XXIII ZS 77/24

Sygn. akt XXIII Zs 77/24 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 3 września 2024r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy i Zamówień Publicznych w składzie: Przewodniczący: SSO Alicja Dziekańska (spr.) Sędziowie: SO Andrzej Sobieszczański SO Magdalena Nałęcz Protokolant: sekr. sądowy Weronika Banach po rozpoznaniu w dniu 30 sierpnia 2024 r. w Warszawie na rozprawie sprawy o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem zamawiającego : Szpital (...) w P. przystępującego po stronie zamawiającego : (...) S.A. w W. odwołującego : wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (...) S.A. w W. i Przedsiębiorstwo (...) sp. z o.o. w P. na skutek skargi : (...) S.A. w W. od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 8 kwietnia 2024 r., sygn. akt KIO 875/24 I. zmienia zaskarżony wyrok i w pkt 1. nakazuje zamawiającemu Szpitalowi (...) w P. wezwanie wykonawcy (...) S.A. w W. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnienie warunku udziału w postępowaniu w zakresie zdolności osób wymienionych w SWZ w pkt 9.2.1) pkt 2 tabeli dotyczących wykazu osób do pełnienia funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych i kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych - w sposób umożliwiających weryfikację wymaganego doświadczenia w pełnieniu tych funkcji potwierdzonego wpisami do dziennika budowy ; II. oddala odwołanie w pozostałym zakresie; III. zasądza na rzecz (...) S.A. w W. od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (...) S.A. w W. i Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w P. tytułem kosztów postępowania skargowego 41 400zł (czterdzieści jeden tysięcy czterysta). Andrzej Sobieszczański Alicja Dziekańska Magdalena Nałęcz Sygn. akt XXIII Zs 77/24 UZASADNIENIE Zamawiający – Szpital (...) w P. prowadzi na podstawie przepisów ustawy z dnia 11 września 2019 roku – Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2024 roku poz. 1320) postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego na roboty budowlane w trybie przetargu nieograniczonego pod nazwą „Budowa Centrum Medycyny Ratunkowej, (...) Centrum Lecznictwa Ambulatoryjnego i Rehabilitacyjnego wraz z obszarem przyjęć planowych oraz zapleczem socjalnym, magazynowym, technicznym i archiwalnym w filii nr (...) Szpitala (...) w P. ” o wewnętrznym identyfikatorze (...) . Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 14 listopada 2023 roku pod numerem Dz.U. S: 219/2023 00690776-2023. Od dokonanej przez zamawiającego czynności wyboru wykonawcy – (...) S.A. w W. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 roku wpłynęło odwołanie wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego : (...) spółki akcyjnej w W. ( lider konsorcjum ) i Przedsiębiorstwa (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w P. . Odwołujący zarzucili naruszenie następujących przepisów ustawy: 1. art. 128 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania (...) spółki akcyjnej w W. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. wykazu osób w odniesieniu do: kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych i kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, potwierdzającego posiadanie minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia; 2. art. 128 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP przez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a) System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe (...) zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej (...) "; b) System dźwiękowego systemu ostrzegawczego ( (...) zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego (...) "; c) System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS- (...) lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami wykonawcy; 3. art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy PZP oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy PZP przez zaniechanie odrzucenia oferty (...) S.A. i prowadzenie niedozwolonych ustawą negocjacji treści oferty, pomimo, iż (...) S.A. zamierzał powierzyć wykonanie zamówienia w całości podmiotowi trzeciemu udostępniającemu zasoby, tj. (...) spółce akcyjnej w M. i doprowadzenie do zmiany treści oferty wskutek de facto narzucenia przez zamawiającego odpowiedzi na wezwanie do złożenia wyjaśnień. Odwołujący wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu: 1. unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, 2. powtórzenia czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem zarzutów postawionych w odwołaniu, 3. wezwania wykonawcy (...) S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, o których mowa w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 9.2 ppkt 1) wiersz 2 w tabeli dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. wykazu osób z którego będzie wynikało potwierdzenie spełniania warunków udziału w postępowaniu w zakresie posiadania przez osoby wskazane na stanowiska: kierownika budowy, kierownika robot sanitarnych i kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych minimum 8 letniego doświadczenia w pełnieniu funkcji odpowiednio kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzonego wpisami do dziennika budowy, w sposób, który umożliwiałby weryfikację wskazanego doświadczenia; 4. wezwania wykonawcy (...) S.A. do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, tj. wykazu osób uzupełnionego o osobę lub osoby będące pracownikami wykonawcy i posiadające odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a) System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe (...) zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej (...) "; b) System dźwiękowego systemu ostrzegawczego ( (...) zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego (...) "; c) System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS- (...) lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia; 5. unieważnienia wezwania wykonawcy (...) S.A. do wyjaśnień z dnia 7 marca 2024 roku i odrzucenia oferty (...) S.A. ; 6. dokonania wyboru oferty najkorzystniejszej z uwzględnieniem zarzutów odwołania. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie wniósł o jego oddalenie w całości. Przystępujący po stronie zamawiającego (...) S.A. wniósł o oddalenie odwołania w całości. Krajowa Izba Odwoławcza w wyroku wydanym w dniu 8 kwietnia 2024 roku w sprawie zarejestrowanej pod sygn. akt KIO 875/24, po rozpoznaniu odwołania wniesionego do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniu 18 marca 2024 roku przez odwołujących wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (...) S.A. i PPHU (...) sp. z o.o., w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Szpital (...) w P. , przy udziale przystępującego po stronie zamawiającego wykonawcy (...) S.A. w punkcie pierwszym uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz nakazała odrzucenie oferty wykonawcy wybranego i nakazała zamawiającemu powtórzenie czynności badania i oceny w celu wyboru najkorzystniejszej oferty; w punkcie drugim Krajowa Izba Odwoławcza kosztami postępowania obciążyła zamawiającego Szpital (...) w P. . Dokonując ustaleń faktycznych Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że w toku przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego kilkakrotnie czynności czy też zaniechania zamawiającego były przedmiotem postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą. W sprawach o sygn. akt: KIO 3508/23, KIO 3513/23, KIO 3521/23 kolejno podnoszone były zagadnienia związane z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia w zakresie warunków udziału zarówno przedmiotowych, jak i podmiotowych, jak i w zakresie kryteriów oceny ofert. Przedmiotem postępowania prowadzonego pod sygn. akt KIO 3508/23 były zagadnienia związane z sytuacją finansową i ekonomiczną wykonawców, doświadczeniem wymaganym od wykonawcy, doświadczeniem wymaganym od osób dedykowanych do realizacji zamówienia, kryterium oceny ofert. Na posiedzeniu z udziałem stron odwołujący wobec zmian dokonanych przez zamawiającego w Specyfikacji Warunków Zamówienia wniósł o umorzenie postępowania na podstawie art. 568 pkt 2 ustawy PZP. Izba uwzględniła powyższy wniosek umarzając postępowanie odwoławcze (sygn. akt KIO 3508/23 postanowienie z dnia 8 grudnia 2023 roku). Następne odwołanie dotyczyło również warunków udziału w postępowaniu w zakresie doświadczenia wymaganego od wykonawcy, doświadczenia wymaganego od kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych oraz warunków umowy w zakresie między innymi kar umownych, odbiorów i rozliczenia wynagrodzenia, biegu terminu rękojmi i gwarancji. Zamawiający w odpowiedzi na odwołanie uwzględnił częściowo zarzuty odwołania, co spowodowało po stronie odwołującego częściowe cofnięcie zarzutów. Wskutek powyższej sytuacji Izba umorzyła postępowanie odwoławcze w sprawie o sygn. akt KIO 3513/23 w dniu 8 grudnia 2023 roku. Kolejne wniesione odwołanie w sprawie oznaczonej sygn. akt KIO 3521/23 dotyczyło naruszenia ustawy Prawo zamówień publicznych w zakresie postanowień umowy między innymi przez: wprowadzenie uznaniowości po stronie zamawiającego przy odbiorach, zdefiniowania pojęć wad i usterek, terminów na ich usunięcie, rażąco wygórowanych kar umownych za nieprzedłożenie do akceptacji umów o podwykonawstwo, braku zapłaty wynagrodzenia należnego podwykonawcom, zwłoki wykonawcy w dochowaniu któregokolwiek z innych terminów umownych, odstąpienia od umowy zamawiającego, przyjęcia limitu kar umownych na wygórowanym poziomie 35% kwoty wynagrodzenia, modyfikacji wynagrodzenia ryczałtowego, obciążenia wykonawcy ryzykiem robót dodatkowych oraz w ogóle zwiększenia ilości robót jak i ryzyk związanych z brakiem inwentaryzacji istniejących mediów oraz terminem płatności faktur w tym ryzyk związanych z uzyskaniem niezbędnych decyzji koniecznych do realizacji inwestycji. Wniesione odwołanie również zawierało zarzuty odnoszące się do warunków udziału w zakresie doświadczenia wykonawcy, gdzie każde z dwóch zadań o wartości minimum 100 milionów złotych miało polegać na realizacji: robót konstrukcyjnych, ogólnobudowlanych w tym drogowych, elektrycznych, sanitarnych (wentylacja i klimatyzacja, wod - kan, c.o. c.t., sieci), certyfikowanej instalacji gazów medycznych wraz z dostawą paneli nad łóżkowych. Odwołanie również dotyczyło wymogu minimum 10 - letniego doświadczenia kierowników wyodrębnionych robót potwierdzonych wpisami do dziennika budowy. Odwołujący w przedmiotowej sprawie cofnął odwołanie, wobec czego postępowanie odwoławcze zostało umorzone (postanowienie z dnia 8 grudnia 2023 roku w sprawie o sygn. akt KIO 3521/23). Z uwagi na przedmiot i zakres podnoszonych w powyższych sprawach zarzutów Krajowa Izba Odwoławcza włączyła z urzędu powyżej wymienione akta sprawy (sygn. akt KIO 3508/23, sygn. akt KIO 3513/23, sygn. akt KIO 3521/23) do sprawy niniejszej. Jak zauważyła Izba, pomimo ustalenia zapisów Specyfikacji Warunków Zamówienia z użyciem procedury odwoławczej, w dalszym toku postępowania przed zamawiającym, postanowienia Specyfikacji Warunków Zamówienia rozumiane były rozbieżnie przy ocenie i wyborze najkorzystniejszej oferty. Izba wskazał ponadto, iż przedmiotową sprawę odwoławczą poprzedzał wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2024 roku wydany w sprawie o sygn. akt KIO 460/24, który zawiera merytoryczne rozstrzygnięcie w związku z wyborem najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, a częściowo uwzględniający zarzuty odwołania. W wyniku wykonania przez zamawiającego wyroku Izby, w tym przez unieważnienie wyboru najkorzystniejszej oferty oraz przez wezwanie poprzednio wybranego wykonawcy do wyjaśnień czy też oświadczeń, zamawiający ponownie dokonał wyboru tego samego wykonawcy. Celem przedstawienia pełnego przebiegu wyboru najkorzystniejszej oferty przez zamawiającego, Izba przywołała zarzuty odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 460/24 odnoszące się do wyboru oferty najkorzystniejszej. Izba przywołała zarzuty oraz argumentację odwołania, które zostały uwzględnione i spowodowały unieważnienie poprzedniego wyboru najkorzystniejszej oferty oraz czynności zamawiającego, z kolei zaskarżone niniejszym odwołaniem. Tymi zarzutami odwołania w sprawie o sygn. akt KIO 460/24 były: 1. naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 118 ust. 2, 3 i 4 ustawy PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, tj. zobowiązania do udostępnienia zasobów udzielonego przez podmiot trzeci (...) S.A. z siedzibą w M. pomimo, iż złożone wraz z ofertą zobowiązanie nie ma charakteru realnego oraz nie potwierdza, iż podmiot udostępniający zasoby rzeczywiście wykona roboty, co do których udostępnił wykonawcy wiedzę i doświadczenie w zakresie warunku, o którym mowa w Specyfikacji Warunków Zamówienia w pkt 9.2. 1) pkt 1 w tabeli; 2. art. 18 ust. 1-3 ustawy PZP w zw. z art. 16 ustawy PZP w zw. z art. 11 ust. 2 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji w zw. z art. 74 ust. 2 ustawy PZP poprzez zaniechanie ujawnienia dokumentów bezzasadnie zastrzeżonych przez (...) S.A. jako tajemnica przedsiębiorstwa tj. wykazu osób oraz wyjaśnień składanych na wezwanie Zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024 roku mimo, że zastrzeżone przez (...) S.A. informacje nie spełniają przesłanek do uznania ich za tajemnicę przedsiębiorstwa, a także wykonawca ten nie przedstawił wyjaśnienia ani dowodów, które uzasadniałyby takie zastrzeżenie; ewentualnie w przypadku nieuwzględnienia przez Izbę żądania udostępnienia odwołującemu wykazu osób bezzasadnie utajnionego jako tajemnica przedsiębiorstwa: art. 128 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych potwierdzających spełnianie warunków udziału w postępowaniu, w zakresie zdolności technicznej i zawodowej, dotyczących osób, które będą realizować zamówienie, tj. w odniesieniu do osoby lub osób które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a) System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe (...) zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „Rozproszonego Systemu Sygnalizacji Pożarowej (...) "; b) System dźwiękowego systemu ostrzegawczego ( (...) zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia, przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego (...) ; c) System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala — wymagany ważny certyfikat CIS — (...) lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia tj. zaniechanie wezwania do uzupełnienia wykazu osób o wskazanie osób posiadających ww. certyfikaty i będących jednocześnie pracownikami wykonawcy. Na kanwie sprawy o sygn. akt KIO 460/24 odwołujący wskazywał, że (...) S.A. zastrzegł w całości wykaz osób złożony w celu potwierdzenia spełniania warunków udziału w postępowaniu oraz wyjaśnienia składane na wezwanie zamawiającego z dnia 24 stycznia 2024 roku. Takie działanie ma na celu uniemożliwienie dokonania weryfikacji ww. wykazu przez pozostałych wykonawców, a w konsekwencji spełniania warunków udziału w postępowaniu może powodować naruszenie zasady uczciwej konkurencji. W ocenie odwołującego jedynym celem zastrzeżenia wykazu osób przez wykonawcę (...) S.A. było uniemożliwienie innym wykonawcom, w tym odwołującemu, zweryfikowania czy rzeczywiście wskazane w wykazie osoby spełniają warunki udziału w postępowaniu. Zdaniem odwołującego nie można uznać za skuteczne zastrzeżenia jawności całości dokumentów jedynie w celu uniemożliwienia innym wykonawcom weryfikacji ich prawidłowości, a w konsekwencji weryfikacji działań zamawiającego polegających na ocenie spełniania warunków udziału w postępowaniu przez (...) S.A. , bez względu na rzeczywiste spełnienie przesłanek umożliwiających zastrzeżenie informacji jako tajemnicy przedsiębiorstwa. Zastrzeżenie zostało dokonane bezzasadnie i w sposób niezgodny z wymaganiami, a zatem wykaz osób powinien zostać odtajniony w celu m.in. umożliwienia odwołującemu jego weryfikacji i ewentualnie skorzystania ze środków ochrony prawnej - jeżeli zajdą ku temu podstawy. Odwołujący zwrócił uwagę, że jest to szczególnie ważne w przypadku certyfikatu CIS - (...) gdyż certyfikat ten wydawany jest dla pracowników danej firmy (co jest uwidocznione na certyfikacie). Na terenie Polski generalnym przedstawicielem handlowym i techniczno-szkoleniowym firmy (...) jest firm (...) ul. (...) , (...)-(...) P. . Jest to jedyna w Polsce firma wydająca certyfikaty CIS (Certyfikowany Integrator Systemu LIST). Certyfikaty wydawane są na firmę oraz jej pracownika, a także posiadają roczny termin ważności. Zgodnie z wiedzą odwołującego, certyfikat nie „przechodzi” za człowiekiem do innego pracodawcy. Skoro zatem zamawiający wymagał, aby certyfikat posiadał pracownik wykonawcy, to nie ma możliwości wykazania na potwierdzenie spełniania warunku certyfikatu dotyczącego osoby zatrudnionej przez inny podmiotu, tj. podmiot nie będący wykonawcą. W zakresie zarzutu nr 3 treść złożonych podmiotowych środków dowodowych, w szczególności załącznika nr 3 do oferty nie pozostawia żadnych wątpliwości co do realnego charakteru zobowiązania (...) SA , biorąc pod uwagę fakt, że spółka jest podmiotem dominującym w stosunku do (...) S.A. z powodu posiadania 62,13% udziału w kapitale zakładowym (...) S.A. (...) S.A. przedłożył dokumenty potwierdzające brak podstaw do jego wykluczenia właśnie poprzez powołanie się na zasoby (...) SA , która oddała do dyspozycji niezbędne zasoby w zakresie: wiedzy i doświadczenia dotyczących wykonania w okresie ostatnich 8 lat dwóch zadań polegających na przebudowie, budowie lub rozbudowie obejmujących zakresem budynek/budynki szpitalne o powierzchni użytkowej powyżej 9000m2 i wartości ponad 60 mln zł brutto”. W kontekście zarzutu nr 4 (...) S.A. przedłożył wykaz osób zgodnie z wymogiem Specyfikacji Warunków Zamówienia 9.2.1). Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób jako podmiotowych środków dowodowych. Zgodnie z § 9 ust. 1 pkt 3) Rozporządzenie Ministra Rozwoju, Pracy i Technologii w sprawie podmiotowych środków dowodowych oraz innych dokumentów lub oświadczeń, jakich może żądać zamawiający od wykonawcy (Dz.U. z 2020 r. poz. 2415) Zamawiający mógł żądać jedynie wykazu osób, skierowanych przez wykonawcę do realizacji zamówienia publicznego, w szczególności odpowiedzialnych za świadczenie usług, kontrolę jakości lub kierowanie robotami budowlanymi, wraz z informacjami na temat ich kwalifikacji zawodowych, uprawnień, doświadczenia i wykształcenia niezbędnych do wykonania zamówienia publicznego, a także zakresu wykonywanych przez nie czynności oraz informacją o podstawie do dysponowania tymi osobami. Zamawiający nie mógł żądać do powyższego wykazu dodatkowych dokumentów takich jak dokumenty świadczące o zdobytych uprawnieniach przez wykazane w wykazie osoby, wystawione przez podmioty trzecie (szkolenia, certyfikaty itp.). Wprawdzie w Specyfikacji Warunków Zamówienia znalazł się taki zapis, jednak był on sprzeczny z przepisami wskazanego wyżej rozporządzenia, a zatem nie był on wiążący dla wykonawców. Wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi Specyfikacji Warunków Zamówienia nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu. Powyżej fragmentarycznie przywołane zarzuty, jak i do nich argumentacja wskazywały zdaniem Izby przede wszystkim na fakt, że dopiero nakazy wyroku o sygn. akt KIO 460/24, w tym nakaz odtajnienia wykazu osób w ofercie wybranej, dały możliwość i podstawę do przedstawienia zarzutów niniejszego odwołania. Krajowa Izba Odwoławcza odnosząc się do zarzutów odwołania podzieliła argumentację odwołującego, uwzględniając zarzut odrzucenia oferty wykonawcy ponownie wybranego, to jest przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego. Jak wskazano, zamawiający wskutek wykonania wyroku Izby w sprawie o sygn. akt KIO 460/24 ponownie dokonał wyboru jako najkorzystniejszej oferty przystępującego w sprawie, a odwołujący ponownie zaskarżył czynność zamawiającego. Izba przechodząc do meritum sprawy stwierdziła, że uwzględnienie żądania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego powoduje bezprzedmiotowość zarzutów pierwszorzędnych co do wezwania wykonawcy wybranego do uzupełnienia dokumentów. Natomiast na podstawie zarzutów pierwszorzędnych, Izba nakazałaby zamawiającemu czynności wezwań co do zbadania warunków jakie ma spełnić wykonawca wybrany w zakresie dysponowania osobami, przy pomocy których będzie realizował zamówienie w tym wymienioną certyfikację w odwołaniu. Izba dokonała oceny tychże zarzutów i stwierdziła, że zarzuty pierwszorzędne zasługują również na uwzględnienie, ale zarzut odrzucenia oferty jest dalej idący w postępowaniu, dla pozycji wykonawcy wybranego. Izba uwzględniła zarzut naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP w zw. z art. 462 ust. 1 ustawy PZP oraz w zw. z art. 223 ust. 1 zd. 2 ustawy PZP stwierdzając niezgodność oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego z przepisami ustawy, który składając oświadczenie w ofercie (Formularz Ofertowy) w jego pkt 2 lit c, stwierdził, że zamierza powierzyć realizację podwykonawcy następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Skład Orzekający Krajowej Izby Odwoławczej stanął na stanowisku, że powyższe oświadczenie w złożonej ofercie narusza przepis art. 462 ust. 1 ustawy PZP o podwykonawstwie, sprowadzając je do powierzenia całości robót podwykonawcy. W opinii Izby zamawiający w sposób bezskuteczny usiłował naprawić powyższą niezgodność oferty z przepisami ustawy, przez przygotowane oświadczenia z dnia 7 marca 2024 roku, gdzie wbrew treści złożonej oferty o zakresie podwykonawstwa, zamierzał doprowadzić do jej zmiany. Krajowa Izba Odwoławcza uznała, że zamawiający przygotowując do wypełnienia treść oświadczenia z dnia 7 marca 2024 roku, doprowadził do zmiany treści oferty przez oświadczenie, że podwykonawca nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy i wykonawca wybrany/przystępujący w sprawie (...) S.A. też w nim będzie brał czynny udział. W opinii Izby nie broni się także argumentacja zamawiającego, że przez uzupełnienie oświadczenia o udostępnieniu zasobów, do którego zamawiający wezwał 5 marca 2024 roku nastąpiło doprecyzowanie, że podwykonawstwo obejmuje kluczowe elementy robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych, bowiem oświadczenie o udostępnieniu zasobów dotyczyć może jego sposobu, metody, czasu a nie zakresu podwykonawstwa, co nastąpiło w formularzu ofertowym wykonawcy wybranego. W związku z powyższym Krajowa Izba Odwoławcza nie podzieliła stanowiska zamawiającego, że zakresy zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom przedstawione w formularzu oferty nie stanowią treści oferty i mogą być doprecyzowane czy też określane po złożeniu oferty czy to w wyjaśnieniach treści oferty, czy w uzupełnieniu oświadczenia o udostępnieniu zasobów przez podmiot trzeci (podwykonawcę). Tym samym zdaniem Izby wyjaśnienia w zakresie określonym przez zamawiającego w wezwaniu z dnia 7 marca 2024 roku jak i uzupełnienie co do udostępnienia zasobów na wezwanie z 5 marca 2024 roku stanowią negocjacje dotyczące treści złożonej już oferty. Na marginesie Izba wskazała, że ustawa Prawo zamówień publicznych (chociażby art. 462 ust. 1) nie przewiduje tzw. generalnej realizacji inwestycji, a wykonawca tylko w części może posłużyć się podwykonawcą. Izba stanęła zatem na stanowisku, że zamawiający wzywając wybranego wykonawcę do wyjaśnienia treści oświadczenia woli co do podwykonawstwa ( to jest zakresu podwykonawstwa) jednocześnie przygotowując to oświadczenie za wykonawcę, naruszył art. 223 ust. 1 ustawy PZP, bowiem w tej sprawie, zarówno wezwanie jak i odpowiedź stanowią negocjację dotyczącą złożonej oferty, co jest niedopuszczalne po jej złożeniu, więc oferta powinna być odrzucona na podstawie art. 462 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 226 ust. 1 pkt 3 ustawy PZP. Kolejno Izba uznała, że zarzut zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP zasługuje na uwzględnienie, ponieważ wykonawca wybrany wypełniając wykaz osób, które będą wykonywały zamówienie, nie wskazał miejsca doświadczenia zdobytego na budowach jako kierownik budowy, kierownicy robót, przez odniesienie się do wpisów w konkretnym dzienniku budowy (inwestor, zadanie, czas realizacji). W ocenie Izby, stanowisko zamawiającego co do możliwości wykazania doświadczenia przez fakt opłacania składek na rzecz Polskiego Związku Inżynierów i Techników Budownictwa jest iluzoryczne, ponieważ nie jest dowodem na faktyczne wykonywanie funkcji uprawnionych do pełnienia stosownych funkcji w budownictwie, czyli w ogóle nie odnosi się do posiadanego doświadczenia. W związku z powyższym skoro zamawiający wymagał wskazania doświadczenia przez wpisy do dziennika budowy to oznacza, że nie wyłączył zarówno sobie, jak i pozostałym wykonawcom prawa do sprawdzenia czy wskazane doświadczenie jest wiarygodne i rzeczywiste. Zdaniem Izby stanowisko zamawiającego w tym zakresie, że wystarczy kontrola w Związku co do okresu opłacania składek członkowskich jest wbrew postanowieniom Specyfikacji Warunków Zamówienia. W ocenie Izby brak szczegółowego w tym zakresie opracowania wykazu osób przez zamawiającego (nazwane rubryki do wypełnienia wykazu) nie zwalnia wykonawców z wskazania doświadczenia osób funkcyjnych z podaniem wpisów z dzienników budowy przez możliwość identyfikacji doświadczenia, a w konsekwencji jego sprawdzenia. Takie podejście zamawiającego i przystępującego Izba uznała za naruszające podstawową zasadę zamówień publicznych jaką jest przejrzystość postępowania i zapewnienie zachowania uczciwej konkurencji w myśl art.16 pkt 1 i pkt 2 ustawy PZP, w związku z postanowieniami Specyfikacji Warunków Zamówienia dla osób funkcyjnych (kierownik budowy, kierownicy robót). Bowiem zamawiający postawił warunek udziału w postępowaniu dotyczący potencjału technicznego i zawodowego w zakresie osób w Rozdziale 9 ust. 9.2. 1) pkt 2 w tabeli, SWZ po modyfikacji z dnia 8 grudnia 2023 roku. Reasumując Izba podzieliła stanowisko odwołującego i stwierdziła, że Specyfikacja Warunków Zamówienia nie zwalnia wykonawcy z przedstawienia w wykazach możliwych do identyfikacji doświadczeń osób wskazanych na funkcje kierownika budowy, kierowników robót ze wskazaniem okresów, inwestycji, inwestorów i pełnionych funkcji przez te osoby. Izba w pełnym zakresie podzieliła też argumentację odwołującego przedstawioną w zakresie zarzutu naruszenia art. 128 ust. 1 ustawy PZP w związku z art. 112 ust. 2 pkt 4 ustawy PZP oraz art. 226 ust. 1 pkt 2 lit. b) i c) ustawy PZP i w zw. z art. 16 pkt 1 ustawy PZP, zgodnie z którą wykonawca wybrany powinien być wezwany do uzupełnienia dokumentu dla potwierdzenia faktu posiadania wymaganego certyfikatu. Zgodnie ze stanowiskiem Izby, odwołujący w toku postępowania odwoławczego udowodnił, że przedstawiony certyfikat przez wykonawcę wybranego nie jest wystawiony ani na (...) S.A. (wystawiony jest na firmę (...) sp. z o.o. P. ), ani na osobę (wystawiony jest na A. W. ), która jest pracownikiem (...) S.A. Jak ustaliła tu Izba, z oferty wykonawcy wybranego (formularz ofertowy pkt 2 lit. c) wynika, że jedynym podwykonawcą jest (...) S.A. Natomiast z przedstawionego dowodu przez odwołującego wynika, że w przypadku zamiany miejsca zatrudnienia przez pracownika przeszkolonego z ramienia firmy, zarówno firma, jak i pracownik nie mogą posługiwać się certyfikatem na dotychczasowych zasadach. W takiej sytuacji firma, która nadal zamierza posługiwać się certyfikatem, wysyła kolejnego pracownika do przeszkolenia, aby utrzymać aktualność certyfikatu (pismo (...) A. W. M. (...) (...)-(...) M. ). Na dowód, że certyfikat wystawiany jest na osobę certyfikowaną i firmę, odwołujący przedstawił przykładowe certyfikaty dla M. Z. firma PPHU (...) Sp. z o.o. P. , certyfikat dla A. W. firma (...) sp. z o.o. P. , certyfikat dla Z. E. firma (...) Sp. z o.o. G. . W związku z powyższym zarzut zaniechania wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych Izba przyjęła jako zasadny. Reasumując, Izba uwzględniła podniesione zarzuty odwołania w całości, podzielając argumentację odwołującego zarówno co do zarzutów braku wezwania do uzupełnienia dokumentów podmiotowych jak i zarzutu najdalej idącego, to jest nakazania odrzucenia oferty wykonawcy wybranego/przystępującego po stronie zamawiającego. O kosztach Krajowa Izba Odwoławcza orzekła stosownie do wyniku sprawy, z uwzględnieniem § 7 ust. 1 pkt 1 oraz § 7 ust. 5 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania z dnia 30 grudnia 2020 roku (Dz.U. z 2020 roku poz. 2437), na podstawie art. 557 i art. 574 ustawy PZP, zasądzając na rzecz odwołującego od zamawiającego 23 600zł tytułem zwrotu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika odwołującego, na podstawie przedłożonej do akt faktury. Wydany przez Krajową Izbę Odwoławczą wyrok zaskarżył w całości wykonawca (...) S.A. , zarzucając naruszenie : art. 555 ustawy PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, co doprowadziło do wydania zaskarżonego wyroku w oparciu o zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu, a ewentualnie naruszenie : 1. art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP poprzez zaniechanie jego zastosowanie, co doprowadziło do orzekania ad meritii co do zarzutu, który był spóźniony; 2. art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wszechstronnego rozpatrzenia zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz błędną, sprzeczną z zasadami logiki jego ocenę, jak i poprzez przyjęcie za udowodnione okoliczności niewykazanych przez odwołującego, co doprowadziło do błędnego ustalenia stanu faktycznego, skutkującego uznaniem, że zachodzą podstawy do uwzględnienia odwołania, podczas gdy odwołujący nie udowodnił wystąpienia okoliczności, które legły u podstaw wydania zaskarżonego wyroku; 3. art. 223 ust. 1 ustawy PZP, poprzez błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie, co doprowadziło do uznania, że zamawiający prowadził negocjacje, podczas gdy prawidłowa wykładnia wskazanego przepisu jednoznacznie wskazuje, że negocjacje nie były prowadzone, a opisana okoliczność nie może stanowić podstawy odrzucenia oferty; 4. art. 223 ust. 1 ustawy PZP, poprzez nieprawidłowe zastosowanie, co doprowadziło do uznania, że dokonana została zmiana treści złożonej oferty, gdy do takiej zmiany nie doszło; 5. art. 462 ust. 2 ustawy PZP, poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do uznania za treść oferty informacji o częściach zamówienia, których wykonanie skarżący zamierza powierzyć podwykonawcom, w sytuacji, gdy takie oświadczenie ma charakter wyłącznie informacyjny; 6. art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że zachodzą podstawy do nakazania zamawiającemu czynności wezwań co do zbadania warunków jakie ma spełnić wykonawca wybrany w zakresie dysponowania osobami, przy pomocy których będzie realizował zamówienie w tym wymienioną certyfikację w odwołaniu. W rezultacie skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego wyroku i oddalenie w całości odwołania rozpoznanego przez Krajową Izbę Odwoławczą pod sygn. akt KIO 875/24 oraz zasądzenie od przeciwników skargi na rzecz skarżącego kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu skargowym wedle norm prawem przepisanych. Zamawiający przyznając niejednoznaczność zapisów postanowień SWZ w zakresie nakazania wezwania do uzupełnienia oferty podtrzymał swoje stanowisko zawarte w odpowiedzi na odwołanie, gdzie wnosił o oddalenie odwołania w całości. Odnośnie natomiast kluczowego rozstrzygnięcia Izby, tj. odrzucenia oferty wskazał, iż nie zgadza się z tym rozstrzygnięciem (protokół rozprawy przed Sądem Okręgowym). Przeciwnicy skargi - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A. oraz PPHU (...) - (...) sp. z o.o. w odpowiedzi na skargę wnieśli o jej oddalenie w całości jako bezzasadnej oraz zasądzenie od skarżącego na rzecz przeciwników skargi kosztów postępowania skargowego, w tym także kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych zważył, co następuje: W ocenie Sądu Okręgowego skarga wykonawcy (...) S.A. była częściowo zasadna. Zwrócić tu należało uwagę, że Krajowa Izba Odwoławcza wydała rozstrzygnięcie uwzględniające najdalej idące żądania odwołujących, czyli unieważniła wybór oferty najkorzystniejszej i nakazała ją odrzucić. Natomiast w samym uzasadnieniu wyroku Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że w istocie wszystkie zarzuty odwołania zasługiwały na uwzględnienie. W ocenie Sądu Okręgowego odwołanie natomiast w zakresie żądania odrzucenia oferty (...) S.A. należało uznać w rozpoznawanym stanie faktycznym za niezasadne i w tym zakresie odwołanie zostało oddalone. Uwzględnieniu zaś podlegał zarzut dotyczący zaniechania wezwania wykonawcy (...) S.A. do złożenia podmiotowych środków dowodowych na wykazanie spełnienia warunków udziału w postępowaniu, o czym szerzej w ramach omówienia poszczególnych zarzutów. Następnie wskazać należało, iż skoro Sąd Okręgowy nie prowadził postępowania dowodowego, ani nie zmienił ustaleń faktycznych Krajowej Izby Odwoławczej, stąd na podstawie art. 387 § 2 1 k.p.c. (który na podstawie art. 579 ust. 2 ustawy PZP odpowiednie zastosowanie również w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi) uprawnionym był ograniczyć się do przedstawienia jedynie wyjaśnienia podstawy prawnej wyroku z przytoczeniem przepisów prawa. Przechodząc do poszczególnych zarzutów skargi wskazać należy, że skarżący w pierwszej kolejności wystosował zarzut naruszenia art. 555 ustawy PZP poprzez zaniechanie jego zastosowania, co doprowadziło do wydania zaskarżonego wyroku w oparciu o zarzuty, które nie były zawarte w odwołaniu, ewentualnie zarzut naruszenia art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP poprzez zaniechanie jego zastosowanie, co doprowadziło do orzekania ad meritii co do zarzutu, który był spóźniony. W pierwszej kolejności wskazania tu wymaga, iż zarówno Krajowa Izba Odwoławcza nie może orzekać co do zarzutów, które nie były zawarte w odwołaniu, jak i Sąd Zamówień Publicznych nie może orzekać co do zarzutów, które nie były przedmiotem odwołania (art. 555 ustawy PZP oraz art. 583 ustawy PZP). Dodatkowo w postępowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi nie można rozszerzyć żądania odwołania, ani występować z nowymi żądaniami (art. 582 ustawy PZP). Powyższe przepisy ustawy PZP stanowią wyraz konsekwencji ustawodawcy, aby organy orzecznicze (Krajowa Izba Odwoławcza i Sąd Okręgowy – Sąd Zamówień Publicznych) orzekały wyłącznie w zakresie zarzutów, które sformułowane zostały pierwotnie w odwołaniu. Skarga podlegała zatem rozpoznaniu w zakresie, w jakim zaskarżone jest orzeczenie Izby oraz w granicach sformułowanych w odwołaniu zarzutów i żądań odpowiadających zakresowi zaskarżenia. Postępowanie przed Sądem Zamówień Publicznych jest bowiem ograniczone do kontroli rozstrzygnięcia dokonanego przez Izbę w ramach podstawy faktycznej odwołania. Skarżący stanął na stanowisku, że zaskarżony wyrok, wbrew normie prawnej wynikającej z przepisu art. 555 ustawy PZP oparty został o podstawy faktyczne w ogóle nie wyartykułowane w treści zarzutu zawartego w odwołaniu. Jak wskazuje Krajowa Izba Odwoławcza na s. 33 uzasadnienia: „ Izba uwzględnia powyższy zarzut odwołania, stwierdzając niezgodność oferty wykonawcy wybranego/przystępującego w sprawie po stronie zamawiającego z przepisami ustawy, który składając oświadczenie w ofercie (Formularz Ofertowy) w jego pkt 2 lit c, stwierdza, że zamierza powierzyć realizację podwykonawcy następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Powyższe oświadczenie w złożonej ofercie narusza przepis art. 462 ust. 1 o podwykonawstwie, sprowadzając je do powierzenia całości robót podwykonawcy .” Sąd Okręgowy zgadza się z twierdzeniami strony skarżącej, że takie okoliczności nie były objęte podstawą faktyczną zarzutu odwołania. Przeciwnicy skargi nie twierdzili, że to właśnie z oświadczenia skarżącego zawartego w formularzu ofertowym wynika, że skarżący zamierza powierzyć podwykonawcom całość zamówienia, a w konsekwencji nie przedstawili jakichkolwiek dowodów w celu wykazania takiego faktu. Nawet zaś, gdyby takie twierdzenia były zawarte w odwołaniu, to zarzut taki uznać należałoby za spóźniony na podstawie art. 515 ust. 1 pkt 1 lit. a ustawy PZP wobec tego, że treść oferty w zakresie pkt. 2 lit. c formularza oferty była przeciwnikom skargi znana na długo wniesieniem przez nich pierwszego z dwóch odwołań, zatem na długo przed wezwaniem skarżącego przez zamawiającego do udzielenia wyjaśnień w zakresie uczestnictwa skarżącego w realizacji zamówienia. Już też formularz oferty wprost wskazywał, że (...) S.A. zamierza powierzyć realizację zamówienia w zakresie robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych podwykonawcy (...) S.A. Przeciwnicy skargi oparli zarzut odwołania wyłącznie na treści uzupełnionego przez skarżącego zobowiązania do udostępnienia zasobów przez (...) S.A. oraz na fakcie rzekomego prowadzenia przez zamawiającego niedozwolonych negocjacji treści oferty, chcąc wywołać wrażenie, że to ostatnie czynności w postępowaniu o udzielenie zamówienia obejmujące złożenie przez skarżącego zobowiązania podmiotu trzeciego do udostępnienia zasobów, wezwanie przez zamawiającego do wyjaśnienia treści dokumentów oraz złożenie przez skarżącego oświadczenia przy wykorzystaniu propozycji przygotowanej przez zamawiającego, uprawniają do żądania w odwołaniu odrzucenia oferty skarżącego na podstawie art. 226 ust. 1 pkt. 3 ustawy PZP. Z takim stanowiskiem przeciwników skargi nie sposób się zgodzić. Istotnym jest też, oświadczenie o udostępnieniu zasobów dotyczyć może jego sposobu, metody, czasu a nie zakresu podwykonawstwa, co nastąpiło już w formularzu ofertowym wybranego wykonawcy. Podstawa faktyczna odwołania nie obejmowała zaś okoliczności związanych z oceną treści oświadczenia złożonego przez skarżącego w pkt 2 lit. c formularza ofertowego. Skoro zatem zarzut odwołania nie został sformułowany w odniesieniu do treści formularza ofertowego, Izba nie była uprawniona do orzekania w tym zakresie, ani tym bardziej nie była uprawniona do stwierdzenia, że oświadczenie złożone przez skarżącego w pkt 2 lit. c formularza ofertowego narusza przepis art. 462 ust. 1 ustawy PZP o podwykonawstwie. Krajowa Izba Odwoławcza dokonała więc nieuprawnionej i sprzecznej z podstawowymi zasadami prowadzenia postępowania odwoławczego kreacji podstawy faktycznej zarzutu przyjętego jako podstawa wyrokowania - pomimo jego niewyrażenia w odwołaniu przeciwników skargi. Słusznie wskazywał też skarżący, że przepisy regulujące postępowanie odwoławcze w żadnym razie nie upoważniają Izby do przeprowadzenia zabiegu zastępowania odwołującego w określaniu podstawy faktycznej zarzutu. To odwołujący jako podmiot inicjujący postępowanie odwoławcze wyznacza zakres sporu opisując podstawę faktyczną zarzutów podnoszonych w odwołaniu. Nie jest natomiast rolą Krajowej Izby Odwoławczej wyręczanie strony w formułowaniu podstawy faktycznej podniesionych zarzutów. Ustawodawca w sposób jednoznaczny też przesądził, że postępowanie odwoławcze prowadzone przed Krajową Izbą Odwoławczą jest postępowaniem kontradyktoryjnym, w którym Izba pozostaje związana zarzutami odwołania określonymi przez podmiot wnioskujący o udzielenie mu ochrony prawnej. Każde wykroczenie przez Izbę poza zakres podstawy faktycznej zarzutu przy wyrokowaniu należy zatem poczytywać jako działanie podjęte przez Krajową Izbę Odwoławczą z urzędu i stanowiące naruszenie art. 555 ustawy PZP. Podsumowując, Krajowa Izba Odwoławcza nakazując odrzucenie oferty wykonawcy (...) S.A. wobec stwierdzenia niezgodności oferty tego wykonawcy z przepisami ustawy, który składając oświadczenie w pkt 2 lit. c formularza ofertowego, stwierdził, że zamierza powierzyć realizację podwykonawcy następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne oraz uznając jednocześnie, że powyższe oświadczenie narusza przepis art. 462 ust. 1 ustawy PZP o podwykonawstwie sprowadzając je do powierzenia całości robót podwykonawcy, naruszyła w ocenie Sądu Okręgowego normę art. 555 ustawy PZP. Na marginesie podkreślić jeszcze raz należy, że nawet gdyby zarzut taki był jedynym zarzutem odwołania, zachodziłaby przesłanka do odrzucenia odwołania opisana w art. 528 pkt 3 ustawy PZP. Treść formularza ofertowego złożonego przez skarżącego jest niezmienna od momentu składania ofert i nie była przedmiotem jakichkolwiek czynności zamawiającego dokonanych w ramach wykonania wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 1 marca 2024 roku (sygn. akt KIO 460/24). Z uwagi na powyższą okoliczność, ewentualne zarzuty pod adresem treści formularza ofertowego – treści oferty złożonej przez skarżącego mogły (a wręcz powinny) być przedmiotem pierwszego odwołania wniesionego przez przeciwników skargi na pierwotny wybór oferty skarżącego, jako oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Wybór ten miał miejsce w dniu 1 lutego 2024 roku i niewątpliwie termin do wniesienia odwołania obejmującego przedmiotowy zarzut upłynął bez jego podniesienia. Należy zgodzić się zatem ze skarżącym, że w tych okolicznościach faktycznych dokonanie rozstrzygnięcia w zaskarżonym wyroku w oparciu o zarzut, który gdyby nawet został sformułowany w odwołaniu rozpoznawanym przez Izbę wyrokiem z 8 kwietnia, to nie byłby rozpoznawany z uwagi na uchybienie terminowi na wniesienie odwołania ten zarzut obejmujący, stanowi naruszenie przepisów prawa procesowego mające wpływ na wynik sprawy. Następnie skarżący wystosował zarzut naruszenia art. 542 ust. 1 ustawy PZP w zw. z art. 534 ust. 1 ustawy PZP poprzez zaniechanie wszechstronnego rozpatrzenia zebranego w sprawie materiału dowodowego oraz błędną, sprzeczną z zasadami logiki jego ocenę, jak i poprzez przyjęcie za udowodnione okoliczności niewykazanych przez odwołującego. W pierwszej kolejności skarżący wskazał, że Krajowa Izba Odwoławcza dokonała błędnych ustaleń stanu faktycznego co do treści oświadczenia skarżącego zawartego w pkt 2 lit. c formularza ofertowego wskazującej na powierzenie w całości robót podwykonawcy. Sąd Zamówień Publicznych podziela tu zapatrywania skarżącego, iż nie wiadomo w oparciu o jaki dowód Krajowa Izba Odwoławcza ustaliła i przyjęła powyższe ustalenie stanu faktycznego, albowiem przeciwnicy skargi ani w odwołaniu, ani w toku rozprawy przed Krajową Izbą Odwoławczą nie przywołali żadnych dowodów na to, że treść oświadczenia skarżącego zawartego w pkt 2 lit. c formularza ofertowego wskazuje na powierzenie w całości robót podmiotowi udostępniającemu zasoby. Z kolei skarżący na etapie postępowania odwoławczego wskazał w swoim piśmie procesowym z dnia 29 marca 2024 roku jakie roboty zostaną w całości wykonane przez skarżącego. Natomiast ani przeciwnicy skargi nie przekazali, ani Izba z urzędu nie dopuściła dowodu na okoliczność przeciwną pomimo tego, że to przeciwników skargi obciążał ciężar dowodu w zakresie okoliczności, z których wywodzili korzystne dla siebie skutki prawne. Podkreślenia wymaga, że zakresy robót takie jak prace związane z przygotowaniem frontu robót tj. uzyskanie decyzji i wykonanie wycinki drzew i krzewów, przebudowa sieci będących w kolizji z planowaną rozbudową: wod.-kan., gazowe i elektryczne, prace rozbiórkowe obiektów będących w kolizji z planowanym budynkiem (np. schody terenowe), roboty ziemne oraz konstrukcję żelbetową podstawową, a także prace związane z zagospodarowaniem terenu, tj. wykonanie dróg dojazdowych i parkingów dla samochodów osobowych pacjentów i odwiedzających, montaż małej architektury, wykonanie prac zieleniarskich - nasadzenia kompensacyjne drzew, zieleń - wykona w całości samodzielnie (...) S.A. , co wynikało też z pisma procesowego skarżącego z dnia 29 marca 2024 roku. Co istotne, powyższe zakresy rzeczowe nie zostały wskazane w formularzu ofertowym jako przeznaczone do wykonania przez podmiot udostępniający zasoby. Ponadto nie sposób zgodzić się ze stwierdzeniami przeciwników skargi, że zamawiający przygotował treść oświadczenia z dnia 7 marca 2024 roku za wykonawcę, czy też przygotowując do wypełnienia treść tego oświadczenia, doprowadził do zmiany treści oferty przez oświadczenie, że podwykonawca nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy, a wykonawca (...) S.A. też w nim będzie brał czynny udział. W wezwaniu skierowanym do skarżącego w dniu 7 marca 2024 roku zamawiający oczekiwał złożenia wyjaśnień w zakresie wskazania części zamówienia, którą wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez podwykonawcę poprzez złożenie zgodnego z prawdą oświadczenia na bazie wzoru oświadczenia zaproponowanego przez zamawiającego. Wzór oświadczenia dawał skarżącemu możliwość wyboru wariantów oświadczenia poprzez skreślenie nieznajdującego zastosowania zapisu spośród zapisów oznaczonych znakiem „*” i przedstawiał się następująco: Oświadczamy, że Podwykonawca (...) S.A. M. będzie/nie będzie* wyłącznie realizował przedmiotu umowy i (...) S.A. też w nim będzie/nie będzie* brać czynny udział . Nie sposób zatem stwierdzić, że zamawiający przygotował to oświadczenie za skarżącego. To bowiem skarżący, dokonując stosownych skreśleń, nadał oświadczeniu treść zgodną ze stanem faktycznym. Oświadczenie skarżącego złożone w dniu 7 marca 2024 roku brzmiało zaś następująco: Oświadczamy, że Podwykonawca (...) S.A. M. będzie/nie będzie* wyłącznie realizował przedmiotu umowy i (...) S.A. też w nim będzie/nie będzie* brać czynny udział . Skarżący złożył oświadczenie o takiej treści nie dlatego, że taka treść została przygotowana przez zamawiającego ale dlatego, że takie oświadczenie jest zgodne z prawdą i koresponduje z oświadczeniem zawartym w pkt 2 lit. c formularza ofertowego. Skład orzekający Sądu Zamówień Publicznych stanął tu na stanowisku, że samo powołanie się przez zamawiającego w wezwaniu do udzielnie wyjaśnień z dnia 7 marca 2024 roku na art. 462 ust. 1 ustawy PZP („Wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcy.”) nie stanowi dowodu tego, że zawarte w pkt. 2 lit. c formularza ofertowego oświadczenie skarżącego co do zakresu zamówienia, który zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom, wskazywało na zamiar powierzenia wykonania zamówienia w całości podmiotowi udostępniającemu zasoby. Zgodzić się tu też należało ze stanowiskiem skarżącego, iż Krajowa Izba Odwoławcza wyprowadzając wniosek przeciwny nie dokonała nawet porównania treści pkt. 2 lit. c formularza ofertowego z zakresem rzeczowym przedmiotu zamówienia wynikającym z opisu przedmiotu zamówienia zawartego w specyfikacji warunków zamówienia dla postępowania. Natomiast chociażby z kodów wskazanych według Wspólnego Słownika Zamówień, CPV czyli jednolitego systemu klasyfikacji zamówień publicznych, który ma na celu standaryzację pozycji stosowanych przez instytucje i podmioty zamawiające przy opisywaniu przedmiotów zamówień publicznych oraz jednoznaczne określenie przedmiotu zamówienia - wynika szereg prac wychodzących poza zakres wskazany przez wykonawcę (...) S.A. w formularzu ofertowym w pkt. 2 lit.c. Opis przedmiotu zamówienia zawarty w SWZ wskazuje bowiem na: 45215140-0 - Roboty budowlane w zakresie obiektów szpitalnych, 45111300-1 - Roboty rozbiórkowe, 45111200-0 - Roboty w zakresie przygotowania terenu pod budowę i roboty ziemne, 45233220-7 - Roboty w zakresie nawierzchni dróg, 45410000-4 - Tynkowanie, 45442110-1 - Malowanie budynków, 45421152-4 - Instalowanie ścianek działowych, 45421000-4 - Roboty w zakresie stolarki budowlanej, 45432110-8 - Kładzenie podłóg, 45431100-8 - Kładzenie terakoty, 45321000-3 - Izolacja cieplna, 45261000-4 - Wykonywanie pokryć i konstrukcji dachowych oraz podobne roboty. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia zawiera załącznik numer 8 do SWZ - opis przedmiotu zamówienia wraz z szeregiem załączników czyli Projektem budowlanym, Projektem wykonawczym, Zastępczym pozwoleniem na budowę, STWiORB, Przedmiarami, kosztorysami ślepymi, dokumentacją geologiczno-inżynierską, ekspertyzą konstrukcyjną, projektem geotechnicznym, analizą akustyczną, projektem ochrony radiologicznej, projektem stałej i czasowej organizacji ruchu, scenariuszem pożarowym - po uzyskaniu pozwolenia na użytkowanie systemu ppoż., projektem technologii medycznej. W ocenie Sadu nie sposób zatem uznać, aby ogólnikowe wskazanie na trzy obszary realizacji w formularzu ofertowym wypełniało w całości opis przedmiotu zamówienia określony w dokumentacji przetargowej. Należy także zgodzić się ze stanowiskiem zamawiającego prezentowanym w ramach postępowania odwoławczego, że w formularzu ofertowym wykonawca (...) S.A. wskazał, iż zamierza powierzyć realizację następujących części zamówienia: roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne. Zamawiający w żadnym miejscu SWZ nie wymagał też podania przez wykonawców procentowego udziału podwykonawców w realizacji przedmiotu zamówienia oraz nie zastrzegał jakie części realizacji musi wykonać osobiście wykonawca. W treści oświadczenia o oddaniu do dyspozycji niezbędnych zasobów na okres korzystania z nich przy wykonaniu zamówienia złożonego przez podmiot udostepniający zasoby (...) S.A. na wezwanie Zamawiającego z dnia 05 marca 2024 roku (jako jedna z dyspozycji zawarta w wyroku KIO 460/24) jednoznacznie wskazał: „w tym kluczowe elementy robót ogólnobudowlanych, instalacyjnych i specjalistycznych”. Tym samym niewątpliwie już z treści przedmiotowego oświadczenia wynika, iż podmiot udostepniający zasoby będzie wykonywał kluczowe elementy wskazanych robót a nie całość jak sugerował odwołujący. Rzeczywiście zamawiający wezwał wykonawcę (...) S.A. w dniu 07 marca 2024 roku do wyjaśnień w zakresie jego uczestnictwa w realizacji przedmiotu zamówienia. Zamawiający zatem mógł, choć nie musiał, dokonać wezwania, w celu dokonania należytej oceny złożonej oferty, co nie może być poczytywane jako prowadzenie negocjacji z wykonawcą. (...) S.A. bowiem nie zmodyfikował w żaden sposób swojej oferty, która pozostała niezmienna. Podsumowując, zdaniem Sądu Zamówień Publicznych, nie można uznać, że ze sformułowania w dokumentach zamówienia, że należało opisać części zamówienia, które wykonawca zamierza powierzyć do realizacji przez podwykonawcę wynika, że wskazanie na części zamówienia jako roboty ogólnobudowlane, instalacyjne i specjalistyczne jest równoznaczne z tym, że całość zamówienia będzie wykonywał podwykonawca. Wezwanie zatem przez zamawiającego wykonawcy (...) S.A. do sprecyzowania części zamówienia, które mają być powierzone podwykonawcy nie może być traktowane jako prowadzenie nieuprawnionych negocjacji mających też na celu zmianę oferty. Nie było to też korzystanie z nieprzewidzianych przez SWZ formularzy, które powinno skutkować odrzuceniem oferty (...) S.A. Wskazać w tym miejscu należy, że skutek w postaci odrzucenia oferty (...) S.A. był w tym stanie faktycznym za daleko idący. Kolejno skarżący zarzucił błędne uznanie przez Izbę, że przeciwnik skargi w toku postępowania odwoławczego udowodnił, że przedstawiony certyfikat przez wykonawcę wybranego nie jest wystawiony ani na (...) S.A. (wystawiony jest na firmę (...) sp. z o.o. P. ), ani na osobę (wystawiony jest na A. W. ), która jest pracownikiem (...) S.A. Izba zgodziła się z odwołującym, że w przypadku zamiany miejsca zatrudnienia przez pracownika przeszkolonego z ramienia firmy, zarówno firma, jak i pracownik nie mogą posługiwać się certyfikatem na dotychczasowych zasadach. W takiej sytuacji firma, która nadal zamierza posługiwać się certyfikatem, wysyła kolejnego pracownika do przeszkolenia, aby utrzymać aktualność certyfikatu (pismo (...) A. W. M. (...) (...)-(...) M. ). Wskazać jednakże należy, że okoliczności te nie mają znaczenia dla ustalenia okoliczności mających faktycznie istotne znaczenie dla rozstrzygnięcia przedmiotowej sprawy, a mianowicie tego czy skarżący wykazał spełnianie warunku w zakresie dysponowania osobą zdolną do realizacji zamówienia, tj. osobą posiadającą odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu systemu liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala. Zamawiający bowiem określił w pkt 9.2. ppkt 1.2 Specyfikacji Warunków Zamówienia: System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala - wymagany ważny certyfikat CIS - (...) lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia . Z powyższego zapisu wynika przede wszystkim to, że ważny certyfikat powinien zostać wydany na osobę będącą pracownikiem wykonawcy realizującym już przedmiot zamówienia. Oznacza to, że zamawiający oczekiwał na tym etapie postępowania co najwyżej posiadania certyfikatu przez osobę, która będzie pracownikiem wykonawcy w trakcie realizacji przedmiotu zamówienia. Osoba która posiada certyfikat CIS na etapie oceny spełniania warunków udziału w postępowaniu nie musi być zatem pracownikiem wykonawcy na tym etapie – trudno też bowiem oczekiwać, by oferent już na etapie oceny ofert ponosił dodatkowe koszty, w tym zatrudnienia pracowników. Okoliczność zatem, że jedynym podwykonawcą skarżącego ma być (...) S.A. nie przesądza tego, że p. A. W. nie będzie pracownikiem skarżącego w przypadku jego wyboru do wykonania zamówienia. Dalej zauważyć należy, iż ani z przywołanego powyżej zapisu SWZ, jak również z żadnego innego zapisu SWZ nie wynika to, że w celu wykazania spełniania warunku udziału w postępowaniu w zakresie dysponowania osobami zdolnymi do realizacji zamówienia certyfikat CIS wystawiony na osobę wskazaną w wykazie osób powinien zostać wystawiony także na skarżącego (firmę). Nawet jeżeli zatem certyfikat CIS wydawany jest w sposób ustalony przez Izbę, to nie oznacza to, że na etapie oceny ofert skarżący powinien dysponować osobą posiadającą certyfikat CIS wydany na tę osobę i jednocześnie na skarżącego. Ze zgromadzonych przez Izbę dowodów niewątpliwie wynika zaś, że p. A. W. posiada ważny certyfikat CIS. Przeciwnik Skargi nie przedstawił natomiast dowodów przeciwnych, z których wynikałoby, że p. A. W. takiego ważnego certyfikatu nie posiada. W tym miejscu należy zwrócić też uwagę na pkt 9.2. ppkt 1.2) SWZ, w którym literalne brzmienie wskazuje na certyfikat wydany „na pracownika wykonawcy". Należy zgodzić się ze stanowiskiem skarżącego, że określenie to rozumieć należy jedynie funkcjonalnie, a nie jako wymóg zatrudnienia na podstawie umowy o pracę przez wyłącznie wykonawcę danej osoby wykazywanej w wykazie osób na potwierdzenie spełnienia warunku udziału w postępowaniu. Taka wykładnia omawianego postanowienia SWZ wynika przede wszystkim z faktu, iż gdyby uznać, że w zapisie tym chodzi wyłącznie o pracownika zatrudnionego wyłącznie przez wykonawcę (podmiot składający ofertę), to oznaczałoby, że czynności wykonywane przez rozumianego w ten sposób „pracownika wykonawcy" nie mogłyby być wykonywane przez żadnego podwykonawcę, gdyż wówczas osoba taka nie byłaby „pracownikiem wykonawcy”, lecz pracownikiem podwykonawcy, względnie sama byłaby podwykonawcą. Tymczasem, zgodnie z pkt 12.1. SWZ zamawiający nie ograniczył zakresu podwykonawstwa poprzez wprowadzenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę kluczowych zadań. W stosunku do całego zakresu rzeczowego przedmiotu zamówienia zamawiający wskazał w pkt 12.1. SWZ , że wykonawca może powierzyć wykonanie części zamówienia podwykonawcom. Dodatkowo czynności wykonywane przez „pracownika wykonawcy" opisane w treści warunku udziału w postępowaniu, o którym mowa w pkt 9.2. ppkt 1.2 SWZ nie zostały wymienione w katalogu czynności, które miały być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę, bowiem w pkt 4.2. SWZ zamawiający wskazał: Zamawiający określa następujące wymagania odnośnie zatrudnienia przez wykonawcę lub podwykonawcę osób wykonujących wskazane przez zamawiającego czynności w zakresie realizacji zamówienia na podstawie umowy o pracę: zgodnie z §17 wzoru umowy . Zgodnie zaś z § 17 wzoru umowy zamawiający określił: W związku z zastosowaniem klauzuli społecznej na podstawie art. 95 ustawy Pzp, zamawiający wymaga zatrudnienia przez wykonawcę i podwykonawcę na podstawie umowy o pracę osób wykonujących czynności w zakresie realizacji zamówienia w sposób określony w art. 22 § 1 ustawy z 26 czerwca 1974r. Kodeks pracy , tj. pracowników wykonujących następujące czynności: 1) betoniarze, 2) zbrojarze, 3) cieśle i stolarze budowlani, 4) dekarze i blacharze budowlani, 5) murarze i tynkarze, 6) glazurnicy, 7) elektrycy, 8) elektromechanicy i elektromonterzy, 9) monterzy instalacji budowlanych, 10) brukarze, 11) operatorzy i mechanicy sprzętu do robót ziemnych, 12) operatorzy urządzeń dźwigowa transportowych przez cały okres wykonywania tych czynności. Brak zatem wymienienia w § 17 wzoru umowy określającym zakres czynności, które powinny być wykonywane przez osoby zatrudnione na podstawie umowy o pracę czynności osoby z pkt 9.2. ppkt 1.2 SWZ pozwalał na przyjęcie, że zwrot „pracownik wykonawcy" nie oznacza zatrudnienia na podstawie umowy o pracę. Skarżący przedstawił także zarzut naruszenia art. 223 ust. 1 ustawy PZP poprzez błędną wykładnię i nieprawidłowe zastosowanie, co doprowadziło do uznania, że zamawiający prowadził negocjacje oraz dokonana została zmiana treści złożonej oferty. W toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert oraz przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń. Niedopuszczalne jest prowadzenie między zamawiającym a wykonawcą negocjacji dotyczących złożonej oferty oraz, z uwzględnieniem ust. 2 i art. 187, dokonywanie jakiejkolwiek zmiany w jej treści (art. 223 ust. 1 ustawy PZP). Spór pomiędzy stronami przedmiotowego postępowania skargowego oscylował wokół interpretacji wyżej wskazanego przepisu, możliwości jego zastosowania, formuły oraz zakresu jakiego mogą dotyczyć pytania kierowane do wykonawców w ramach procedury w trybie art. 223 ustawy PZP. W ramach procedury udzielania zamówień publicznych na etapie badania i oceny ofert na gruncie nowej ustawy PZP , która weszła w życie 1 stycznia 2021 roku i która ma zastosowanie w niniejszej sprawie zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących: 1. treści złożonych ofert; 2. przedmiotowych środków dowodowych; 3. innych składanych dokumentów; 4. innych składanych oświadczeń. Niewątpliwie katalog dokumentów, które aktualnie mogą być przedmiotem pytań kierowanych przez zamawiającego do wykonawców w celu uzyskania wyjaśnień został znacząco rozszerzony (w stos. do poprzedniej ustawy). Celem wyjaśnień jest uzyskanie jednoznacznych informacji dotyczących całości lub części oferty, jak również przedmiotowych środków dowodowych lub innych składanych dokumentów lub oświadczeń, tak aby możliwa była ocena czy badana oferta w danym zakresie spełnia wymagania postawione przez zamawiającego. Odnosząc się do wyjaśnień samej treści oferty, jako jednego z elementów, którego może dotyczyć wezwanie do wyjaśnień, to istotnie celem procedury wyjaśniającej jest wyjaśnienie tego, co już zostało przedstawione w ofercie. Wyjaśnienie nie może zatem stanowić uzupełnienia oferty o dane, które powinny być zamieszczone w ofercie jako jej istotna treść. Treścią ofert jest natomiast formularz oraz całokształt zobowiązania wykonawcy do wykonania umowy zgodnie ze SWZ. Podkreślenia też wymaga, że treść oferty nie podlega uzupełnieniu. Oferta stanowi bowiem oświadczenie woli zawarcia umowy złożone zamawiającemu. Wyjaśnienia mogą zatem przedstawiać dodatkowe informacje, ale muszą być to informacje, które znajdują odzwierciedlenie w ofercie. Jeżeli owa treść nie została natomiast w ofercie ujęta, to trudno wyobrazić sobie złożenie w tym zakresie dodatkowych informacji. Każde bowiem elementy oświadczenia woli będą nowe w porównaniu do treści oferty. Przedstawienie zaś nowych, nieujętych w ofercie informacji jest zmianą treści ofert po terminie składania ofert, czego przepisy PZP nie dopuszczają. Przepis art. 223 ust. 1 ustawy PZP wskazuje , że zamawiający może żądać wyjaśnienia treści oferty – czyli wyjaśniamy to, co było już w ofercie. Wyjaśnienia to zatem ustalenie sposobu widzenia dokumentacji przez wykonawcę i uszczegółowienie wskazanego przy składaniu oferty stanowiska wynikającego z załączonych dokumentów i złożonych oświadczeń. Jest to swego rodzaju wykładnia treści oferty. Sąd Zamówień Publicznych podziela stanowisko skarżącego, iż kwestia zakresu jaki wykonawca zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcom nie stanowi kwestii, co do której zamawiający i wykonawca mogą dochodzić do porozumienia w drodze wymiany propozycji, dyskutowania o nich i próbie znalezienia kompromisu pomiędzy rozbieżnymi interesami. Wobec powyższego nie sposób uznać, aby korespondencja pomiędzy zamawiającym a skarżącym prowadzona w dniu 7 marca 2024 roku mogła w jakimkolwiek zakresie stanowić negocjacje dotyczące złożonej oferty. Zamawiający prawidłowo skorzystał z trybu wyjaśnienia treści złożonych dokumentów, a złożone przez skarżącego oświadczenie o treści „Oświadczamy, że Podwykonawca (...) S.A. M. będzie/nie będzie* wyłącznie realizował przedmiotu umowy i (...) S.A. też w nim będzie/nie będzie* brać czynny udział." - stanowiło dopuszczalne wyjaśnienie treści. Wskutek dokonania nieprawidłowej wykładni przepisu art. 223 ust. 1 ustawy PZP Izba niewłaściwie zastosowała zatem ten przepis w stanie faktycznym niniejszej sprawy uznając, że zamawiający kierując do skarżącego wezwanie do wyjaśnienia treści dokumentów z dnia 7 marca 2024 roku naruszył art. 223 ust. 1 PZP , albowiem zarówno wezwanie jaki i odpowiedź stanowią negocjacje dotyczące złożonej oferty. Dalej wystosowano zarzut naruszenia art. 462 ust. 2 ustawy PZP, poprzez błędną wykładnię, co doprowadziło do uznania za treść oferty informacji o częściach zamówienia, których wykonanie skarżący zamierza powierzyć podwykonawcom, w sytuacji, gdy takie oświadczenie ma charakter wyłącznie informacyjny. Wskazać należy, iż zamawiający może żądać podania przez wykonawcę w ofercie części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom oraz podania nazw ewentualnych podwykonawców, jeżeli są już znani (art. 462 ust. 2 ustawy PZP). Wskazywanie przez wykonawcę powyższych informacji ma charakter informacyjny. Intencjonalny charakter informacji wskazanych w ofercie dotyczący nazw podwykonawców był przyjmowany powszechnie w orzecznictwie Krajowej Izby Odwoławczej już na gruncie ustawy PZP z 2004 roku. Aktualnie obowiązująca ustawa PZP (jak i wcześniejsza) dopuszcza bowiem zmianę podwykonawcy na etapie realizacyjnym. W odniesieniu natomiast do charakteru informacji dotyczącej nazwy części, którą wykonawca zamierza realizować za pomocą podwykonawcy, na gruncie ustawy PZP z 2004 roku istniał spór w doktrynie, czy informacja ta składa się na ofertę wykonawcy (jako oświadczenie woli co do sposobu realizacji zamówienia), czy też nie. Brzmienie art. 462 ust. 2 ustawy PZP wprowadzające fakultatywne wymaganie żądania informacji o części zamówienia, których wykonanie wykonawca zamierza powierzyć podwykonawcom, faktycznie przesądza o jego informacyjnym charakterze. Informacyjnego charakteru nie będzie miało jednak wskazanie w ofercie przez wykonawcę tych części zamówienia, których wykonanie zamierza powierzyć podwykonawcom, jeżeli zamawiający w dokumentach zamówienia zastrzegł je jako wymagające osobistego wykonania przez wykonawcę (art. 60 ustawy PZP). Zastrzeżenie obowiązku osobistego wykonania przez wykonawcę określonych, kluczowych części zamówienia lub prac sprawia, że treść oświadczenia wykonawcy złożona w ofercie wykonawcy, stanowi jej merytoryczną zawartość, skutkującą koniecznością badania przez zamawiającego pod kątem zgodności z dokumentami zamówienia i wynikającą z tego sankcją odrzucenia oferty. Skoro zamawiający wymaga (zastrzega) wykonania prac wyłącznie przez wykonawcę składającego ofertę, to wskazanie w ofercie (dla zastrzeżonego zakresu) podwykonawcy skutkuje stwierdzeniem o sprzeczności treści oferty z dokumentami zamówienia ( Prawo zamówień publicznych. Komentarz pod redakcją Huberta Nowaka, Mateusza Winiarza, Urząd Zamówień Publicznych, wydanie II, 2023 ). Przechodząc na grunt przedmiotowej sprawy wskazania wymaga, że zamawiający nie zastrzegł żadnej części zamówienia do osobistego wykonania przez wykonawcę, a więc brak podstaw do uznania, że wskazanie w ofercie skarżącego tych części zamówienia, które zamierza powierzyć do wykonania podwykonawcy nie miało charakteru informacyjnego. W odniesieniu natomiast do oświadczenia co do części zamówienia, których wykonanie skarżący zamierza powierzyć podmiotowi udostępniającemu zasoby, nie sposób uznać, że doszło do zmiany treści tego oświadczenia po złożeniu formularza ofertowego. Zmiana tego oświadczenia nie mogła bowiem nastąpić na podstawie treści zobowiązania podmiotu trzeciego od udostępnienia zasobów złożonego przez skarżącego w dniu 05 marca 2024 roku, na co uwagę zwróciła Izba w niniejszej sprawie wskazując: „ Bowiem oświadczenie o udostępnieniu zasobów dotyczyć może jego sposobu, metody, czasu a nie zakresu podwykonawstwa, co nastąpiło w formularzu ofertowym wykonawcy wybranego ”. Także oświadczenie złożone na wezwanie zamawiającego z dnia 7 marca 2024 roku nie mogło doprowadzić do zmiany treści oświadczenia zawartego w formularzu ofertowym skarżącego. Treść odpowiedzi na wezwanie złożonej w dniu 7 marca 2024 roku potwierdza jedynie to, co wynika z oświadczenia zawartego w pkt 2 lit. c formularza ofertowego, a więc, że (...) S.A. nie będzie wyłącznie realizował przedmiotu umowy i (...) S.A. też w nim będzie brać czynny udział. Podsumowując, Izba dokonała błędnej wykładni art. 462 ust. 2 ustawy PZP oraz nieprawidłowo zastosowała art. 223 ust. 1 ustawy PZP uznając, że korespondencja zamawiającego oraz skarżącego w dniu 7 marca 2024 roku stanowiła negocjacje dotyczące złożonej oferty, ale także, że w wyniku tej korespondencji doszło do zmiany treści oferty, wbrew zakazowi określonemu w art. 223 ust. 1 ustawy PZP. Skarżący zarzucił także naruszenie art. 128 ust. 1 ustawy PZP poprzez jego niewłaściwe zastosowanie i uznanie, że zachodzą podstawy do nakazania zamawiającemu czynności wezwań co do zbadania warunków jakie ma spełnić wykonawca wybrany w zakresie dysponowania osobami, przy pomocy których będzie realizował zamówienie w tym wymienioną certyfikację w odwołaniu. Przechodząc do zarzutu odwołania zaniechania zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy (...) S.A. o uzupełnienie dokumentacji podmiotowej wskazać należy, że jedynie w zakresie dokumentacji dotyczącej kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych i kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, żądanie należy uznać za zasadne. Podkreślenia wymaga, że w rozdziale 9 SWZ zatytułowanym „Wykaz podmiotowych środków dowodowych” w pkt 9.2 ppkt 1 wskazano, że obowiązkiem zamawiającego przed wyborem najkorzystniejszej oferty było wezwanie wykonawcy, którego oferta została najwyżej oceniona, do złożenia w wyznaczonym terminie, nie krótszym niż 10 dni, aktualnych na dzień złożenia podmiotowych środków dowodowych w celu potwierdzenia spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu. W tabeli zawartej w omawianym punkcie w wierszu drugim wskazano jako wymagane dokumenty – wykaz osób. „ Wykaz osób. Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika budowy posiadającą: a) wykształcenie wyższe techniczne, b) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności konstrukcyjno-budowlanej, c) minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy, potwierdzone wpisami do dziennika budowy, d) doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót lub kierownika budowy ( potwierdzonej wpisami do dziennika budowy) przy nadbudowie, budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych(wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych należących do klasy 1264) o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, z uzyskaniem decyzji o pozwoleniu na użytkowanie włącznie, o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót sanitarnych posiadającą: a) wykształcenie wyższe techniczne, b) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w specjalności instalacyjnej w zakresie sieci, instalacji i urządzeń cieplnych, wentylacyjnych, gazowych, wodociągowych i kanalizacyjnych, c) minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót potwierdzone wpisami do dziennika budowy, d) doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót ( potwierdzonej wpisami do dziennika budowy ) przy budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych klasa 1264) o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, o wartości robót co najmniej 60 000 000 zł brutto (sześćdziesiąt milionów złotych). Wykonawca dysponuje osobą do pełnienia funkcji kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych posiadającą: a) wykształcenie wyższe techniczne, b) uprawnienia budowlane do kierowania robotami budowlanymi w zakresie sieci, instalacji i urządzeń elektrycznych i elektroenergetycznych, c) minimum 8 letnie doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót potwierdzone wpisami do dziennika budowy, d) doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika robót ( potwierdzonej wpisami do dziennika budowy ) przy nadbudowie, budowie lub przebudowie budynku szpitala/budynkach szpitalnych (wg Polskiej Klasyfikacji Obiektów Budowlanych klasa 1264), o powierzchni użytkowej min. 9 000 m2, o wartości robót co najmniej 60 000 000,00 zł brutto (słownie: sześćdziesiąt milionów złotych). (…)Wykaz osób – załącznik nr 5 do SWZ.” Niewątpliwie zatem doświadczenie w pełnieniu funkcji kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych, kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych, miało (musiało) być potwierdzone wpisami do dziennika budowy. Z innych dokumentów wynikało, że przedstawienie wykazu osób miało nastąpić w taki sposób, aby umożliwiało weryfikację doświadczenia m.in. w załączniku numer 5 do SWZ stanowiącym „Wykaz osób zatrudnionych w myśl art. 95 na podstawie umowy o pracę, które będą uczestniczyć w wykonaniu zamówienia w postępowaniu” sporządzonym w formie tabeli zawarta była uwaga, że podane informacje mają umożliwić zamawiającemu weryfikację spełnienia warunku udziału w postępowaniu, a wykonawca obowiązany był załączyć wraz z wykazem wskazane uprawnienia. Należało zatem w taki sposób przedstawić wykaz osób, który umożliwi weryfikację, czy wskazane osoby spełniają sformułowane przez zamawiającego warunki, natomiast sposób tego wykazania został przez zamawiającego wprost sformułowany w zapisach SWZ. W tym stanie faktycznym w ocenie Sądu Okręgowego nie został przez wykonawcę (...) S.A. przedstawiony wykaz osób w sposób prawidłowy, umożliwiający zamawiającemu weryfikację długości doświadczenia wskazanych osób, co winno skutkować wystosowaniem przez zamawiającego wezwania do uzupełnienia tego wykazu zgodnie z postanowieniami SWZ. Kolejny zarzut zaniechania zamawiającego zwrócenia się do wykonawcy (...) S.A. o przestawienie osób legitymujących się certyfikatami, należało uznać za chybiony. W tym miejscu przypomnieć należy pkt 9.2 ppkt 1 wiersz 2 in fine SWZ: „Wykonawca dysponuje min. 1 osobą lub osobami, które będą brały udział w realizacji zamówienia (z uwagi na charakter zaplanowanych prac polegających na modernizacji zainstalowanych już systemów teletechnicznych), posiadającym/mi odpowiednie certyfikaty , wiedzę i doświadczenie w zakresie instalacji, obsługi i uruchamianiu poniższych systemów: a) System sygnalizacji pożarowej (centrale pożarowe (...) zainstalowane w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia , przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia (...) b) System dźwiękowego systemu ostrzegawczego ( (...) zainstalowanego w obszarze Szpitala) — wymagane ważne świadectwo ukończenia , przez co najmniej 1 pracownika realizującego przedmiot zamówienia, szkolenia „instalowania/ programowania/ uruchamiania/ konserwacji dźwiękowego systemu ostrzegawczego (...) " c) System liniowej czujki ciepła zainstalowanego w obszarze Szpitala – wymagany ważny certyfikat CIS – (...) lub równoważny w zakresie tej funkcji wydany na pracownika Wykonawcy realizującego przedmiot zamówienia . Sformułowanie żądań w zakresie certyfikatów należało uznać za niejednoznaczne. Z jednej strony mamy bowiem do czynienia z żądaniem zaoferowania takich osób, które posiadają odpowiednie certyfikaty, wiedzę i doświadczenie. Wskazanie na certyfikat oznacza uzyskanie potwierdzonych praw dotyczących wiedzy, umiejętności i doświadczenia zawodowego. Natomiast w przedmiotowym postępowaniu zamawiający wskazał, że wymaga od tych osób certyfikatu, a wyjaśniając znaczenie certyfikatu, zamawiający niejako sam sobie przeczy wskazując, że wymagane jest ważne świadectwo ukończenia szkolenia. Z doświadczenia życiowego wynika, że ukończenie szkolenia nie musi wiązać się z uzyskaniem certyfikatu. Dlatego też Sąd Okręgowy podziela stanowisko Krajowej Izby Odwoławczej, które zostało zawarte w uzasadnieniu o sygn. akt KIO 460/24, że w tej sytuacji skoro zawarto niespójne, niejednoznaczne sformułowanie to nie można z niego wywodzić niekorzystnych dla wykonawcy skutków prawnych. Należy zgodzić się zatem, że z postanowień SWZ nie wynika obowiązek przedłożenia wraz z wykazem osób podmiotowych środków dowodowych, tj. certyfikatu, uprawnień, świadectwa szkolenia. Istotnie zamawiający w rozdziale 7 ust. 7.2. pkt 2 SWZ wskazał, że żądać będzie przedstawienia dokumentów wyszczególnionych w rozdziale 9 ust. 9.2. SWZ na podstawie art. 126 ust. 1 ustawy PZP. Wyszczególnionych, czyli wymienionych ww. rozdziale. Zamawiający w ust. 9.2 wyszczególnił następujące dokumenty: 1. Wykaz robót wykonanych - wskazując przy tym, że każda wymieniona w tabeli robota budowlana powinna być poparta dokumentem potwierdzającym, że została wykonana należycie. 2. Wykaz osób - wskazując przy tym, że każda wymieniona w tabeli dostawa powinna być poparta dokumentem potwierdzającym, że została wykonana należycie. Kolejno w załączniku numer 5 do SWZ - wykaz osób, zamawiający wskazał, że wykonawca załącza wraz z niniejszym wykazem wskazane uprawnienia. Bez wątpienia certyfikat, świadectwo ukończenia szkolenia to nie to samo co uprawnienia, które mogą być rozumiane także jako uprawnienia budowlane. W konsekwencji przy tak skonstruowanych postanowieniach, niespójnych i niejednoznacznych, brak jest pewności, czego tak naprawdę zamawiający wymagał. Zasadą jest natomiast, że wszelkie niejasności w treści dokumentów sporządzonych przez zamawiającego należy tłumaczyć na korzyść wykonawców, zaś ewentualne błędy popełnione w toku postępowania przez zamawiającego nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawców, biorących udział w postępowaniu. Zgodnie z ugruntowanym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej jak i Sądu Zamówień Publicznych postanowienia SWZ powinny być też tłumaczone zgodnie z ich literalnym brzmieniem. Nie jest bowiem rolą wykonawców domyślać się, co zamawiający miał na myśli. Jeżeli wykładnia ta może prowadzić do ustalenia kilku wersji rodzaju dokumentów jakie należy przedstawić w celu wykazania spełnienia warunku udziału w postępowaniu, za obowiązującą powinna być uznana ta najkorzystniejsza dla wykonawcy, co oznacza, że wszelkie niejasne, nieprecyzyjne wymogi zawarte w SWZ nie mogą wpływać negatywnie na sytuację wykonawcy w postępowaniu, a więc przede wszystkim nie mogą prowadzić do odrzucenia oferty z powodu wykluczenia wykonawcy z postępowania. Biorąc powyższe pod rozwagę, skoro w SWZ nie znalazły się precyzyjne i jednoznaczne postanowienia o obowiązku złożenia na żądanie zamawiającego, podmiotowych środków dowodowych w postaci certyfikatu, świadectwa ukończenia szkolenia, uprawnień to brak jest podstawy prawnej i faktycznej do żądania tych dokumentów od wykonawcy (...) S.A. Z tych względów Sąd Okręgowy uznał za zasadne uwzględnienie odwołania jedynie w zakresie zaniechania wezwania wykonawcy (...) S.A. do przedstawienia dokumentów podmiotowych w zakresie dokumentacji dotyczącej kierownika budowy, kierownika robót sanitarnych i kierownika robót elektrycznych, elektroenergetycznych i teletechnicznych – w sposób umożliwiający weryfikację ich doświadczenia potwierdzonego ( co wprosi wskazano w SWZ ) wpisami do dziennika budowy. Natomiast za niezasadne zostały uznane: zarzut zaniechania wezwania do złożenia odpowiednich certyfikatów oraz zarzut prowadzenia niedozwolonych ustawą negocjacji treści oferty, który skutkował wydaniem przez Krajową Izbę Odwoławczą rozstrzygnięcia odrzucającego ofertę (...) S.A. Z tych względów Sąd Okręgowy orzekł jak w pkt I. oraz II. sentencji. Na podstawie art. 589 ust. 1 ustawy PZP statuującego zasadę odpowiedzialności za wynik sporu, Sąd Okręgowy koszty postępowania skargowego rozdzielił pomiędzy stronami. W sprawie zostały przedstawione trzy zasadnicze zarzuty, z czego dwa w ramach postępowania skargowego podlegały uwzględnieniu, dlatego też należało uznać, że skarżący wygrał postępowanie w 2/3, zaś przeciwnicy skargi w 1/3 i w takim też stosunku Sąd Okręgowy rozliczył koszty postępowania skargowego. Koszty postępowania wywołanego wniesieniem skargi, poniesione przez skarżącego – (...) S.A. sprowadzają się do kwoty wynagrodzenia reprezentującego go radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych (t.j. Dz. U. z 2023 r. poz. 1935 z późn. zm.) oraz kwoty 60 000 zł tytułem wpisu od skargi. Wysokość wpisu została ustalona na podstawie art. 34 ust. 1 ustawy z dnia 28 lipca 2005 roku o kosztach sądowych w sprawach cywilnych (t.j. Dz. U. z 2024 r., poz. 959 z późn. zm.) w związku z § 2 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenie Prezesa Rady Ministrów z dnia 30 grudnia 2020 roku w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania czyli jako trzykrotności wpisu wniesionego od odwołania w sprawie, której dotyczy skarga. Wysokość wpisu wnoszonego w postępowaniu o udzielenie zamówienia na roboty budowlane o wartości równej progom unijnym, o których mowa w art. 3 ust. 1 ustawy PZP, lub przekraczającej te progi, wynosi 20 000 zł, zatem opłata od skargi w przedmiotowej sprawie wyniosła 60 000 zł. Łącznie dało to kwotę kosztów 63 600 zł po stronie skarżącego. Przeciwnicy skargi - wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia (...) S.A. i PPHU (...) sp. z o.o. ponieśli zaś koszty wynagrodzenia reprezentującego ich radcy prawnego w kwocie 3 600 zł ustalonej na podstawie § 14 ust. 2a pkt 1 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 roku w sprawie opłat za czynności radców prawnych. W konsekwencji Sąd Okręgowy zasądził na rzecz (...) S.A. w W. od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia publicznego (...) S.A. w W. i Przedsiębiorstwa (...) sp. z o.o. w Poznaniu tytułem kosztów postępowania skargowego 41 400 zł. Mając powyższe na względzie Sąd Zamówień publicznych orzekł jak w sentencji wyroku. Andrzej Sobieszczański Alicja Dziekańska Magdalena Nałęcz