XXIII GA 139/17

Sygn. akt XXIII Ga 139/17 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 11 października 2017 r. Sąd Okręgowy w Warszawie XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie: w składzie: Przewodniczący – SSO Wiktor Piber (sprawozdawca) Sędziowie: SO Alicja Dziekańska SO Paweł Kieta Protokolant sądowy: Arkadiusz Bogusz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 28 września 2017 r. w Warszawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem: zamawiającego Polskiej Agencji Żeglugi Powietrznej z siedzibą w W. odwołującego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na skutek skargi: Prezesa Urzędu Zamówień Publicznych w W. od postanowienia Krajowej Izby Odwoławczej w W. z dnia 30 grudnia 2016 r. (sygn. akt KIO (...) ) I. uchyla zaskarżone postanowienie w całości i umarza postępowanie; II. nakazuje zwrot (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w W. z Urzędu Zamówień Publicznych kwoty 7 500,00 zł (siedem tysięcy pięćset złotych) tytułem uiszczonego wpisu od odwołania; III. nie obciąża żadnej ze stron kosztami postępowania skargowego, przejmując na rachunek Skarbu Państwa koszty nieuiszczonej przez Prezesa Zamówień Publicznych opłaty od skargi. SSO Alicja Dziekańska SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta Sygn. akt XXIII Ga 139/17 UZASADNIENIE Postanowieniem z dnia 30 grudnia 2016 r., Krajowa Izba Odwoławcza odrzuciła odwołanie wykonawcy (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. oraz obciążyła odwołującego kosztami postępowania odwoławczego w kwocie 7 500,00 zł. Podstawę prawną rozstrzygnięcia stanowił art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Prawo zamówień publicznych (dalej skrótowo: Pzp ). Na powyższe orzeczenie, skargę wniósł Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, zarzucając naruszenie: 1) art. 180 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp w zw. z art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez błędną wykładnię pojęcia „wybór najkorzystniejszej oferty” i przyjęcie stanowiska, iż oznacza to wyłącznie niedokonanie oferty najkorzystniejszej zgodnie z kryteriami oceny ofert. Tym samym odrzucenie możliwości złożenia skutecznego odwołania od zachowań zamawiającego dokonanych w ramach badania i oceny ofert, a prowadzące do wadliwego, niezgodnego z przepisami ustawy Pzp wyboru najkorzystniejszej oferty, takie jak zaniechanie wykluczenia wykonawcy, którego zamawiający był zobowiązany wykluczyć, a także zaniechanie odrzucenia oferty, która winna była zostać przez niego odrzucona; 2) art. 189 ust. 2 pkt 6 ustawy Pzp, poprzez niewłaściwe zastosowanie w przedmiotowej sprawie i odrzucenie odwołania z powodu błędnego przyjęcia, iż odwołanie wniesione od czynności wyboru oferty, złożonej przez wykonawcę, który powinien podlegać wykluczeniu, a jego oferta odrzucona, dotyczy innych okoliczności niż określone w katalogu z art. 180 ust. 2 ustawy Pzp. Uzasadnienie skargi stanowiło jej rozwinięcie i uszczegółowienie zarzutów zawartych w petitum pisma. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na skargę, w której wniósł o oddalenie skargi w całości. Na rozprawie przed Sądem Okręgowym, skarżący PUZP oraz Zamawiający podtrzymali dotychczasowe stanowiska w sprawie, a Odwołujący popierał skargę. Na rozprawie – na pytanie Przewodniczącego – pełnomocnik Zamawiającego jednoznacznie oświadczył, iż umowa pomiędzy Polską Agencją Żeglugi Powietrznej a wybranym oferentem została nie tylko zawarta ale także w całości wykonana. Pełnomocnik Odwołującego ten fakt potwierdził. W chwili orzekania przez Sąd Okręgowy biegł już okres gwarancyjny. Rozważania Sądu Okręgowego: Punktem wyjścia rozważań sądu jest oczywisty fakt, iż podmiotem składającym skargę był wyłącznie Prezes Urzędu Zamówień Publicznych, który skorzystał z uprawnienia wynikającego z art. 198b ust. 4 zdanie pierwsze ustawy Pzp. Dokonał tego więc podmiot, który nie był stroną czy też uczestnikiem postępowania odwoławczego. Uprawnienie tych podmiotów wynika z innego przepisu, tj. art. 198a ust. 1 ustawy Pzp. Drugim faktem, który musiał być wzięty pod uwagę przez tut. Sąd Okręgowy było wykonanie w całości umowy, zawartej przez Zamawiającego z wybranym przez niego oferentem. Oba te fakty rzutowały na treść wydanego w sprawie wyroku. Sąd Okręgowy przede wszystkim nie mógł merytorycznie rozpoznać skargi, tj. albo ją uwzględnić, zmieniając jednocześnie zaskarżone orzeczenie (w tym wypadku postanowienie) i wyrokiem orzec co do istoty sprawy albo też oddalić skargę, uznając ją za całkowicie bezzasadną. Kwestię powyższą przesądził już ponad dekadę temu Sąd Najwyższy, który w uchwale wydanej 14 października 2005 r. (sygn. akt III CZP 73/05), stwierdził jednoznacznie: „Zawarcie przez zamawiającego z wykonawcą umowy na wykonanie prac stanowiących przedmiot zamówienia publicznego nie stanowi przeszkody w rozpoznaniu przez sąd skargi na orzeczenie Zespołu arbitrów, wydane po rozpoznaniu odwołania innego uczestnika przetargu, chyba że umowa została wykonana.” Stanowisko powyższe – mimo wielu zmian w ustawie prawo zamówień publicznych – posiada nadal walor aktualności i zostało zaakceptowane przez sądy powszechne. Gwoli przykładów powołać należy chociażby wyrok wydany przez Sąd Okręgowy w Rzeszowie z 16 lutego 2011 r. (sygn. akt VI Ga 192/10) czy też postanowienie wydane przez Sąd Okręgowy w Gdańsku z 25 maja 2011 r. (sygn. akt XXII Ga 200/11). Tym samym nie było możliwe orzekanie w oparciu o art. 198f pkt 2 ustawy Pzp. Ustawodawca przewidział jednak sytuację jaka zaistniała w przedmiotowej sprawie i unormował ją w art. 198f pkt 3 ustawy Pzp. Sąd Okręgowy z powyższej normy prawnej skorzystał. Jednocześnie jednak należało rozstrzygnąć o kosztach postępowania, które obejmują zarówno koszty postępowania odwoławczego jak i postępowania skargowego, przesądza o tym jednoznacznie art. 198f ust. 5 ustawy Pzp. Bezsporne w sprawie było, iż (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w W. uiściła opłatę od odwołania w wysokości 7 500,00 zł. Orzeczenie KIO z dnia 30 grudnia 2016 r. nie ostało się w obrocie prawnym w jakimkolwiek zakresie, a więc także w zakresie kosztów postępowania odwoławczego. Sąd Okręgowy rozstrzygniecie w pkt. II wyroku oparł na podstawie prawnej wynikającej z § 5 ust. 4 Rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania . Brak możliwości rozstrzygnięcia postępowania skargowego (z uwagi na wykonanie umowy) nierozerwalnie łączy się z niemożnością rozstrzygnięcia o zasadności odwołania. Skutkuje to przyjęciem, iż żadna ze stron postępowania odwoławczego przed KIO nie mogła zostać uznana za przegrywającą. W konsekwencji nie było podstaw do obciążania Odwołującego kosztami wpisu, który jednak został przez spółkę uiszczony. Dlatego też Sąd Okręgowy nakazał jego zwrot. Punkt III wyroku znajduje swą podstawę prawną w art. 113 ust. 1 ustawy o kosztach sądowych w sprawach cywilnych. Rozumowanie a contrario – nie obciąża się kosztami jeśli nie istnieją ku temu podstawy. SSO Alicja Dziekańska SSO Wiktor Piber SSO Paweł Kieta