XXIII ZS 9/21

Sygn. akt XXIII Zs 9/21 POSTANOWIENIE Dnia 29 kwietnia 2021 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych, w składzie następującym: Przewodniczący: sędzia Arkadiusz Kucharski Sędziowie: sędzia Renata Puchalska sędzia Monika Skalska po rozpoznaniu w dniu 29 kwietnia 2021 r. w Warszawie, na posiedzeniu niejawnym sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem zamawiającego : Skarbu Państwa – Dyrektora Urzędu Morskiego w G. , odwołującego : wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum (...) sp. z o.o. w E. i (...) sp. z o.o. w G. , przy udziale wykonawcy : (...) sp. z o.o. w S. przystępującego po stronie zamawiającego na skutek skargi (...) sp. z o.o. w S. od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 14.12.2020 r., sygn. akt KIO 3049/20 postanawia: 1. oddalić skargę co do pkt 3 wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 14.12.2020 r., sygn. akt KIO 3049/20, 2. umorzyć postępowanie w pozostałym zakresie, 3. zwrócić (...) sp. z o.o. w S. ze Skarbu Państwa-Sądu Okręgowego w Warszawie 22500 zł (dwadzieścia dwa tysiące pięćset złotych) tytułem połowy uiszczonej opłaty od skargi, 4. zasądzić od (...) sp. z o.o. w S. na rzecz Skarbu Państwa – Dyrektora Urzędu Morskiego w G. 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego, 5. zasądzić od (...) sp. z o.o. w S. na rzecz konsorcjum (...) sp. z o.o. w E. i (...) sp. z o.o. w G. 7500 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego. Renata Puchalska Arkadiusz Kucharski Monika Skalska Sygn. akt XXIII Zs 9/21 UZASADNIENIE ( do postanowienia z 29.04.2021r. ) Zamawiający Skarb Państwa - Dyrektor Urzędu Morskiego w G. prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn.: „Wykonanie monitoringu brzegów morskich na podstawie danych uzyskanych metodą lotniczego skanowania laserowego (...) , ortofotomapy oraz profili poprzecznych brzegu morskiego", ogłoszone w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 25 czerwca 2020 r., pod numerem (...) , zwane dalej jako „postępowanie". W dniu 20 listopada 2020 r. odwołanie wobec czynności i zaniechań zamawiającego w postępowaniu wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia konsorcjum (...) Sp. z o.o. w G. i (...) Sp. z o.o. w E. (dalej zwani jako „odwołujący"). We wniesionym do Krajowej Izby Odwoławczej środku zaskarżenia odwołujący postawił zamawiającemu następujące zarzuty naruszenia : 1. art. 7 ust. 1 i ust. 3 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt 12 oraz pkt 16, art. 89 ust. 1 pkt 5 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP) poprzez zaniechanie wykluczenia wykonawcy (...) z postępowania oraz odrzucenia jego oferty złożonej w Postępowaniu oraz poprzez dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej wykonawcy (...) , pomimo, iż wykonawca (...) nie wykazał spełnienia warunków udziału w postępowaniu oraz pomimo, iż Wykonawca ten w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadził Zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji spełnienia warunków udziału w postępowaniu 2. art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 1-3 w zw. z art. 7 ust. 1 dPZP poprzez zaniechanie odrzucenia oferty wykonawcy (...) , pomimo, iż zaoferował w Postępowaniu cenę rażąco niską w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz nie wykazał i nie udowodnił w ramach prowadzonego postępowania wyjaśniającego, że zaoferowana cena nie nosi znamion rażąco niskiej. Wobec powyższego odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: unieważnienie wyboru oferty wykonawcy (...) Sp. z o.o. w S. (zwanego także „wykonawcą (...) "), powtórzenie badania i oceny ofert, wykluczenie wykonawcy (...) z postępowania oraz odrzucenie jego oferty. Ponadto, odwołujący wniósł o obciążenie zamawiającego kosztami postępowania odwoławczego. Wyrokiem z dnia 7 grudnia 2020 r. Krajowa Izba Odwoławcza w sprawie o sygn. akt KIO 3049/20 w pkt 1. uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, ponowne badanie i ocenę ofert, wykluczenie z postępowania na podstawie art. 24 ust. 1 pkt 17 dPZP wykonawcy (...) Sp. z o.o. w S. oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej; w pkt 2. oddaliła odwołanie w pozostałym zakresie; w pkt 3.kosztami postępowania odwoławczego obciążyła wykonawcę (...) Sp. z o.o. w S. . W uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że zamawiający powinien wykluczyć przystępującego z przetargu, z powodu spełnienia przesłanek art. 24 ust. 1 pkt 17 dPZP, tj. wprowadzenia zamawiającego w błąd w przedmiocie usług referencyjnych, podanych przez wykonawcę na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w przetargu z pkt 6.2.3.2. SIWZ. Z uzasadnienia KIO wynika przy tym, iż Izba podzieliła zarzuty odwołującego ( co do wprowadzenia zamawianego w błąd przez (...) ) dokonując jedynie ich częściowo innej kwalifikacji prawnej, nadto uznając, iż bezprzedmiotowe jest nakazywanie zamawiającemu powtarzanie czynności dotyczących badania ceny, w sytuacji w której skutkiem orzeczenia KIO (...) i tak został już wykluczony z postępowania, a tym samym jego oferta traktowana jest z mocy prawa jako odrzucona. Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania odwoławczego wydano na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 dPZP tj. stosownie do wyniku postępowania. Przegrywającym był przystępujący po stronie zamawiającego, który wniósł sprzeciw. Skargę na powyższe orzeczenie złożyła (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w S. , zaskarżając powyższe rozstrzygnięcie w części, tj. pkt 1 i 3 sentencji wyroku, zaskarżonemu orzeczeniu zarzucając naruszenie: 1) art. 192 ust. 7 dPZP poprzez jego niezastosowanie i orzeczenie w wyroku KIO co do zarzutów, które nie były zawarte w treści odwołania wniesionego przez Przeciwnika Skargi, 2) art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 192 ust. 2 dPZP poprzez jego nieprawidłową wykładnie skutkującą uznaniem, że Skarżący złożył nieprawdziwe informacje w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego pn. Wykonanie monitoringu brzegów morskich na podstawie danych uzyskanych metodą lotniczego skanowania laserowego (...) , ortofotomapy oraz profili poprzecznych brzegu morskiego" (dalej - „Postępowanie") prowadzonego przez Dyrektora Urzędu Morskiego w G. , 3) naruszenie art. 192 ust. 10 dPZP poprzez jego niezastosowanie i zasądzenie całości kosztów postępowania odwoławczego od Skarżącego na rzecz Przeciwnika Skargi, pomimo iż odwołanie Przeciwnika Skargi zostało uwzględnione jedynie w części, co powinno skutkować stosunkowym rozdzieleniem kosztów przez KIO pomiędzy Skarżącego i Przeciwnika Skargi. Mając na uwadze powyższe skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku w zakresie rozstrzygnięcia z pkt 1 i 3 wyroku KIO i rozstrzygnięcie co do istoty sprawy poprzez oddalenie w całości odwołania wniesionego przez przeciwnika skargi oraz wydanie odpowiedniego rozstrzygnięcia w przedmiocie kosztów postępowania odwoławczego przed KIO. W odpowiedzi przeciwnik skargi konsorcjum (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w E. oraz (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w G. wniósł o oddalenie skargi w całości oraz zasądzenie od Skarżącego na rzecz Przeciwnika skargi kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Dyrektor Urzędu Morskiego w G. także wniósł o oddalenie skargi w całości i zasądzenie od skarżącego na rzecz zamawiającego kosztów postępowania według norm przepisanych. Pismem z dnia 20 kwietnia 2021 roku skarżący cofnął skargę w zakresie zarzutów nr 1 i 2, czyli co do art. 192 ust. 7 dPZP oraz art. 24 ust. 1 pkt 17 w zw. z art. 192 ust. 2 dPZP Skarżący podtrzymał jedynie zarzut nr 3 – dotyczący kosztów postępowania. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Na wstępie należy zaznaczyć kwestię zmiany przepisów prawa zamówień publicznych , co ma charakter porządkowy dla niniejszego uzasadnienia. Stosownie do art. 89 ustawy z dnia 11 września 2019 r. (Dz. U. z 2019 r., poz. 2020) – Przepisy wprowadzające ustawę – Prawo zamówień publicznych (dalej jako: wprowPZP), z dniem 1 stycznia 2021 r. utraciła moc ustawa z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (dalej jako: dPZP), która zastąpiona została ustawą z dnia 11 września 2019 r. - Prawo zamówień publicznych (Dz. U. 2019 r., poz. 2019, dalej jako: nPZP). Zgodnie z art 90 ust. 1 wprowPZP, do postępowań o udzielenie zamówienia, o których mowa w ustawie dPZP, wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Przepis art. 92 ust. 1 ustawy wprowPZP stanowi natomiast, że do postępowań odwoławczych i postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu wszczętych i niezakończonych przed dniem 1 stycznia 2021 r., oraz do właściwości sądów w sprawach skarg wniesionych przed dniem 1 stycznia 2021 r. stosuje się przepisy dotychczasowe. Zgodnie z art. 92 ust. 2 ustawy wprowPZP do postępowań odwoławczych oraz postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, o których mowa w uchylanej ustawie dPZP, wszczętych po dniu 31 grudnia 2020 r., dotyczących postępowań o udzielenie zamówienia wszczętych przed dniem 1 stycznia 2021 r., stosuje się przepisy ustawy nPZP. Wobec tego, że postępowanie o udzielenie zamówienia i postępowanie odwoławcze zostały wszczęte przed 1 stycznia 2021 r., to w zakresie prawa materialnego stosuje się przepisy ustawy dPZP. Jednocześnie, z uwagi na treść powołanego art. 92 ust. 2 wprowPZP do postępowań toczących się wskutek wniesienia skargi do sądu, stosuje się przepisy ustawy nPZP. Co do stanu faktycznego w sprawie to skarżący cofnął skargę w przeważającej części, podtrzymując ją jedynie co do zarzutu błędnego rozliczenia przez KIO kosztów postępowania. W tym zakresie istota stanowiska skarżącego sprowadzała się do twierdzenia, iż skoro KIO częściowo oddaliła odwołanie, to również koszty postępowania powinny były zostać zasądzone tylko proporcjonalnie, a nie w całości od skarżącego – tak jak uczyniła to KIO. Sąd tego poglądu nie podziela, bowiem z cytowanego uzasadnienia wyroku KIO jasno wynika, iż w istocie odwołanie rozpoznawane przez KIO osiągnęło pełny sukces (z punktu widzenia odwołującego), gdyż właśnie skutkiem tego odwołania było orzeczenie KIO wykluczające skarżącego z postępowanie prowadzonego przez zamawiającego, co jak wiadomo prowadzi do odrzucenia jego oferty z mocy prawa ( art. 24 ust. 4 dPZP ). Częściowe oddalenie odwołania przez KIO nie powinno więc mieć wpływu na ocenę tego, że to skarżący był przegrywającym postępowanie odwoławcze w całości. W konsekwencji słusznie KIO w całości obciążała go kosztami postępowania, dlatego skarga w zakresie dotyczącym tej kwestii podlega oddaleniu. Przypomnieć należy, że art. 192 ust. 10 dPZP statuuje zasadę podobną do regulacji zawartej w treści art. 98 k.p.c. , którą można nazwać zasadą odpowiedzialności za wynik postępowania odwoławczego stanowiąc, iż strony ponoszą koszty postępowania stosownie do jego wyniku. Wyrażenia ,,wynik” nie można jednak rozumieć inaczej, niż poprzez pryzmat tego czyje argumenty i czyje czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia, okazały się być słuszne. Innymi słowy wynik postępowania rozstrzyga o tym, komu można przypisać cechę wygrywającego postępowanie odwoławcze. W rozpoznawanej sprawie Izba słusznie uznała, iż koszty winny były w całości obciążać skarżącego bowiem został on wykluczony z postępowania, a tym samym jego oferta została definitywnie odrzucona. Dlatego w tym zakresie orzeczono jak w pkt 1 uzasadnianego obecnie postanowienia. W pozostałej części skarga została cofnięta, co doprowadziło do orzeczenia jak w pkt 2. Podstawą prawną były przepisy art. 588 w zw. z art. 579 ust. 2 nPZP oraz art. 391 par. 2 k.p.c. Cofnięcie skargi oznaczało brak podstaw do kontynuowania postępowania skargowego, a równocześnie prowadziło do przyjęcia, iż uczestnikom tego postępowania, którzy wnosili o oddalenie skargi należy się zwrot kosztów niniejszego postępowania. Nie ma bowiem żadnych podstaw faktycznych ani prawnych, ażeby któregoś z nich traktować jako przegrywającego to postępowanie. Przeciwnie, z art. 505 ust. 1 nPZP w zw. z art. 391 k.p.c. wynika, że skoro to skarżący podjął decyzję o złożeniu, a następnie cofnięciu skargi to jego winny obciążać koszty przedmiotowego postępowania. Dlatego w tym zakresie Sąd, na podstawie art. 589 nPZP w zw. z art. 98 k.p.c. , orzekł jak w pkt. 4 i 5 postanowienia, biorąc pod uwagę wartość przedmiotu zaskarżenia oraz stawkę wynikającą z par. 2 pkt. 8 oraz par. 10 ust. 1 pkt. 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie. Wobec cofnięcia skargi należało też zwrócić skarżącemu połowę uiszczonej opłaty od skargi na podstawie art. 79 ust. 1 pkt 3 lit a) ustawy z dnia 28 lipca 2005 r. o kosztach sądowych w sprawach cywilnych , o czym orzeczono w pkt 3 . sentencji postanowienia. Wskazać należy, iż zwrot całości opłaty od pisma cofniętego możliwy jest wyłącznie wówczas, jeżeli cofnięcie nastąpiło przed wysłaniem odpisu pisma innym stronom, co w niniejszej sprawie nie miało miejsca. Dlatego zwrócono tylko połowę przedmiotowej opłaty. Renata Puchalska Arkadiusz Kucharski Monika Skalska