewającego na kwotę 15 272 210 zł brutto ( d: pismo Inżyniera Rezydenta z dnia 13.08.2012 r. znak (...) (...) - (...) k. 748 t. IV ). W dniu 31 sierpnia 2012 r. Inżynier Rezydent powiadomił Zamawiającego o przysługującym mu roszczeniu z tytułu K. Umownej za nieterminowe wykonanie warstwy podbudowy bitumicznej w ciągu głównym autostrady, węzłach, łącznicach na kwotę 40 524 280,00 zł brutto. Opóźnienie wyniosło 268 dni ( d: pismo Zastępcy Inżyniera Rezydenta z dnia 31.08.2012r. znak (...) (...) (...) k. 745 ). W dniu 26 listopada 2013 roku, wystawione zostało Świadectwo Przejęcia Robót, które zawierało m.in. załączniki w postaci listy wad i usterek (1), listy zaległych prac (2), listy uwag dotyczącej dokumentacji odbiorowej. Prace związane z nasypami zostały ostatecznie wykonane ( d: świadectwo – k. 178-287, t. II; zeznania G. P. , protokół z dnia 07.03.2016 r., k.1267 i 1267verte, 02:10:17, t. VII ). W dniu 17 września 2014 r. Powodowie wystąpili przeciwko pozwanemu z wnioskiem o zawezwanie do próby ugodowej, który obejmował m.in. roszczenie dotyczące pokrycia kosztów ponownego wykonania górnej warstwy nasypu w wysokości 9 864 762,18 zł brutto. Odpis wezwania został doręczony w dniu 14 października 2014 r. ( d: zawezwanie do ugody k. 558-583, zpo k. 584, t. III ). Wobec licznych naruszeń Kontraktu przez Zamawiającego oraz braku woli współpracy z wykonawcą w ramach jego wykonywania, w dniu 14 listopada 2014 r. powodowie złożyli oświadczenie o odstąpieniu od kontraktu z winy GDDKiA ze skutkiem natychmiastowym - na dzień odstąpienia ( d: kopia oświadczenia o odstąpieniu od kontraktu z dnia 14.11.2014 r. wraz z prezentatą GDDKiA – k. 268-277, t. II ). Również w dniu 01 grudnia 2014 r. oraz w dniu 22 grudnia 2014 r. wykonawca złożył oświadczenia o odstąpieniu od kontraktu, oparte na innych podstawach uzasadniających odstąpienie od kontraktu, aniżeli oświadczenie z dnia 14 listopada 2014 r. ( d: kopia oświadczenia o odstąpieniu od kontraktu z dnia 1.12.2014 r. – k. 302-305, t. II; kopia oświadczenia o odstąpieniu od kontraktu z dnia 22.12.2014 r. – k. 306-317, t. II ). Do chwili wniesienia pozwu nie doszło do ostatecznego rozliczenia kontraktu. ( d: pismo powodów z dnia 20.11.2014r. – wezwanie do niezwłocznego podjęcia czynności w związku z odstąpieniem Wykonawcy od Kontraktu k. 1158-1160, wycena na datę odstąpienia k. 1162-1179, wezwanie z dnia 22.05.2015 r. do sprostowania końcowego świadectwa płatności k. 1212-1214 verte, stanowisko Zamawiającego z dnia 03.06.2015 r. k. 1216-1218, wezwanie z dnia 15.07.2015 r. do sprostowania końcowego świadectwa płatności w zakresie bezpodstawnego obniżenia wynagrodzenia należnego wykonawcy za wykonane roboty k. 1220-1225verte ). Dokonując oceny zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego wskazać należy, że stan faktyczny w przedmiotowej sprawie oraz treść powyżej przytoczonych zapisów umów, a także oświadczeń stron, zostały ustalone w oparciu o przywołane powyżej dowody, którym Sąd Okręgowy dał wiarę w całości. Podkreślić należy, że materiał dowodowy w sprawie stanowiły w głównej mierze dokumenty szczegółowo wskazane powyżej, którym Sąd dał wiarę, a których prawdziwość, rzetelność i wiarygodność nie była przez żadną ze stron kwestionowana. Podkreślić należy, iż większość z nich stanowiła dokumenty kontraktowe lub też pisma stanowiące wzajemną wymianę korespondencji stron, przedstawiającą odpowiednio zgłaszane roszczenia i stanowisko Inżyniera Kontraktu oraz Zamawiającego. Pokreślić również należy, że większość z dokumentów miała charakter dokumentu prywatnego. Dokonując ustaleń faktycznych dotyczących opóźnień w realizacji robót Sąd zwrócił szczególną uwagę na znaczenie protokołów z Rad Budowy, na których omawiano wszystkie kwestie dotyczące budowy w tym postępu robót oraz opóźnień. Zaznaczyć należy, iż sporządzane z nich Protokoły obrazowały aktualny stan/zaawansowanie robót, opierały się na stwierdzonych wynikach na koniec danego okresu, ich analizie i porównaniu do harmonogramu. Ponadto jak wskazał T. K. wszystkie protokoły z Rad Budowy były przekazywane do Dyrektora Kontraktu – G. P. . Tym samym gdyby nie zawierały rzetelnych informacji mogły być sprostowane. Takie też sytuacje miały miejsce niemniej jednak nigdy nie odnosiły się one do stopnia zawansowania robót drogowych, stopnia mobilizacji (...) S.A. czy wskazywanego opóźnienia w tygodniach w stosunku do zatwierdzonego harmonogramu. Sąd w toku postępowania przeprowadził również dowód z zeznań świadków, tj. Ł. M. (kierownika budowy jednego z odcinków, a następnie kierownika całej budowy), G. P. (przedstawiciela wykonawcy i dyrektora kontraktu), D. G. (inspektora robót drogowych), V. T. (ekonomisty zatrudnionej w powodowej spółce), J. K. (1) , L. S. (Inżynier Kontraktu), K. M. (Inżynier Rezydent odcinka (...) ), A. Ł. (pracownik GDDKiA), a także T. W. oraz dowód z przesłuchania stron J. K. , A. A. i T. K. . Dokonując oceny zeznań zarówno przesłuchanych w sprawie świadków, jak i osób przesłuchanych w charakterze stron postępowania, zauważyć należy, że zasadniczo pozostawały ze sobą zbieżne i nie sposób jest odmówić im wiarygodności. Sąd dokonując powyższej konstatacji ma na myśli zbieżność co do okoliczności, które w mniejszym lub większym zakresie wynikały przede wszystkim z przedłożonych do akt sprawy dokumentów. W tym zakresie bowiem w jakim świadkowie zeznawali na okoliczności znajdujące potwierdzenie w treści przedłożonych dokumentów – ich postanowieniach – Sąd przedkładał treść i bezpośrednie brzmienie dokumentów oraz pism ponad oświadczenia składane w tym zakresie przez świadków i/lub strony. Szczegółowo kwestie te zostaną poddane ocenie w dalszej części uzasadnienia. Zauważyć i podkreślić w tym miejscu należy, że ani na podstawie złożonych dokumentów ani na podstawie zeznań przesłuchanych w sprawie świadków nie było możliwym ustalenie ani zakresu (ich wielkości) rzekomo wykonanych prac dodatkowych związanych z wymianą części i/lub całości górnej warstwy nasypu, czy też sposobu transportu materiału i rodzaju użytego sprzętu do ich wykonania etc. W ocenie Sądu również zeznania świadków nie pozwoliły na przyjęcie, że strona powodowała wykazała jakie poniosła de facto dodatkowe koszty związane z pracami, o których twierdzi, że były one pracami dodatkowymi. Jak wskazał L. S. dokument w postaci kosztorysu, w którym przedstawiono kwotę stanowiącą koszty jakie powodowie ponieśli tytułem ponownego wykonania przemarzniętych warstw nasypu, ma charakter kosztorysu powykonawczego zawierającego założenia niesprawdzalne, wirtualne. Dokumentowanie wykonanych prac powinno opierać się na obmiarach wykonanych robót, która jest bazą dla sprawdzenia kosztorysu ( 00:36:19 k. 1398 ). Jak przyznał świadek Ł. M. kwestie dotyczące ilości wykonanych robót opierały się na dokumentach wcześniej już odebranych warstw, nie wykonywali ponownych obmiarów, inwentaryzacji geodezyjnych. Ilości były ustalane wyłącznie szacunkowo ( 00:28:04 k. 1259v, 00:41:04 k. 1260 ). Ponadto przedmiotowych danych nie można było ustalić w oparciu o Dzienne Raporty Pracy, które zostały złożone za okres od 26 stycznia 2012 r. do 17 lutego 2012 r., na podstawie których, jak wskazał T. K. nie było możliwe określenie jakie roboty zostały ponownie wykonane. Przedmiotowe raporty zawierają jedynie ogólne informacje o warstwach nasypu, wykaz sprzętu pracującego na całej trasie podzielonego na poszczególny asortyment oraz wykaz osób. Przedmiotowe raporty dotyczyły całego odcinka ( 02:10:03 k. 1865 t. X ). Ponadto na co warto zwrócić uwagę złożone raporty dotyczą okresu, w którym miały występować ujemne temperatury uniemożliwiające wykonywanie jakichkolwiek warstw nasypu stąd też nie jest możliwe aby obrazowały wykonanie ponownie jakichkolwiek warstw a na pewno nie tych warstw, które właśnie w tym okresie miały ulec przemarznięciu. Z uwagi na powyższe Sąd nie mógł i nie poczynił w oparciu o Dzienne Raporty Pracy, ustaleń w zakresie ilości robót odnoszących się do ponownego wykonania przemarzniętych warstw nasypu, których wykonanie zakończyło się jak wskazał Ł. M. w czerwcu 2012 r. Ponadto jak podała strona powodowa przedmiotowe dokumenty zostały złożone wyłącznie na okoliczność panujących w tym okresie temperatur ( Dzienne Raporty Robót za okres 26.01.2012 r. – 17.02.2012 r. k. 347-366 ). Co do złożonych wyciągów z Dzienników Budowy wskazać należy, iż tylko jeden z nich ( k. 378v ) dotyczy branży drogowej. Pozostałe odnoszą się do obiektów, na których z uwagi na niskie temperatury wstrzymano roboty dotyczące betonowania, a tym samym nie można uznać, iż stanowią one dowód wstrzymania robót w zakresie robót drogowych na pozostałych odcinkach. Co również istotne w oparciu o przedmiotowe dokumenty nie sposób ustalić ilości robót w zakresie wymiany warstwy nasypu albowiem wpisy do Dziennika Budowy takich danych nie zawierały. Również złożone do akt protokoły niezgodności nr (...) (...) z dnia 25 stycznia 2012 r. ( k.1555 ), wyniki badań gruntu przeprowadzonego przez G. z dnia 31 marca 2012 r. (k. 1557-1559), protokół niezgodności nr (...) (...) z 26 stycznia 2012 r. (k. 1561-1565), protokół niezgodności nr (...) (...) ( k. 1567-1568 ), wyniki badań gruntu przeprowadzone w dniu 02-05 marca 2012 r. ( k.1569-1576 ) jako odnoszące się do odcinków autostrady innych niż objęte kosztorysem określającym obszary, na których miało dojść do wymiany warstwy, nie mogły stanowić podstawy do poczynienia ustaleń, że w kilometrażu, który został ujęty w pozwie faktycznie doszło do ponownego wykonania górnej warstwy nasypu, jak również w jakiej ilości oraz na jakiej głębokości. Ze złożonych dokumentów wynika jedynie, iż zdejmowana warstwa wynosiła 2-3 cm po czym dokonano przykrycia kruszywem o grubości 15 cm. Złożony natomiast Protokół (...) nr (...) obejmuje wyłącznie cztery odcinki, które są krótsze niż ujęte w kosztorysie, a ponadto nadal nie stanowi dowodu ilości wykonania robót, w zakresie w którym powodowie domagają się zapłaty wynagrodzenia. Z uwagi na powyższe o ile może stanowić on dowód, iż faktycznie roboty, na które wskazują powodowie w postaci wymiany określonej warstwy były realizowanej o tyle nadal nie jest dowodem ilości w jakiej zostały wykonane ani też nie potwierdzają, że zostały zrealizowane w każdym z kilometraży ( k. 535-541 ). Przechodząc już do oceny zeznań świadków podkreślić również należy, że gro okoliczności, na które wskazywali niektórzy przesłuchani w sprawie świadkowie oraz strona powodowa ( Ł. M. ; D. G. ; G. P. ; T. W. ; V. T. ; J. K. (2) ) nie miała w istocie znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Z punktu bowiem widzenia prowadzonego postępowania ukierunkowanego na rozstrzygnięcie istniejącego pomiędzy stronami sporu nieistotne było to, czy istniały bądź też nie, naciski ze strony (...) , inżyniera kontraktu lub innych jeszcze podmiotów powiązanych z (...) , co do konieczności zapewnienia przejezdności odcinka (...) autostrady (...) przed turniejem (...) . Z perspektywy przedmiotu sporu nie miało również znaczenia, w opinii Sądu, to jakie panowały pomiędzy powodami a pozwanym i innymi osobami i/lub podmiotami stosunki tak przed (...) , jak i po tym turnieju. Bez znaczenia była również okoliczność relacji stron po złożeniu przez powodowe konsorcjum oświadczenia o odstąpieniu od zawartego kontraktu. Wskazać bowiem należy, że okoliczności te nie powinny i nie mogły w istocie przesłonić przedmiotu sporu, ani też wywrzeć wpływu na rzeczową i racjonalną ocenę faktycznej zasadności dochodzonego roszczenia (przedmiot sporu), tj. żądania zasądzenia na rzecz powodów kwoty w wysokości 8.878.872,08 zł brutto tytułem wynagrodzenia za wykonanie robót – rzekomo dodatkowych – w postaci rozebrania i ponownego ułożenia górnych warstw nasypu na odcinku (...) autostrady (...) , co związane było z warunkami atmosferycznymi panującymi na placu budowy w okresie styczeń-luty 2012 r. Jakiekolwiek emocjonalne relacje pomiędzy stronami, naciski z czyjejkolwiek strony, presja czasu oraz kłopoty we wzajemnych relacjach pomiędzy konsorcjantami – w okolicznościach faktycznych przedmiotowej sprawy – nie mogły mieć zasadniczego wpływu na dokonaną ocenę i wydane w sprawie rozstrzygnięcie przez Sąd Okręgowy. Podkreślić bowiem należy, że dla profesjonalisty jakim bez wątpienia było konsorcjum wykonawcze trzech spółek, najważniejszym odniesieniem i podstawą do podejmowania racjonalnych, wyważonych i odpowiedzialnych decyzji były zawarte umowy. To na ich podstawie oraz w ich granicach powinny były działać powodowe spółki, jakiekolwiek inne, pozanormatywne elementy, nie powinny były mieć dla strony znaczenia, jako irrelewantne i bezskuteczne. Tym samym zeznania świadków i stron w powyższym zakresie i na powyżej przywołane okoliczności, jakkolwiek pozwalają na uzyskanie szerszej perspektywy sposobu przebiegu realizacji inwestycji, to jednak w świetle sformułowanego żądania oraz postanowień kontraktowych, a także w odniesieniu do obowiązujących przepisów prawa nie miały znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy. Odnosząc się do wartości i zakresu znaczenia osobowych źródeł dowodowych podkreślić należy, iż Sąd uznał przede wszystkim za w pełni wiarygodne zeznania L. S. , K. M. , A. Ł. oraz wyjaśnienia złożone w charakterze strony przez T. K. . Wskazać należy, iż znalazły one potwierdzenie w pozostałym, zgromadzonym w sprawie materiale dowodowym w postaci dokumentów. Co również istotne, dla przyznania wiarygodności zeznaniom złożonym przez K. M. i L. S. , Sąd uznał fakt, iż w/w osoby de facto nie były pracownikami ani pozwanego ani Wykonawcy. Realizowane przez nich funkcje Inżyniera Kontraktu oraz Inżyniera Rezydenta pomimo, że wykonywane na rzecz i w imieniu Zamawiającego faktycznie mają charakter samodzielny, biorąc pod uwagę sposób ich realizowania, tj. w formie niezależnego podmiotu wyłonionego w ramach przetargu. Zaznaczyć również należy, iż odnośnie Inżyniera Kontraktu wymaga się zarówno profesjonalnego nadzoru realizowanego przez wykonawcę prac, bycia doradcą technicznym i proceduralnym inwestora, ale co istotne ma on być bezstronnym i niezależnym rozjemcą pomiędzy stronami kontraktu, zdolnym do obiektywnej oceny podnoszonych przez nie zazwyczaj sprzecznych ze sobą argumentów. Charakter pełnionej funkcji wskazuje zatem, iż z uwagi na posiadaną wiedzę, wykształcenie, doświadczenie, jest on w stanie samodzielnie ocenić sposób realizowania robót przez Wykonawcę a także jego roszczenia. Ponadto każde jego stanowisko w sprawach, w których ostatecznie i tak konieczne jest działanie/decyzja Zamawiającego stanowi wyłącznie rekomendację wobec czego w ocenie Sądu, nie sposób przypisywać jego działaniom a w niniejszym przypadku jego zeznaniom elementu subiektywnej oceny. Na powyższe wskazuje sam świadek L. S. podkreślając obowiązki Wykonawcy, który był zobowiązany do udokumentowania swoich racji/roszczeń, wskazując jednocześnie, iż jego działania wynikały z jego własnej obiektywnej oceny tego materiału jaki przedstawiał mu Wykonawca ( 00:14:36 k. 1393 ). Ponadto do jego obowiązków należało prawidłowe procedowanie roszczeń na kontrakcie, które jak sam podkreślił, jeżeli istniały podstawy to jako niezależny Inżynier nie mógłby go nie uznać ( 00:37:50 k. 1399, 00:53:25 k. 1403 ). Podkreślić również należy, iż w/w świadkowie to osoby, które w sposób kompleksowy posiadały wiedzę odnośnie wszystkich dokumentów kontraktowych a ponadto nie były zainteresowane wynikiem postępowania. Ponadto świadkowie nie zaprzeczają faktowi wystąpienia w okresie styczeń/luty ciężkich warunków zimowych, z uwagi na które nie było możliwe prowadzenie robót budowalnych, które skutkowały wstrzymaniem prac przez Wykonawcę. Ponadto również pomimo wskazywania na stworzony przez Wykonawcę Program Zapewnienia Jakości robót drogowych w warunkach zimowych nie kwestionują, iż podejmowanie działań w postaci zabezpieczenia nasypu na całym odcinku autostrady np. poprzez ustawienie namiotu nie było celowe ( 00:44:36 k. 1400, 00:35:50, 02:38:29, 02:38:43 k. 1416 ). Podobnie wskazała K. M. podnosząc, że nie ma takiej możliwości zabezpieczenia warstw nasypu, gdyż oznaczałoby to konieczność zapewnienia temperatury nie niższej niż 0 stopni i ciągłego frontu robót ( 02:18:20 k. 1411 ). Również złożony przez Wykonawcę PZJ obejmował prace, materiały, które tylko podrażały koszty wykonania ( 02:20:08 k. 1412; 02:30:13 k. 1414 ). Zaznaczyć jednak należy, iż przedmiotem roszczenia ni jest długość całego odcinka (...) Autostrady (...) lecz wyłącznie je poszczególne kilometraże, które wynoszą np. 5 m, 13 m, 50 m czy 547 m. Ponadto co do kwestii postępującej degradacji robót pozostawionych po C. , świadkowie nie zaprzeczali aby od momentu inwentaryzacji do chwili przejęcia placu budowy i podjęcia robót, ich stan uległ zmianie. Co jednak istotne zakres tych robót był znany Wykonawcy albowiem był zobowiązany do zapoznania się ze stanem budowy. Ponadto to do wykonawcy należała kontynuacja robót a nie kwestia ich zabezpieczenia Powód zobowiązał się bowiem do wykonania wszystkich robót, koniecznych najpierw do uzyskania przejezdności autostrady a następnie do jej pełnego odbioru. ( 02:08:21-02:10:21 k. 1408-1409 ) Odnosząc się do zeznań świadka A. Ł. , jak wskazano powyżej, również w ocenie Sądu nie było podstaw do kwestionowania ich wiarygodności. W/w jako pracownik pozwanego, będąc członkiem zespołu kierownika projektu, wskazywała, w ramach przedstawianych okoliczności, wyłącznie na zdarzenia, o których powzięła wiedzę w czasie wykonywania swoich obowiązków. Ponadto uczestnicząc w postępowaniu przetargowym posiadała również wiedzę zarówno co do kwestii sporządzonej inwentaryzacji robót wykonanych przez C. jak również obowiązków powoda, który składając swoją ofertę miał zapoznać się z placem budowy, ze stanem robót jeszcze przed złożeniem swojej oferty. Z uwagi na powyższe posiadała również informacje odnośnie sposobu kontaktowania się Wykonawcy z Inżynierem Kontraktu już na początku realizacji robót. W ocenie Sądu okoliczności, na które zeznawała świadek odnosiły się wyłącznie do informacji powziętych przez nią w związku z wykonywaniem powierzonej jej funkcji a także miały oparcie w posiadanej przez nią wiedzy technicznej z uwagi na wykształcenie. Ponadto były w pełni kompatybilne z dokumentami kontraktowymi oraz zeznaniami świadków L. S. i K. M. . Za w pełni wiarygodne Sąd uznał wyjaśnienia T. K. złożone w charakterze strony na rozprawie w dniu 20 października 2016 r. Wskazać należy, iż jest to osoba, która pełniła funkcję Kierownika Projektu wobec czego dysponowała całością dokumentów dotyczących przedmiotowego kontraktu. W ocenie Sądu, T. K. w oparciu o wiedzę pozyskaną w czasie wykonywanej przez siebie funkcji, przedstawił okoliczności jego wykonywania w sposób obiektywny, albowiem mają one w całości odzwierciedlenie w dokumentach kontraktowych. Potwierdził również znajomość podziału zakresu obowiązków członków Konsorcjum, jak również fakt zgłaszania na radach technicznych, w protokołach niezgodności wykonywanie robót niezgodnie ze specyfikacją oraz występowania przemarzniętych nasypów. Nie podważa i nie kwestionuje aby w dokumentach w postaci Protokołów Niezgodności wskazywano miejsca, w których stwierdzono przemarznięte nasypy, niemniej na co zwraca uwagę, a co jest zgodne z zapisami w/w dokumentów, nie zawierały one szczegółowych danych odnoszących się do zakresu wymienionych warstw, nie były one szczegółowe a przede wszystkim cel ich sporządzenia był inny. Miały bowiem wskazywać, iż na danym odcinku nie można kontynuować robót, tj. wykonać kolejnej warstwy, do momentu dopóki nie doprowadzi się poprzedniej warstwy do zgodności z wymogami specyfikacji. Oceniając wiarygodność wyjaśnień złożonych przez T. K. , Sąd miał również na uwadze fakt, iż w/w nie kwestionował twierdzeń powodów jakoby niezasadne i faktycznie w pełni efektywne mogło być zabezpieczenie całości robót drogowych. Jak przyznał nie praktykuje się tworzenia specjalnych warunków zabezpieczających nasypy ale podkreślił również, co ma istotne znaczenie, że Wykonawca miał czas wcześniej na przykrycie tych warstw a czego nie zrobił z uwagi na opóźnienia w realizacji robót. Podkreślić również należy, iż twierdzenia strony odnośnie opóźnień Wykonawcy w pełni zostały potwierdzone dokumentami w postaci protokołów z Rad Budowy czy też powiadomieniami dokonanymi w trybie 2.5 WK. W ocenie Sądu zeznania J. K. (1) nie wniosły nic istotnego do sprawy, ani też nie pozwoliły na dokonanie żadnych dodatkowych ustaleń ponad te, które wynikały ze zgromadzonych w sprawie dokumentów. Zaznaczyć należy, iż zasadniczo odnosiły do kwestii dotyczących opóźnień na kontrakcie budowy obwodnicy Ż. , przy czym nie potrafił on wskazać na czym miał polegać związek przedmiotowej budowy z opóźnieniami powstałymi na kontrakcie Autostrady (...) . Ponadto w toku postępowania, wobec ustalenia, iż kwestia zabezpieczenia, opracowania tras dojazdowych, po których przewożono materiał na budowę Autostrady (...) należała do obowiązków Wykonawcy jak również z uwagi na istnienie opóźnień w realizacji robót drogowych po stronie (...) S.A. od samego początku wykonywania umowy, przedmiotowe okoliczności nie miały znaczenia dla rozpoznania istoty sprawy. Również zeznania świadka V. T. zdaniem Sądu nie miały znaczenia dla ustalenia zasadności czy wysokości roszczenia. Warto bowiem podkreślić, iż w/w osoba była ekonomistą – pracownikiem powoda ad.1 a do jej obowiązków należały zasadniczo kwestie kosztowe. Ponadto świadek wskazuje na spotkania i obietnice czynione przez ówczesnego Generalnego Dyrektora Dróg Krajowych i Autostrad odnośnie uznania i rozliczenia roszczeń na koniec kontraktu, a zatem zasadniczo na kwestie, które nie mają znaczenia dla oceny prawnej roszczenia, dla ustalenia której istotne są postanowienia kontraktu ewentualnie regulacje kodeksu cywilnego nie zaś kwestie kształtowania relacji pomiędzy Generalnym Dyrektorem Dróg Krajowych i Autostrad a powodami. W podobny sposób należało ocenić zeznania T. W. , który również szczególne znaczenie nadawał stosunkom jakie panowały pomiędzy Wykonawcą a Zamawiającym przed uzyskaniem przejezdności na (...) oraz jak się one zmieniły po tej dacie. Jak wskazywano już powyżej przedmiotowe kwestie nie miały znaczenia dla oceny roszczenia. Sąd nie zakwestionował natomiast wiarygodności w całości zeznań świadków Ł. M. , D. G. oraz G. P. . Zasadniczo w/w osoby potwierdzały w istocie okoliczności dające się odtworzyć z dokumentów i pism złożonych do akt postępowania. Podkreślić należy, iż jak wynika z zeznań D. G. , pełniącego funkcję inspektora robót drogowych na odcinku autostrady w km 431, a tym samym nie związanego z żadną ze stron procesu jakimkolwiek stosunkiem, przyznał on fakt wystąpienia niskich temperatur i konieczności wstrzymania wykonywania robót ziemnych. Co jednak istotne podkreślił, że na każdym odcinku zakres wykonanych robót był inny, sam jednak nie pamięta dokładnie gdzie i w jakim zakresie warstwa przemarznięta została zdjęta nawet na odcinku, na którym on pełnił swoją funkcję, nie przypomina sobie aby kiedykolwiek wskazywał gdzie grunt należy usunąć. Ponadto nie przypomina sobie aby Wykonawca przedstawiał dokumenty wykazujące, na jakiej głębokości usuwał warstwę nasypu i musiał wykonać ją ponownie. Jego zeznania pozostają również kompatybilne z twierdzeniami Inżyniera Kontraktu czy Inżyniera Rezydenta, co do odpowiedzialności Wykonawcy za wybraną technologię wykonania robót jak również charakteru prac polegających na usunięciu zmarzliny, które wynikały z opracowanej przez Wykonawcę metody wykonania i konieczności osiągnięcia określonych parametrów poszczególnych warstw wskazanych w specyfikacji, wobec czego nie stanowiły i nie mogły stanowić robót dodatkowych. Ponadto co należy podkreślić złożone przez niego zeznania dotyczą wyłącznie okoliczności pozyskanych w czasie wykonywanych funkcji, przy czym za uznaniem ich za obiektywne przemawia chociażby fakt, iż nie jest on związany z żadną ze stron tegoż postępowania. Nie można mu zatem czynić zarzutu stronniczości, czy też wybiórczego postrzegania określonych zdarzeń. Jak już wskazano powyżej w ocenie Sądu w dużej mierze na wiarę zasługują również zeznania świadków Ł. M. i G. P. , a szczególnie co do konieczności wstrzymania robót ziemnych, przemarznięcia warstwy niezabezpieczonej warstwą wiążącą asfaltową oraz przyczyn, okoliczności, z uwagi na które Wykonawca podjął decyzję o wymianie warstwy a nie o oczekiwaniu na jej rozmarznięcie a także powstania (...) w warunkach zimowych odnośnie robót drogowych i istnieniu opóźnień po stronie Wykonawcy w stosunku do harmonogramu. W tym zakresie zeznania są logiczne, rzeczowe i spójne również z pozostałym materiałem dowodowym. W ocenie Sądu nie zasługują na wiarę zeznania w/w świadków co do kwestii postrzegania charakteru robót w postaci wymiany warstwy nasypu jako robót dodatkowych oraz głębokości, na której faktycznie doszło do ich wymiany. W tej części są sprzeczne z zeznaniami pozostałych świadków jak również nie znajdują potwierdzenia w dokumentach kontraktowych. Zdaniem świadka Ł. M. głębokość, na którą warstwy zostały wymienione wynosiła 70 cm-80 cm w sytuacji gdy świadek D. G. wskazuje, iż nie mogła ona przekraczać głębokości 50 cm. Zwrócić również należy uwagę, iż strona powodowa poza zdjęciem pokazującym zmarzlinę na głębokości 40 cm nie przedstawiła żadnych innych dowodów, które byłyby kompatybilne z zeznaniami świadka Ł. M. , tj. czy to kart obmiaru odebranej warstwy czy też jakiegokolwiek wpisu do Dziennika Budowy, w którym poza wskazaniem kilometrażu dokonany wpis potwierdzałby faktycznie głębokość wymienionej warstwy. Ponadto również ocena charakteru wykonanych robót w postaci wymiany warstwy nasypu, która uległa przemarznięciu jako robót dodatkowych jest subiektywna, stanowi wyłącznie własną ocenę świadków i nie znajduje oparcia w dokumentach kontraktowych, w tym w pełnej odpowiedzialności Wykonawcy za przyjętą technologię wykonania robót czy też odpowiedniego ich zabezpieczenia do czasu wydania Świadectwa Przejęcia zgodnie z zapisami subklauzuli 17.2 WK. Ponadto zeznania świadka Ł. M. odnośnie w/w kwestii pozostają wewnętrznie sprzeczne. Z jednej strony świadek wskazuje, iż były to roboty dodatkowe, o których Inżynier wiedział i godził się na nie a z drugiej strony wskazuje, iż takie postępowanie było zgodne z przyjętą technologią wykonania robót. W ocenie Sądu za gołosłowne należało również uznać zeznania świadka Ł. M. w zakresie, w którym podniósł, iż pewien zakres prac uległ już przemarznięciu przed listopadem 2011 r. Zwrócić należy uwagę na fakt, iż sami powodowie takich okoliczności ani nie podnosili ani nie powoływali się na jakiekolwiek dowody - tj. czy to w postaci zapisów w Dzienniku Budowy czy danych meteorologicznych. Nie sposób zatem, bez poparcia ich dowodami w postaci dokumentów uznać za wiarygodne a tym samym czynić na ich podstawie jakiekolwiek ustalenia faktyczne. Co również istotne świadek nie ma wiedzy jaki zakres robót był objęty K. Milowym z datą na dzień 15 listopada 2011 r. Odnosząc się do wyjaśnień złożonych w charakterze strony przez J. K. oraz przez A. A. , Sąd w większości dał im wiarę w takim zakresie w jakim znalazły odzwierciedlenie wprost w dokumentach lub też co do okoliczności, które umożliwiły zrozumienie szerszego kontekstu realizacji inwestycji, co jednak nie miało i nie mogło mieć wpływu na ocenę zasadności dochodzonego roszczenia. Pokreślić w tym miejscu wypada, iż jak wskazali w/w zawarta umowa Konsorcjum nie miała charakteru zawiązania spółki cywilnej. Wszystkie płatności, co zresztą wynika z samej umowy z dnia 1 sierpnia 2011 r., były realizowane na konto bankowe wskazane na fakturze, czyli jak w/w wskazali, odpowiednio za roboty drogowe na rzecz (...) S.A. a za roboty mostowe na rzecz B. a K. k.s. Powyższe jednak nie prowadziło do traktowania każdego z członków konsorcjum jako samodzielnego wykonawcy wobec Zamawiającego. Ponadto fakt, iż B. a K. k.s. nie dokonał weryfikacji kosztorysu sporządzonego przez (...) S.A. w zakresie jego robót, w ocenie Sądu może jedynie świadczyć o braku właściwych działań dotyczących oceny pozycji, wiarygodności danej spółki, z którą zawierał umowę konsorcjum. W ocenie Sądu nie sposób natomiast dać wiarę, tak jak w przypadku zeznań świadków strony powodowej Ł. M. czy G. P. , co do okoliczności odnoszących się do oceny charakteru robót w zakresie wymiany warstwy nasypu, czy w stosunku do twierdzeń J. K. również odnośnie braku prawidłowego monitoringu i zainteresowania Zamawiającego opóźnieniami po stronie (...) S.A. Powyższemu przeczą bowiem dokumenty wymienione szczegółowo w stanie faktycznym, sporządzone zgodnie z subklauzulą 2.5 WK, które były kierowane bezpośrednio do Lidera Konsorcjum czyli (...) S.A. Przedmiotowe dokumenty były tworzone już począwszy od września 2011 r. Ponadto przedkładanie ich Liderowi Konsorcjum, było zgodne z ustalonymi zasadami reprezentacji i rolą jaką pełnił Lider stosownie do postanowień umowy konsorcjum. Na rozprawie w dniu 20 października 2016 r. Sąd oddalił wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłych w takim kształcie w jakim został ten wniosek ostatecznie podtrzymany, tj. wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego ds. kosztorysowania oraz wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa i projektowania określony w pkt. 3 ppkt. 2 pisma z dnia 21 stycznia 2016 r. w formie w jakiej został zmodyfikowany na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. ( d: protokół z dnia 20 października 2016 r. k. 1866, t. X ). Zauważyć należy, że na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r. strona powodowa zmodyfikowała wnioski dowodowe w ten sposób, że cofnęła wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego z zakresu meteorologii i klimatologii, oraz cofnęła wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego ds. budownictwa. Strona podtrzymała wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego sądowego ds. budownictwa i projektowania na okoliczności wskazane w piśmie z dnia 21 stycznia 2016 pkt. 3 ppkt. 2, z tym, że poprzez określenie wpływu wskazanych w nim okoliczności na termin realizacji prac przez wykonawcę ( k. 1580 ) i w zakresie wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego w zakresie kosztorysowania, podtrzymała wniosek w takim kształcie jak zostało to określone w piśmie zmieniającym powództwo, tj. w piśmie z dnia 22 czerwca 2016 r. ( d: protokół z dnia 23 czerwca 2016 r. k. 1580, t. VIII ). Sąd oddalając wniosek o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego ds. kosztorysowania miał na uwadze przede wszystkim okoliczność, że w istocie w aktach sprawy brak jest dokumentów, które mogłyby służyć za obiektywną podstawę dla ewentualnie powołanego biegłego do sporządzenia opinii w przedmiotowej sprawie, na co Sąd zwracał uwagę we wcześniejszych rozważaniach. Nie ulega wątpliwości, że biegły celem wydania stosownej opinii powinien posiadać źródła (informacje) umożliwiające mu określenie w jakim zakresie (tzn. ile w m 3 i m 2 etc.) powierzchnia nasypów została wykonana przez stronę powodową i przy jakich stawkach oraz urynkowionych cenach. Wskazywane przez powodów protokoły niezgodności jak również wpis w jednym dzienniku budowy dotyczącym km 425+653,00 – 431+500 ( k. 371v ) nie pozwalają na weryfikację zakresu prac, za wykonanie których powodowie domagają się zapłaty. Wykonawca w istocie nie przedstawił dowodów, które dokumentowałyby faktyczną grubość zmarzliny oraz jej powierzchnię ani faktyczną odległość transportu materiału, czy faktyczną ilości robót objętych żądaniem. Strona nie przedłożyła takiego materiału dowodowego, który podawałby stosowne wartości – obiektywnie weryfikowalne – na których to wartościach i wielkościach mógłby oprzeć się biegły z zakresu kosztorysowania. Bezsprzecznym jest również, w opinii Sądu, że skoro wykonawca uznaje i uznawał, że wykonywane przez niego prace mają w rzeczywistości charakter robót dodatkowych powinien, dokładając należytej staranność, wezwać Inżyniera Kontraktu do dokonania komisyjnego pomiaru robót oraz sporządzenia przedmiaru robót. Tymczasem żaden z dokumentów wskazywanych przez powodów w toku niniejszego postępowania nie uwiarygadnia przyjętych w kosztorysie ilości robót, tj. danych podstawowych do wyceny ich wykonania. Na powyższe wskazywał również w swoich zeznaniach L. S. oraz T. K. w złożonych przez niego wyjaśnieniach, w których podkreślił, że w przypadku roszczeń formułowanych na podstawie subklauzuli 17.3 powinien być podany dokładny zakres robót wykonanych, powinien być zgłoszony Inżynierowi Kontraktu i przez niego potwierdzony, w dokumentacji powinny być podane zakresy od km do km, na jakiej szerokości, głębokości, skąd materiał został przywieziony, tj. wszystkie szczegóły pozwalające na ocenę stanu ( 02:04:50 k. 1865 ). Podkreślić należy, że biegły nie może i nie powinien opierać się o dane zawarte w kosztorysie powykonawczym złożonym przez powodów ale o dane, które powstały w związku z faktycznie wykonaną wielkością i zakresem prac. Zauważyć należy, że podstawą wyceny jakichkolwiek prac jest bez wątpienia przedmiar robót, a w zaistniałych okolicznościach także m.in. grubość zmarzliny wskazująca na ilość materiału konieczną do zdjęcia oraz jej powierzchnia. Jak wskazał już Sąd powyżej, dokumentacja przedkładana przez wykonawcę nie pozwala na weryfikację ilości oraz wartości realizowanych przez niego prac. W oparciu o przedłożone do akt sprawy materiały nie jest bowiem możliwe określenie grubości oraz powierzchni występowania przemarznięć nasypu. Nie sposób jest tymczasem wymagać, aby biegły sam poszukiwał takich informacji, które z oczywistych względów jeśli nie zostały stosownie utrwalone i zabezpieczone na etapie wykonywania prac na nasypach z pewnością w chwili obecnej nie są już obiektywnie możliwe do odtworzenia, a przynajmniej strona powodowa nie wskazała w jaki sposób możliwym byłoby ustalenie w/w rzetelnych danych na potrzeby sporządzenia przez biegłego opinii w sprawie. Zauważyć należy, że biegły nie może zastępować stron w przedstawianiu istotnych dla sprawy twierdzeń faktycznych, gromadzeniu materiału faktycznego czy w poszukiwaniu dowodów ( por. wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie - I Wydział Cywilny z dnia 10 maja 2016 r., I ACa 1067/15, Legalis nr 1471998 ). Tym samym przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego na okoliczność prawidłowości metody wyliczenia poniesionego przez wykonawcę kosztu, byłoby w takiej sytuacji bezzasadne z racji braku obiektywnych danych mogących służyć za podstawę do zweryfikowania wskazywanych przez stronę powodową poniesionych kosztów. W tym miejscu zaznaczyć również należy, iż celem dowodu z opinii biegłego nie jest potwierdzenia kosztów jakie wyliczył powód w oparciu o dane wskazane przez niego w kosztorysie, w tym ocena czy zostały one ustalone prawidłowo, lecz jak podkreślono powyżej ustalenie kosztów w oparciu o sprawdzalne i weryfikowalne dane zawarte w stosownych dokumentach kontraktowych. Sąd Okręgowy oddalając z kolei wniosek dowodowy o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa i projektowania wskazuje, że ocena okoliczności objętych tezą dowodową wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa i projektowania w żaden sposób nie powinna i nie może doprowadzić do wyłączenia odpowiedzialności Wykonawcy za nieterminową realizację robót ziemnych, tj. w pierwotnie przyjętym terminie do 15 listopada 2011 r. Dopuszczenie do opóźnień przez wykonawcę w zakresie wykonywania robót ziemnych (nasypów) – bez względu na to czy z winy jednego z konsorcjantów, tj. spółki (...) S.A. , czy też nie – wpłynęło na terminowość realizacji zobowiązania i konieczność jego wykonywania w okresie zimowym przez konsorcjantów. Jest to okoliczność po wielokroć przewijająca się w materiale dowodowym zarówno w postaci dokumentów jak i powtarzana w zeznaniach świadków oraz samych stron. Mając to na uwadze, Sąd wyszedł z założenia, że na obecnym etapie rozstrzyganie przez biegłego kwestii prawidłowości stanowiska inżyniera kontraktu w przedmiocie wymogów stabilizacji, prawidłowości wykonania (...) oraz możliwości wykonania kamieni milowych, w żadnej mierze nie wyłączy odpowiedzialności konsorcjum wykonawczego za uchybienie terminom wykonania zobowiązania i ich odpowiedzialności za konieczność wykonania stosownych prac – które notabene zostały wykonane, a powodowie domagają się za nie dodatkowej zapłaty. Tym samym zdaniem Sądu dopuszczenie dowodu z opinii biegłego ds. budownictwa i projektowania, zgodnie z wnioskiem zmodyfikowanym na rozprawie w dniu 23 czerwca 2016 r., nie miałoby istotnego znaczenia dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, a nie ulega wątpliwości, że dowód ten wpłynąłby zarówno na czas postępowania, jak i na jego koszt, jednocześnie nie doprowadzając do rozstrzygnięcia zagadnień pomiędzy stronami w istocie spornych, tj. przede wszystkim tego, czy stronie powodowej należała się zapłata za prace, których wykonanie było de facto obowiązkiem strony powodowej – jako konsorcjantów konsorcjum wykonawczego – i wynikało z zawartej między stronami umowy i za które to prace konsorcjum otrzymało od pozwanego wynagrodzenie. Z uwagi na powyższe Sąd Okręgowy zgłoszony wniosek dowodowy oddalił. Oddalając w/w wniosek Sąd miał również na uwadze fakt, iż przedmiotem sporu nie było ustalenie faktycznego terminu, w którym Wykonawca mógł wykonać roboty z uwagi m.in. na odrzucenie pierwotnie przygotowanych Specyfikacji z uwagi na wymaganą markę stabilizacji czy też sprzeczność K. Milowych, lecz czy faktycznie wpływały one na termin wykonania robót do warstwy podbudowy bitumicznej na odcinkach, na których jak twierdzą powodowie ponownie ułożono górną warstwę nasypu, objętych roszczeniem. Zwrócić należy uwagę, iż strona powodowa poza przedstawieniem dokumentów złożonych odpowiednio do roszczeń oznaczonych nr (...) i (...) nie pokusiła się o przedstawienie dokumentów źródłowych, które mogłyby pozwolić biegłemu na zweryfikowanie danych podanych przez Wykonawcę. Ponadto dopuszczenie w/w dowodu nie miało również uzasadnienia z uwagi na przyczyny, które legły u podstaw oddalenia wniosku o dopuszczenie dowodu z opinii biegłego kosztorysanta a zatem z uwagi na nie wykazanie ani tego, że faktycznie we wskazanych kilometrażach była prowadzona wymiana gruntu jak również na jakiej głębokości. Brak udowodnienia danych przedstawionych przez powodów czyniło w ogóle zbędnym prowadzenie rozważań i dokonywanie oceny odnośnie jakichkolwiek przeszkód, które uniemożliwiałyby uzyskanie K. Milowego wyznaczonego na 15 listopada 2011 r. Odnosząc się do oddalonych wniosków dowodowych o dopuszczenie dowodów z opinii biegłych, w pierwszej kolejności zauważyć należy, że Sąd nie jest w żadnej mierze związany wnioskami stron, co do konieczności przeprowadzenia tego rodzaju dowodu. Ponadto z istoty i celu dowodu z opinii biegłego wynika, że jeśli rozstrzygnięcie sprawy wymaga wiadomości specjalnych, dowód z opinii biegłych jest konieczny. Zauważyć należy, że opinia w sprawie ma pomóc Sądowi w ustaleniu i/lub ocenie okoliczności faktycznych, których ustalenie i/lub ocena w sprawie są niezbędne celem wydania orzeczenia, a do których to ustaleń i/lub oceny potrzebna jest wiedza specjalistyczna. Sąd opierając się na opinii biegłego wyspecjalizowanego w konkretnej dziedzinie, rozstrzyga wątpliwości pojawiające się w toku procesu celem m.in. prawidłowego ustalenia stanu faktycznego sprawy. Nie ulega jednak wątpliwości, że biegły nie dokonuje samodzielnych ustaleń faktycznych w sprawie – jest on związany przede wszystkim przedstawioną mu tezą (zagadnieniem do zbadania i/lub wyjaśnienia), nie poszukuje on także materiału dowodowego w oparciu, o który jest w stanie wydać opinię. Ponadto biegły w razie stwierdzenia braków w materiale zgromadzonym w aktach sprawy, nie może się samodzielnie zwracać do stron celem uzupełnienia tychże braków. Jak już bowiem wskazano powyżej, opinia biegłego ma na celu ułatwienie sądowi należytej oceny zebranego w sprawie materiału wtedy, gdy potrzebne są do tego wiadomości specjalne. Nie może ona natomiast sama być źródłem materiału faktycznego sprawy ani tym bardziej stanowić podstawy ustalenia okoliczności będących przedmiotem oceny biegłego ( por. wyrok Sądu Najwyższego - Izba Cywilna z dnia 11 lipca 1969 r., I CR 140/69, OSNCP 1970 nr 5, poz. 85, Legalis nr 14027 ). Mając na uwadze powyższe podkreślić należy, że zgodnie z utrwalonym stanowiskiem doktryny i orzecznictwa sądowego, na tle wykładni art. 278 § 1 k.p.c. , opinia biegłego umożliwia Sądowi analizę i ocenę ustalonych okoliczności sprawy przez pryzmat niezbędnej wiedzy, w której specjalistą jest opiniujący. Ma on wypowiadać się tylko w odniesieniu do okoliczności przynależnych do zakresu jego wiadomości specjalnych. Co do zasady zatem jego opracowanie może służyć ustaleniom faktycznym, a tym bardziej opiniodawca nie może sam poszukiwać i konstatować faktów doniosłych dla rozstrzygnięcia. Odstępstwo od tej reguły odnosić się może tylko do faktów będących przedmiotem wiedzy biegłego. Ponadto wskazać należy na pogląd wyrażony w orzecznictwie, który Sąd Okręgowy w całości podziela, że dopuszczenie dowodu z opinii biegłego z reguły powinno nastąpić w chwili, gdy już został zgromadzony materiał faktyczny umożliwiający biegłemu wydanie opinii. Gruntowne bowiem przemyślenie przez sędziego sprawy i rozważenie zebranego w niej materiału jest warunkiem jasnego skonkretyzowania nasuwających się wątpliwości i precyzyjnego sformułowania pytań skierowanych do biegłego ( por. uzasadnienie wyroku Sądu Apelacyjnego w Warszawie z 19.06.2015 r., VI ACa 1099/14, LEX nr 1808785 oraz postanowienie Sądu Najwyższego z 13.09.1979 r., IV CR 281/79, OSNC 1980, nr 1-2, poz. 36 ). Tym samym w przypadku nie zgromadzenia materiału faktycznego umożliwiającego biegłemu wydanie opinii, bez względu na to, czy okoliczność ta wynika z nieistnienia takiego materiału, czy też zaniechania w tym zakresie strony, bezcelowym i nieuzasadnionym jest powoływanie w sprawie biegłego – taki przypadek zachodzi w okolicznościach przedmiotowej sprawy. Jak już wskazano powyżej, w niniejszej sprawie brak jest informacji, czy też danych, które umożliwiłyby biegłemu z zakresu kosztoryso

[... tekst skrócony ...]