XVII AmE 110/12

Sygn. akt XVII AmE 110/12 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 18 marca 2014 roku Sąd Okręgowy w Warszawie Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodniczący: SSO Jolanta de Heij - Kaplińska Protokolant: sekretarz sądowy Jadwiga Skrzyńska po rozpoznaniu w dniu 18 marca 2014 roku w Warszawie na rozprawie sprawy z odwołania (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. przeciwko Prezesowi Urzędu Regulacji Energetyki o odmowę udzielenia promesy koncesji na skutek odwołania od decyzji Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki z dnia 06 sierpnia 2012 roku Nr (...) I. uchyla zaskarżoną decyzję, II. zasądza od Prezesa Urzędu Regulacji Energetyki na rzecz (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w B. kwotę 460,00 zł (czterysta sześćdziesiąt) tytułem kosztów postępowania. SSO Jolanta de Heij - Kaplińska XVII AmE 110/12 UZASADNIENIE Decyzją z dnia 6 sierpnia 2012 r. nr (...) Prezes Urzędu Regulacji Energetyki (dalej jako „Prezes URE”) działając na podstawie art. 35 ust. 3 w związku z art. 33 ust. 3 pkt 3, art. 30 ust. 1 oraz art. 50 ustawy z dnia 10 kwietnia 1997 r. Prawo energetyczne (Dz.U. z 2006 r. Nr 89, poz. 625 z późn. zm., dalej jako „Pe”) oraz w związku z art. 104 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. Kodeks postępowania administracyjnego (Dz.U. z 2000 r. Nr 98, poz. 1071 z późn. zm., dalej „ k.p.a. ”) w związku z art. 50 pkt 2 ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej (Dz.U. z 2010 r. Nr 220, poz. 1447 z późn. zm., dalej „ustawa o sdg”) postanowił odmówić udzielenia przedsiębiorstwu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości B. posiadającemu numer w rejestrze przedsiębiorców w Krajowym rejestrze Sadowym (KRS): (...) , numer identyfikacji podatkowej (...) , promesy koncesji na prowadzenie działalności gospodarczej, która została określona w art. 32 ust. 1 pkt 1 lit. b) Pe polegającej na wytwarzaniu energii elektrycznej w źródle wytwarzającym energię elektryczną w kogeneracji. ( decyzja nr (...) , k. 4). Odwołaniem z dnia 21 sierpnia 2012 r. (...) Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości B. wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji w całości i zasądzenie kosztów postępowania według norm przepisanych zarzucając: 1. naruszenie przepisów prawa materialnego poprzez nieuprawnione zastosowanie przepisu art. 50 ust. 2 ustawy o sdg, 2. naruszenie przepisów prawa materialnego, poprzez błędne uznanie, iż przestępstwem uniemożliwiającym udzielenie koncesji jest każde przestępstwo, które może negatywnie oddziaływać na prowadzenie działalności gospodarczej, 3. naruszenie prawa materialnego, poprzez błędne uznanie, iż przedsiębiorstwo (...) Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości B. nie daje rękojmi prawidłowego wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją. (odwołanie, k. 7). Prezes URE wnosił o oddalenie odwołanie, zasądzenie kosztów postępowania. (protokół rozprawy, k. 109). Sąd Okręgowy ustalił następujący stan faktyczny: (...) Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości B. jest przedsiębiorcą wpisanym do rejestru przedsiębiorców Krajowego Rejestru Sądowego prowadzonym przez Sąd Rejonowy w Rzeszowie XII Wydział Gospodarczy KRS pod numerem (...) . Z danych wpisanych do pełnego odpisu z KRS wynika, że umowa spółki została zawarta 26 sierpnia 2004 r. (dowód: odpis pełny z rejestru przedsiębiorców stan na dzień 8.10.2012, k. 40). Organem uprawnionym do reprezentacji spółki był zarząd, a w jego skład od 3 września 2004 r. do 3 sierpnia 2006 r. wchodził H. W. (1) uprawniony do jednoosobowego składania oświadczeń w imieniu spółki. (dowód: jw., k. 42). Radę Nadzorczą w okresie pełnienia funkcji przez prezesa H. W. (1) tworzyli K. F. i L. W. . (dowód: jw., k. 43). Decyzją z dnia 17 marca 2006 r. Naczelnik Urzędu Skarbowego w B. działając na postawie art. 207, art. 21 §1 pkt 2 i §3a ustawy z dnia 29 sierpnia 1997 r. Ordynacja podatkowa (Dz.U. z 2005 r. Nr 8, poz. 60 z późn. zm.) art. 19 ust. 4 i ust. 13 pkt 1, art. 99 ust. 12, art. 109 ust. 5 ustawy o podatku od towarów i usług (Dz.U. Nr 54, poz. 535 z późn. zm.) określił (...) Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości B. za miesiąc październik 2005 r. kwotę różnicy podatku od towaru i usług do zwrotu na rachunek bankowy w wysokości 275 157 zł i ustalił dodatkowe zobowiązanie w podatku od towaru i usług za miesiąc październik 2005 r. w wysokości 4 215 zł. Organ wskazał, że spółka (...) Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości B. nie przedłożyła w toku prowadzonej kontroli i postępowania podatkowego żadnych umów zawartych z firmą (...) Sp. z o.o. w B. na dostawę energii cieplnej, a także na świadczenie usług w zakresie rozprowadzania wody i w zakresie gospodarki ściekami, z których wynikałyby terminy płatności za dostawę ciepła i wykonanie usług. Zdaniem organu podatkowego, obowiązek podatkowy z tytułu wykonania czynności udokumentowanych fakturami VAT z dnia 30 października 2005 r. o numerach od (...) do (...) (sprzedaż energii cieplnej i usługi w zakresie rozprowadzania wody i gospodarki ściekami) powstał w październiku 2005 r. na zasadach określonych w art. 19 ust. 4 ustawy o podatku od towarów i usług , mianowicie z chwilą wystawienia faktury, nie później niż w 7 dniu licząc od dnia wydania towaru lub wykonania usługi. Obowiązek podatkowy powstałby z chwilą upływu terminu płatności, gdyby termin był określony w umowie właściwej dla rozliczeń. Umowa taka nie została sporządzona w formie pisemnej. Prezes (...) Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości B. H. W. (1) oświadczył, że na sprzedaż ciepła (centralne ogrzewanie, centralna woda użytkowa) została zawarta umowa ustna pomiędzy (...) Sp. z o.o. a (...) Sp. z o.o. , która objęła faktury od (...) do (...) . (dowód: decyzja (...) , k. 22). 22 września 2006 r. Urząd Skarbowy wniósł do Sądu Rejowego w B. o udzielenie zezwolenia na dobrowolne podanie się odpowiedzialności H. W. (1) , o to, że będąc prezesem zarządu (...) Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości B. podał nieprawdę w złożonej do Urzędu Skarbowego deklaracji dla podatku od towarów i usług (VAT-7) za miesiąc październik 2005 r. poprzez niezadeklarowanie w niej obrotu i podatku należnego wynikającego z wystawionych na rzecz (...) Sp. z o.o. faktur VAT o numerach od (...) do (...) z dnia 30 października 2005 r., czym spowodował z dniem 25 listopada 2005 r. w zakresie podatku VAT narażenie na uszczuplenie Skarbu Państwa w kwocie 14 049,00 zł, tj. o przestępstwo skarbowe określone w art. 56 §2 kks w zw. z art. 9 §3 kks . (dowód: wniosek o udzielenie zezwolenia na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności KS/600-29/06, k. 20). Wyrokiem z dnia 13 października 2006 r. Sąd Rejonowy w B. na podstawie art. 17 §1 kks w zw. z art. 18 §1 kks udzielił zezwolenia na dobrowolne poddanie się odpowiedzialności H. W. (1) podejrzanemu o czyn z art. 56 §2 kks w zw. z art. 9 §3 kks i orzekł tytułem grzywny kwotę 500 zł. (dowód: wyrok SR z dnia 13 października 2006 r. , V Ks. 37/06, k. 15). Sąd Rejonowy w B. wyrokiem z dnia 24 października 2008 r. stwierdził odpowiedzialność podmiotu zbiorowego (...) Sp. z o.o. z siedzibą w B. za czyn zabroniony osoby fizycznej tj. H. W. (1) polegający na tym, że H. W. (1) będąc Prezesem Zarządu (...) Sp. z o.o. z w B. podał nieprawdę w złożonej do Urzędu Skarbowego deklaracji dla podatku od towarów i usług (VAT-7) za miesiąc październik 2005 r. poprzez niezadeklarowanie w niej obrotu i podatku należnego wynikającego z wystawionych na rzecz (...) Sp. z o.o. faktur VAT o numerach od (...) do (...) z dnia 30 października 2005 r., czym spowodował z dniem 25 listopada 2005 r. w zakresie podatku VAT narażenie na uszczuplenie Skarbu Państwa w kwocie 14 049,00 zł, który to czyn został potwierdzony prawomocnym wyrokiem Sądu Rejonowego w B. z dnia 13 października 2006 r. sygn. akt V Ks 37/06 i za to na podstawie art. 7 ust. 1 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. 2002 Nr 197, poz. 1661 z późn. zm.) orzekł wobec (...) Sp. z o.o. z siedzibą w miejscowości B. karę pieniężną w wysokości 1 000,00 zł. (dowód: wyrok SR w B. z dnia 24 października 2008 r. II K 7/08, k. 66 akt admin.). Od 3 sierpnia 2006 r. zarząd został powierzony K. F. a od 22 lipca 2008 r. J. J. sprawującemu funkcję do chwili obecnej. (dowód: odpis z KRS, k. 43). Spółka korzysta ze środków finansowych pochodzących z Unii Europejskiej, wprowadza na rynek nowoczesne paliwa alternatywne z wykorzystaniem odpadów komunalnych, pracowała nad projektem „ (...) ”. Jest laureatem (...) 2013. (dowód: list gratulacyjny z 6 listopada 2013 r., k. 96, publikacja prasowa (...) z 2.12.2013 r., k. 97, list polecający z 12 marca 2014 r., k. 102). 21 grudnia 2012 r. spółka zmieniła nazwę na (...) Sp. z o.o. (dowód: odpis z KRS, k. 105). Zarządzeniem dnia 12 grudnia 2012 r. Przewodniczący zwrócił odpowiedź Prezesa URE na odwołanie na podstawie art. 132 §1 zd. drugie k.p.c. , a kolejnym zarządzeniem z dnia 10 stycznia 2013 r. pismo procesowe datowane 2 stycznia 2013 r. na podstawie art. 207 §7 k.p.c. w zw. z art. 207 § 3 k.p.c. (zarządzenie z dnia 12.12.2012, k. 63, zarządzenie z dnia 10.01.2013 r., k. 78). Sąd Okręgowy zważył co następuje: Odwołanie zasługiwało na uwzględnienie. Koncesja jest publicznoprawnym uprawnieniem podmiotowym przyznanym decyzją właściwego organu administracji indywidualnie oznaczonemu podmiotowi, który spełnia ustawowo określone wymagania zarówno podmiotowe, jak i przedmiotowe wykonywania określonego rodzaju działalności gospodarczej (zob. wyrok SN z dnia 08.05.1998 r., III RN 34/98, OSNP 1999, nr 5, poz. 157). Jako akt administracyjny konkretyzuje określone prawa, skuteczne wobec osób trzecich oraz wobec organu administracji publicznej strony w rozstrzygnięciu. (zob. C. Kosikowski, Polskie publiczne prawo gospodarcze, Warszawa 2001, s. 214). W postępowaniu o udzielenie promesy koncesji stosuje się przepisy dotyczące udzielenia koncesji, z wyłączeniem art. 52-54 ustawy sdg, zatem wszystkie uwagi dotyczące koncesji zachowują aktualność na tle promesy koncesji. Udzielenie koncesji podlega regulacji w pierwszej kolejności ustawy z dnia 2 lipca 2004 r. o swobodzie działalności gospodarczej . Ustawodawca wskazał w niej okoliczności, których wystąpienie może spowodować odmowę wydania koncesji, ograniczenie jej zakresu lub odmowę zmiany koncesji. Są to następujące przesłanki (art. 56 ustawy o sdg): 1) przedsiębiorca nie spełnia warunków wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją, określonych w ustawie lub szczególnych warunków wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją; 2) ze względu na zagrożenie obronności lub bezpieczeństwa państwa lub obywateli; 3) jeżeli w wyniku przeprowadzonego przetargu (na podstawie art. 52 ustawy o swobodzie działalności gospodarczej ) udzielono koncesji innemu przedsiębiorcy lub przedsiębiorcom; 4) w przypadkach określonych w odrębnych przepisach. Odmowa udzielenia koncesji podyktowana brakiem „spełnienia warunków wykonywania działalności gospodarczej” jest poprzedzona fakultatywnym sprawdzeniem faktów podanych we wniosku o udzielenie koncesji. Zgodnie z art. 50 ustawy o sdg organ koncesyjny może przed podjęciem decyzji w sprawie udzielenia koncesji sprawdzić, czy przedsiębiorca spełnia warunki wykonywania działalności gospodarczej objętej koncesją oraz czy daje rękojmię prawidłowego wykonywania działalności objętej koncesją. Wątpliwości wzbudza sprawdzanie faktów podanych we wniosku o koncesję w kontekście dawania przez przedsiębiorcę rękojmi prawidłowego wykonywania działalności koncesjonowanej, ponieważ pojęcie rękojmi jest niesprecyzowane i stanowi tzw. klauzulę generalną, podobnie jak np. "zagrożenie obronności i bezpieczeństwa" (art. 56 ust. 1 pkt 2 ustawy o sdg). Wydaje się, że rękojmię prawidłowego wykonywania działalności daje ten przedsiębiorca, co do którego można być zasadnie przekonanym, iż będzie on działalność gospodarczą objętą koncesją wykonywał w sposób prawidłowy. Przekonanie to odnosi się do sytuacji przyszłej, zawiera zatem w sobie ocenę przedsiębiorcy odnoszącą się do jego działania już po uzyskaniu koncesji, ale sformułowaną w oparciu o dotychczasową, aktualną wiedzę o tym konkretnym przedsiębiorcy. Tym samym w każdym przypadku ocena taka będzie nieco inna, choć w konkluzji umożliwiająca konstatację, że dany przedsiębiorca daje (lub nie) rękojmię prawidłowego wykonywania działalności (J. Nowacki, O przepisach zawierających klauzule generalne (w:) Studia z teorii prawa , Kraków 2004, s. 133 i n.). Rękojmia prawidłowego wykonywania działalności nie stanowi expressis verbis przesłanki odmowy udzielenia, ograniczenia lub zmiany koncesji, jako że nie mieści się w katalogu takich przesłanek, określonym w art. 56 u.s.d.g. Organ koncesyjny zatem nie może odmówić udzielenia koncesji, powołując się wyłącznie na niedawanie przez przedsiębiorcę wskazanej rękojmi. Odmowa udzielenia koncesji możliwa jest natomiast z uwagi na niespełnienie przez przedsiębiorcę warunków wykonywania działalności (zob. art. 56 ust. 1 pkt 1) i tylko wtedy posiłkowo można uwzględnić brak rękojmi prawidłowego wykonywania działalności. Organ koncesyjny może odmówić udzielenia koncesji lub ograniczyć jej zakres także w przypadkach określonych w odrębnych przepisach. Odrębne przepisy regulujące określony rodzaj działalności gospodarczej koncesjonowanej mogą zatem zawierać przesłanki, których wystąpienie bądź stwarza organowi koncesyjnemu możliwość odmowy wydania lub ograniczenia koncesji, bądź też obliguje do odmowy wydania lub ograniczenia koncesji w stosunku do wniosku. Należy wskazać, że z przeglądu treści odrębnych przepisów, które określają przesłanki odmowy udzielenia koncesji lub ograniczenia jej w stosunku do wniosku, wynika, iż takie przepisy stanowią lex specialis w stosunku do ustawy o swobodzie działalności gospodarczej . Przepis art. 35 ust. 3 Pe wskazuje, iż Prezes URE odmawia udzielenia koncesji, gdy wnioskodawca nie spełnia wymaganych przepisami prawa warunków. Regulacjami, które wyznaczają katalog warunków niezbędnych do udzielenia koncesji są: art. 33 ust. 1 Pe (przesłanki pozytywne udzielenia koncesji), art. 33 ust. 3 Pe (przesłanki negatywne udzielenia koncesji) i art. 35 ust. 1 Pe (treść wniosku o udzielenie koncesji). W ocenie Sądu na gruncie prawa energetycznego ocena rękojmi prawidłowego wykonywania działalności objętej koncesją ma charakter pomocniczy do zaopiniowania przesłanek art. 33 ust. 3 Pe. Jedną z przesłanek skutkujących odmową udzielenia koncesji jest skazanie prawomocnym wyrokiem sądu za przestępstwo mające związek z przedmiotem działalności gospodarczej określonej ustawą. Za „przestępstwo mające związek z przedmiotem działalności gospodarczej określonej ustawą” należy uznawać każde przestępstwo o tożsamym lub zbliżonym rodzajowo charakterze przedmiotu ochrony. Przedmiotem działalności gospodarczej określonej prawem energetycznym nie jest tylko wytwarzanie, magazynowanie, przesyłanie, dystrybucja i obrót paliwami i energią. Te aspekty działalności gospodarczej wymienione w art. 32 Pe wymagają uzyskania koncesji. Dla odmowy udzielenia koncesji konieczna jest ocena przestępstwa w związku z przedmiotem działalności gospodarczej określonej ustawą a nie przedmiotem działalności gospodarczej określonym koncesją. Słownik ustawy tłumacząc na czym polega np. obrót (działalność gospodarcza polegającą na handlu hurtowym albo detalicznym paliwami lub energią), wskazuje jednocześnie, jak szeroki wachlarz zagadnień wchodzi do działalności gospodarczej przywołanego obrotu. Jednocześnie zagrożenie karami pieniężnymi określa na jakich polach działalności gospodarczej określonych ustawą prawo energetyczne może dojść do naruszeń, mimo, że nie jest to wprost przedmiot działalności gospodarczej przedsiębiorstw energetycznych, czyli podmiotów prowadzących działalność gospodarczą w zakresie: wytwarzania, przetwarzania, magazynowania, przesyłania, dystrybucji paliw albo energii lub obrotu nimi albo przesyłania dwutlenku węgla. Powszechnie przyjmuje się, że omawianą przesłankę wypełniają również przestępstwa, które mogą wpływać na negatywną ocenę wykonywania działalności gospodarczej sensu largo , czyli przestępstwa oddziałujące na wykonywanie każdej działalności gospodarczej (zob. Z. Muras, Komentarz do art. 33 Prawa energetycznego , System Informacji Prawnej LEX). Oceniając przestępstwo popełnione przez odwołujące przedsiębiorstwo, podkreślić należy, że jest inny przedmiot ochrony. Na podstawie art. 3 pkt 1, art. 4 i art. 16 ust. 2 pkt 1 ustawy z dnia 28 października 2002 r. o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary (Dz.U. 2012 r. poz. 768 ze zm.) wyrokiem Sądu Rejonowego w B. II Wydział Karny z dnia 24 października 2008 r. II K 7/08 została stwierdzona odpowiedzialność podmiotu zbiorowego odwołującego za czyn zabroniony osoby fizycznej tj. H. W. (1) byłego prezesa zarządu, polegający na tym, że podał on nieprawdę w deklaracji od podatku od towarów i usług (VAT-7) za miesiąc październik 2005 r. poprzez niezadeklarowanie w niej obrotu i podatku należnego, czym spowodował narażenie na uszczuplenie należności Skarbu Państwa w kwocie 14 049 zł tj. przestępstwo skarbowe. Prezes URE nie uzasadnił związku pomiędzy przestępstwem skarbowym a przedmiotem działalności gospodarczej określonej ustawą. Uzasadniać odmowę może tylko przestępstwo mające związek z „przedmiotem działalności określonej ustawą”. Sprawa podatków nie mieści się w obrębie regulacji prawa energetycznego . Może wpływać na ocenę spełnienia warunków wykonywania działalności gospodarczej, ale ta podstawa nie została wskazana w decyzji. Przestępstwo skarbowe zostało popełnione przez osobę fizyczną. Skład osobowy zarządu i rady nadzorczej został wymieniony. Prezes URE nie wyjaśnił w czym przejawia się brak należytej staranności (...) Sp. z o.o. w prowadzeniu działalności gospodarczej a oparł się jedynie na braku rękojmi prawidłowego wykonywania działalności gospodarczej. Nie można pominąć wykładni przepisu art. 5 ustawy o odpowiedzialności podmiotów zbiorowych za czyny zabronione pod groźbą kary w brzmieniu ustalonym ustawą nowelizującą z dnia 28 lipca 2005 r. (Dz.U. Nr 180, poz. 1492) zapoczątkowanej postanowieniem Sądu Najwyższego z dnia 5 maja 2009 r., IV KK 427/08 (OSNKW 2009/7/57, Biul.SN 2009/6/17). Przesłanka „zawinienia” podmiotu zbiorowego ustanawiana jest jedynie w stosunku do osób wymienionych w art. 3 pkt 2 i 3 tej ustawy, poprzez wskazanie na „winę” w wyborze bądź nadzorze. Pominięcie w tym przepisie przesłanki własnej odpowiedzialności podmiotu zbiorowego za czyny osób wskazanych w art. 3 pkt 1, przy niewprowadzeniu jakichkolwiek innych zasad odpowiedzialności podmiotu za działania osób nim zarządzających, spowodowało brak możliwości pociągnięcia podmiotu zbiorowego do odpowiedzialności za czyny zabronione tej kategorii osób. Bezsporny jest jednak fakt skazania (...) Sp. z o.o. wyrokiem Sądu Rejonowego. Zawarta w art. 5 ustawy zasada winy odnosi się wyłącznie do osób wymienionych w jej art. 3 pkt 2 i 3. Okoliczność „należytej staranności” w odniesieniu do warunków wykonywania działalności gospodarczej przez (...) Sp. z o.o. i zawinienia podmiotu zbiorowego w postaci culpa in eligendo i culpa in custodiento nie była jednak zbadana, mimo, że w tym przejawia się związek przestępstwa byłego prezesa z przestępstwem (...) Sp. z o.o. i w konsekwencji związku przestępstwa skarbowego z przedmiotem działalności gospodarczej. Materiały dołączone przez (...) Sp. z o.o. do odwołania przedstawiające zaangażowanie podmiotu w rozwój energii i poszukiwanie nowych rozwiązań, zmiana składu osobowego przemawiają za uznaniem, że podmiot będzie respektował przepisy prawa przy wykonywaniu działalności gospodarczej. Kierując się podaną argumentacją Sąd uchylił decyzję na podstawie art. 479 53 § 2 k.p.c. Uznając Prezesa URE za przegrywającego sprawę stosownie do przepisu art. 98 k.p.c. zaliczono do niezbędnych kosztów procesu strony poniesione przez nią koszty sądowe w postaci opłaty stałej w wysokości 100,00 zł i wynagrodzenie pełnomocnika procesowego w wysokości 360 zł, ustalone na podstawie § 14 ust. 3 pkt 3 w zw. z § 2 ust. 1 i 2 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 28 września 2002 r. ws. opłat za czynności radców prawnych oraz ponoszenia przez Skarb Państwa kosztów pomocy prawnej udzielonej przez radcę prawnego ustanowionego z urzędu (Dz. U. 2013 r., nr 490 j.t). SSO Jolanta de Heij-Kaplińska