XXIII Ga 1123/18

Sygn. akt: XXIII Ga 1123/18 POSTANOWIENIE Dnia 12 października 2018 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, XXIII Wydział Gospodarczy Odwoławczy w składzie : Przewodniczący:SSO Wiktor Piber Sędziowie:SO Alicja Dziekańska (spr.) SO Paweł Kieta po rozpoznaniu w dniu 10 października 2018 r. w Warszawie na rozprawie sprawy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego z udziałem zamawiającego Teatru (...) w W. odwołującego R. S. przystępującego po stronie zamawiającego (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na skutek skargi (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. od wyroku Krajowej Izby Odwoławczej z dnia 28 maja 2018 r., sygn. akt (...) postanawia : 1. zmienić pkt 3 wyroku i kosztami postępowania obciążyć R. S. i (...) spółkę z ograniczoną odpowiedzialnością w W. ; 2. zmienić pkt 3.2 wyroku i zasądzić od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz R. S. 9 300zł (dziewięć tysięcy trzysta złotych) tytułem kosztów postępowania odwoławczego; 3. zmienić pkt 3.3 wyroku i zasądzić tytułem kosztów postępowania odwoławczego od (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. na rzecz Teatru (...) w W. 1 800zł (jeden tysiąc osiemset złotych) oraz od R. S. na rzecz Teatru (...) w W. 1 800zł (jeden tysiąc osiemset złotych) ; 4. zasądzić od R. S. na rzecz (...) spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w W. 1 911zł (jeden tysiąc dziewięćset jedenaście złotych) tytułem kosztów postępowania skargowego. SSO Paweł Kieta SSO Wiktor Piber SSO Alicja Dziekańska XXIII Ga 1123/18 UZASADNIENIE Wyrokiem z dnia 28 maja 2018r., po rozpoznaniu odwołania wniesionego przez wykonawcę R. S. w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Teatr (...) z siedzibą w W. , przy udziale wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. , Krajowa Izba Odwoławcza uwzględniła odwołanie i nakazała zamawiającemu unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, wezwanie wykonawcy (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. w trybie art. 26 ust. 3 ustawy pzp do uzupełnienia dokumentu zobowiązania podmiotu trzeciego, z którego treści wynikałoby realne udostępnienie zasobu tego podmiotu przez wskazanie jaki zasób zostaje udostępniony oraz przez określenie przez podmiot udostępniający zakresu realizacji części zamówienia, do którego wykonania się zobowiązuje odpowiednio do zakresu udostępnianych zasobów oraz powtórzenie czynności badania i oceny ofert z uwzględnieniem wyniku dokonanej oceny złożonego uzupełnienia oraz ujawnienie informacji zastrzeżonych przez wykonawcę (...) jako tajemnica przedsiębiorstwa, a mianowicie wykazu usług wraz z dowodami potwierdzającymi ich należyte wykonanie (pkt 1 sentencji), pozostałe zarzuty odwołania Krajowa Izba Odwoławcza uznała za niezasadne (pkt 2 sentencji) i kosztami postępowania obciążyła wnoszącego sprzeciw przystępującego wykonawcę (...) (pkt 3) w ten sposób, że w punkcie: 3.1. zaliczyła w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 15 000 zł. 00 gr uiszczoną przez wykonawcę R. S. tytułem wpisu od odwołania; 3.2. zasądziła od wnoszącego sprzeciw przystępującego wykonawcy (...) na rzecz wykonawcy R. S. 18 600 zł 00 gr., stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 3.3. zasądziła od wnoszącego sprzeciw przystępującego wykonawcy (...) Sp. z o.o. na rzecz zamawiającego Teatru (...) z siedzibą w W. 3 600 zł 00 gr stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika. W uzasadnieniu wydanego wyroku Krajowa Izba Odwoławcza wskazała, że o kosztach postępowania odwoławczego orzeczono na podstawie art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. b oraz art. 192 ust. 9 ustawy pzp, a także w oparciu o przepisy § 3 pkt 1 i 2 lit. b oraz § 5 ust. 2 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. z 2018 r. poz. 972) zaliczając na poczet niniejszego postępowania odwoławczego koszt wpisu od odwołania uiszczonego przez Odwołującego oraz zasądzając od wnoszącego sprzeciw Przystępującego (...) Sp. z o.o. na rzecz Odwołującego koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania w wysokości 15.000zł oraz wynagrodzenia pełnomocnika w wysokości 3 600 zł na podstawie faktury Vat złożonej przez Odwołującego na rozprawie. KIO zasądziła również od wnoszącego sprzeciw (...) Sp. z o.o. na rzecz Zamawiającego kwotę 3 600 zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; zgodnie bowiem z brzmieniem § 5 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia jeżeli uczestnik postępowania odwoławczego, który przystąpił po stronie zamawiającego, wniósł sprzeciw wobec uwzględnienia zarzutów przedstawionych w odwołaniu w całości albo w części, gdy zamawiający uwzględnił część zarzutów, a odwołujący nie wycofał pozostałych zarzutów odwołania, Izba zasądza od wnoszącego sprzeciw równowartość kwoty wpisu na rzecz odwołującego oraz koszty, o których mowa w § 3 pkt 2 , na rzecz odwołującego lub zamawiającego. Izba uwzględniła też zarzuty odwołania wyłącznie w zakresie w jakim uwzględnił zarzuty odwołania Zamawiający, a Przystępujący złożył sprzeciw. KIO wskazała, iż w przypadku braku sprzeciwu Przystępującego Zamawiający uzyskałby koszty wynagrodzenia pełnomocnika od Odwołującego, gdyż pozostałe zarzuty odwołania zostały uznane za niezasadne. Dlatego też, mając na względzie treść § 5 ust. 2 pkt 2 Rozporządzenia Izba zasądziła również koszty wynagrodzenia pełnomocnika Zamawiającego na podstawie faktury Vat złożonej przez Zamawiającego na rozprawie. Izba nie uwzględniła natomiast kosztów w wysokości 90 zł z tytułu kosztów zastępstwa prawnego, stosownie bowiem do § 3 pkt 2 lit b rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania do kosztów postępowania odwoławczego zalicza się wynagrodzenie pełnomocników, jednak nie wyższe niż 3 600 zł. Powyższe stanowisko potwierdzające zasadność rozstrzygnięcia KIO o kosztach w wyroku z dnia 28 maja 2018r., zostało zawarte w uzasadnieniu postanowienia KIO z 6 czerwca 2018r. odmawiającego – na wniosek (...) Sp. z o.o. – sprostowania wyroku w przedmiocie rozliczenia kosztów postepowania. Skargę na postanowienie o kosztach postepowania zawarte w ww. wyroku KIO złożył (...) Sp. z o.o. i zaskarżonemu orzeczeniu zarzucił naruszenie : art. 186 ust. 6 pkt 3 lit. a i b i art. 192 ust. 10 pzp oraz § 5 ust. 2 pkt 2 w związku z § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania . W świetle tych zarzutów skarżący wniósł o : 1. uwzględnienie skargi, 2. zmianę wyroku w pkt 3 poprzez wskazanie, iż kosztami postępowania obciąża proporcjonalnie odwołującego R. S. oraz wnoszącego sprzeciw wykonawcy (...) Sp. o.o. z siedzibą w W. ; 3. zmianę wyroku w pkt 3.2 poprzez wskazanie, iż zasądza od wnoszącego sprzeciw wykonawcy (...) Sp. o.o. z siedzibą w W. na rzecz odwołującego R. S. kwotę 9.300 złotych stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; 4. zmianę wyroku w pkt 3.3 poprzez wskazanie, iż zasądza od wnoszącego sprzeciw wykonawcy (...) Sp. o.o. na rzecz zamawiającego Teatru (...) z siedzibą w W. 1.800 złotych stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 5. zmianę wyroku poprzez dodanie pkt 3.4. wskazującego, iż zasądza od odwołującego R. S. na rzecz zamawiającego Teatru (...) 1.800zł stanowiącą uzasadnione koszty strony poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika; 6. zasądzenie na rzecz Skarżącego od odwołującego R. S. kosztów sądowych, w tym zwrot wpisu od skargi oraz kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Jako główne motywy zasadności skargi Skarżący wskazał, iż rozpoznane wyrokiem KIO z dnia 28 maja 2018r. odwołanie zawierało cztery zarzuty. Skoro Zamawiający uwzględnił dwa z tych zarzutów, wobec czego wykonawca (...) Sp. z o. o. wniósł sprzeciw, a KIO uwzględniła odwołanie jedynie w zakresie tychże uwzględnionych zarzutów – to koszty postepowania winny zostać poniesione proporcjonalnie do wyniku postepowania odwoławczego przez Odwołującego R. S. i wnoszącego sprzeciw Wykonawcę (...) Sp. z o. o. Sąd Okręgowy zważył, co następuje: Rozstrzygnięcie o kosztach postępowania w wyroku KIO z dnia 28 maja 2018r. w sprawie KIO 908/18 zapadło na tle niespornych okoliczności faktycznych, stanowiących podstawę do wydania tego wyroku - obejmujących okoliczność, iż odwołanie zawierało się w 4 zarzutach. Ustalenie Krajowej Izby Odwoławczej co do ilości podniesionych w odwołaniu zarzutów jako też niesporne na etapie niniejszego postępowania skargowego, Sąd Okręgowy przyjmuje jako prawidłowe i stanowiące podstawę rozpoznania skargi. Bezspornym też jest, iż w toku rozpoznania odwołania Zamawiający uwzględnił dwa zarzuty odwołania (zarzut 3 i 4), wobec czego przystępujący Wykonawca (...) Sp. z o. o. wniósł sprzeciw - który dotyczył wyłącznie zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego. Następnie KIO uwzględniła podniesione przez Odwołującego a uwzględnione przez Zamawiającego dwa zarzuty odwołania, tj. zarzut nr 3 i 4 - co wprost wynika z pkt 1. sentencji wyroku KIO z dnia 28 maja 2018r. Pozostałe zarzuty, tj. zarzuty nr 1 i 2, KIO uznała za niezasadne, oddalając je (pkt 2. sentencji ww. wyroku). Nie budziło zatem wątpliwości, że odwołanie zostało uwzględnione jak i oddalone w równych (co do ilości zarzutów) częściach, w tym uwzględnione co do obu zarzutów uwzględnionych przez Zamawiającego, co do której to czynności został wniesiony sprzeciw. Odwołujący R. S. i wnoszący sprzeciw przystępujący Wykonawca (...) Sp. z o. o. wygrali zatem i jednocześnie przegrali w połowie. Sąd Okręgowy przychylił się do zarzutu skargi na wyrok KIO i głównej tezy jej uzasadnienia, zgodnie z którą wynik sprawy winien być badany w odniesieniu do ilości uwzględnionych i oddalonych zarzutów. Na przyjęcie takiego stanowiska, w ocenie Sądu Okręgowego, pozwala przepis § 5 ust. 4 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania , zgodnie z brzmieniem którego w przypadkach nieuregulowanych w § 5 ust. 1-3 Izba powinna orzec o kosztach postępowania uwzględniając, że strony ponoszą koszty postępowania odwoławczego stosownie do jego wyniku. Jednocześnie zauważyć należało, że żaden przepis nie reguluje wprost sytuacji, w której odwołanie odwołującego lub wnoszącego sprzeciw zostało uwzględnione dokładnie w połowie. Przepisy §5 ust. 2 jak i ust. 3 rozporządzenia dotyczą bowiem uwzględnienia lub oddalenia odwołania w całości, a zatem nie mogły stanowić oparcia dla rozstrzygnięcia o kosztach niniejszego postępowania. W tym stanie rzeczy koszty postępowania należało rozliczyć proporcjonalnie do wyniku postępowania wywołanego odwołaniem wniesionym przez Odwołującego R. S. . Takie rozwiązanie jest zgodne z art. 192 ust. 10 pzp ustanawiającym zasadę orzekania stosownie do wyniku postępowania odwoławczego. Dodatkowo powołać się tu należy na przepis art. 198a ust 1 pzp zgodnie z którym w postepowaniu toczącym się wskutek wniesienia skargi stosuje się odpowiednio przepisy kodeksu postepowania cywilnego o apelacji, stąd zastosowanie miał przepis art. 98 i n. kpc . W szczególności należy przytoczyć tu zatem treść art. 100 kpc ., zgodnie z którym Sąd rozdziela koszty między stronami w odniesieniu do wyniku sprawy. Nie było zatem podstaw do obciążania skarżącego Wykonawcy (...) Sp. z o. o. całością kosztów postępowania przed KIO w sytuacji, gdy odwołanie R. S. zawierało 4 zarzuty, z których 2 ( uwzględnione przez Zamawiającego, co której czynności (...) Sp. z o. o. wniosło sprzeciw ) zostały uwzględnione, a 2 zostały oddalone. Wobec powyższego Sąd Okręgowy uznał, że zarówno R. S. , jak i (...) Sp. z o. o. powinni ponieść koszty w równej części (pkt 1 sentencji), tj. po połowie. Z tych względów Sąd Okręgowy – zgodnie z żądaniem rozpoznawanej skargi od wyroku KIO w pkt 1. Sentencji swojego wyroku zmienił pkt 3 wyroku KIO z 28 maja 2018r. i przyznał R. S. połowę kosztów postępowania odwoławczego (9300 zł zamiast 18 600 zł – pkt 2 sentencji). Zamawiającemu należał się zaś zwrot 3600 zł tytułem wynagrodzenia pełnomocnika, a zatem Sąd Okręgowy obciążył każdego z uczestników obowiązkiem zwrotu tej kwoty po połowie, tj. po 1800 zł (pkt 3 sentencji). W punkcie 4 sentencji Sąd Okręgowy orzekł o kosztach postępowania skargowego stosownie do wyniku sprawy, stąd też na podstawie art. 98 k.p.c. , art. 99 k.p.c. i art. 108 § 1 k.p.c. w zw. z art. 198f ust. 5 pzp Skarżącemu, który postępowanie skargowe przed sądem wygrał w całości, należy się zwrot wszystkich kosztów. Na koszty te złożyła się opłata od skargi 111 zł i wynagrodzenie pełnomocnika 1 800 zł. Ustalając wysokość należnych skarżącemu kosztów zastępstwa procesowego Sąd Okręgowy oparł się na treści § 2.5 w zw. z 10.1.1 rozporządzenia Ministra z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności radców, w wersji obowiązującej wg daty wniesienia skargi. SSO Paweł Kieta SSO Wiktor Piber SSO Alicja Dziekańska