XXIII ZS 156/21

sygn. akt XXIII Zs 156/21 UZASADNIENIE W postępowaniach prowadzonych w trybie podstawowym na podstawie art. 275 pkt 2 Pzp z zastosowaniem aukcji elektronicznej przez Zamawiającego – Spółka (...) S.A. w B. na: 1) Likwidację 23 obiektów budowlanych dla Spółki (...) S.A. w B. , Oddział KWK (...) , część IV, V (nr postępowania: (...) ) , 2) Rozbiórka obiektów dojściowych od szybu I do szybu III wraz ze stacją przesypową C w (...) S.A. Oddział KWK (...) w Z. (nr postępowania: (...) ), ogłoszonych w Biuletynie Zamówień Publicznych 12 kwietnia 2021 r., nr (...) 01, 23 sierpnia 2021 r., nr (...) , wobec zaniechania wykluczenia z postępowań wykonawców, zaniechania odrzucenia ofert i dokonania wyboru ofert najkorzystniejszych, wniesione zostały 11 października 2021 r. do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej odwołania wykonawcy M. C. prowadząca działalność pod firmą Przedsiębiorstwo Handlowo Usługowe (...) (sygn. akt KIO 3012/21, KIO 3019/21) ( dalej: Odwołująca, lub (...) ). Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 3012/21 zarzucił Zamawiającemu: naruszenia przepisów ustawy Pzp w zakresie dotyczącym postępowania na część IV i V zamówienia i polegające na: 1. naruszeniu art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp ) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr (...) wykonawca (...) zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 2. art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) , jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie części IV; 3. art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty wykonawcy (...) jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części IV zamówienia, 4. art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) jako zawierającej rażąco niską cenę w zakresie części V; 5. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp ) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) (dalej (...) ) w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr (...) wykonawca (...) zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 6. art. 239 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie wyboru oferty (...) jako oferty najkorzystniejszej w zakresie części V zamówienia. Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej w zakresie części IV i V, dokonania wykluczenia z postępowania wykonawców/odrzucenia ofert (...) i (...) , a także wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) w zakresie części V i powtórzenia czynności oceny i wyboru oferty najkorzystniejszej na część IV i V zamówienia. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy: (...) , konsorcjum w składzie: (...) Sp. z o.o. (dalej (...) ), (...) Sp. z o.o. w Ś. (dalej (...) ), PHU (...) L. W. z Ż. (dalej (...) ) , (...) Sp. z o.o. w B. (dalej (...) ) Odwołujący w sprawie sygn. akt KIO 3019/21 zarzucił Zamawiającemu: naruszenia przepisów ustawy Pzp polegające na: 1. naruszeniu art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp ) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr (...) wykonawca (...) zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 2. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp ) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr (...) wykonawca (...) zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; w postępowaniu nr (...) wykonawca (...) zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; 3. art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) , który wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, do czego doszło przy przedstawianiu przez (...) informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu nr (...) , poprzez złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu oraz posłużenie się zasobami (...) sp. z o. o. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, którego przedmiotem była Likwidacja szybika wentylacyjnego (...) oraz pochylni wentylacyjnej (...) na odcinku od przecinki do szybika wentylacyjnego do powierzchni wraz z wyposażeniem oraz likwidacja obiektów budowlanych (nr postępowania: (...) ), 4. art. 109 ust. 1 pkt 10 Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) , który w ramach wyjaśnień dotyczących ceny oferty w wyniku lekkomyślności lub niedbalstwa przedstawił informacje wprowadzające w błąd, 5. art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 Pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) jako zawierającej rażąco niską cenę, 6. art. 289 ust. 1 i art. 227 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zakwalifikowania do udziału w negocjacjach oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej (...) wykonawców: (...) , (...) , (...) , Odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania w całości i nakazanie Zamawiającemu unieważnienie czynności zakwalifikowania do negocjacji oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej i dokonania wykluczenia z postępowania wykonawców (...) , (...) , (...) , odrzucenia oferty (...) i powtórzenia czynności oceny i kwalifikacji do udziału w aukcji elektronicznej. Do postępowania odwoławczego przystąpili po stronie Zamawiającego wykonawcy: (...) oraz (...) . Zamawiający w piśmie z 2 listopada 2021 r. uznał w całości zarzuty podniesione przez Odwołującego i wniósł o umorzenie postępowania odwoławczego. W sprawie sygn. akt KIO 3012/21 sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania wnieśli wykonawcy wspólnie ubiegający się o zamówienie: Konsorcjum: (...) i (...) , (...) , (...) przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. W sprawie sygn. akt KIO 3019/21 sprzeciw wobec uwzględnienia przez Zamawiającego w całości zarzutów odwołania wnieśli wykonawcy (...) , (...) przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie Zamawiającego. Na posiedzeniu przed otwarciem rozprawy Izba uznała , iż odwołanie o sygn. akt KIO 3012/21 w zakresie zarzutów związanych z oceną zachowań wykonawców (...) i (...) , jako mających wyczerpywać znamiona zmowy przetargowej były zarzutami spóźnionymi i w tym zakresie nie skierowała odwołania do rozpoznania. Izba zaznaczyła ustawa Pzp nie przewiduje częściowego odrzucenia odwołania zatem nie rozpoznała odwołania w zakresie zarzutu naruszenia przez zamawiającego przepisów art. 108 ust. 1 pkt 5) Ustawy Pzp w zw. z art. 111 pkt 4 Pzp ) poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) i wykonawcy (...) , wskazując, że jest on spóźniony. W odwołaniu o sygn. akt KIO 3019/21 Izba także uznała za spóźnione zarzuty związane z oceną zachowań wykonawców (...) oraz (...) , jako mających wyczerpywać znamiona zmowy przetargowej, a także zarzut naruszenia art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) który miał wprowadzić Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, do czego doszło przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu nr (...) . Po rozpoznaniu na rozprawie pozostałych zarzutów Izba w sprawie o sygn. akt KIO 3012/21 oddaliła odwołanie, gdyż zarzuty wywiedzione przez odwołującą zasadniczo miały oparcie wyłącznie w założeniach własnych wykonawcy prezentowanych w oderwaniu od treści wyjaśnień i dowodów złożonych Zamawiającemu w postępowaniu przez obu wybranych na część IV i V wykonawców. w sprawie o sygn. akt KIO 3019/21 Izba uwzględniła odwołanie w części dotyczącej zarzutu zaniechania odrzucenia oferty (...) D. M. na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 oraz art. 224 ust. 6 Ustawy, co prowadziło w konsekwencji do podważenia wyniku kwalifikacji wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej. W ocenie Izby chociaż wykonawca ten złożył wyjaśnienia wraz z dowodami, to sposób w jaki odnosił się do kosztów w zasadzie nie pozwalał ocenić na jakiej podstawie wykonawca dokonał pewnych założeń. Odwołujący wykazał w sposób przekonujący, iż koszty wynajmu dźwigu klasy 400t są zdecydowanie większe, niż przedstawił to wykonawca w kwocie 100 zł za godzinę pracy. Wykonawca (...) D. M. nie przystąpił do postępowania odwoławczego w sprawie o sygn. akt KIO 3019/21, a tym samym jedynym materiałem dla oceny jego oferty były wyjaśnienia złożone przed Zamawiającym, które budziły uzasadnione wątpliwości, co potwierdzało zarzut brak właściwej oceny wyjaśnień. Izba jednocześnie oddaliła zarzut rzekomego wprowadzania Zamawiającego w błąd oparty na założeniu, iż wykonawca (...) M. M. miał posługiwać się nieprawdziwą ofertą najmu dźwigu 400t., jak również złożyć nieprawdziwą ofertę na zakup przekruszu. Okoliczność ta nie została wykazana, co nie zmienia oceny samej kalkulacji jako niewystarczającej dla rozwiania podejrzenia zaoferowania rażąco niską ceną. Skoro podmiot trzeci zdecydował się zaoferować ceny odbiegające znacząco od cen rynkowych, to wykonawca mógł taką ofertą się posłużyć. Korespondencja, jaką przedstawił Odwołujący nie odnosiła się do zasad na jakich podmiot ten współpracuje z innym podmiotem działającym na rynku i nie podważa autentyczności dokumentów, jakie uzyskał wykonawca od podmiotów trzecich. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do wyniku na podstawie art. § 5, § 7 ust. 3 i 4 oraz § 8 ust. 2 pkt 1 w zw. z § 11 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 31 grudnia 2020 r. w sprawie szczegółowych rodzajów kosztów postępowania odwoławczego, ich rozliczania oraz wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania (Dz. U. poz. 2437). Izba zaliczyła do kosztów postępowania wpisy wniesione w sprawach połączonych do wspólnego rozpoznania przez Odwołującego wysokości 20.000 zł oraz wynagrodzenia pełnomocników Odwołującego i Przystępujących do obu postępowań odwoławczych, którzy wnieśli sprzeciwy wobec uwzględnienia w całości zarzutów przez Zamawiającego. W sprawie o sygn. akt KIO 3012/21 koszty w całości poniósł Odwołujący, tj. koszty wpisu oraz koszty wynagrodzeń pełnomocników Przystępujących ograniczone do wysokości 1/3 rachunków przedstawionych przed zamknięciem rozprawy. Izba ograniczyła wysokość wynagrodzenia pełnomocników uznając, iż były one uzasadnione ograniczonym zakresem rozpoznania odwołania do wysokości 1/3 (z trzech głównych zarzutów, tj. zmowy przetargowej wskazanej wobec wykonawców, oraz zarzutu rażąco niskiej ceny, rozpoznaniu podlegał tylko zarzut rażąco niskiej ceny dwóch ofert). Ponieważ odwołanie w zasadniczej części zarzutów związanych ze zmową przetargową nie podlegało rozpoznaniu, Izba analogicznie jak przewidują to przepisy rozporządzenia w §8 ust. 1 dla przypadku odrzucenia odwołania, uznała, iż koszty przystępujących wnoszących sprzeciw nie mogą być uwzględnione. W sprawie o sygn. akt KIO 3019/21, gdzie odwołanie w części zostało uwzględnione Izba zniosła koszty pełnomocników Odwołującego i Przystępujących, zasądzając od Przystępujących na rzecz Odwołującego zwrot kosztów wpisu w wysokości po ½, tj. łącznie w wysokości 5.000 zł. W wyroku z dnia 9 listopada 2021 r. Krajowa Izba Odwoławcza w pkt A. 1.1. oddaliła odwołanie w zakresie zarzutów podlegających rozpoznaniu, tj. naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia ofert (...) sp. z o.o. (część IV) i oferty (...) (cześć V), jako zawierających rażąco niską cenę; naruszenia art. 239 ust. 1 pzp poprzez dokonanie wyboru ofert wykonawców (...) sp. z o.o. oraz (...) jako najkorzystniejszych na część IV i V zamówienia; 1.2. zarzuty naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) pzp w zw. z art. 111 pkt 4 pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) sp. z o.o. i wykonawcy (...) sp. z o.o., jako spóźnione nie podlegały rozpoznaniu, a odwołanie w tej części uznaje za spóźnione (sygn. akt KIO 3012/21); w pkt B. 1.1. uwzględniła odwołanie w części, tj. w zakresie zarzutów: naruszenia art. 226 ust. 1 pkt 8) i art. 224 ust. 6 w zw. z art. 16 pkt 1, 2 i 3 pzp poprzez zaniechanie odrzucenia oferty (...) D. M. jako zawierającej rażąco niską cenę; naruszenia art. 289 ust. 1 pzp i art. 227 ust. 1 pzp poprzez dokonanie zakwalifikowania do udziału w negocjacjach oraz zaproszenia do udziału w aukcji elektronicznej wykonawcy (...) D. M. i nakazała zamawiającemu unieważnić czynność zakwalifikowania oferty wykonawcy (...) D. M. do udziału w aukcji elektronicznej i nakazała ofertę tego wykonawcy odrzucić na podstawie art. 226 ust. 1 pkt 8 i art. 224 ust. 6 ustawy pzp; 1.2. oddaliła odwołanie w zakresie zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10 pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) D. M. ; 1.3. zarzuty naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) pzp w zw. z art. 111 pkt 4 pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. , art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) jako spóźnione nie podlegały rozpoznaniu, a odwołanie w tej części uznaje za spóźnione (sygn. akt KIO 3019/21); pkt 2. Kosztami postępowania odwoławczego obciążyła odpowiednio odwołującego w sprawie o sygn. akt KIO 3012/21 w całości, a w sprawie sygn. akt KIO 3019/21 odpowiednio odwołującego i przystępujących do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego, którzy wnieśli sprzeciw wobec uwzględnienia w całości przez zamawiającego zarzutów odwołania i: w pkt. 2.1 zaliczył a w poczet kosztów postępowania odwoławczego łączną kwotę 20 000 zł uiszczoną przez odwołującego tytułem wpisu od odwołań (sygn. akt KIO 3012/21, KIO3019/21), a także kwotę 3425 zł tytułem łącznej kwoty wynagrodzenia pełnomocników przystępujących po stronie zamawiającego do odwołania sygn. akt KIO 3012/21, zgłaszających sprzeciw wobec uwzględnienia w całości zarzutów odwołania, tj.: (...) sp. z o.o. (1200 zł), konsorcjum sp. z o.o/ (...) sp. z o.o. (1200 zł), (...) sp. z o.o. (1025zł); w pkt 2.2. zasądziła od odwołującego na rzecz: ppkt 2.2.1 przystępującego wykonawcy (...) sp. z o.o. kwotę 1025 zł tytułem zwrotu 1/3 wysokości wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 3012/21; ppkt 2.2.2. przystępującego wykonawcy (...) sp. z o.o. kwotę 1200 zł tytułem zwrotu 1/3 wysokości wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 3012/21; 2.2.3. przystępującego wykonawcy Konsorcjum (...) sp. z o.o. / (...) sp. z o.o. kwotę 1200 zł tytułem zwrotu 1/3 wysokości wynagrodzenia pełnomocnika w sprawie sygn. akt KIO 3012/21; w pkt 2.3. zasądziła od przystępujących do postępowania odwoławczego o sygn. KIO 3019/21 wnoszących sprzeciw, tj. (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. na rzecz odwołującego łącznie kwotę 5000 zł tytułem zwrotu ½ wysokości wniesionego wpisu od odwołania, tj. ppkt. 2.3.1. od przystępującego (...) sp. z o.o. kwotę 2500 zł; w ppkt 2.3.2. od przystępującego (...) sp. z o. o. kwotę 2500 zł. Skargę na powyższe rozstrzygnięcie wniosła odwołująca (...) (dalej też skarżąca) w części dotyczącej odwołania z dnia 11 października 2021 r. w postępowaniu przetargowym nr (...) sygn. akt KIO 3019/21 tj. w zakresie rozstrzygnięcia zawartego w pkt B ppkt 1.2. i 1.3. orzeczenia oraz rozstrzygnięcia o kosztach postępowania w sprawie KIO 3019/21 zawartego w pkt 2 ppkt 2.1 oraz 2.3 orzeczenia zarzucając zaskarżonemu orzeczeniu: Mającą wpływ na wynik postępowania obrazę przepisów postępowania, tj.: I. art. 528 pkt 3) Pzp , poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie skutkujące uznaniem, że zarzuty podniesione w odwołaniu z dnia 11 października 2021 r. są spóźnione, a co za tym idzie poprzez odmowę merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania; II. art. 530 w zw. z art. 553 Pzp , poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu skierowania do merytorycznego rozpoznania na rozprawie zarzutów naruszenia przez Zamawiającego w postępowaniu o udzielenie zamówienia art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp oraz art. 111 pkt 5) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp , co skutkowało zaniechaniem merytorycznego rozstrzygnięcia wyrokiem tych zarzutów odwołania, w których zarzucono Zamawiającemu naruszenie: a. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp , poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) w sytuacji, gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że w postępowaniu nr (...) wykonawca (...) zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; b. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp , poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) w sytuacji gdy Zamawiający mógł stwierdzić, na podstawie wiarygodnych przesłanek, że ( 1 ) w postępowaniu nr (...) wykonawca (...) zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; ( 2 ) w postępowaniu nr (...) wykonawca (...) zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji; c. art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp , poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) , który wprowadził Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, do czego doszło przy przedstawianiu przez (...) Sp. z o. o. informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu nr (...) , poprzez złożenie oświadczenia o spełnianiu warunków udziału w postępowaniu i oświadczenia o braku podstaw do wykluczenia w postępowaniu oraz posłużenie się zasobami (...) Sp. z o. o. w celu wykazania spełnienia warunków udziału w postępowaniu, którego przedmiotem była Likwidacja szybika wentylacyjnego (...) oraz pochylni wentylacyjnej (...) na odcinku od przecinki do szybika wentylacyjnego do powierzchni wraz z wyposażeniem oraz likwidacja obiektów budowlanych (nr: (...) ), d. art. 289 ust. 1 Pzp i art. 227 ust. 1 Pzp poprzez dokonanie zakwalifikowania do udziału w negocjacjach oraz zaproszenia do udziatu w aukcji elektronicznej numer (...) wykonawców: (...) , (...) oraz (...) . III. art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp , poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu uwzględnienia odwołania wniesionego przez Skarżącą IV. art. 541 w zw. z art.531 i art. 535 Pzp , poprzez jego nieprawidłowe zastosowanie, co skutkowało pominięciem dowodów zawnioskowanych w treści odwołania oraz odmową dopuszczenia dowodu z dokumentów przedłożonych przez pełnomocnika Skarżącej na posiedzeniu na okoliczność wystąpienia porozumień zakłócających konkurencję w postępowaniach przetargowych wymienionych w petitum odwołania; V. art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp , poprzez jego niezastosowanie, skutkujące uznaniem przez Izbę, że zastosowanie w niniejszym postępowaniu ww, przepisów wymagało uprzedniego stwierdzenia zmowy przetargowej w toku konkretnego postępowania przetargowego. VI. art. 522 ust. 2 Pzp , poprzez zaniechanie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 4, 5 i 6 odwołania z dnia 11 października 2021 r. w odniesieniu do wykonawcy (...) D. M. , który to wykonawca nie przystąpił po stronie Zamawiającego do postępowania odwoławczego oraz nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez Zamawiającego zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości. VII. art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp , poprzez uznanie, że wykonawca (...) nie dopuścił się wprowadzenia Zamawiającego w błąd w zakresie złożonych wyjaśnień rażąco niskiej ceny. Wskazując na powyższe skarżąca wniosła o: 1. zmianę zaskarżonego wyroku i orzeczenie co do istoty sprawy, poprzez uwzględnienie odwołania i nakazanie Zamawiającemu 1) unieważnienia czynności zakwalifikowania do negocjacji oraz zaproszenia wykonawców do udziału w aukcji elektronicznej; 2) dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) ; 3) dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) ; 4) dokonania wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) ; 5) dokonania odrzucenia oferty wykonawcy (...) ; 6) powtórzenia czynności oceny ofert i kwalifikacji ofert do udziału w aukcji elektronicznej 2. rozstrzygnięcia o kosztach postępowania odwoławczego, poprzez obciążenie kosztami postępowania odwoławczego Przeciwników skargi: 1) zaliczenie w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwoty 10 000 zł uiszczonej przez Skarżącą tytułem wpisu od odwołania; 2) zasądzenie od (...) oraz (...) na rzecz skarżącej łącznie 13 600 zł stanowiącej koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania i wynagrodzenia pełnomocnika, tj. 2.1. od (...) kwotę 6 800 zł; 2.2. od (...) kwotę 6 800 zł 3. obciążenie kosztami postępowania skargowego (...) oraz (...) poprzez zasądzenie od ww. Przeciwników skargi na rzecz Skarżącej zwrotu kosztów postępowania skargowego, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W odpowiedzi na powyższe wykonawca (...) wniósł o: odrzucenie skargi w zakresie w jakim skarżący kwestionuje uznanie przez KIO za spóźnione zarzutów dotyczących zawarcia przez (...) porozumienia antykonkurencyjnego w Postępowaniu B. na podstawie art. 584 pzp jako niedopuszczalnej, bowiem sprawa ta została już prawomocnie rozstrzygnięcia wyrokiem KIO 3012/21, a zatem w tym zakresie zachodzi powaga rzeczy osądzonej, a ponadto w tej samej sprawie i między tymi stronami toczy się już przed tut. Sądem postępowanie pod sygn. akt XXIII Zs 148/21, Ewentualnie oddalenie skargi w części dotyczącej przeciwnika skargi jako bezzasadnej z uwagi na fakt, że zarzuty dotyczące zawarcia przez (...) porozumienia antykonkurencyjnego w postępowaniu B. były spóźnione, a zatem Izba prawidłowo nie skierowała ich na rozprawę ewentualnie, na wypadek uznania przez tut. Sąd, że zarzuty dotyczące zawarcia przez (...) porozumienia antykonkurencyjnego w Postępowaniu B. winny podlegać merytorycznemu rozpoznaniu: 1. oddalenie skargi w części dotyczącej (...) z uwagi na jej bezzasadność, 2. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów znajdujących się w aktach postępowania odwoławczego prowadzonego przez Krajową Izbę Odwoławczą (sygn. akt KIO 3012/21, KIO 3019/21) 3. dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów z dokumentów powołanych w niniejszej odpowiedzi na skargę w celu wykazania faktów wskazanych w jej uzasadnieniu, 4. oddalenie wniosku skarżącej o dopuszczenie i przeprowadzenie dowodów wskazanych w skardze z przyczyn szczegółowo wskazanych w uzasadnieniu niniejszej odpowiedzi na skargę w każdym przypadku (...) , jako przeciwnik skargi, wniósł o zasądzenie od skarżącego na jego rzecz kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Na rozprawie w dniu 3 marca 2022 r. pełnomocnik przeciwnika skargi (...) wniósł o oddalenie skargi. Pismem z dnia 21 stycznia 2022 r. (wpływ do Sądu) Zamawiający poinformował, że po zakończeniu postępowania odwoławczego przed KIO w sprawie o sygn. akt KIO 3012/21, KIO 3019/21 zawarł umowy w dniu 10 grudnia 2021 r. w postępowaniu pod nazwą Likwidacja 23 obiektów budowlanych dla Spółki (...) S.A. w B. , Oddział KWK (...) , część IV, V (nr postępowania: (...) ) . Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Skarga zasługiwała na uwzględnienie w nieznacznej części. W ocenie Sądu Okręgowego rozpoznającego niniejszą sprawę zarzut naruszenia art. 528 pkt 3) Pzp w zakresie odmowy merytorycznego rozpoznania zarzutów odwołania przez KIO jest bezzasadny. Sąd co do zasady podziela stanowisko wyrażone KIO w uzasadnieniu zaskarżonego rozstrzygnięcia. Po przeprowadzeniu szczegółowej analizy zgromadzonego w sprawie materiału dowodowego, nie ulega wątpliwości w ocenie Sądu, że pełnomocnik skarżącej po niekorzystnym dla skarżącej rozstrzygnięciu zawartym w wyroku z dnia 24 czerwca 2021 r. w sprawie o sygn. akt KIO 1010/21 wzmożył swoją aktywność w postaci zwiększenia wniesionych środków zaskarżenia, czy to do KIO czy następnie do Sądu Okręgowego, w których zamawiającym jest Spółka (...) S.A. w B. . Ponadto jak wynika z przeprowadzonej analizy duża część z wniesionych zaskarżeń opiera się na tym samym środku dowodowym w postaci postępowania nr (...) pn. „Likwidacja obiektów powierzchniowych (...) S.A. w B. oddział w K. KWK (...) - W. I „ (...) KWK (...) (dalej jako: Postępowanie B. ) Zgodzić należy się z Izbą, że taka motywacja, chociaż uzasadniona z punktu widzenia interesu samej Odwołującej, jednoznacznie wskazuje na wypaczenie celu, jakiemu ma służyć odwołanie w postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Sąd podziela także stanowisko Izby, że celem odwołania jest poddanie kontroli prawidłowości decyzji zamawiającego w konkretnym postępowaniu przetargowym . Zrozumiałe jest także, że odwołujący stara się wszelkimi możliwymi dowodami przekonać Izbę do korzystnego dla siebie rozstrzygnięcie. Nie ulega jednak wątpliwości, że kontrola decyzji zamawiającego powinna dotyczyć tego postępowania przetargowego, którego dotyczy odwołanie a nie kontroli prawidłowości w innym postępowaniu przetargowym. Zgodnie z art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp z postępowania o udzielenie zamówienia wyklucza się wykonawcę, jeżeli zamawiający może stwierdzić na podstawie wiarygodnych przesłanek, że wykonawca zawarł z innymi wykonawcami porozumienie mające na celu zakłócenie konkurencji. Należy pamiętać, że wskazany przepis dotyczy zarówno porozumień zawartych w związku z danym, aktualnie prowadzonym postępowaniem, jak również wcześniej zawartych tego rodzaju porozumień. Zatem w ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę to zamawiający zobowiązany jest do indywidualnej oceny zaistniałej przesłanki wykluczenia. Zamawiający nie ma przy tym obowiązku udowodnienia zawarcia porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji a wystarczy oparcie się na wiarygodnych przesłankach. Wskazać przy tym także wypada na podmiotowy środek dowodowy składany w celu potwierdzenia braku zawarcia z innymi wykonawcami porozumienia mającego na celu zakłócenie konkurencji który stanowi oświadczenie o aktualności informacji zawartych w oświadczeniu, o którym mowa w art. 125 ust. 1 Pzp , w zakresie podstawy wykluczenia określonej w art. 108 ust. 1 pkt 5 Pzp (§ 2 ust. 1 pkt 7 lit. c rozporządzenia w sprawie podmiotowych środków dowodowych). Powyższe wskazuje na bezzasadność podnoszonego zarzutu naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp . Nie można zgodzić się ze stanowiskiem skarżącej, że Izba w celu zastosowania powyższego przepisu wymagała uprzedniego stwierdzenia zmowy przetargowej. Tak nie było. Izba wskazała, że skarżąca kwestionując udział innych podmiotów w kolejnych przetargach nie powinna powoływać się wyłącznie na zdarzenia mające wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji, które nie zostały stwierdzone w przetargach, w których miało do nich dojść. Jest to całkowicie zrozumiałe, gdyż kreowanie stanu faktycznego zgodnego ze stanowiskiem skarżącej nie jest jeszcze wskazaniem dla Izby czy też Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę, że to stanowisko jest słuszne. Powyższe rozważania wskazują także na bezzasadność zarzutu naruszenia art. 541 w zw. z art.531 i art. 535 Pzp w zakresie pominięcia dowodów zawnioskowanych w treści odwołania oraz odmową dopuszczenia dowodu z dokumentów przedłożonych przez pełnomocnika Skarżącej na posiedzeniu na okoliczność wystąpienia porozumień zakłócających konkurencję w postępowaniach przetargowych wymienionych w petitum odwołania. Ponadto w ocenie Sądu rozpoznającego niniejsza sprawę czynności podejmowane przez skarżącą t.j. zarówno wniesione odwołanie jak i niniejsza skarga stanowią próbę obejścia przepisów pzp określających terminy na wnoszenie odwołania, które zgodnie z art. 515 ust 1 pzp liczone są od dnia powzięcia informacji o okolicznościach stanowiących postawę jego wniesienia. Zarzuty w zakresie tzw. zmowy przetargowej podnoszone przez skarżącą odnoszą się w gruncie rzeczy do innego postępowania, tj. postępowania B. . Zachowania mające wyczerpywać znamiona czynu nieuczciwej konkurencji nie były powiązane z ofertami złożonymi w ocenie prowadzonej procedurze przetargowej. Nie ulega wątpliwości, że dla oceny zachowania zamawiającego w prowadzonym postępowaniu należałoby odnieść się do decyzji związanych z oceną ofert złożonych w innym przetargu. W ocenie Sądu rolą Izby nie jest ocena zdarzeń jakie wystąpiły we wcześniejszych postępowaniach co do których nie składano nawet odwołania. Jak wynika z protokołu posiedzenia i rozprawy z dnia 5 listopada 2021 r. skarżąca (wtedy odwołująca) sama wskazała, że w poprzednich postępowaniach przetargowych nie stwierdzono zmowy przetargowej pomiędzy podmiotami, które ubiegały się o te zamówienia a które zostały wskazane w podstawie zarzutów. Skarżąca według swoich wyjaśnień powzięła wiedzę o możliwości zakwalifikowania zachowania wykonawców do kategorii zmowy przetargowej dopiero po wyroku KIO z dnia 24 czerwca 2021 r. (...) , w którym stwierdzono czyn nieuczciwej konkurencji, którego miała sama się dopuścić. Sąd nie traci przy tym z pola widzenia, że KIO w trzech sprawach stwierdziła, że zarzuty podnoszone przez skarżącą w zakresie postępowania B. są spóźnione (KIO 3106/21, KIO 3012/21, KIO3019/21). Zastanawiające jest przy tym stanowisko skarżącej, która jest tak bardzo przekonana co do swoich racji w zakresie zmowy przetargowej a jednocześnie nie zaskarżyła w tym zakresie wyroku KIO 3012/21. Zakres przedmiotowy pomiędzy sprawami jest nad wyraz zbliżony. Różnica polega na tym, że w postępowaniu KIO 3012/21 zarzuty dotyczyły (...) oraz (...) natomiast w postępowaniu KIO 3019/21 zarzuty dotyczyły (...) oraz (...) . Zaznaczyć także wypada, że przed tut. Sądem toczy się postępowanie w sprawie XXIII Zs 148/21 w skutek wniesienia skargi przez skarżącą na postanowienie (...) w którym KIO odrzuciła odwołanie skarżącej wskazując właśnie na próbę obejścia przez skarżącą przepisów Pzp określających terminy na wniesienie odwołania. W ocenie Sądu Okręgowego odwołanie wniesione przez skarżącą miało na celu zablokowanie udziału innych podmiotów w przetargach, jednak aby tego dokonać skarżąca powinna podejmować kroki prawne w czasie pozwalającym ocenić zachowania podmiotów w powiązaniu z zaniechaniami zamawiającego w danym postępowaniu o udzielnie zamówienia publicznego. Sąd podziela przy tym stanowisko Izby, że na gruncie przepisów Ustawy Pzp jest to możliwe wyłącznie w danym postępowaniu przetargowym. Przyjęcie odmiennego stanowiska mogłoby spowodować brak pewności obrotu gospodarczego, a w przetargach publicznych mógłby całkowicie zaburzyć funkcjonowanie danych podmiotów na rynku, do czego niejako już doszło na co wskazał w niniejszym postępowaniu wykonawca (...) . Jak wynika z przestawionego materiału dowodowego po wydaniu zaskarżonego orzeczenia Izby, jak również w analogicznym orzeczeniu w sprawie o sygn. akt KIO 3106/21, Izba uznała, że zarzut naruszenia art. 108 ust. 1 pkt 5) pzp w zw. z art. 111 pkt 4) pzp z powołaniem się na zmowy przetargowe w postepowaniach nr (...) ; nr (...) ; nr (...) jest spóźniony, dokładnie ten sam zarzut, ograniczony do nr (...) został uwzględniony przez inny skład orzekający w sprawie o sygn. akt (...) a wydany w tej sprawie wyrok został zaskarżony (XXIII Zs 21/22). Z kolei w kolejnych dwóch sprawach odwoławczych (...) (XXIII Zs 23/22) oraz (...) Izba uznała, że brak jest podstaw do stwierdzenia, że w postępowaniach nr (...) oraz nr (...) doszło do zmów przetargowych z udziałem (...) . W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę Izba prawidłowo uznała za spóźnione zarzuty związane z oceną zachowań wykonawców (...) i (...) jako mających wyczerpywać znamiona zmowy przetargowej jak również zarzut naruszenia art. 111 pkt 5) w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8 Ustawy Pzp poprzez zaniechanie wykluczenia z postępowania wykonawcy (...) , który miał wprowadzić Zamawiającego w błąd w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa, do czego doszło przy przedstawianiu informacji, że nie podlega wykluczeniu i spełnia warunki udziału w postępowaniu nr (...) . W zakresie tego zarzutu wszystkie okoliczności faktyczne, na jakich opierała zarzut Odwołująca były powiązane z oświadczeniami wykonawcy (...) o spełnianiu warunków udziału w innym postępowaniu przetargowym, niż to w którym odwołanie jest wniesione. Wprowadzanie w błąd nie było zatem wynikiem oświadczeń składanych w obecnym postępowaniu o udzielenie zamówienia, co wskazuje, że zarzuty odwołania mogły być podniesione w terminie wyznaczonym decyzją zamawiającego podjętą w innym postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Powyższe rozważania Sądu Okręgowego wskazują także na bezzasadność w całym zarzucanym zakresie zarzutu naruszenia art. 530 w zw. z art. 553 Pzp . Zaznaczenia wymaga, że Izba uznała postępowanie odwoławcze w części odnoszącej się do zarzutów art. 108 ust. 1 pkt 5) Pzp w zw. z art. 111 pkt 4) Pzp oraz art. 111 pkt 5) Pzp w zw. z art. 109 ust. 1 pkt 8) Pzp za spóźnione wskazując, że naruszenie art. 515 pzp prowadzić winno do odrzucenia odwołania na podstawie art. 528 pkt 3 pzp . Uzasadniając pozostawienie tych zarzutów bez rozpoznania Izba wskazała, że część zarzutów podniesionych przez odwołującą dotyczyła także rozpoznawanego postępowania. Problem powstały z takiego rozstrzygnięcia przejawia się w tym, że Izba wydając wyrok, może uwzględnić odwołanie w całości lub w części. Przepis art. 554 ust. 1 pzp poddany wykładni a contrario oznacza jednocześnie, że Izba może odwołanie w całości lub w części oddalić. Suma zarzutów rozpatrywanych na rozprawie składa się z zarzutów uwzględnionych i oddalonych. Żadnej innej czynności wobec zarzutu zawartego w odwołaniu dopuszczonego do rozpatrzenia podczas rozprawy Izba wykonać nie może. Jeżeli odwołanie nie zostało w całości odrzucone, cofnięte, uwzględnione przez zamawiającego lub jeśli postępowanie nie zostało w całości umorzone z innego powodu, Izba w stosunku do zarzutów wycofanych lub spóźnionych (lub niepodlegających rozpatrzeniu z innych powodów) wyda postanowienie i nie obejmie ich wyrokiem. (patrz W. Dzierżanowski [w:] Ł. Jaźwiński, J. Jerzykowski, M. Kittel, M. Stachowiak, W. Dzierżanowski, Prawo zamówień publicznych . Komentarz , Warszawa 2021, art. 554) Jednakże należy mieć także na uwadze, że jednocześnie informacja o nierozpoznaniu części zarzutów postępowania odwoławczego musiała znaleźć odzwierciedlenie w sentencji orzeczenia. W ocenie Sądu takie stanowisko Izby należy traktować per analogium do stanowiska odnoszącego się do częściowego umorzenia postępowania odwoławczego, które podzielane jest w szeregu orzeczeń Izby (m.in. w wyroku KIO z 26 października 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 1922/16, wyroku KIO z 16 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2138/16, wyroku KIO z 28 grudnia 2016 r. wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 2357/16, por. uchwała Sądu Najwyższego z dnia 17 lutego 2016 r. III CZP 111/15). Powyższe wskazuje na prawidłowość podjętych czynności przez Izbę a także na bezzasadność zarzutu naruszenia art. 554 ust. 1 pkt 1) Pzp poprzez jego niezastosowanie polegające na zaniechaniu uwzględnienia odwołania wniesionego przez Skarżącą. Za zasadny należy jednakże uznać zarzut naruszenia art. 522 ust. 2 Pzp , poprzez zaniechanie umorzenia postępowania odwoławczego w zakresie zarzutów nr 4, 5 i 6 odwołania z dnia 11 października 2021 r. w odniesieniu do wykonawcy (...) D. M. . W ocenie Sądu rozpoznającego niniejszą sprawę skoro wykonawca (...) nie wniósł sprzeciwu wobec uwzględnienia przez zamawiającego w całości zarzutów odwołania oraz wniesienia o umorzenie postępowania odwoławczego zatem w takim zakresie nie wdał się w spór a rozpoznanie odwołania przez Izbę w takim zakresie traci rację bytu. Z uwagi na powyższe Sąd Okręgowy nie będzie odnosił się do zarzutu naruszenia art. 109 ust. 1 pkt 10) Pzp , odnoszącego się do wykonawcy (...) . Na marginesie wypada zauważyć, że całkowita analiza zgromadzonego w niniejszej sprawie materiału dowodowego, uwzględniająca wszystkie przytaczane orzeczenia a także czynności podejmowane przez pełnomocnika skarżącej, prowadzi do wniosku, że skarżąca z uwagi na niewniesienie odwołania w Postępowaniu B. , podejmowanymi aktualnie czynnościami chciałaby niejako „naprawić” konsekwencje wcześniejszej swojej bierności. Treść art. 515 pzp precyzuje terminy, w których wykonawcy mogą wnosić odwołania do KIO. Czynności podejmowane przez pełnomocnika skarżącej mają de facto na celu ocenie Sądu przywrócenie terminu na wniesienie odwołania. Należy zatem podkreślić, że termin na wniesienie odwołania jest terminem zawitym i nie podlega przywróceniu. Termin na wniesienie odwołania nie podlega także modyfikacji, a w szczególności nie może być przedłużony. Zatem skoro skarżąca twierdzi że doszło do tzw. zmowy przetargowej pomiędzy wykonawcami to powinna tę okoliczność podnosić na ówczesnym etapie. Nawet gdyby przyjąć twierdzenia skarżącej w zakresie powzięcia wiedzy o możliwości zakwalifikowania zachowania wykonawców do kategorii zmowy przetargowej to należy zaznaczyć, że wyrok KIO w tej sprawie został wydany 24 czerwca 2021 r. ( (...) ). Zaznaczyć wypada, że ust. 3 powyższego artykułu wskazuje na istotne w ocenie Sądu stwierdzenie „powzięto lub przy zachowaniu należytej staranności można było powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę jego wniesienia” zatem nie można za takie uznać terminu rozstrzygnięcia Sądu Okręgowego (XXIII Zs 100/21) oddalającego skargę wniesioną od wyroku (...) . Skoro zatem skarżąca powzięła lub przy zachowaniu należytej staranności mogła powziąć wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę do wniesienia odwołania 24 czerwca 2021 r. to podnoszenie zarzutów dopiero w odwołaniu wniesionym 11 października 2021 r. niewątpliwie uchybia terminom wynikających z art. 515 pzp . W ocenie Sądu podejmowane przez skarżącą czynności świadczą o tym , iż skarżąca oczekuje na to , iż któryś ze składów KIO czy też Sądu podzieli wyrażane przez nią stanowisko”, gdyż różne składy orzekające wydają różne orzeczenia w niejako tej samej sprawie, w oparciu o ten sam stan faktyczny i prawny. Brak jednolitości w orzecznictwie może w ocenie Sądu spowodować brak pewności obrotu gospodarczego, a w przetargach publicznych nawet całkowite zaburzenie funkcjonowania niektórych podmiotów na rynku. Aktualnie zaburzona linia orzecznicza KIO potwierdza powyższą ocenę Sądu. Mając wszystkie rozważania Sądu Okręgowego na uwadze, działając w granicach skargi i zaskarżenia, orzeczono jak w pkt. I. wyroku i na podstawie art. 588 ust. 2 Pzp zmieniono wyrok Izby w pkt. B.1.2 i umorzono postępowanie odwoławcze w zakresie zarzutu nr 4,5,6 odwołania z dnia 11 października 2021 r. w odniesieniu do wykonawcy (...) D. M. , w pkt II. oddalono skargę w pozostałym zakresie. O kosztach postępowania skargowego orzeczono na podstawie art. 100 k.p.c. , art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 589 Pzp , z uwagi, że skarga została uwzględniona jedynie w nieznacznej części. Odnośnie wysokości zasądzonych kosztów (ustalonych od wskazanej w skardze wartości przedmiotu zaskarżenia), Sąd Okręgowy uwzględnił treść § 2 pkt 8 w zw. z §10 ust. 1 pkt 1 rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. 2015 r., poz. 1800 ze zm.) w brzmieniu obowiązującym w chwili wniesienia skargi, z uwzględnieniem 50% stawki minimalnej. Sąd Okręgowy stoi na stanowisku, iż niniejsze postępowania należy do spraw cywilnych, do których zastosowanie mając ogólne przepisy dotyczące stawek zastępstwa procesowego. Stroną postępowania, która powinna być obciążona kosztami postępowań skargowych była skarżąca. Koszt ten stanowi wynagrodzenie pełnomocnika (...) w wysokości 7 500 zł. Sędzia Andrzej Kubica