XXIII Ga 469/19

Sygn. akt XXIII Ga 469/19 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 23 sierpnia 2019 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie: Przewodniczący: SSO Magdalena Nałęcz Sędziowie: SO Monika Skalska (spr.) SO Bolesław Wadowski Protokolant: Sekr. sądowy Mariusz Bajsztok po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2019 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem zamawiającego: (...) Zarządu Dróg Wojewódzkich w W. odwołującego: R. S. przystępującego po stronie zamawiającego T. P. ze skargi odwołującego od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 30 stycznia 2019r., sygn. akt KIO 80/19 I. oddala skargę; II. zasądza od R. S. na rzecz (...) Zarządu Dróg Wojewódzkich w W. 2700 zł (dwa tysiące siedemset złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego. Monika Skalska Magdalena Nałęcz Bolesław Wadowski Sygn. akt XXIII Ga 469/19 UZASADNIENIE Zamawiający – Województwo (...) – (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w W. – prowadził postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest pełnienie funkcji inspektora nadzoru dla zadania: „Rozbudowa drogi wojewódzkiej nr (...) relacji K. – L. – B. – G. – R. na odcinku od km 41 +272 do km 52 + 714 (rzeczywisty kilometraż: od km 41+178 do km 51+599) na terenie gmin G. , R. ; powiatów (...) i (...) , województwa (...) (odc. G. – R. ). W dniu 18 stycznia 2019 roku wykonawca R. S. wniósł odwołanie od czynności zamawiającego i zaniechań zamawiającego, polegających na: 1. Niezgodnej z przepisami ustawy Pzp czynności wykluczenia odwołującego w przedmiotowym postępowaniu; 2. Zaniechaniu poddania ocenie oferty odwołującego w przedmiotowym postępowaniu, 3. Wyborze jako najkorzystniejszej oferty D. Z. , prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) z/s w Z. . Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1. Art. 7 ust. 1 w zw. z art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy pzp polegające na nieuzasadnionym wykluczeniu odwołującego z uwagi na przyjęcie przez zamawiającego, że odwołujący przedstawił w dokumencie JEDZ informacje niezgodne z rzeczywistością, które to działanie miałoby być skutkiem jego rażącego niedbalstwa, w związku z czym doszło także do naruszenia zasady równego traktowania wykonawców oraz zasad proporcjonalności i przejrzystości postępowania. 2. Art. 87 § 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w stosunku do informacji uzyskanych od (...) Zarządu Dróg Wojewódzkich w K. , co przyczyniłoby się do starannego wyjaśnienia treści oferty odwołującego przez zamawiającego. 3. Art. 91 ust. 1 ustawy pzp, poprzez zaniechanie dokonania oceny oferty odwołującego według kryteriów oceny ofert wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i dokonanie oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odwołującego. Wskazując na powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 1. Unieważnienie czynności wykluczenia odwołującego z postępowania, dokonania oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej przez zamawiającego, 2. Dokonania ponownej oceny ofert, w tym oferty odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, 3. Zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania, w tym kosztów reprezentacji według przedstawionych na rozprawie rachunków. Zamawiający wniósł o oddalenie odwołania. Stwierdził, że wystąpił równocześnie do odwołującego i (...) o wyjaśnienie i informacje dotyczącą sprawy. Odwołujący w wyniku wezwania przedłożył pismo, w którym potwierdził, że doszło do odstąpienia od umowy, ale nie ma podstaw do samooczyszczenia. W tej sytuacji przepisy obligują zamawiającego do wykluczenia wykonawcy i nie może on już prosić o kolejne wyjaśnienia. Przystępujący do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego wykonawca T. P. poparł stanowisko zamawiającego i wniósł o oddalenie odwołania. Wyrokiem z dnia 30 stycznia 2019 roku wydanym w sprawie o sygn. akt KIO 80/19 Krajowa Izba Odwoławcza w pkt. 1 oddaliła odwołanie, a w pkt. 2 kosztami postępowania obciążyła wykonawcę R. S. . Krajowa Izba Odwoławcza oceniła, że odwołanie jest bezzasadne. Wskazała, iż nie ulega wątpliwości, że w rozpoznawanej sprawie zaszły okoliczności, wobec których na zawarte w JEDZ pytanie w brzmieniu: „czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” należało odpowiedzieć twierdząco. Izba podkreśliła, że twierdząca odpowiedź na przytoczone pytanie nie jest uzależniona od faktu, iż do przedwczesnego rozwiązania umowy doszło z winy którejkolwiek ze stron, w szczególności z winy wykonawcy. Pytanie dotyczy wyłącznie obiektywnego zdarzenia polegającego na wcześniejszym rozwiązaniu umowy. W tej sytuacji odwołujący, który udzielił negatywnej odpowiedzi na tak zadane pytanie, wprowadził zamawiającego w błąd. Przepis art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy Prawo zamówień publicznych dotyczy wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy pzp przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Wprowadzenie w błąd musi przybrać formę zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa. W ocenie Krajowej Izby Odwoławczej odwołując, nie informując o fakcie przedwczesnego rozwiązania umowy z (...) , dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa. Odwołujący w treści JEDZ na pytanie: „czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” zaznaczył opcję „NIE”, co było niezgodne z prawdą. Odwołujący zaznaczył tę odpowiedź mimo jasnej treści formularza oraz instrukcji jego wypełnienia. Izba podkreśliła, że formularz dokumentu JEDZ przewiduje, w przypadku zaznaczenia opcji „TAK”, możliwość podania szczegółowych informacji na ten temat. Nic nie stało na przeszkodzie, by odwołujący wyjaśnił zamawiającemu okoliczności rozwiązania przed czasem umowy z (...) . Izba wskazała na ugruntowane stanowisko, z którego wynika, że skoro wykonawca nie składa innych dokumentów niż JEDZ, na danym etapie postępowania, to tym bardziej w JEDZ muszą być zawarte precyzyjnie wszystkie informacje, które zamawiający dotychczas mógł uzyskać z innych dokumentów składanych przez wykonawców wraz z wnioskiem o dopuszczenie do udziału w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Zatem odformalizowanie postępowania, nie polega na tym, że nie podaje się informacji, bądź podaje się jakiekolwiek informacje, lecz na tym polega odformalizowanie procedury, że na etapie składania JEDZ wykonawca zobowiązany jest do jasnego, precyzyjnego przedstawienia informacji, których ocena pozwoli na sprawdzenie zdolności wykonawcy i spełnienia przez niego warunków, a nie musi wykonawca na tym etapie postępowania składać dużej liczby dokumentów. Nie zmienia się bowiem sposób oceny i weryfikacji zdolności wykonawców, wszyscy muszą wykazać się spełnieniem warunków oraz w tym zakresie przedstawić stosowne zobowiązania w JEDZ, czyli JEDZ jest dokumentem kategorycznym jeżeli chodzi o wagę oświadczeń i informacji jakie wykonawca przedstawia za jego pomocą. Izba nie podzieliła stanowiska odwołującego, iż wymóg zaznaczenia opcji „TAK” przy wskazanym wyżej pytaniu powstawał w sytuacji zmaterializowania się przesłanki wykluczenia wykonawcy, o której mowa w pkt. 5. 1 s. i. w. z., będącej jednocześnie fakultatywną przesłanką wykluczenia wskazaną w art. 24 ust. 5 pkt. 4 pzp , tj. w sytuacji kiedy wykonawca z przyczyn leżących po jego stronie, nie wykonał lub nienależycie wykonał w istotnym stopniu wcześniejszą umowę w sprawie zamówienia publicznego lub umowę koncesji, zawartą z zamawiającym, o którym mowa w art. 3 ust. 1 pkt. 1 – 4, co doprowadziło do rozwiązania umowy lub zasądzenia odszkodowania. Treść JEDZ nie pozostawia tu wątpliwości, co do tego, że wykonawca powinien zaznaczyć opcję „TAK” w przypadku, gdy doszło do rozwiązania umowy przed czasem, bez względu na przyczyny jej rozwiązania. W tej sytuacji jest uprawniony do wskazania okoliczności wyłączających jego winę lub do wdrożenia procedury samooczyszczenia. Zamawiający byłby wówczas obowiązany zbadać, czy zaszły przesłanki, o których mowa w pkt. 5.1 s. i. w. z. i art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy pzp. Odwołujący, który wprowadził w błąd zamawiającego co do samego faktu rozwiązania umowy przed czasem, nie powinien oczekiwać od zamawiającego, iż ten będzie badał okoliczności rozwiązania umowy. Faktem jest że zamawiający w piśmie informującym o wykluczeniu wykonawcy szeroko powoływał się na wskazane przez (...) , obciążające odwołującego, przyczyny rozwiązania umowy, niemniej jednak wyraźnie wskazał, że przyczyną wykluczenia jest art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy pzp. Odwołujący nie zarzucił zamawiającemu naruszenia art. 24 ust. 5 pkt. 4 ustawy pzp, w związku z czym Izba dokonała oceny prawidłowości czynności zamawiającego w granicach podniesionego zarzutu. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 87 ust. 1 (błędnie wskazany przez odwołującego jako „ § 1 ”) ustawy Pzp , zgodnie z którym w toku badania i oceny ofert zamawiający może żądać od wykonawców wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert. Izba podkreśliła, że dyspozycja wskazanego przepisu uprawnia zamawiającego do żądania wyjaśnień jedynie w zakresie treści oferty. Poza jej zakresem pozostaje zaś uprawnienie do żądania wyjaśnień w kwestiach dotyczących spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, które z kolei przewidziane jest w art. 26 ust. 4 ustawy pzp. Izba podzieliła przy tym stanowisko, że w przypadku podania przez wykonawcę nieprawdziwych informacji niedopuszczalne jest uzupełnienie oświadczeń lub dokumentów, które zawierają nieprawdziwą informację, na oświadczenia lub dokumenty wolne od takiej wady. Izba uznała za bezzasadny zarzut naruszenia przez zamawiającego art. 91 ust. 1 ustawy Pzp poprzez zaniechanie dokonania oceny oferty odwołującego według kryteriów oceny ofert wskazanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia (s. i. w. z.) i dokonanie oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty odwołującego. Zarzut ten – jak sam stwierdził odwołujący – jest logiczną konsekwencją zarzutów wskazanych wyżej. W związku z tym, że zarzuty te zostały przez Izbę oddalone, oddaleniu podlegał również zarzut, którego skuteczność uzależniona była od stwierdzenia zasadności zarzutów pozostałych. Skargę od powyższego orzeczenia wniósł odwołujący R. S. , zaskarżając go w całości i zarzucił mu: 1. Nierozpoznanie istoty sprawy wskutek błędu w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę rozstrzygnięcia, a polegających na uznaniu, że w toku postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, prowadzonego przez zamawiającego – (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w W. udzielenie odpowiedzi na sformułowanie w dokumencie JEDZ pytanie: „czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” nie było uzależnione od okoliczności winy wykonawcy w rozwiązaniu tejże wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, mimo iż z treści stanowiącego integralną część zamówienia SIWZ – w pkt. 5.1 dotyczącego przesłanek wykluczenia, zamawiający wyraźnie wskazał, że podstawą wykluczenia będą jedynie przypadki zawinionego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, a nadto dokonując kwestionowanej czynności wykluczenia skarżącego z postępowania, w kontekście ustalenia wynikającej z art. 24 ust. 1 pkt 16 ustawy Pzp przesłanki wprowadzenia w błąd zamawiającego wyraźnie wskazywał, że podaniem przez wykonawcę informacji nieprawdziwej w dokumencie JEDZ w odpowiedzi na w/w pytanie było zaniechanie udzielenia odpowiedzi twierdzącej z uwagi na winę wykonawcy w rozwiązaniu wcześniejszej umowy w sprawie zamówienia publicznego, zawartej ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich w K. . 2. Naruszenie przepisów ustawy Prawo Zamówień Publicznych , a to: a) Art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp przez błędne przyjęcie, że: - skarżący przedstawił w dokumencie JEDZ informacje niezgodne z rzeczywistością, które to działanie miałoby być skutkiem jego rażącego niedbalstwa, w związku z czym zamawiający zasadnie wykluczył skarżącego z postępowania, w sytuacji gdy zarówno treści Specyfikacji Istotnych Warunków Zamówienia w pkt. 5.1, jak i treść informacji o wykluczeniu skarżącego z postępowania z dnia 09 stycznia 2019 roku wskazuje, że wykonawca miał obowiązek wykazać w JEDZ w odpowiedzi na pytanie : „czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” , jedynie te przypadki przedterminowego rozwiązania umowy w sprawie zamówienia publicznego, które nastąpiły z jego winy, a nie jak wskazała w zaskarżonym orzeczeniu wszelkie przypadku przedterminowego rozwiązania umów w sprawie zamówienia publicznego, także te, które nie wynikały z winy wykonawcy, lub w których wina za rozwiązanie umowy nie została ustalona, - podane przez zamawiającego w piśmie z dnia 09.01.2019r. okoliczności uzasadniały wykluczenie skarżącego z postępowania w oparciu o treść art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp ; b) Art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający nie miał obowiązku wezwania skarżącego do złożenia wyjaśnień w stosunku do informacji uzyskanych od (...) Zarządu Dróg Wojewódzkich w K. , co przyczyniłoby się do starannego wyjaśnienia treści oferty przez zamawiającego. c) Art. 91 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez błędne przyjęcie, że zamawiający zaniechał prawidłowego dokonania oceny oferty odwołującego według kryteriów oceny ofert wskazanych w SIWZ, w sytuacji gdy dokonał on oceny oraz wyboru oferty najkorzystniejszej z pominięciem oferty skarżącego. d) Art. 192 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie uwzględnienia odwołania mimo zasadności stawianych w odwołaniu zarzutów naruszenia przez zamawiającego art. 24 ust. 1 pkt. 16, art. 87 ust. 1 i 91 ust. 1 Pzp . Mając na uwadze przedstawione zarzuty skarżący wniósł o zmianę zaskarżonego Wyroku Krajowej Izby Odwoławczej poprzez: a) Unieważnienie czynności wykluczenia R. S. z postępowania, dokonania oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej przez zamawiającego, b) Zobowiązanie zamawiającego do dokonania ponownej oceny ofert, w tym oferty R. S. oraz wyboru oferty najkorzystniejszej, c) Zasądzenie od zamawiającego na rzecz R. S. kosztów postępowania przed Krajową Izbą Odwoławczą, w tym kosztów reprezentacji w wysokości 3600 zł. oraz zasądzenie od zamawiającego na rzecz R. S. kosztów postępowania, w tym kosztów zastępstwa adwokackiego, według norm prawem przepisanych w postępowaniu sądowym. Na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2019 roku zamawiający wniósł o oddalenie skargi i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Skarga nie zasługuje na uwzględnienie Żaden z jej zarzutów nie okazał się zasadny. Istota sprawy/sporu sprowadzała się, mimo sformułowania w skargach wielu zarzutów, do rozstrzygnięcia podstawowej kwestii: Czy Zamawiający słusznie wykluczył R. S. z prowadzonego postępowania przetargowego, na podstawie art. 24 ust. 1 pkt. 16 ) Pzp ? Pozostałe czynności zamawiającego stanowiły bowiem naturalną konsekwencję wykluczenia skarżącego z postępowania przetargowego. Na wstępie wskazać należy, iż każda z przesłanek wskazanych w art. 24 ustawy prawo zamówień publicznych jest samodzielną podstawą do wykluczenia wykonawcy, przy czym – co istotne – ustawodawca wskazuje, kiedy wykonawcę „wyklucza się”, a kiedy zamawiający „może wykluczyć” wykonawcę. Przesłanki z art. 24 ust. 1 (także pkt. 17 ) – „wyklucza się”. Przesłanki z art.24 ust. 5 – „może wykluczyć”. Oznacza to, że w przypadku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust. 1 pkt. 16 Pzp , zamawiający jest zobligowany/zobowiązany do wykluczenia wykonawcy, natomiast w przypadku zaistnienia przesłanki z art. 24 ust.5 pkt.4 Pzp nie musi tego czynić, lecz ustawodawca takie uprawnienie. Jak słusznie wskazała Krajowa Izba Odwoławcza przepis art. 24 ust. 1 pkt.16 ) ustawy Pzp dotyczy wykonawców, którzy w wyniku zamierzonego działania lub rażącego niedbalstwa wprowadzili zamawiającego w błąd przy przedstawieniu informacji, że nie podlegają wykluczeniu, spełniają warunki udziału w postępowaniu lub obiektywne i niedyskryminacyjne kryteria, lub którzy zataili te informacje lub nie są w stanie przedstawić wymaganych dokumentów. Przepis ten przede wszystkim dotyczy sytuacji, w której wykonawca oświadcza nieprawdę, czyli przeinacza fakty albo potwierdza nieistniejące okoliczności. Jak już wskazane zostało wyżej w przypadku zaistnienia którejkolwiek z przesłanek określonych w art. 24 ust. 1 pzp – w tym między innymi z pkt. 16 ) tego ustępu – zamawiający jest zobligowany/zobowiązany do wykluczenia wykonawcy. Bezsporne w sprawie było – że doszło do rozwiązania przed czasem wcześniejszej umowy, która wiązała skarżącego ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. R. S. złożył jednak - starając się o przedmiotowe zamówienie publiczne, organizowane przez (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich - wypełniony dokument nie odzwierciedlający powyższego stanu faktycznego. Tym dokumentem był obowiązujący w tym postępowaniu Jednolity Europejski Dokument Zamówienia (JEDZ). Sąd Okręgowy przy analizie tego dokumentu posługiwał się ogólnie dostępnymi danymi znajdującymi się na stronie internetowej Urzędu Zamówień Publicznych, pod adresem: https://www.uzp.gov.pl/baza-wiedzy/jednolity-europejski-dokument-zamowienia . Zresztą sam skarżący powoływał się na niego w toku rozprawy w dniu 14 sierpnia 2019 roku. W dokumencie JEDZ skarżący na pytanie: „czy wykonawca znajdował się w sytuacji, w której wcześniejsza umowa w sprawie zamówienia publicznego, wcześniejsza umowa z podmiotem zamawiającym lub wcześniejsza umowa w sprawie koncesji została rozwiązana przed czasem, lub w której nałożone zostało odszkodowanie bądź inne porównywalne sankcje w związku z tą wcześniejszą umową?” odpowiedział przecząco. Decyzja była podjęta świadomie i w żadnym wypadku nie była spowodowana oczywistą omyłką, tzn. zamiast zaznaczenia w JEDZ słowa „TAK", nieświadomie zaznaczono słowo „NIE". Jednocześnie bowiem nie podano w tym dokumencie, Zamawiającemu żadnej informacji, nie wspominając o szczegółowych, na temat rozwiązania umowy ze (...) w K. przed czasem. Taki natomiast obowiązek przewidywał kolejny fragment JEDZ, który brzmi następująco - „Jeżeli tak, proszę podać szczegółowe informacje na ten temat:". Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez R. S. , gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich w K. . R. S. nie wypełnił tej rubryki gdyż uznał, że nie znajdowało się w sytuacji wyżej wskazanej. Całkowicie bezpodstawnie, powinien był to uczynić. Sąd Okręgowy w tym miejscu zacytuje fragment komentarza/wyjaśnień Urzędu Zamówień Publicznych, dotyczącego tego fragmentu JEDZ: „Zgodnie z art. 24 ust. 8 ustawy Pzp wykonawca, który podlega wykluczeniu na podstawie ust. 1 pkt 13 i 14 oraz pkt 16-20 lub ust. 5 (podkreślenie SO), może przedstawić dowody na to, że podjęte przez niego środki są wystarczające do wykazania jego rzetelności... ...Zamawiający, stosownie do treści art. 24 ust. 9 ustawy Pzp, uwzględniając wagę i szczególne okoliczności czynu wykonawcy, oceni dowody wykazane przez wykonawcę w formularzu powyżej. Jeżeli uzna je za wystarczające wykonawca nie będzie podlegał wykluczeniu. " W taki sposób skarżący powinien się zatem bronić przed negatywnym dla wykonawcy faktem rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich. Powinien - wskazać, iż wdał się w spór sądowy i opisać szczegółowo stan sprawy sądowej, aby Zamawiający miał możliwość dokonania oceny czy rzeczywiście brak jest podstaw do wykluczenia wykonawcy. Odwołujący postanowił przedstawiać te argumenty dopiero na etapie postępowania przed KIO i SO. Takie wadliwe postępowanie nie mogło zostać przez Sąd Okręgowy zaakceptowane i słusznie nie zyskało też aprobaty Krajowej Izby Odwoławczej. Zasadnicze pytania nie dotyczyły zatem tego, czy R. S. przedstawił w dokumencie JEDZ informacje wprowadzające w błąd zamawiającego (zdaniem Sądu Okręgowego był to fakt bezdyskusyjny) tylko czy zrobił to w wyniku rażącego niedbalstwa lub zamierzonego działania. Sąd Okręgowy podziela argumentację KIO, że nie informując o fakcie przedwczesnego rozwiązania umowy ze (...) w K. skarżący dopuścił się co najmniej rażącego niedbalstwa. Nawet bowiem analiza przedstawionej przez Skarżącego na rozprawie w dniu 14 sierpnia 2019 roku Instrukcji Wypełniania Jednolitego Europejskiego Dokumentu Zamówienia (JEDZ) nie pozwala na przyjęcie prawidłowego stanowiska R. S. , iż tylko w przypadku zawinionego przez niego rozwiązania umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich w K. miał on obowiązek odpowiadając na przedmiotowe pytanie udzielić odpowiedzi „TAK”. W ocenie Sądu Okręgowego treść instrukcji wskazuje bowiem na to, że sformułowanie „nieprawidłowości w zakresie realizacji umowy” nie dotyczą wyłącznie nieprawidłowości zaistniałych po stronie wypełniającego formularz, ale również nieprawidłowości innych podmiotów. Niezależnie zatem kto doprowadził do takich nieprawidłowości wykonawca w przypadku ich wystąpienia powinien zaznaczyć w formularzu rubrykę „TAK”. Ta rubryka pomija całkowicie element odpowiedzialności/winy po którejkolwiek stronie umowy o zamówienie publiczne. Ten aspekt jest dopiero w kolejnej rubryce JEDZ, która powinna była zostać uzupełniona przez skarżącego, gdyż stanowiła konsekwencję rozwiązania przed czasem umowy ze (...) Zarządem Dróg Wojewódzkich w K. . Rubryka ta brzmi następująco: „Jeżeli tak, czy wykonawca przedsięwziął środki w celu samooczyszczenia? [] Tak [] Nie Jeżeli tak, proszę opisać przedsięwzięte środki:" Trudno oczekiwać, aby Zamawiający powierzył wykonanie zamówienia wykonawcy, który został uznany przez innego zamawiającego za podmiot nienależycie wykonujący umowę, bez dokonania szczegółowych wyjaśnień wykonawcy, który „oczyściłby się" z tych zarzutów. Inicjatywa spoczywała jednak po stronie oferenta/wykonawcy. To on musiał być transparentny w tym zakresie i „zaoferować" Zamawiającemu pełną informację o dotychczasowych doświadczeniach w zakresie realizowanych umów, jeśli umowy te zakończyły się przed czasem, nałożeniem na wykonawcę odszkodowania lub inną podobną sankcją. W związku z powyższym, przesłanka wskazana w art. 24 ust. 1 pkt 16 Pzp zaistniała w stosunku do skarżącego R. S. . W konsekwencji, Zamawiający był zobligowany do wykluczenia R. S. z prowadzonego przez siebie postępowania o zamówienie publiczne. Co prawda w piśmie z dnia 9 stycznia 2019 roku zamawiający odnosił się do ewentualnego wykazania braku winy w rozwiązaniu umowy z (...) w K. , ale jednak jasno i wyraźnie wskazał jako przesłankę wykluczenia art. 24 ust. 1 pkt. 16 ustawy Pzp. Niewątpliwie wskazał też na fakt przedstawienia przez skarżącego informacji niezgodnych z rzeczywistością poprzez zatajenie w dokumencie JEDZ okoliczności przedwczesnego rozwiązania umowy z (...) w K. . W ocenie Sądu Okręgowego decydujące znaczenie w tej sytuacji było powołanie podstawy prawnej wykluczenia skarżącego z postępowania o zamówienie publiczne, nie zaś rozległe wyjaśnienia wskazujące na okoliczności ustalenia przez zamawiającego, iż R. S. podał nieprawdę w dokumencie JEDZ. Niezasadny okazał się również zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Jak słusznie bowiem wskazała w uzasadnieniu skarżonego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza dyspozycja wskazanego przepisu uprawnia zamawiającego do żądania wyjaśnień wyłącznie w zakresie treści oferty. Nie ma natomiast na podstawie tego przepisu możliwości żądania złożenia wyjaśnień w kwestiach dotyczących spełniania przez wykonawcę warunków udziału w postępowaniu, które z kolei przewidziane jest w art. 26 ust. 4 ustawy Pzp. Niewątpliwie w niniejszym postępowaniu zamawiający nie miał wątpliwości co do złożonej przez skarżącego oferty, lecz co do warunków udziału R. S. w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego. Nie mógł zatem zamawiający skorzystać z normy art. 87 ust. 1 Pzp , skoro ewentualne wyjaśnienia w żaden sposób nie odnosiłyby się do treści oferty. Potwierdza zresztą ten fakt to, że skarżący nie wyjaśnił dokładnie tego zarzutu ani w odwołaniu, ani też w skardze na wyrok KIO. Z uwagi na powyższe nie zasługiwał również na uwzględnienie zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp. Skoro bowiem zaistniały przesłanki obligujące zamawiającego do wykluczenia R. S. z postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, to prawidłowo (...) Zarząd Dróg Wojewódzkich w W. dokonał oceny ofert z pominięciem oferty skarżącego. O kosztach postępowania skargowego Sąd Okręgowy orzekł stosownie do wyniku sprawy, stąd też na podstawie art. 98 kpc , art. 99 kpc i art. 108 § 1 kpc w zw. z art. 198f ust. 5 Pzp . Skarżący R. S. zwróci przeciwnikowi skargi – (...) Zarządowi Dróg Wojewódzkich w W. 2700 zł tytułem kosztów zastępstwa prawnego. Wysokość tych kosztów wynika z § 2 pkt 7 w zw. z § 10 ust. 1 Rozporządzeniu Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców prawnych (w brzmieniu po nowelizacji z 27 października 2016 r., skarga wniesiona w marcu 2019 r.).Sąd Okręgowy w Warszawie od dawna bowiem prezentuje pogląd, iż nie ma sprawy podobnej do spraw z zakresu skarg na orzeczenie KIO. Ustawodawca jednocześnie nie przewidział stawek dla radców prawnych/adwokatów do tej kategorii spraw. Dlatego też zasądzone koszty zostały oszacowane w oparciu o wartość przedmiotu sporu, który w tym wypadku został utożsamiony z wartością przedmioty zamówienia. Monika Skalska Magdalena Nałęcz Bolesław Wadowski