XXIII Ga 983/17

Sygn. akt: XXIII Ga 983/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 15 września 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Andrzej Kubica Sędziowie: SO Małgorzata Siemianowicz - Orlik SO Alicja Dziekańska (spr.) Protokolant: Prot. sąd. Arkadiusz Bogusz po rozpoznaniu w dniu 7 września 2017 r. w Warszawie na rozprawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem zamawiającego : Centrum (...) w W. uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego : (...) spółki akcyjnej w W. skarżącego - wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia : (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. oraz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na skutek skargi wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 24 maja 2017 r., sygn. akt (...) 1. oddala skargę, 2. zasądza od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. oraz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na rzecz Centrum (...) w W. 12 500zł (dwanaście pięćset) tytułem kosztów postępowania skargowego, 3. zasądza od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością spółki komandytowej w K. oraz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w K. na rzecz (...) spółki akcyjnej w W. 12 500zł (dwanaście pięćset) tytułem kosztów postępowania skargowego, SSO Alicja Dziekańska SSO Andrzej Kubica SSO Małgorzata . Siemianowicz – Orlik XXIII Ga 983/17 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 24 maja 2017 r., po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez (...) sp. z o.o. sp. k w K. oraz (...) sp. z o.o. w K. – wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego – Centrum (...) w W. , z udziałem uczestnika przystępującego po stronie zamawiającego – (...) S.A. w W. , Krajowa Izba Odwoławcza oddaliła odwołanie (pkt 1 sentencji) i kosztami postępowania obciążyła odwołujących wykonawców, zaliczając w poczet kosztów postępowania kwotę 15000zł uiszczoną tytułem wpisu od odwołania (pkt 2 sentencji) . Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, iż zamawiający – Centrum (...) z siedzibą w W. prowadził w trybie przetargu nieograniczonego, na podstawie ustawy z dnia 29 stycznia 2004r. Prawo zamówień publicznych postępowanie o udzielenie zamówienia, którego przedmiotem był zakup biletów lotniczych, kolejowych wraz z ubezpieczeniem, rezerwacja i zakup miejsc hotelowych oraz pośredniczenie w procesie uzyskiwania wiz dla delegatów Jednostek Administracji Państwowej. W przetargu tym swój udział zgłosili m.in. wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia – (...) sp. z o.o. sp.k oraz (...) sp. z o.o. , jako najkorzystniejsza została jednak wybrana dnia 4 maja 2017r. przez zamawiającego oferta (...) S.A. w W. . We wniesionym od tego wyboru odwołaniu przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia zarzucono zamawiającemu, że przez brak odrzucenie oferty wybranego wykonawcy zamawiający naruszył: 1) art. 7 ust. 1 i 3 p.z.p , 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 p.z.p , 3) art.89 ust.1 pkt 3 p.z.p w związku z art.15 ust.1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji , 4) art.89 ust.1 pkt 3 p.z.p. w związku z art.3 ust 1 u.z.n.k. , 5) art.90 ust.1 p.z.p. , 6) art.89 ust.1 pkt 4 p.z.p , 7) art.91 p.z.p. Odwołujący się wykonawcy wnieśli o uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty najkorzystniejszej z dnia 4 maja 2017 r., powtórzenie czynności badania i oceny ofert i w jej konsekwencji nakazanie odrzucenia oferty przystępującego oraz dokonanie ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Po zapoznaniu się ze stanowiskami stron, rozpoznając to odwołanie KIO zważyła, że wykonawcy wnoszący odwołanie posiadają interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia kwalifikowany możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych , ustalenie bowiem nieprawidłowego dokonania czynności badania i oceny ofert dawałoby odwołującemu szansę na uzyskanie zamówienia i podpisania umowy w sprawie zamówienia publicznego, stąd wypełnione zostały materialnoprawne przesłanki do rozpoznania odwołania, wynikające z treści art. 179 ust. 1 ustawy . W ocenie KIO nie została jednak wypełniona żadna z przesłanek, która mogłaby skutkować uwzględnieniem przedmiotowego odwołania. W szczególności skład orzekający Izby zważył tu, że skoro w formularzu oferty wykonawcy mieli wskazać jedynie nazwę i adres oferowanego narzędzia, a zamawiający nie żądał też od nich jakichkolwiek dokumentów na potwierdzenie, że oferowane narzędzie odpowiada wymaganiom zamawiającego, to podstawą oceny zgodności oferty z SIWZ była wyłącznie nazwa i adres oferowanego narzędzia. Odwołujący nie wykazał też, iż oczekiwaniem zamawiającego było, aby oferowane narzędzie skonkretyzowane przez nazwę i adres istniało już w chwili składania ofert. Odnośnie zaoferowanych przez wybranego wykonawcę opustów KIO wskazała, iż postrzeganie przez odwołującego wysokości zaoferowanych opustów nie może sprowadzać się do perspektywy odwołującego, tj. do jego własnych możliwości i jemu dostępnych mechanizmów budowy takich opustów. W konsekwencji w ocenie KIO odwołujący nie udowodnił, że zaoferowane przez przystępującego wysokości opustów i cen stanowią o tym, że świadczenie wybranego wykonawcy nie jest ekonomicznie uzasadnione, a zamówienie będzie realizowane poniżej kosztów nabycia biletów. W szczególności KIO wskazała tu, iż odwołujący nie kwestionował, iż dla (...) największe oszczędności generuje możliwość prowadzenia sprzedaży bezpośredniej, bez pośrednictwa, stąd podmiot ten uzyskuje środki na finansowanie sprzedaży biletu już w chwili sprzedaży. KIO wskazała ponadto, iż sam fakt i wysokość zaoferowania przez przystępującego opustów od cen biletów nie uzasadnia pojawienia się u zamawiającego wątpliwości co do ich realnego charakteru i brak było zatem podstaw do wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 p.z.p. Odnośnie zarzutu odwołującego dotyczącego naruszenia obowiązku równego traktowania wykonawców, a zatem naruszenia art. 7 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji KIO wskazała, iż odwołujący nie zaprezentował tu żadnej odrębnej argumentacji. Z treścią rozstrzygnięcia KIO nie zgodzili się wykonawcy (...) sp. z o.o. sp.k oraz (...) sp.z o.o. wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia. Zaskarżonemu wyrokowi , we wniesionej skardze zarzucili naruszenie: 1. art. 192 ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 190 ust. 7 p.z.p. , polegające na oddaleniu odwołania w związku ze stwierdzeniem braku wpływu na wynik prowadzonego postępowania w kontekście dokonania błędnej oceny dowodów zgromadzonych w sprawie i w sytuacji, gdy zaniechanie zamawiającego skutkowało wyborem oferty złożonej przez (...) , która winna zostać odrzucona; 2. art. 190 ust. 1, 6 a contrario i 7 p.z.p. poprzez brak odniesienia się do dowodu z oględzin nagrania, podczas gdy było to dowód istotny dla rozpoznania tej sprawy; 3. art. 7 ust 1 i 3 p.z.p. poprzez jego błędne zastosowanie i uznanie przez KIO, że postępowanie było w sposób prawidłowy prowadzone, podczas gdy prowadzono postępowania w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 4. art. 89 ust 1 pkt 2 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i uznanie przez KIO, że nie doszło do zaniechania odrzucenia przez zamawiającego oferty (...) , której treść (podczas gdy jej treść) nie odpowiada treści SIWZ; 5. art. 89 ust 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 15 ust 1 pkt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji poprzez ich niezastosowanie i uznanie przez KIO, że nie doszło zaniechanie odrzucenia (że doszło do zaniechania odrzucenia) przez zamawiającego oferty (...) , która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 6. art. 89 ust 1 pkt 3 p.z.p. w zw. z art. 3 ust 1 uznk poprzez ich niezastosowanie i uznanie przez KIO, że nie doszło zaniechanie odrzucenia (że doszło do zaniechania odrzucenia) przez zamawiającego oferty (...) , która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji; 7. art. 90 ust 1 p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie wezwania do wyjaśnień (...) bowiem (a) wskazane poniżej wysokości zaoferowanych upustów, odpowiednio w : - wysokości opustu od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach krajowych wynoszącą 15% - wysokości opustu od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach zagranicznych wynoszącą 3% - wysokości opustu od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na trasach zagranicznych wynoszącą 5% świadczą o tym, ze (...) zamierza realizować zamówienie z ceną poniżej kosztów nabycia biletów; 8. art. 89 ust 1 pkt 4 p.z.p. w zw. z art. 190 ust. la pkt l)i 2 ) p.z.p. poprzez jego niezastosowanie i zaniechanie odrzucenia przez zamawiającego oferty (...) mimo, iż wysokość zaoferowanych opustów oznacza, iż (...) zamierza realizować zamówienie z cena poniżej kosztów; 9. art. 91 ust. 1 p.z.p. poprzez błędne zastosowanie i dokonanie wyboru oferty najkorzystniejszej, która podlegała odrzuceniu, czego nie uznało KIO. Powołując powyższe zarzuty skarżący wnieśli o uwzględnienie skargi poprzez zmianę wyroku KIO oraz uwzględnienie odwołania i nakazanie zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru oferty dokonanej dnia 4 maja 2017 r.; powtórzenia czynności badania i oceny ofert i w jej konsekwencji nakazanie odrzucenia oferty (...) S.A. oraz dokonania ponownego wyboru oferty najkorzystniejszej. Skarżący wnieśli też o dopuszczenie wszystkich dowodów z dokumentów wskazanych w treści skargi na okoliczności w niej wskazane jak i o przeprowadzenie w oparciu o art. 258 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 368 § 1 pkt 4) k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 198c p.z.p. dowodu z zeznań : P. R. - Prezesa Zarządu (...) Sp. z o.o. i B. S. - Zastępcę Dyrektora (...) sp. z o.o. na okoliczność funkcjonalności posiadanych przez narzędzie A. (...) . Skarżący wnieśli też o dopuszczenie i przeprowadzenie w oparciu o art. 308 k.p.c. w zw. art. 292 k.p.c. w zw. z art. 391 § 1 k.p.c. w zw. z art. 368 § 1 pkt 4) k.p.c. w zw. z art. 198a ust. 2 p.z.p. w zw. z art. 198c p.z.p. dowodu z nagrania z dnia 23 maja 2017 r. wraz z jego stenogramem na okoliczność funkcjonalności posiadanych przez narzędzie A. (...) . Odnośnie kosztów postępowania, obejmujących też koszty zastępstwa procesowego, skarżący wnieśli o ich solidarne zasądzenie od zamawiającego na ich rzecz. W odpowiedzi na skargę zamawiający - Centrum (...) wniósł o jej oddalenie, jak i o oddalenie zawartych w skardze wniosków dowodowych oraz o zasądzenie na jego rzecz od skarżącego kosztów zastępstwa procesowego według norm. Zamawiający oświadczył też, iż 12 czerwca 2017r. zawarł w imieniu reprezentowanych Jednostek Administracji Rządowej z (...) S.A. umowę w sprawie zamówienia publicznego, stanowiącego przedmiot niniejszego postępowania. W odpowiedzi na powyższe pismo skarżący – (...) sp. z o.o. sp. k. oraz (...) sp. z o.o. wnieśli o uwzględnienie skargi w oparciu o art. 198f ust 2 p.z.p. w zw. z art. 192ust 3 pkt3 p.z.p. i o stwierdzenie naruszenia przepisów ustawy oraz o obciążenie kosztami zamawiającego. Dodatkowo, wobec zmiany okoliczności sprawy skarżący wnieśli o przeprowadzenie dowodu z opinii biegłego z zakresu informatyki na okoliczność dokonania oceny, czy dostarczony przez uczestnika postępowania po zawarciu umowy system posiada wszystkie funkcjonalności wskazane w SIWZ i jest zgodny ze złożoną ofertą. W odpowiedzi na skargę przystępujący do zamówienia uczestnik postępowania przed Sądem Okręgowym - (...) S.A. wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie na jego rzecz kosztów zastępstwa procesowego, a także o oddalenie składanych przez skarżących wniosków dowodowych.. Rozpoznając skargę Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Na wstępie wskazać należało, iż Krajowa Izba Odwoławcza prawidłowo ustaliła stan faktyczny w niniejszej sprawie, które to ustalenia Sąd Okręgowy akceptuje i uznaje za własne. Na aprobatę zasługuje również ocena prawna dokonana przez KIO. Odnosząc się natomiast do rozpoznawanej skargi wskazać należało, iż koncentrowała się ona wokół zarzutu zaniechania odrzucenia oferty (...) S.A. , której treść nie odpowiadała – w ocenie skarżących – treści SIWZ co do wymaganego narzędzia on-line oraz żądanego wynagrodzenia i w konsekwencji skarga zarzucała oprócz naruszenia przepisów ustawy prawo zamówień publicznych , również zarzut naruszenia przepisów i zasad zawartych w ustawie o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji. Odnośnie zarzutu niezgodności wybranej przez zamawiającego oferty (...) z SIWZ wskazać należało, iż zgodnie z rozdziałem VI pkt 6.1.1. SIWZ : „Treść oferty musi odpowiadać treści specyfikacji. Oferta powinna zostać sporządzona wg wzoru Formularza oferty stanowiącej Załącznik nr 8 SIWZ. ”. Zgodnie też z rozdziałem VI pkt 6.3. SIWZ zamawiający oczekiwał złożenia oferty, „którą stanowi Formularz oferty (załącznik nr 8 do SIWZ)”. Formularzowi oferty stanowiącemu załącznik nr 8 do SIWZ, punktowi 7, zamawiający nadał natomiast następujące brzmienie: „Zobowiązujemy się do udostępnienia każdej Jednostce następującego narzędzia online, o którym mowa w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w języku polskim (nazwa udostępnianego narzędzia i adres online)”. W § 2 „Warunki realizacji” ust. 3 pkt 3.1. Istotnych postanowień umowy (załącznik nr 9 do SIWZ) zamawiający postanowił natomiast, iż „Wykonawca zobowiązany jest: 3.1. do udostępnienia w ciągu 5 dni od zawarcia umowy, 24h na dobę przez 7 dni w tygodniu, nie wyłączając dni ustawowo wolnych od pracy, narzędzia online w języku polskim: (wpisać nazwę i adres), poprzez które Jednostka, po zalogowaniu (podaniu indywidualnego loginu i hasła), będzie mogła: wyszukać interesujące ją połączenia (…), dokonywać rezerwacji biletów (…), anulować rezerwację, dokonywać zmiany (...)”. Przystępujący w złożonym Formularzu ofertowym w pkt. 7 oświadczył natomiast : „Zobowiązujemy się do udostępnienia każdej Jednostce następującego narzędzia online, o którym mowa w Opisie Przedmiotu Zamówienia, w języku polskim (...) ”. Skoro zatem w stanowiącym ofertę wypełnionym formularzu oferty wykonawcy mieli wskazać jedynie nazwę i adres oferowanego narzędzia, a zamawiający nie żądał od wykonawców złożenia jakichkolwiek dokumentów czy zapewnień na potwierdzenie, że oferowane narzędzie odpowiada wymaganiom zamawiającego, to uznać należało, że podstawą dokonania oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ w zakresie oferowanego narzędzia było wyłącznie wskazanie adresu narzędzia i jego nazwy, co miało miejsce. Zamawiający nie przewidział też sposobu jak i samego faktu dokonywania oceny zgodności treści oferty z treścią SIWZ, w tym poprzez „przetestowanie” przez zamawiającego funkcjonalności oferowanego przez wykonawcę narzędzia, tj. narzędzia istniejącego w dniu upływu terminu składania ofert. Powyższe wprost wynika z treści § 2 „Warunki realizacji” ust. 3 pkt 3.1. Skoro bowiem w tychże wprost wskazano, iż „wykonawca zobowiązany jest do udostępnienia w ciągu 5 dni od zawarcia umowy (…) narzędzia online (…) poprzez które Jednostka (…) będzie mogła” wyszukiwać, weryfikować, dokonywać rezerwacji, to zauważyć tu należy, iż zgodnie z SIWZ przedmiotowe narzędzie on-line mogło być udostępnione już po zawarciu umowy (w ciągu 5 dni od zawarcia umowy) i niemożliwym było zatem przed jej zawarciem jakiekolwiek jego testowanie. Same też szkolenia z obsługi narzędzia on-line , zgodnie z ust. 3 pkt 3.3 miały się odbywać już po zawarciu umowy – nie później niż 21 dni od jej zawarcia. Skarżący twierdzili też, że wskazane przez przystępującego narzędzie on-line nie spełnia wszystkich funkcjonalności wyspecyfikowanych przez zamawiającego, w tym nie ma możliwości rezerwacji i sprzedaży biletów krajowych. Utrzymywali, że zaoferowane przez przystępującego narzędzie jest narzędziem standardowym oferowanym wielu klientom na całym świecie, a oferta skarżącego przystępującego „odnosi się do konkretnego, istniejącego w chwili jej składania narzędzia on-line" . W ocenie Sądu Okręgowego, nie wynika natomiast z treści SIWZ, iż zaoferowane zamawiającemu narzędzie miało być narzędziem własnym, które w szczególności nie może, w celu uzyskania wymaganej funkcjonalności, odsyłać do strony/narzędzia już funkcjonującego, tu – narzędzia (...) . Powyższe wynika wprost z braku wskazania w SIWZ parametrów technicznych narzędzia on-line jak i z braku nakazania wykonawcom złożenia jakichkolwiek dowodów/dokumentów na okoliczność spełniania przez przedmiotowe narzędzie takich wymogów. Przystępujący oświadczył też, że zaoferowane przez niego narzędzie jest wersją zaawansowaną, która w zakresie funkcjonalności różni się znacząco od wersji podstawowej, która jest najbardziej rozpowszechniona wśród klientów właściciela narzędzia spółki (...) Sp. z o.o. na całym świecie, co skład orzekający uznał za wiarygodne, tym bardziej w świetle złożonego na rozprawie oświadczenia spółki (...) z dnia 18 maja 2017r., zgodnie z którym „ (...) udostępnia m.in. narzędzie on-line do samodzielnego dokonywania rezerwacji: A. (...) ( (...) ), w ramach którego istnieje możliwość zakupu biletów lotniczych, rezerwacji miejsc hotelowych oraz samochodów, a także podłączenia zewnętrznych linków (np. do portalu rezerwacji kolejowych (...) )." Ponownie należy tu też powołać okoliczność braku narzucenia przez zamawiającego rozwiązań technicznych zapewniających uzyskanie oczekiwanych funkcjonalności (podłączanie linków zewnętrznych). Nadto wskazać należy, iż przystępujący zobowiązał się w ofercie do udostępnienia narzędzia on-line, o którym mowa w Opisie Przedmiotu Zamówienia, co obok wskazania nazwy i adresu narzędzia - wyczerpywało oczekiwania zamawiającego w zakresie oferowanego przedmiotu zamówienia, a skarżący nie wykazali także, iżby oczekiwaniem zamawiającego było jednak, aby oferowane narzędzie skonkretyzowane poprzez nazwę i adres „w postaci” spełniającej wymagania SIWZ miało istnieć już w chwili składania ofert. W ocenie Sądu zarzut odwołującego zasługiwałby na uwzględnienie, gdyby odwołujący udowodnił, że modyfikacja standardowego narzędzia (...) nie jest w ogóle możliwa (tak, aby zapewniała wskazane w SIWZ wymogi) albo gdyby udowodnił, że po takiej modyfikacji zmianie ulegnie nazwa lub adres wskazanego przez przystępującego narzędzia. W pierwszym przypadku, wobec przyznania przez (...) , że narzędzie standardowe nie spełnia wymagań zamawiającego wyspecyfikowanych w SIWZ (zaoferował wersję zaawansowaną), wniosek o niezgodności treści oferty z treścią SIWZ byłby oczywisty. W drugim przypadku, wobec innej nazwy lub adresu narzędzia on-line (po modyfikacji), które spełnia wyspecyfikowane przez zamawiającego wymagania SIWZ, wniosek o niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ także byłby uzasadniony ze względu na brak tożsamości narzędzia zaoferowanego z narzędziem spełniającym wymagania zamawiającego. Odwołujący powyższego nie udowodnił wobec czego Sąd Okręgowy uznał, że nie można stwierdzić, iż przystępujący wskazując nazwę narzędzia: (...) oraz wskazując adres: (...) zaoferował narzędzie standardowe, które nie spełnia wymagań zamawiającego, a co uzasadniałoby wniosek o niezgodności treści oferty przystępującego z treścią SIWZ. Mając powyższe na uwadze, a w szczególności podnoszoną już powyżej kwestię braku wskazania w SIWZ wymogów technicznych narzędzia on-line, jak i braku przewidzenia w SIWZ potrzeby dokonywania przed zawarciem umowy sprawdzenia tegoż narzędzia również pod kątem żądanej funkcjonalności – Sąd Okręgowy nie znalazł podstaw do przeprowadzenia postępowania dowodowego wnioskowanego przez skarżących. Samo natomiast badanie prawidłowości wykonywania zawartej przez zamawiającego z (...) umowy nie mieści się w zakresie skargi na orzeczenie KIO. Uwzględniając powyższe Sąd Okręgowy uznał, że zamawiający nie miał podstaw do odrzucenia oferty przystępującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy p.z.p. , wobec czego uznał, że zarzut zaniechania odrzucenia oferty przystępującego nie potwierdził się. Odnosząc się do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty (...) S.A. , której złożenie stanowiło według skarżących czyn nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający naruszył art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. w związku z art. 15 ust. 1 ckt 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej Sąd Okręgowy ustalił, że zaoferowane przez przystępującego opusty (15% od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach krajowych, 3% od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach zagranicznych oraz 5% od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na trasach zagranicznych), które zgodnie z zarzutem skarżących „powodują, że wykonawca dopłaca do cen biletów oferowanych przez przewoźników, a tym samym świadczenie nie jest ekonomicznie uzasadnione” - nie zostało również wykazane. Skarżący utrzymywał tu w szczególności, że na rynku pośredników (agencji podróży) możliwe jest ustalenie rabatów od cen biletów oferowanych przez konkretnych przewoźników, ale ponieważ nie jest wiadomym z usług którego przewoźnika skorzysta zamawiający nie jest możliwym stwierdzić, że wśród zamawianych biletów będą jedynie takie, co do których wykonawca ma możliwość pozyskania jakiegokolwiek upustu od ceny biletu. Jako przykład powszechnej praktyki braku udzielania upustów wskazał (...) (tanie linie lotnicze). Skarżący w swoim piśmie procesowym wskazał też, iż : „Jak wynika z praktyki rynkowej wykonawcy (agencje podróży) pokrywają koszt opustu z własnych prowizji, które uzyskują od odpowiednio przewoźników, ubezpieczycieli i hoteli. Aby więc realizacja zamówienia była opłacalna wartość opustu powinna być niższa niż wartość uzyskanej prowizji - tylko wtedy uzyskuje jakiekolwiek wynagrodzenia z tytułu realizacji umowy. Zaproponowana wartość opustu może różnić się w zależności od danej umowy, głównie ze względu na wolumen zamawianych usług." Podniósł, że „Ciężar ekonomiczny wykonania zamówienia przypada (...) w znaczącej części na koszt podróży lotniczych." Sąd Okręgowy zauważa tu w pierwszej kolejności, że postrzeganie wysokości zaoferowanych przez przystępującego opustów nie może sprowadzać się do perspektywy skarżącego, tj. jego własnych możliwości i jemu dostępnych mechanizmów budowy ceny/opustów oraz nie może opierać się jedynie na poczynionych przez skarżącego ogólnych, nie poddających się obecnie weryfikacji, założeniach. Sąd Okręgowy podzielił tu stanowisko skarżącego (na podstawie „Rozkładu poszczególnych świadczeń w ramach przedmiotu zamówienia” - str. 4 Pisma procesowego) co do tego, że „Ciężar ekonomiczny wykonania zamówienia przypada (...) w znaczącej części na koszt podróży lotniczych”, wobec czego przede wszystkim ten segment zamówienia poddał analizie. Sąd uznał, że skarżący nie udowodnili, że zaoferowanie przez przystępującego ww. wysokości opustów oznacza, iż „świadczenie nie jest ekonomicznie uzasadnione”. Skarżący nie kwestionował bowiem, na co wskazywał przystępujący, że ten ma możliwość „wygospodarowania środków koniecznych na pokrycie wartości opustów bez uszczerbku dla ogólnego wyniku ekonomicznego umowy. (...) Po pierwsze, największe oszczędności generuje możliwość prowadzenia sprzedaży bezpośredniej biletów lotniczych tj. bez pośrednictwa systemu dystrybucji w postaci kanałów agencyjnych, gdyż w takiej sytuacji przewoźnik lotniczy nie jest zobowiązany do ponoszenia znacznych kosztów dystrybucji w postaci opłat dystrybucyjnych do operatorów systemów. Koszt sprzedaży biletu lotniczego w przypadku sprzedaży bezpośredniej jest bowiem prawie 10-krotnie niższy niż za pośrednictwem agencyjnego kanału dystrybucji, co w skali całej umowy przekłada się na znaczne kwoty oszczędności. Po drugie, (...) S.A. pełni w oparciu o odpowiednie umowy GSA (General Sales Agent) rolę Generalnego Agenta Sprzedaży dla wszystkich linii lotniczych zrzeszonych w (...) , co oznacza, że otrzymuje z tytułu sprzedaży biletów lotniczych innych przewoźników prowizję, która w odróżnieniu od sprzedaży agencyjnej jest naliczana od razu w momencie sprzedaży każdego biletu. (...) S.A. uzyskuje zatem środki na finansowanie sprzedaży takiego biletu już w chwili sprzedaży. Dodatkowo należy wskazać, że wykonywanie przez (...) S.A. przedmiotowej umowy nie będzie się wiązało z żadnymi kosztami w zakresie kosztów osobowych czy administracyjnych, ponieważ są one ponoszone w stałej wysokości z bieżącą działalnością przewoźnika.” Dostrzeżenia także wymaga, że skarżący przyznał, iż „prowizja dla pośredników uzależniona jest od całościowej sprzedaży i kształtuje się na poziomie od 01, % do ok. 3-3,5 % obrotu danymi biletami”, a jednocześnie nie wykazał, iżby przystępujący uzyskiwał prowizje na poziomie niższym, niż wysokość zaoferowanego opustu od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach zagranicznych. Uwzględniając wyjaśnienia przystępującego co do źródeł „oszczędności” (których, jako takich, skarżący nie kwestionował) oraz to, że skarżący nie wykazał, iż nie wystarczą one na pokrycie kosztów zaoferowanych przez przystępującego opustów, poprzestając na kreśleniu ogólnych założeń i „zagrożeń” przy realizacji zamówienia (zakup biletów od przewoźników, którzy nie przewidują prowizji) Sąd Okręgowy uznał, że przedmiotowy zarzut się nie potwierdził. Przypomnienia i podkreślenia wymaga też tu, że to na skarżącym spoczywał ciężar dowodu, któremu ten jednak nie sprostał, a nie jest w ocenie Sądu Okręgowego wystarczającym samo powołanie się na okoliczność zaoferowania wyższych, iż je zaoferował skarżący, opustów. Dodatkowo zauważyć należy, iż sama okoliczność przystąpienia do zamówienia przez (...) S.A. , która jest przewoźnikiem lotniczym, nie może co do zasady stawiać tego przystępującego do zamówienia w pozycji gorszej, niż pozostałych wykonawców, którzy są pośrednikami. Jedynie bowiem udowodnienie oferowania przez (...) cen za bilety w wysokości poniżej kosztów tego wykonawcy jako rażąco zaniżonych, mogłoby uzasadniać twierdzenie o naruszeniu zasad uczciwej konkurencji. Odnosząc się zatem do zarzutu zaniechania odrzucenia oferty (...) SA , której złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający miał naruszyć art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy p.z.p. w związku z art. 3 ust 1 ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji, Sąd Okręgowy uznał, że zarzut ten nie potwierdził się. Skarżący twierdził też, że zaoferowane przez przystępującego opłaty transakcyjne (w wysokości 0,01 zł) „zostały przygotowane w oderwaniu od rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia”. Zauważył prawidłowość „polegającą na oferowaniu przez wykonawców opłat transakcyjnych w wysokości 0,01 zł. Kwota ta w sposób oczywisty nie pokrywa kosztów świadczenia usług. Tym samym konieczne jest uzyskanie prowizji od podmiotów wykonujących usługi przewozu czy noclegu (...).”(str. 6 Pisma procesowego). Skarżący pominął jednak fakt, że sam zaoferował opłaty transakcyjne w identycznej wysokości (0,01 zł). Pomijając jednak nawet gołosłowność twierdzenia, że zaoferowane przez przystępującego opłaty transakcyjne „zostały przygotowane w oderwaniu od rzeczywistych kosztów wykonania zamówienia", Sąd Okręgowy wskazuje, że skarżący nie wykazał, iżby - podobnie jak on sam - przystępujący zaoferował opłaty transakcyjne w wysokości 0,01 zł bez możliwości „uzyskanie prowizji od podmiotów wykonujących usługi przewozu czy noclegu”, pokrywających koszty świadczenia usług, wobec czego uznał, że zarzut się nie potwierdził. Odnosząc się do zarzutu zaniechania wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień ze względu na to, że wysokość zaoferowanych przez przystępującego opustów (15% od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach krajowych, 3% od ceny przewoźnika dla biletów lotniczych na trasach zagranicznych oraz 5% od ceny przewoźnika dla biletów kolejowych na trasach zagranicznych) wskazuje, że przystępujący zamierza zrealizować zamówienie z ceną poniżej kosztów nabycia biletów, czym zamawiający miał naruszyć przepis art. 90 ust. 1 i 3 ustawy p.z.p. , oraz zaniechania odrzucenia oferty przystępującego z tego względu, iż wysokość zaoferowanych przez przystępującego opustów wskazuje, iż przystępujący zamierza realizować zamówienie z ceną poniżej kosztów nabycia biletów, co oznacza, że cena jest rażąco niska, czym zamawiający miał naruszyć art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy p.z.p. - Sąd Okręgowy zważył, że zarzuty te nie są zasadne. Skarżący dla uzasadnienia tych zarzutów zaprezentował natomiast wspólną argumentację. Zestawienie też art. 90 ust. 1 z art. 90 ust. 1 a pkt 1 ustawy p.z.p. zdaje prowadzić skarżącego do wniosku, że każdorazowo, o ile tylko rozbieżność pomiędzy ceną całkowitą oferty a wartością zamówienia (powiększoną o należny podatek od towarów i usług) nie wynika z okoliczności oczywistych, które nie wymagają wyjaśnienia, to zamawiający ma obowiązek wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień co do dostrzeżonej rozbieżności. Skarżący pomija jednak istotną okoliczność, że obowiązek ten aktualizuje się po stronie zamawiającego w sytuacji, gdy oferowana cena wydaje się być rażąco za niska i budzi z tego powodu u zamawiającego wątpliwości. Nadto skarżący zdaje się przypisywać zamawiającemu obowiązek żądania od wykonawcy wyjaśnień, niezależnie od zaistnienia okoliczności wskazanych w przepisie art. 90 ust. 1 ustawy p.z.p. Skarżący natomiast, zarzucając zamawiającemu zaniechanie wezwania przystępującego do złożenia wyjaśnień odnośnie wysokości zaoferowanych opustów/ceny winien wykazać, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy cena winna w okolicznościach sprawy wydać się zamawiającemu rażąco niskie w stosunku do przedmiotu zamówienia, a jednocześnie winna wzbudzić u zamawiającego wątpliwości co do możliwości wykonania zamówienia. Tymczasem w ocenie Sadu Okręgowego skarżący nie odniósł zaoferowanych przez przystępującego opustów do przedmiotu zamówienia (realnej wartości przedmiotu zamówienia), ani nie uzasadnił dlaczego opusty te zestawione z przedmiotem zamówienia winny wzbudzić wątpliwości. Sąd Okręgowy podziela przy tym stanowisko Izby wyrażone w wyroku zapadłym w sprawie o sygn. akt (...) (z udziałem tym samych stron), zgodnie z którym: „(...) konkretna kwota wynikająca z opustu jest znana dopiero w momencie dokonywania konkretnej rezerwacji biletu, gdyż na etapie oceny ofert nie jest znana cena biletów. Zatem wartość ta choć w praktyce nabierze wymiaru pieniężnego przy realizacji umowy, to na etapie oceny ofert nie może być porównana w ramach kryterium ceny, gdyż nie stanowi ceny". Odwołujący twierdził jedynie, że „zaoferowanie takich opustów jest z jednej strony niemożliwe" oraz, że w rażący sposób wpływa na zaniżenie ceny oferty”, odwołując się do zarzutów dotyczących czynów nieuczciwej konkurencji, które - o czym mowa powyżej - nie potwierdziły się. Sąd Okręgowy zważył ponadto, że sam fakt zaoferowania przez przystępującego opustów od cen biletów lotniczych i kolejowych we wskazywanych już wysokościach nie musiał uzasadnić pojawienia się u zamawiającego wątpliwości co do ich realnego charakteru zwłaszcza w sytuacji, gdy sam skarżący zaoferował opust (od cen biletów kolejowych na trasach zagranicznych) w jeszcze wyższej wysokości, tj. 16 %. W konsekwencji Sąd Okręgowy uznał, że oba przedmiotowe zarzuty nie potwierdziły się. W przypadku zarzutu prowadzenia postępowania o udzielenie zamówienia w sposób nie zapewniający zachowania uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców oraz wybór oferty, która stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, czym zamawiający miał naruszyć przepis art. 7 ust. 1 i 3 ustawy p.z.p. Sąd Okręgowy uznał, że skarżący nie zaprezentował odrębnej argumentacji, ponad odnoszącej się do wskazywanych powyżej naruszeń ustawy p.z.p. i wobec uznania, że nie potwierdził się żaden z tych zarzutów, uznał w konsekwencji, że także ten zarzut nie podlegał uwzględnieniu. Z powyższych względów, skoro nie potwierdził się żaden z zarzutów, orzeczono jak w pkt 1 sentencji, oddalając skargę. O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł zgodnie z zasadą odpowiedzialności finansowej za wynik sprawy. Skarżący przegrali rozpoznawaną przed Sądem Okręgowym skargę, stąd zgodnie z wnioskami zamawiającego oraz uczestnika, o kosztach postępowania orzeczono jak w pkt 2 i 3 wyroku na zasadzie art. 98 k.p.c. w zw. z przepisami § 2 i § 10.1 pkt 1 rozporządzenia Min. Sprawiedliwości z 22.10.2015r. z późn. zm. w sprawie opłat za czynności adwokackie oraz rozporządzenia Min. Sprawiedliwości z 22.10.2015r. z późn. zm. w sprawie opłat za czynności radców prawnych. SSO Alicja Dziekańska SSO Andrzej Kubica SSO Małgorzata Siemianowicz-Orlik