XVII AMA 61/21

Sygn. akt XVII AmA 61/21 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 12 maja 2022 r. Sąd Okręgowy w Warszawie, XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodniczący – SSO Maciej Kruszyński Protokolant – sekr. sąd. Magdalena Żabińska po rozpoznaniu 28 kwietnia 2022 r. w Warszawie na rozprawie sprawy z odwołania (...) S.A. w W. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów o wydanie zgody na dokonanie koncentracji na skutek odwołania (...) S.A. w W. , od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów numer DKK - (...) z dnia 7 stycznia 2021 roku 1. zmienia decyzję Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów numer DKK - (...) w ten sposób, że nadaje jej treść: „na podstawie art. 18 w związku z art. 13 ust. 1 i ust. 2 pkt 2 ustawy z 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2021 r. poz. 275), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego z wniosku (...) S.A. z siedzibą w W. , Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wydaje zgodę na dokonanie koncentracji, polegającej na przejęciu przez (...) S.A. w W. kontroli nad (...) spółką z ograniczoną odpowiedzialnością w W. ”; 2. stwierdza, że zaskarżona decyzja nie została wydana bez podstawy prawnej albo z rażącym naruszeniem prawa; 3. zasądza od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz (...) S.A. w W. kwotę 5 337 zł (pięć tysięcy trzysta trzydzieści siedem złotych) tytułem zwrotu kosztów procesu, w tym 4 320 zł (cztery tysiące trzysta dwadzieścia złotych) tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego. SSO Maciej Kruszyński UZASADNIENIE I. Wniosek 1. Pismem z 28 października 2019 roku (...) S.A. z siedzibą w W. (dalej (...) lub „Powód”) zgłosiła zamiar koncentracji i wniosła o wydanie zgody na koncentrację mającą polegać na przejęciu przez (...) kontroli nad (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. (dalej (...) ) – dalej: Koncentracja. 2. 28 października 2019 r. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów (dalej „Prezes UOKiK” lub „Pozwany”), po ustaleniu, że zachodzą przesłanki uzasadniające zgłoszenie Koncentracji, wszczął postępowanie antymonopolowe w sprawie Koncentracji. II. Decyzja 3. Decyzją nr (...) z 7 stycznia 2021 roku (dalej „Decyzja”), Prezes UOKiK, na podstawie art. 20 ust. 1 w związku z art. 13 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (j.t. Dz. U. z 2020 r., poz. 1076 i 1086) – dalej „Ustawa”, po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego zakazał dokonania koncentracji, polegającej na przejęciu przez (...) S.A. z siedzibą w W. kontroli nad (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. . 4. W uzasadnieniu Decyzji Prezes UOKiK wskazał, iż realizacja Koncentracji może doprowadzić do istotnego ograniczenia konkurencji. Podkreślił, że już w wystosowanych 9 listopada 2020 r., na podstawie art. 96a ust. 3 Ustawy zastrzeżeniach wobec planowanej Koncentracji Prezes Urzędu przedstawił argumentację przemawiającą za zakreśleniem rynków właściwych w aspekcie produktowym oraz geograficznym, wskazał także, że w wyniku Koncentracji dojdzie do powstania silnej grupy radiowej, której istnienie może doprowadzić do zaburzeń w funkcjonowaniu konkurencji zarówno na poziomie krajowym, jak i na rynkach lokalnych. 5. Prezes ustalił, że Koncentracja wywiera w układzie horyzontalnym wpływ na: ⚫ rynek rozpowszechniania programów radiowych na terenie Polski, ⚫ lokalne rynki rozpowszechniania programów radiowych, obejmujące swym zasięgiem (co do zasady, następujące miasta i ich najbliższe okolice): Aglomeracja (...) , B. , C. , K. , L. , L. , Ł. , O. , P. , R. , S. , T. , T. , W. , W. , W. , Z. , Z. , powiat (...) ( W. ), powiat (...) , (...) i (...) , ⚫ rynki lokalnej reklamy radiowej, obejmujące zasięgiem (co do zasady, następujące miasta i ich najbliższe okolice): Aglomeracja (...) , B. , K. , L. , Ł. , P. , T. , W. , W. , Z. . ⚫ rynek ogólnopolskiej reklamy radiowej, ⚫ krajowy rynek pośrednictwa w zakupie czasu reklamowego w lokalnych stacjach radiowych,. 6. Pozwany wskazał, że w wyniku Koncentracji na poziomie lokalnym dojdzie do skupienia w ramach jednego przedsiębiorcy znacznej części ograniczonych zasobów niezbędnych do świadczenia usług – częstotliwości, na które podmioty z łączących się grup posiadają koncesje, co oznacza że (...) będzie mogła lepiej niż konkurenci pozycjonować tematycznie swoje programy i lepiej dopasować je do grup słuchaczy, co wpłynie na lepsze dopasowanie programów, na możliwość lepszego dostosowania reklam do odbiorców, dzięki czemu uzyska ona przewagę konkurencyjną nad innymi nadawcami programów lokalnych i w efekcie podmiot ten będzie mógł wzmocnić swoją pozycję na rynkach reklamy radiowej. 7. Natomiast na lokalnych rynkach reklamy radiowej, łączny udział koncentrujących się podmiotów - na części z tych rynków - będzie wysoki (w 6 przypadkach przekraczający poziom 30%). W rynkach L. i P. udział skoncentrowanego przedsiębiorcy, przy uwzględnieniu udziałów konkurentów wskazuje na możliwość uzyskania pozycji dominującej (wynosi bowiem odpowiednio ok. 80-100% i ok. 40-50%). Udział ten przekracza poziom, z którym Ustawa wiąże posiadanie pozycji dominującej. Na niektórych rynkach grupa (...) spotykać się będzie z jednym konkurentem o wysokich udziałach rynkowych (rynek Ł. , P. i W. ); suma udziałów dwóch największych uczestników dla każdego z tych miast przekroczy 70%, co doprowadzi to do sytuacji zbliżonej do duopolu, w warunkach którego pojawić się może wiele niekorzystnych zjawisk dla konkurencji. 8. Potwierdzeniem znaczącego, skokowego wzrostu poziomu koncentracji są zmiany poziomów wskaźnika HHI analizowanych rynków lokalnych (dla rynku L. HHI wzrośnie o 2732 osiągając poziom 7694, dla rynku P. o 489 osiągając poziom 3351, Ł. o 363 osiągając poziom 3168, W. o 281 osiągając poziom 3371), co wskazuje, że poziom koncentracji na tych rynkach w wyniku koncentracji stanie się bardzo wysoki. 9. Analogicznie do sytuacji na lokalnych rynkach reklamy radiowej będzie wyglądać sytuacja na rynku reklamy krajowej. W wyniku Koncentracji powstanie podmiot dysponujący czasem antenowym odpowiadającym za wygenerowanie ok. 20-30% przychodów z ogólnopolskiej reklamy radiowej. Grupa ta wraz z największym podmiotem na rynku reklamy krajowej – grupą (...) posiadała będzie łączny udział w wysokości ok. 60-80%, zaś kolejny pod względem wielkości konkurent ok. 10-15%. W przypadku rynku krajowego jego struktura również będzie zbliżona do duopolu i jako taka oceniana powinna być jako mogąca doprowadzić do zaburzeń w funkcjonowaniu konkurencji. 10. W ocenie Prezesa UOKiK koncentracje prowadzące do powstania struktury rynku zbliżonej do duopolu mogą stwarzać zagrożenia dla funkcjonowania konkurencji. W przypadku istnienia dwóch podmiotów o znacznie silniejszej pozycji rynkowej od pozostałych konkurentów powstaje groźba zarówno pojawienia się efektów skoordynowanych, jak również postępującej marginalizacji pozostałych uczestników rynku. 11. Pozwany podkreślił, że działalność na rynkach radiowych może prowadzić tylko ograniczona liczba przedsiębiorców. Aby rozpowszechniać naziemnie programy radiowe niezbędne jest bowiem uzyskanie koncesji od KRRiT. Liczba możliwych do uzyskania koncesji na nadawanie programu drogą naziemną jest zaś dyktowana ograniczoną liczbą częstotliwości radiowych. Oznacza to, że faktyczne możliwości wejścia nowych podmiotów na rynek są znikome i do czasu bliżej niesprecyzowanego zastąpienia nadawania programu radiowego analogowo technologią cyfrową nie ma realnej możliwości wejścia na rynek nowych konkurentów dla uczestników koncentracji. W takich okolicznościach Prezes przyjął, że istniejąca zazwyczaj na rynkach presja ze strony potencjalnych konkurentów nie istnieje, a ewentualne negatywne skutki dla koncentracji będą jeszcze bardziej prawdopodobne (ponieważ nie będą im zapobiegały nowe wejścia na rynek lub ich groźba). 12. W odniesieniu do efektów skoordynowanych Pozwany wskazał, że ograniczenie liczby istotnych konkurentów do dwóch istotnie zwiększa prawdopodobieństwo, że podmioty te zrezygnują z intensywnej konkurencji i bez porozumienia realizować będą strategie niekorzystne dla kontrahentów. 13. Podkreślono, że rynek cechuje się przejrzystością, gdyż są dostępne bardzo szczegółowe dane o ilości, zleceniodawcach i miejscach emisji reklam radiowych (badania (...) ). Tym samym dwa podmioty mające szczegółowe informacje na temat swojego zachowania rynkowego nie będą miały bodźców do intensyfikacji konkurencji pomiędzy sobą. W takiej sytuacji zarówno ceny mogą się utrzymywać na poziomie wyższym niż w przypadku braku Koncentracji, jak również inne warunki umów mogą być mniej korzystne dla reklamodawców lub pośredników. 14. Ponadto wskazano, że rynki reklamy z rozbudowanym i indywidualnie negocjowanym systemem przyznawania rabatów, wydają się podatne na tworzenie systemów rabatowych skłaniających reklamodawców do realizacji kampanii reklamowych w oparciu o stacje będące własnością największych podmiotów lub sprzedających swoje reklamy za ich pośrednictwem. Silne grupy radiowe, takie jak (...) lub, wzmocniona po koncentracji, (...) będą w stanie stworzyć takie reguły przyznawania retroaktywnych rabatów lub (...) (tzw. kickbacków) dla domów mediowych, że wszyscy najwięksi reklamodawcy, jak również domy mediowe, będą korzystać wyłącznie z usług jednej z tych grup. Wobec powyższego spodziewać się należy, że po koncentracji istotnie wzrośnie możliwość oparcia kampanii na stacjach reprezentowanych przez dwa największe podmioty i w efekcie znacząco spadnie udział mniejszych uczestników rynku. Koncentracja spowodować więc może zaburzenie konkurencji oraz marginalizację pozostałych grup radiowych i stacji niezależnych. 15. Podkreślono również, że grupa (...) , poza reklamą radiową posiada również istotne udziały w rynkach reklamy innego rodzaju, tj.: na rynkach reklamy zewnętrznej i kinowej. Wobec powyższego prawdopodobnym jest, że Grupa (...) będzie mogła tworzyć oferty łączące różne rodzaje reklamy i w ten sposób marginalizować nieposiadających takich możliwości konkurentów na rynku reklamy radiowej. 16. W podsumowaniu argumentów zawartych w uzasadnieniu Decyzji Prezes UOKiK wskazał, że zarówno w zakresie rozpowszechniania programów radiowych, jak i reklamy radiowej w wyniku Koncentracji dojdzie do powstania oligopolu dwóch największych grup radiowych, tj. grupy (...) i grupy (...) . Oligopol ten oznaczać będzie nie tylko silną pozycję na rynku ogólnopolskim, ale przede wszystkim zachwieje równowagą na dużo mniejszych rynkach lokalnych, ponieważ (...) będzie mogła tworzyć pakiety zarówno ogólnopolskie, jak i lokalne i eliminować pozostałe stacje ze swojej oferty reklamowej. Ponadto wzrośnie zagrożenie koordynacją zachowań na rynku reklamy radiowej. Jednocześnie (...) będąc obecną i posiadając mocną pozycję na innych rynkach reklamy, dodatkowo wzmocni swoją pozycję negocjacyjną w stosunku do reklamodawców. 17. Prezes UOKiK nie podzielił stanowiska (...) , zawartego w piśmie z 20 grudnia 2020 roku, w którym Powód przedstawił swoje stanowisko wobec Zastrzeżeń Prezesa Urzędu. 18. Odnosząc się do zasadniczych argumentów (...) wskazał m.in., że nie zgadza się z zarzutem, iż nie została sformułowana kompletna teoria szkody. Teoria szkody, która może wyniknąć w skutek zgłoszonej Koncentracji została bowiem przedstawiona i wykazana w Zastrzeżeniach w części „Istotne ograniczenia konkurencji mogące mieć miejsce w wyniku koncentracji”, gdzie dowiedziono, że Koncentracja doprowadzi do sytuacji zbliżonej do duopolu zarówno na rynku krajowym, jak i na kilku rynkach lokalnych. Wskazano w szczególności na niebezpieczeństwo koordynacji zachowań duopolistów oraz marginalizacji pozostałych przedsiębiorców (innych niż duopoliści) wynikające m.in. z możliwości stworzenia agresywnego systemu rabatów. W odniesieniu do zarzutu niestosowania się do Wyjaśnień Pozwany zauważył, że nie wiążą one innych organów administracji ani sądów, stanowią podsumowanie dotychczasowej praktyki orzeczniczej z zakresu materialnej oceny zgłaszanych koncentracji, a Prezes UOKiK uwzględnia je, o ile w konkretnej sprawie nie wystąpią nowe okoliczności wpływające na konieczność ich uwzględnienia w przeprowadzanej analizie. 19. W ocenie Prezesa UOKiK obecna struktura rynku z kilkoma średniej wielkości konkurentami wobec lidera jest dla konsumentów bardziej korzystna niż struktura zbliżona do duopolu, która pojawiłaby się na rynku po koncentracji; co do zasady duopolistyczna struktura rynku nie jest korzystna dla funkcjonowania konkurencji i prowadzić może do koordynacji zachowań duopolistów, a ponadto – wbrew stanowisku zajętemu w toku postępowania przez (...) – dojdzie do istotnej zmiany struktury rynku, a co za tym idzie, wystąpienia zagrożeń wynikających z powstałej w wyniku koncentracji struktury rynku, w szczególności koordynacji zachowań duopolistów oraz marginalizacji pozostałych przedsiębiorców (po koncentracji zagrożenie marginalizacją pozostałych ich konkurentów będzie zdecydowanie bardziej prawdopodobne niż w obecnych realiach). 20. Prezes UOKiK wskazał, że obecna struktura rynku z jednym dużym podmiotem oraz kilkoma średniej wielkości konkurentami jest dla konsumentów bardziej korzystna niż struktura zbliżona do duopolu. Po koncentracji zagrożenie marginalizacją pozostałych konkurentów będzie zdecydowanie bardziej prawdopodobne niż w obecnych realiach, tj. gdy (...) ma ograniczone możliwości zmarginalizowania pozostałych uczestników rynku (jak wskazują domy mediowe, nie są one w stanie zbudować zasięgów w oparciu o jego stacje). Zdecydowanie bardziej prawdopodobne będzie zmarginalizowanie pozostałych uczestników przez duopolistów, którzy dysponować będą znacząco większą liczbą stacji dającą im możliwość emitowania większej liczby reklam, jak również znacząco ułatwią budowanie zasięgów bez udziału stacji mniejszych nadawców. 21. Prezes UOKiK nie zgodził się ze stanowiskiem (...) , że po dokonaniu Koncentracji nie jest możliwe pogorszenie jakości stacji radiowych. Wskazał, że dla słuchaczy istotną wartością jest zróżnicowanie treści nadawanych w stacjach, a nie jakość pojedynczej stacji. Ujednolicanie wszystkich stacji posiadanych przez jeden podmiot wydaje się wysoce prawdopodobne chociażby w zakresie publicystyki. Ponadto stacje kontrolowane przez uczestników koncentracji stracą bodźce do konkurowania ze sobą, w związku z czym będą się spotykały z mniejszą presją na poprawianie jakości programów. Pojawią się także bodźce do takiej modyfikacji programów, by nie konkurowały one bezpośrednio o tych samych słuchaczy. 22. Prezes UOKiK ustalając udział koncentrujących się przedsiębiorców w rynkach, doliczył do udziału (...) udziały rynkowe Pakietu Niezależnych w rynku ogólnopolskiej reklamy radiowej (część czasu reklamowego tych podmiotów). Udziały ich zostały doliczone do udziału (...) , ponieważ (...) ma wyłączność w sprzedaży tego czasu i samodzielnie decyduje o cenach tego czasu (posiada wyłączność na oferowanie, razem w jednej ofercie pod nazwą Pakiet Niezależnych, czasu reklamowego tych stacji, przeznaczonego na reklamę ogólnopolską, w ten sposób, że w każdej godzinie z dowolnych 12 minut na reklamę, (...) ma zarezerwowane 4 minuty w każdej z tych stacji. Pakiet ten wchodzi w skład głównych pakietów handlowych będących w ofercie biura reklamy grupy (...) ). Umowa o współpracy w ramach Pakietu Niezależnych nie daje (...) prawa do wywierania jakiegokolwiek wpływu na działalność stacji niezależnych ani ich politykę handlową, jednakże z punktu widzenia reklamodawcy i domów mediowych, negocjujących z (...) stawki za wykorzystanie tego czasu reklamowego, nie ma różnicy, czy właścicielem stacji jest (...) , czy któryś z nadawców należących do Pakietu Niezależnych. 23. Podobnie, biorąc od uwagę iż (...) jest wyłącznym dysponentem czasu w stosunku do Rozgłośni Diecezjalnych (...) oraz (...) , postąpiono w stosunku do udziału tych podmiotów. Gdyby bowiem nie (...) , oferta tych podmiotów nie zaistniałaby na rynku. Domy mediowe/reklamodawcy nie mogliby w inny sposób kupić czasu reklamowego stacji Pakietu Niezależnych, Rozgłośni Diecezjalnych (...) czy (...) przeznaczonego na reklamę ogólnopolską. To (...) jest dysponentem czasu reklamowego reklamy ogólnopolskiej tych podmiotów. Tym samym przyjęte rozwiązanie pozwala uchwycić realną pozycję rynkową grupy (...) . 24. Pozwany podkreślił, że ze względu na udziały rynkowe głównych uczestników tego rynku oraz niewielki w nim udział Pakietu Niezależnych, Rozgłośni Diecezjalnych (...) oraz (...) (łącznie ok. 0-5%), nieuwzględnienie ich w udziale (...) po Koncentracji nie wpływa na końcową ocenę struktury tego rynku. 25. Ponadto Prezes UOKiK wskazał, że dla rozważań opartych na koncepcji ukształtowania się struktury zbliżonej do duopolu na rynkach reklamy radiowej, przedstawione prze (...) analizy komplementarności ofert uczestników koncentracji nie mają znaczenia (nie ma znaczenia ewentualna względna bliskość koncentrujących się podmiotów w ramach rynku właściwego). 26. Domy mediowe nie są ostatecznym płatnikiem za media - to wzrost ogólnego poziomu cen za dane medium w niewielkim stopniu negatywnie oddziaływać będzie na ich funkcjonowanie. Z tego powodu nie należy się spodziewać silnej presji na obniżkę cen ze strony tych podmiotów. 27. Prezes uznał, iż nie musi być prawdziwe twierdzenie (...) , że ograniczenie podaży czasu reklamowego nie jest w żadnym wypadku w interesie stacji radiowych ponieważ wiązałoby się z istotnymi stratami finansowymi, może bowiem wystąpić sytuacja, w której skoordynowane działania duopolistów doprowadzą do wyeliminowania konkurencji i pozwolą na podniesienie cen przy ograniczeniu podaży czasu reklamowego. 28. Za jedno z kluczowych zagrożeń uznał marginalizację pozostałych uczestników rynku, opierając się na założeniu dotyczącym zagrożenia dla konkurencji, iż po wykluczeniu konkurentów możliwa będzie realizacja zysków nadzwyczajnych, wskazując, iż koncepcja ta jest równie uzasadniona w przypadku podmiotów o pozycji dominującej, jak i podejmujących skoordynowane działania. 29. Pozwany nie zgodził się ponadto z argumentami (...) , iż pewne okoliczności ograniczają możliwość wystąpienia efektów skoordynowanych tzn. - różnica w udziałach w rynku pomiędzy (...) a grupą (...) po koncentracji; - nietransparentność rynku wynikająca z nieznajmości przez uczestników rynku reklamy cen transakcyjnych; - różnice kosztowe po stronie (...) i (...) ; - brak możliwości odnalezienia przez potencjalnych duopolistów odpowiadającego obu firmom rozwiązania („punktu skupienia”); - brak elementu karzącego w przypadku działań skoordynowanych; - presja cenowa domów mediowych. 30. Prezes UOKiK podkreślił, że na żadnym rynku (...) nie uzyska pozycji dominującej. Jedynie, że w rynkach L. i P. udział skoncentrowanego przedsiębiorcy, przy uwzględnieniu udziałów konkurentów, wskazuje na możliwość uzyskania pozycji dominującej. W przypadku pozostałych rynków wskazano jedynie jak silny podmiot powstanie w wyniku Koncentracji. Wskazana okoliczność nie była kluczowa dla teorii szkody, na której oparte są rozważania Prezesa UOKiK, czyli dla możliwości pojawienia się efektów skoordynowanych na rynku o strukturze zbliżonej do duopolu (koordynacji zachowań duopolistów oraz marginalizacji pozostałych przedsiębiorców wynikające m.in. z możliwości stworzenia agresywnego systemu rabatów). 31. W zakresie efektów konglomeratowych Pozwany wskazał jedynie, że grupa (...) , poza reklamą radiową, posiada również istotne udziały w rynkach reklamy innego rodzaju, wobec czego prawdopodobnym jest, że będzie mogła tworzyć oferty łączące różne rodzaje reklamy i w ten sposób marginalizować nieposiadających takich możliwości konkurentów na rynku reklamy radiowej. Prezes UOKiK zwrócił uwagę na możliwość wystąpienia takich ofert. Nie przesądził, że takie działalnie ze strony (...) będzie miało miejsce ale, wskazał, że biorąc pod uwagę potencjał (...) , nie można tego wykluczyć. 32. W opinii Prezesa UOKiK, zasadnym było ograniczenie analizy rynku rozpowszechniania programów radiowych do programów rozpowszechnianych w sposób analogowy. Stacje rozpowszechniane cyfrowo nie mogą stanowić konkurencji dla stacji analogowych, gdyż do ich odbioru konieczne są odbiorniki innego typu, przez co grupy słuchaczy radia cyfrowego i analogowego postrzegać należy, co do zasady, jako rozłączne. Dodatkowo podkreślić należy, iż z technologii (...) korzysta głównie (...) . Jak wynika z informacji zgromadzonych w toku postępowania, (...) nie rozważa zmiany technologii nadawania z technologii analogowej na (...) z uwagi na brak kompleksowego uregulowania dotyczącego wdrażania tej technologii. 33. (...) zgłosiła w toku postępowania propozycje umożliwiające Prezesowi ewentualne wydanie zgody na koncentrację. Prezes uznał, że zobowiązania te nie zapobiegłyby istotnemu ograniczeniu konkurencji, wynikającemu z niniejszej koncentracji, gdyż zaproponowany warunek w żaden sposób nie wpłynąłby na zmianę struktury rynku reklamy krajowej jaka nastąpiłaby po dokonaniu koncentracji. Łączny udział uczestników koncentracji na tym rynku po uwzględnieniu tego warunku spadłby bowiem o mniej niż 1 %. Warunek nie wpłynąłby również na strukturę zarówno lokalnych, jak i krajowego ryku rozpowszechniania programów radiowych, a zatem jego realizacja nie spowodowałaby, że konkurencja na tych rynkach nie zostanie istotnie ograniczona. Niekorzystna, powstała w wyniku niniejszej koncentracji, struktura na ww. rynkach nie uległaby zatem w praktyce zmianie. 34. Zastosowanie innego natomiast warunku mogłoby mieć niekorzystny wpływ na sytuację niektórych podmiotów na rynku. Bez partnera strategicznego, którym obecnie jest (...) istniałyby podmioty, które miałyby utrudnioną możliwość prowadzenia działalności w dotychczasowym zakresie, co w skrajnej sytuacji (niepozyskania nowego partnera) mogłoby prowadzić do zaprzestania przez nie działalności. 35. Prezes UOKiK wskazał, że brak jest podstaw do wydania decyzji wyrażającej zgodę na dokonanie Koncentracji na podstawie art. 18 Ustawy, oraz uznania, że zobowiązania zaproponowane przez (...) nie zapobiegłyby istotnemu ograniczeniu konkurencji, wynikającemu z Koncentracji. 36. Prezes UOKiK wskazał, że brak jest podstaw do wydania decyzji warunkowej, tzn. wydania zgody na Koncentrację po spełnieniu przez przedsiębiorcę warunków mających zniwelować negatywne skutki planowanej koncentracji w postaci istotnego ograniczenia konkurencji poprzez redukowanie siły rynkowej przedsiębiorców objętych koncentracją. Nie znalazł bowiem możliwości zastosowania jakichkolwiek warunków, które można byłoby uznać za odpowiednie, tzn. takie, które w sposób całkowity i satysfakcjonujący eliminowałyby zakłócenia konkurencji zidentyfikowane na rynkach rozpowszechniania programów radiowych oraz reklamy radiowej (art. 19 ust. 1 i ust. 2 Ustawy). 37. Pozwany nie znalazł również uzasadnienia dla odstąpienia od zakazu Koncentracji na podstawie przesłanek, o których mowa w art. 20 ust. 2 Ustawy. III. Odwołanie 38. Odwołaniem z 8 lutego 2021 roku (...) S.A. w W. zaskarżyła Decyzję w całości. Decyzji zarzucono: 1. Naruszenie art. 20 ust. 1 Ustawy poprzez błędną interpretację tego przepisu przez Prezesa UOKiK i w konsekwencji jego niewłaściwe zastosowanie, polegające na zakazaniu Koncentracji w wyniku wadliwego przeprowadzenia testu istotnego ograniczenia konkurencji i błędnego przyjęcia, że na skutek Koncentracji konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, podczas gdy prawidłowa interpretacja art. 20 ust. 1 Ustawy prowadzi do uznania, że na skutek Koncentracji nie dojdzie do istotnego ograniczenia konkurencji na żadnym rynku. 2. Naruszenie art. 18 Ustawy poprzez błędną interpretację tego przepisu przez Prezesa UOKiK i w konsekwencji jego niezastosowanie w wyniku błędnego przyjęcia, że na skutek Koncentracji konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, podczas gdy prawidłowa interpretacja art. 18 Ustawy prowadzi do uznania, że na skutek Koncentracji nie dojdzie do istotnego ograniczenia konkurencji na żadnym rynku, a w efekcie Prezes UOKiK był zobowiązany do wydania zgody na dokonanie Koncentracji na podstawie art. 18 Ustawy. 3. Naruszenie art. 233 k.p.c. w zw. z art. 227 k.p.c. w zw. z art. 7 k.p.a. oraz w zw. z art. 84 Ustawy poprzez: (i) błędne i sprzeczne z zebranym materiałem dowodowym, ustalenie przez Prezesa UOKiK, że na skutek Koncentracji dojdzie do powstania sytuacji quasi-duopolu na rynku ogólnopolskiej reklamy radiowej oraz rynkach lokalnej reklamy radiowej w Ł. , P. i W. , dokonane w rezultacie nieprawidłowej oceny danych rynkowych oraz pominięcia przez Prezesa UOKiK faktów istotnych dla ustalenia istotnego ograniczenia konkurencji, w szczególności poprzez nieuwzględnienie w Decyzji następujących okoliczności: a. na rynku ogólnopolskiej reklamy radiowej (...) jest i pozostanie po Koncentracji silnym liderem rynku z udziałem bliskim progu prawnego domniemania pozycji dominującej tj. 40% (38,9%) [ tu i dalej dane za rok 2019, chyba że wskazano inaczej ], a dystans pomiędzy (...) a łącznym udziałem (...) i (...) po Koncentracji wyniesie ponad 13 p.p., a także że na tym rynku obecni będą nadal inni znaczący konkurenci, w tym podmioty posiadające istotny udział w rynku: (...) (13,1%) oraz (...) (10,4%); b. na rynku lokalnej reklamy radiowej w Ł. i W. (...) jest i pozostanie podmiotem posiadającym pozycję dominującą na rynku (udział ponad 40%), natomiast w odniesieniu do P. przyrost udziału (...) jest na niskim poziomie (6 p.p.), a ponadto na rynkach tych rynku obecni będą nadal inne jeszcze konkurenci, w tym (...) z udziałem na poziomie 10-15%; c. w opinii domów mediowych będących głównymi odbiorcami czasu reklamowego, wyrażonych w ramach badania rynku przeprowadzonego przez Prezesa UOKiK, Koncentracja nie wpłynie na stan konkurencji na rynku radiowym w Polsce, a rynek reklamy ogólnopolskiej zdominowany jest przez (...) , podczas gdy prawidłowo przeprowadzona i dokonana ocena zgromadzonego w sprawie, wyczerpującego materiału dowodowego, prowadzi do ustalenia, że na skutek Koncentracji nie powstanie na tych rynkach struktura quasi-duopolistyczna, ani tym bardziej duopolistyczna; (ii) błędne, sprzeczne z zebranym materiałem dowodowym, ustalenie przez Prezesa UOKiK, że po Koncentracji charakterystyka rynków reklamy radiowej umożliwi koordynację zachowań dwóch największych konkurentów, mającą w szczególności na celu podwyższenie cen za czas reklamowy (wystąpienie efektów skoordynowanych) poprzez przyjęcie błędnych ustaleń, nie mających pokrycia w okolicznościach rynkowych wynikających z zebranego w sprawie materiału dowodowego, że: (a) siła rynkowa (...) oraz (...) po Koncentracji będzie symetryczna, (b) rynki reklamy radiowej cechują się przejrzystością pozwalającą na koordynację, (c) brak jest pomiędzy (...) i (...) asymetrii kosztowej, (d) istnieją punkty skupienia umożliwiające zachowanie koordynacji, (e) podmioty po stronie zakupowej nie mają siły negocjacyjnej, która przeciwdziałałaby ewentualnym próbom koordynacji, (f) rynki reklamy w innych mediach niż radio nie wywierają presji konkurencyjnej na rynki reklamy radiowej; podczas gdy prawidłowo przeprowadzona ocena zgromadzonego w sprawie, wyczerpującego materiału dowodowego, prowadzi do ustalenia, że cechy rynków reklamy radiowej nie pozwalają na wystąpienie koordynacji zachowań konkurentów i okoliczność ta nie ulegnie żadnej zmianie na skutek Koncentracji; ( (...)) błędne, sprzeczne z zebranym materiałem dowodowym i niepodparte żadnymi dowodami, ustalenie przez Prezesa UOKiK (przy czym ustalenia te zostały dokonane na podstawie wcześniejszego błędnego ustalenia, że (...) oraz (...) będą zdolne do koordynacji swoich zachowań), że na skutek zgłaszanej Koncentracji (...) oraz (...) będą mogły marginalizować pozostałe grupy radiowe i stacje niezależne w szczególności poprzez: a. stworzenie przez (...) oraz (...) takich reguł przyznawania retroaktywnych rabatów lub bonusów dla domów mediowych, że wszyscy najwięksi reklamodawcy, jak również domy mediowe będą korzystać wyłącznie z usług jednego z tych podmiotów, b. obniżanie przez (...) oraz (...) cen w celu marginalizacji konkurencji, c. oferty pakietowe (wiązane oferty wielomediowe), podczas gdy prawidłowo przeprowadzona ocena zgromadzonego w sprawie, wyczerpującego materiału dowodowego, prowadzi do ustalenia, że nie zachodzi prawdopodobieństwo koordynacji na skutek Koncentracji jak również że strategia niskich cen byłaby zarówno nieracjonalna ekonomicznie jak i przeciwskuteczna, gdyż nie mogłaby w trwały sposób wyeliminować lub zmarginalizować konkurentów; (iv) błędne, sprzeczne z zebranym materiałem dowodowym, ustalenie przez Prezesa UOKiK, że warunkach quasi-duopolu może pojawić się wiele niekorzystnych zjawisk dla konkurencji oraz że sytuacja taka powinna być oceniana jako mogąca prowadzić do zaburzeń w funkcjonowaniu konkurencji, podczas gdy brak jest w materiale dowodowym jakichkolwiek podstaw do stwierdzenia, że niebezpieczeństwa te mogą się zmaterializować na skutek Koncentracji; (v) błędne ustalenie, że w następstwie Koncentracji w sprawie występuje możliwość tworzenia lub umacniania siły rynkowej połączonych przedsiębiorstw, dokonane jedynie na podstawie przekroczenia progów poziomów koncentracji rynku mierzonych wskaźnikiem H. - H. oraz progów zmian tego wskaźnika, określonych w Wytycznych w sprawie oceny horyzontalnego połączenia przedsiębiorstw na mocy rozporządzenia Rady rozporządzenia Rady w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (2004/C 31/03); podczas gdy analiza HHI nie jest wystarczająca do stwierdzenia takiego ustalenia, a jednocześnie brak jest w materiale dowodowym jakichkolwiek podstaw do analiz ekonomicznych potwierdzających możliwość tworzenia lub umacniania siły rynkowej połączonych przedsiębiorstw; (vi) błędną ocenę Prezesa UOKiK, że analiza liczby wydanych koncesji (częstotliwości) i liczenie udziału w ich liczbie na określonych rynkach lokalnych jest właściwa do oceny siły rynkowej (...) po Koncentracji oraz struktury rynków rozpowszechniania czy reklamy radiowej , w sytuacji gdy liczba koncesji i udział w liczbie koncesji posiadanych przez nadawców nie może przełożyć się na siłę danego nadawcy, a ponadto Prezes UOKiK pominął w swojej analizie inne istotne parametry koncesji takie jak parametry techniczne stacji nadawczej, zasięg stacji nadawczej i liczba mieszkańców znajdujących się w zasięgu programu radiowego, podczas gdy prawidłowo przeprowadzona ocena zgromadzonego w sprawie, wyczerpującego materiału dowodowego, prowadzi do wniosku, że liczba posiadanych koncesji (częstotliwości) i udział procentowy w liczbie koncesji na danym rynku, nie ma znaczenia dla ustalenia siły rynkowej nadawcy oraz struktury rynków rozpowszechniania czy reklamy radiowej; (vii) błędne, niewynikające z zebranego materiału dowodowego oraz sprzeczne z logiką, a także wewnętrznie sprzeczne ustalenie przez Prezesa UOKiK, że na skutek zgłaszanej Koncentracji możliwe będzie pogorszenie jakości stacji radiowych oraz ujednolicanie ich treści (np. w zakresie publicystyki), a także polepszenie tej jakości na skutek prób ograniczenia podaży czasu reklamowego, przy czym ustalenia te opierają się wyłącznie na poglądach Prezesa UOKiK i przeczą sobie nawzajem, a nadto pomijają fakt, że rynek rozpowszechniania programów radiowych jest rynkiem dwustronnym, a zatem pogorszenie jakości audycji lub ograniczenie podaży czasu reklamowego wpłynęłoby na rynek reklamy radiowej, a w rezultacie na przychody (...) z reklam, co byłoby sprzeczne z interesem (...) , podczas gdy prawidłowo przeprowadzona ocena zgromadzonego w sprawie, wyczerpującego materiału dowodowego, w tym a wskazane przez (...) przykłady prób pogorszenia jakości audycji w przeszłości (również pominięte przez Prezesa UOKiK) prowadzi do wniosku, że wszelkie próby pogorszenia jakości audycji lub podaży czasu reklamowego byłyby irracjonalne i sprzeczne z interesem gospodarczym (...) ; - co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ pomimo posiadania wyczerpującego materiału dowodowego, Prezes UOKiK błędnie ustalił stan faktyczny i charakterystykę rynków radiowych oraz procesów rynkowych zachodzących na nich i w rezultacie błędnie uznał, że w wyniku Koncentracji konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona w rozumieniu art. 20 ust. 1 Ustawy, co skutkowało wydaniem błędnej Decyzji, podczas gdy prawidłowo przeprowadzona i dokonana zgodna z zasadami logiki ocena zgromadzonego materiału dowodowego, prowadzi do wniosku, że na skutek Koncentracji nie wystąpi istotne ograniczenie konkurencji na rynku ogólnopolskiej reklamy radiowej oraz rynkach lokalnej reklamy radiowej. 4. Naruszenie art. 233 k.p.c. brak wszechstronnej oceny dowodów zawartych w aktach postępowania administracyjnego, przekroczenie granic swobodnej oceny dowodów i wyprowadzeniu z materiału dowodowego wniosków z niego niewynikających, co polegało na: (i) błędnym, sprzecznym z zebranym materiałem dowodowym przyjęciem, że rynki rozprzestrzeniania programów radiowych od strony produktowej powinny być ograniczone jedynie do nadawania analogowego, z pominięciem nadawania cyfrowego ( D. +) i radia internetowego, dokonanym w rezultacie pominięcia ogólnodostępnych danych, w szczególności danych Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji (KRRiT) dot. faktycznego wykorzystania technologii D. + dla rozpowszechniania programów radiowych oraz danych dot. rozwoju rozgłośni internetowych w Polsce, co w konsekwencji doprowadziło do wewnętrznej sprzeczności Decyzji, bowiem dane o słuchalności, które stanowiły podstawę do obliczenia udziałów uczestników rynku reklamy radiowej (dane Radio (...) ), uwzględniają dane z rozgłośni nadających drogą cyfrową i internetową; podczas gdy prawidłowo przeprowadzona ocena zgromadzonego w sprawie, wyczerpującego materiału dowodowego prowadzi do uznania, że rynki rozpowszechniania programów radiowych, obejmują nadawanie analogowe ( (...) ), cyfrowe ( D. +) oraz radia internetowe i nie istnieją istotne bariery wejścia na rynek związane z istotnie ograniczonym dostępem do możliwości nadawania programu radiowego; (ii) błędnym przyjęciu, że istnieją istotne bariery rynkowe, które nie pozwalają na wejście na rynek rozpowszechniania programów radiowych nowych uczestników, dokonanym w rezultacie pominięcia ogólnodostępnych danych, w szczególności danych (...) , dot. ilości wolnych częstotliwości i ogłoszonych konkursów na uzyskanie koncesji, faktycznego wykorzystania technologii D. + dla rozpowszechniania programów radiowych oraz ogólnodostępnych informacji o rozwoju radia internetowego w Polsce; podczas gdy prawidłowo przeprowadzona ocena zgromadzonego w sprawie, wyczerpującego materiału dowodowego, powinna prowadzić do uznania, że nie istnieją istotne bariery wejścia na rynek, które mogłyby intensyfikować siłę rynkową (...) po dokonaniu Koncentracji. ( (...)) błędnym przyjęciu, że udział grupy (...) w rynkach reklamy radiowej powinien zostać powiększony o udział 9 Rozgłośni Diecezjalnych (...) , (...) Współpraca oraz tzw. Pakietu Niezależnych, dokonanym w rezultacie błędnej oceny stosunków obligacyjnych łączących (...) z kościelnymi osobami prawnymi - nadawcami Rozgłośni Diecezjalnych (...) i z niezależnymi rozgłośniami zrzeszonymi w ramach tzw. Pakietu Niezależnych oraz pominięciu okoliczności, że (a) wskazane podmioty nie należą do grupy kapitałowej (...) , (b) (...) występuje wyłącznie w roli pośrednika, (c) niniejsze podmioty kształtują swoją działalność niezależnie od (...) , (d) (...) nie sprzedaje czasu reklamowego Radia (...) w ramach lokalnych kampanii radiowych, co w konsekwencji doprowadziło do zawyżenia udziałów uczestników koncentracji w ogólnopolskim i lokalnych rynkach reklamy radiowej, podczas gdy prawidłowo przeprowadzona ocena zgromadzonego w sprawie, wyczerpującego materiału dowodowego, prowadzi do uznania, że udziały w rynkach reklamy radiowej 9 Rozgłośni Diecezjalnych (...) oraz tzw. Pakietu Niezależnych nie mogą być zaliczane do udziałów rynkowych (...) , a w konsekwencji udział (...) na poszczególnych rynkach reklamy radiowej powinien być niższy oraz miasto L. nie może być uznana za wspólny rynek reklamy radiowej dla uczestników koncentracji, - co miało istotny wpływ na wynik sprawy, gdyż istotnie zniekształciło przyjęte przez Prezesa UOKIK istotne złożenia wpływające na analizę struktury konkurencji na rynku, co w konsekwencji doprowadziło do błędnego ustalenia przez Prezesa UOKIK, że w wyniku zgłaszanej Koncentracji konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, i skutkowało błędnym zastosowaniem art. 20 ust. 1 Ustawy. 5. Naruszenie art. 7, 8, 9 10 k.p.a. w zw. z art. 83 Ustawy poprzez naruszenie podstawowych zasad prowadzenia postępowania administracyjnego – zasady pogłębiania zaufania do władzy publicznej, zasady informowania stron i zasady zapewnienia stronie czynnego udziału w postępowaniu, co polegało na: (i) naruszeniu zasady uzasadnionych oczekiwań strony, co do prawa kontaktu z Prezesem UOKIK i zasady czynnego udziału strony w postępowaniu oraz odstąpienie przez Prezesa UOKIK od utrwalonej praktyki i standardów zapewniających bezpośredni kontakt ze stroną postępowania, określonych w ogłoszonych przez pozwanego Wyjaśnieniach w sprawie reguł kontaktów z przedsiębiorcami w związku z kompetencjami orzeczniczymi Prezesa UOKIK poprzez wydanie Decyzji w przeddzień ustalonego spotkania przedstawicieli powoda z przedstawicielami Prezesa UOKIK, na którym powód miał przedstawić dalsze propozycje warunków; (ii) uniemożliwienie powodowi czynnego udziału w postępowaniu przed Prezesem Urzędu przejawiające się w braku poinformowania powoda o zakończeniu postępowania oraz uniemożliwienie powodowi ostatecznego wypowiedzenia się, co do zebranych dowodów i materiałów oraz uniemożliwienia wypowiedzenia się co do wszystkich argumentów stanowiących podstawę wydania Decyzji; ( (...)) odstąpieniu przez Prezesa UOKIK od utrwalonej praktyki rozstrzygania spraw w przedmiocie kontroli koncentracji poprzez nieuzasadnione odstąpienie od standardów badania wpływu koncentracji na stan konkurencji na rynku, określonych w Wyjaśnieniach Prezesa UOKIK, co do oceny zgłaszanych koncentracji; (iv) odstąpieniu przez Prezesa UOKiK od utrwalonego standardu rozstrzygania spraw w przedmiocie kontroli koncentracji poprzez uzasadnienie rozstrzygnięcia zawartego w Decyzji w oparciu o poglądy i opinie Prezesa UOKiK zamiast w oparciu o analizy ekonomiczne; - co miało istotny wpływ na wynik sprawy, ponieważ pomimo zebrania pełnego materiału dowodowego, skutkowało zaniechaniem podjęcia wszelkich niezbędnych czynności do dokładnego wyjaśnienia stanu faktycznego sprawy i niewłaściwym wydaniem przez pozwanego zakazu dokonania Koncentracji. 6. Naruszenie art. 19 ust 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 20 i 22 Konstytucji RP poprzez jego nie zastosowanie i w efekcie wydanie błędnej Decyzji. 7. Naruszenie art. 19 ust 1 i 2 Ustawy w zw. z art. 20 i 22 Konstytucji RP poprzez przyjęcie, że do Koncentracji nie można zastosować warunków, podczas gdy - nawet gdyby w wyniku prawidłowo przeprowadzonej analizy Prezes UOKiK stwierdził istnienie istotnego ograniczenia konkurencji, to zobowiązany był zastosować art. 19 ust 1 i 2 Ustawy poprzez nałożenie na (...) obowiązków. 8. Naruszenie art. 4 pkt 9 Ustawy poprzez jego błędne zastosowanie polegające na przyjęciu, że w aspekcie geograficznym rynkiem właściwym, wspólnym dla uczestników Koncentracji, jest rynek rozpowszechniania programów radiowych na terenie Polski, podczas gdy na tak wyznaczonym rynku nie istnieją homogeniczne warunki konkurowania, co uzasadniania wniosek, że rynek rozpowszechniania programów radiowych w aspekcie geograficznym ma wymiar wyłącznie lokalny. 9. Naruszenie prawa materialnego, tj. art. 63 ust. 1 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej przez jego nie zastosowanie polegające na wydaniu decyzji administracyjnej zakazującej dokonanie Koncentracji, a w konsekwencji ograniczającej swobodę przepływu kapitału pomiędzy państwami członkowskimi. 10. Naruszenie prawa materialnego, tj. art. 4 ust. 3 Traktatu o funkcjonowaniu Unii Europejskiej w zw. z art. 2 ust. 2 rozporządzaniem Rady nr (...) z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji pomiędzy przedsiębiorcami (Dz. Urz. UE L 24/1 z 29.01.2004 ze zm.) w zw. z art. 18 Ustawy poprzez błędną wykładnię przedmiotowych przepisów, w tym brak prounijnej wykładni przepisów prawa polskiego ustanawiających w ślad za prawodawstwem unijnym materialne przesłanki oceny Koncentracji przedsiębiorców, co skutkowało naruszeniem tzw. zasady lojalnej współpracy państw członkowskich Unii Europejskiej polegającym na przeprowadzeniu testu istotnego ograniczenia konkurencji z art. 20 ust 1 Ustawy, który jest tożsamy z testem istotnego ograniczenia efektywnej konkurencji zawartym w art. 2 ust. 2-3 Rozporządzenia Rady nr 139/2004 w sposób sprzeczny z wymogami prawa unijnego. Wnioski odwołania 39. Powód wniósł o zmianę Decyzji w całości poprzez wydanie zgody na dokonanie koncentracji, polegającej na przejęciu przez (...) S.A. z siedzibą w W. kontroli nad (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. , na podstawie art. 18 Ustawy, ze względu na to, że w jej wyniku konkurencja na rynku nie zostanie istotnie ograniczona, w szczególności przez powstanie lub umocnienie pozycji dominującej na rynku; 40. Powód wniósł o stwierdzenie na podstawie art. 479 31a § 3 zd. 2 k.p.c. , że Decyzja została wydana bez podstawy prawnej albo z rażącym naruszeniem prawa; 41. Powód wniósł o zasądzenie od pozwanego na rzecz powoda kosztów procesu, w tym kosztów zastępstwa procesowego, według spisu kosztów, który zostanie złożony na rozprawie, a w razie jego nie złożenia, według norm przepisanych, przy czym w każdym wypadku kosztów zastępstwa procesowego według 6-krotności stawki minimalnej ze względu na znaczny wkład pełnomocników powoda w wyjaśnienie sprawy i ze względu na wartość przedmiotu sprawy, a co najmniej w wysokości przewyższającej stawkę minimalną, zgodnie z § 15 ust. 3 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości z dnia 22 października 2015 r. w sprawie opłat za czynności adwokackie (Dz.U. z 2015 r., poz. 1800) wraz z odsetkami ustawowymi w wysokości odsetek za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, w którym te koszty zostaną zasądzone, do dnia zapłaty. IV Stanowiska stron w toku procesu. 42. Powód (...) S.A. podtrzymał swoje stanowisko zawarte w Odwołaniu. 43. Pozwany Prezes UOKiK podtrzymał swoje stanowisko zawarte w Decyzji. Na rozprawie w dniu 25 listopada 2021 roku doprecyzował, że u podstaw odmowy na dokonanie Koncentracji leżało prawdopodobieństwo wystąpienia skutków skoordynowanych na części rynków, które zidentyfikowano jako rynki, na które wpływ będzie miała Koncentracja, tj. na rynku ogólnopolskim reklamy radiowej oraz na rynkach lokalnych reklamy radiowej w Ł. , P. i W. . V. Ustalenia Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów. Ustalenia obejmują fakty istotne z punktu widzenia rozstrzygnięcia ( art. 227 k.p.c. ), a zatem dotyczą przesłanek wskazanych przez Prezesa jako stanowiące podstawę wydania zakazu Koncentracji. Sąd zatem nie zajmował się ustaleniami dotyczącymi innych rynków na które wpływ ma Koncentracja niż te, które wskazane zostały przez Prezesa UOKiK jako rynki, na których wystąpi zagrożenie konkurencji. Fakty bezsporne 44. Uczestnicy Koncentracji (...) (aktywny uczestnik Koncentracji) - prowadzi działalność wydawniczą (obejmującą wydawanie Gazety (...) , czasopism, wydawnictw periodycznych oraz książkowych), internetową oraz poligraficzną. (...) stoi na czele grupy kapitałowej, w skład której wchodzą 23 spółki zależne prowadzące działalność m.in. w zakresie: ⚫ prowadzenia stacji radiowych, poprzez:  Grupę Radiową (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. – stacje: R. (...) Radio, Radio (...) poza miastem W. i Radio (...) ,  (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. - stacja Radio (...) na terenie W. ,  (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. - stacja Radio (...) , ⚫ serwisów muzycznych, ⚫ poligrafii, ⚫ reklamy zewnętrznej, ⚫ prowadzenia kin, ⚫ serwisów i portali internetowych ( (...) , (...) , (...) , (...) , (...) ), ⚫ sprzedaży emisji reklam, ⚫ restauracji, ⚫ zarządzania powierzchnią reklamową i optymalizacji przychodów z reklamy, ⚫ produkcji filmowej, ⚫ dystrybucji polskich produkcji filmowych. Do grupy (...) należą następujące stacje radiowe: ⚫ (...) - stacja ponadregionalna - jedna koncesja na wszystkie lokalizacje, ⚫ Radio (...) - stacje lokalne - koncesje lokalne, ⚫ Radio (...) - stacje lokalne - koncesje lokalne, ⚫ (...) Radio - stacje lokalne - koncesje lokalne. (...) jest spółką publiczną notowaną na Giełdzie Papierów Wartościowych w W. . (...) (pasywny uczestnik Koncentracji) - prowadzi działalność w szczególności w zakresie sprzedaży czasu reklamowego (w Radiu (...) , (...) , (...) , (...) , Radiu (...) ; sprzedaż Pakietu Niezależnych), pośrednictwa w sprzedaży czasu reklamowego w radiu, produkcji reklam w tym w szczególności reklam audio oraz zapowiedzi głosowych, a także tworzenia i zarządzania serwisami internetowymi, w tym głównie „ (...) ” oraz sprzedaży reklam w tych serwisach i działalności eventowej. Udziałowcami (...) są: ⚫ (...) s.r.o. z siedzibą w P. , C. - 60% udziałów uprawniających do 60% głosów na zgromadzeniu wspólników, ⚫ (...) - 40% udziałów uprawniających do 40% głosów na zgromadzeniu wspólników. (...) stoi na czele grupy kapitałowej, w skład której wchodzą: ⚫ (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. - doradztwo gospodarcze (wspieranie działalności spółek z Grupy (...) ), tworzenie kontentu na strony www, ⚫ (...) RADIO sp. z o.o. z siedzibą w W. - nadawca Radia (...) , C. , (...) , A. , tworzenie kontentu na strony www organizacja loterii audiotekstowych, ⚫ RADIO (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. - świadczenie usług wspierających nadawanie programu radiowego przez Archidiecezję (...) ( Radio (...) ), w tym zakup czasu reklamowego od Archidiecezji (...) , sprzedaż czasu reklamowego, działalność telekomunikacyjna, ⚫ Fundacja Radia (...) z siedzibą w W. - organizacja charytatywna, ⚫ RADIO (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. - udzielanie licencji na znak towarowy Radio (...) , nabywanie licencji na program radiowy od Spółki (...) i udzielanie licencji na taki program radiowy spółkom Radio (...) (...) sp. z o.o. oraz Radio (...) sp. z o.o. , tworzenie programu radiowego i udzielanie licencji na taki program radiowy spółkom Radio (...) (...) sp. z o.o. oraz Radio (...) sp. z o.o. , ⚫ RADIO (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. - świadczenie usług wspierających nadawanie programu radiowego przez Archidiecezję G. ( (...) G. ), (...) (...) B. , Archidiecezję (...) ( (...) G. ), Diecezję Z. – (...) ( (...) G. , (...) Z. i (...) G. ); w tym zakup czasu reklamowego od poszczególnych kościelnych osób prawnych, sprzedaż czasu reklamowego, działalność telekomunikacyjna, ⚫ Spółka (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. - produkcja programu radiowego przeznaczonego dla stacji radiowych Radio (...) , udzielanie licencji na ten program spółkom Radio (...) sp. z o.o. , (...) sp. z o.o. oraz (...) sp. z o.o. oraz prowadzenie działań promocyjnych związanych z (...) sp. z o.o. oraz Radio (...) , Do grupy (...) należą następujące stacje radiowe: ⚫ Radio (...) – stacja ogólnopolska, prowadzi działalność na terenie całej Polski – koncesja ogólnopolska, ⚫ (...) - stacja ponadregionalna – jedna koncesja na wszystkie lokalizacje z wyjątkiem Aglomeracji (...) - koncesja lokalna, ⚫ (...) - stacje lokalne - koncesje lokalne, ⚫ (...) - stacje lokalne - koncesje lokalne. (...) współpracuje z kościelnymi osobami prawnymi, tj.: Archidiecezją G. , Archidiecezją (...) , Archidiecezją (...) , Diecezją Z. (...) oraz (...) z siedzibą w B. - rozpowszechniającymi, na podstawie koncesji lokalnych, programy radiowe. Spółki z grupy (...) świadczą dla tych Diecezji usługi. (...) współpracuje także z Diecezją (...) i Diecezją (...) (dalej (...) ). Współpraca z Diecezjami obejmuje rozgłośnie nadające program pod nazwą Radio (...) w: G. , G. , W. , Z. , G. , G. , B. , L. i R. . Diecezje udostępniają grupie (...) całość przysługującego czasu reklamowego w czasie antenowym. Dodatkowo (...) ma zawarte umowy z nadawcami rozpowszechniającymi (...) w I. (nadawcą jest Radio (...) sp. z o.o. ); O. , M. , O. (nadawcą jest Fundacja (...) ) oraz D. (nadawcą jest Radio (...) sp. z o.o. ). Przy czym dysponuje wyłącznością na czas reklamowy w (...) M. ( O. ) oraz 95% czasu reklamowego (...) 96,4 ( D. ). (...) współpracuje także ze stacjami należącymi do Pakietu Niezależnych - porozumienia handlowego niezależnych lokalnych stacji radiowych i (...) . W skład Pakietu od 1 kwietnia 2019 r. wchodzi 58 rozgłośni lokalnych. Wyłącznym przedstawicielem handlowym Pakietu Niezależnych jest Biuro (...) . (...) posiada wyłączność na oferowanie, razem w jednej ofercie/pakiecie pod nazwą Pakiet Niezależnych, czasu reklamowego tych stacji, przeznaczonego na reklamę ogólnopolską, w ten sposób, że w każdej godzinie z dowolnych 12 minut na reklamę, (...) ma zarezerwowane 4 minuty w każdej z tych stacji. Pakiet ten wchodzi w skład głównych pakietów handlowych będących w ofercie biura reklamy grupy (...) . Umowa wiążąca (...) ze stacjami Pakietu Niezależnych nie powoduje, że (...) posiada wyłączność w zakresie zakupu czasu reklamowego tych stacji. (...) w 2018 r., w pasmach poniedziałek-piątek w godz. 7:00 - 18:00 czasu reklamowego stacji wchodzących w skład Pakietu Niezależnych, sprzedawał 26,6% czasu (przy założeniu, że stacja miała limit 12 minut reklam w godzinie), a w 2019 r. przy tych samych założeniach 25% czasu. Przyczyny koncentracji 45. Planowana koncentracja została zgłoszona w trybie art. 13 ust. 2 pkt 2 ustawy o ochronie konkurencji i polega na przejęciu przez (...) kontroli nad (...) poprzez nabycie 60% udziałów w (...) . W wyniku transakcji, łącznie z już posiadanymi przez (...) 40% udziałów w (...) , (...) będzie posiadać 100% udziałów w (...) oraz głosów na zgromadzeniu wspólników tej Spółki. Dla (...) , która jest obecna na polskim rynku medialnym od 30 lat, nabycie pakietu kontrolnego grupy (...) oznacza realizację strategii w zakresie rozwoju obecnie posiadanego biznesu medialnego. 46. Rynki właściwe, na które Koncentracja wywiera wpływ i na których - wg Prezesa UOKiK – Koncentracja zagraża konkurencji: ⚫ rynek ogólnopolskiej reklamy radiowej ⚫ lokalne rynki reklamy radiowej - w Ł. , W. i P. . 47. Prezes UOKiK ustalił również, że Koncentracja wywiera wpływ na inne rynki w układzie horyzontalnym (vide uzasadnienie pkt 4) – wpływ na nie nie jest objęty niniejszym sporem. 48. Udział w czasie słuchania programów radiowych wg grup kapitałowych w roku 2018 wynosił: 49. Udział w czasie słuchania programów radiowych wg grup kapitałowych w roku 2019 wynosił: 50. Udziały rynkowe uczestników koncentracji oraz ich głównych konkurentów w lokalnych rynkach rozpowszechniania programów radiowych w 2018 r., na które koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym, biorąc pod uwagę czas słuchania. rynek udział w rynku (w %) (...) (...) (...) pozostali (...) (...) łącznie Agora+ (...) (...) 17 27 17 9 19 10 29 P. 20 20 18 5 13 24 37 W. 21 13 25 5 15 21 36 51. Udziały rynkowe uczestników koncentracji oraz ich głównych konkurentów w rynku lokalnej reklamy radiowej w 2018 r. w poszczególnych miastach, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym. Uszczegółowione dane zawarte są w wersji niejawnej Decyzji (tabela nr 6 k. 17 Decyzji – koperta k. 6 akt). miasto udział w rynku (w %) (...) (...) (...) Diecezje (...) (...) (...) Diecezje (...) +franczyza (...) rozgłośnie (...) Inny / kolejny Łączny udział uczestników koncentracji oraz największego konkurenta (...) 20-30 5-10 30-40 40-50 15-20 10-15 70-90 P. 30-40 5-10 40-50 30-40 5-10 15-20 0-5 70-90 W. 20-30 0-5 30-40 40-50 0-5 15-20 70-90 52. Udziały rynkowe uczestników koncentracji oraz ich głównych konkurentów w rynku lokalnej reklamy radiowej w 2019 r. w poszczególnych miastach, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym. Uszczegółowione dane zawarte są w wersji niejawnej Decyzji (tabela nr 7 k. 17 Decyzji – k. 6 akt). miasto udział w rynku (w %) (...) (...) (...) Diecezje (...) (...) (...) Diecezje (...) franczyza (...) rozgłośnie (...) Inny/ inny Łączny udział uczestników koncentracji oraz największego konkurenta (...) 20-30 5-10 30-40 40-50 15-20 10-15 70-90 P. 30-40 5-10 40-50 30-40 5-10 10-15 0-5 70-90 W. 20-30 0-5 30-40 40-50 0-5 15-20 70-90 53. Wskaźnik HHI oraz zmiana wskaźnika HHI w 2019 r. dla rynków lokalnej reklamy radiowej w 2019 r. w poszczególnych miastach, na które koncentracja wywiera wpływ w układzie horyzontalnym oraz jego zmiana w 2019 roku. miasto HHI zmiana HHI przed po (...) 2804 3168 363 P. 2863 3351 489 W. 3089 3371 281 54. Udziały rynkowe uczestników koncentracji oraz ich głównych konkurentów w rynku ogólnopolskiej reklamy radiowej w 2018 i 2019 r. Uszczegółowione dane zawarte są w wersji niejawnej Decyzji (tabela nr 9 k. 6). przedsiębiorca/grupa udział w rynku (w %) 2018 2019 (...) 30-40 30-40 (...) 10-20 10-20 (...) 10-15 10-15 (...) 10-15 10-15 (...) 5-10 5-10 (...) 0-5 0-5 Pakiet Niezależnych 0-5 0-5 Inne 5-10 5-10 (...) + Pakiet Niezależnych 20-30 20-30 (...) (...) (...) 30-40 20-30 55. Wartość wskaźnika HHI tego rynku wynosiła w 2018 r.: ⚫ przed dokonaniem koncentracji - HHI = 2252; ⚫ po dokonaniu koncentracji - HHI = 2611. ⚫ Wartość wskaźnika HHI tego rynku wynosiła w 2019 r.: ⚫ przed dokonaniem koncentracji - HHI = 2389; ⚫ po dokonaniu koncentracji - HHI = 2687. Zmiana HHI - Δ - wynosi odpowiednio ok. 359 i ok. 298 punktów. 56. Analiza wartości wskaźnika HHI – odbyła się na początkowym etapie i nie determinowała rozstrzygnięcia – nie była podstawą do założenia istnienia lub braku istnienia problemów związanych z konkurencją i w przedstawionej przez Prezesa UOKiK teorii szkody nie odgrywała istotnego znaczenia (Odpowiedź na odwołanie k. 862 v.) 57. Koncesje wydane na lokalnych na rynkach wspólnych dla uczestników koncentracji i udział koncesji udzielonych spółkom grupy (...) i grupy (...) w liczbie dostępnych koncesji lokalnych. lokalizacja liczba koncesji lokalnych ogółem liczba koncesji lokalnych grupy (...) liczba koncesji (...) grupy (...) liczba koncesji lokalnych (...) i (...) liczba koncesji (...) grupy (...) liczba koncesji (...) grupy (...) udział koncesji (...) grup (...) w koncesjach lokalnych ogółem (w %) Aglomeracja (...) K. , S. , G. , Z. oraz powiat (...) - T. 11 2 3 5 0 1 45,5 P. 9 3 1 4 1 1 44,4 O. 9 3 1 4 2 1 44,4 W. 8 2 1 3 2 0 37,5 K. 11 3 1 4 2 1 36,4 W. 17 3 2 5 3 2 29,4 K. 7 1 1 2 1 1 28,6 (...) 8 1 1 2 2 0 25,0 58. Wydane koncesje na programy lokalne na rynkach wspólnych dla uczestników koncentracji. lokalizacja nr koncesji przedsiębiorca /grupa nazwa programu Aglomeracja (...) (...) -R (...) (...) (...) -R Miejski (...) w P. Radio (...) (...) -R Archidiecezja (...) Radio (...) (...) -R (...) (...) (...) (...) -R RADIO (...) , (...) sp. z o.o. (...) (...) -R (...) Radio (...) , (...) (...) -R Diecezja (...) Radio (...) (...) -R Rozgłośnia Radiowa (...) Sp. z o.o. (...) (...) (...) -R (...) (...) (...) , (...) (...) -R (...) (...) (...) -R (...) (...) (...) P. (...) -R (...) (...) Radio (...) (...) -R Archidiecezja (...) (...) Radio (...) (...) -R (...) (...) P. (...) -R Politechnika (...) Radio (...) (...) -R (...) Radio (...) , (...) (...) -R (...) Radio (...) , (...) (...) (...) -R (...) (...) P. (...) -R (...) (...) (...) (...) -R (...) sp. z o.o. (...) O. (...) -R Diecezja (...) RADIO (...) (...) -R Radio (...) sp. z o.o. RADIO (...) (...) -R (...) (...) (...) -R (...) (...) Radio (...) (...) -R (...) (...) (...) (...) -R (...) (...) (...) -R (...) Radio (...) , (...) (...) -R (...) (...) O. (...) -R (...) (...) O. W. (...) -R Archidiecezja (...) (...) RADIO (...) (...) -R (...) Radio (...) , (...) (...) -R (...) (...) (...) , (...) (...) -R (...) (...) W. (...) -R (...) Spółka Akcyjna Radio (...) (...) -R (...) (...) W. (...) -R Politechnika (...) (...) Radio (...) (...) -R (...) (...) (...) K. (...) -R Archidiecezja (...) Radio (...) (...) -R (...) (...) K. (...) -R Archidiecezja K. Radio (...) (...) -R (...) (...) (...) (...) -R (...) Radio (...) , (...) (...) -R FUNDACJA (...) (...) (...) -R (...) (...) Radio (...) (...) -R (...) (...) K. (...) -R (...) (...) (...) (...) -R Archidiecezja K. Radio (...) (...) -R (...) (...) K. W. (...) -R (...) (...) (...) -R (...) (...) C. - W. (...) -R Archidiecezja W. Radio (...) (...) -R (...) sp. z o.o. Radio (...) (...) -R Diecezja Warszawsko- (...) RADIO (...) (...) -R (...) sp. z o.o. (...) (...) -R (...) E. (...) (...) -R (...) (...) Radio (...) (...) -R (...) Radio (...) , (...) (...) -R (...) (...) (...) , (...) (...) -R (...) (...) W. (...) -R (...) (...) W. (...) -R (...) E. (...) (...) -R RADIO (...) Sp. z o.o. Radio (...) , (...) (...) -R Fundacja (...) (...) (...) -R (...) Radio (...) , (...) (...) -R (...) Radio (...) K. (...) -R (...) (...) K. (...) -R Diecezja (...) Radio (...) (...) -R (...) (...) (...) -R (...) (...) (...) (...) -R Agencja (...) sp. z o.o. Radio (...) (...) -R (...) Radio (...) , (...) (...) -R (...) (...) (...) (...) -R (...) (...) Ł. (...) -R Archidiecezja (...) Radio (...) (...) -R RADIO (...) Sp. z o.o. Radio (...) (...) -R Politechnika (...) (...) Radio (...) (...) -R (...) (...) (...) (...) -R (...) (...) (...) (...) -R (...) (...) Ł. (...) -R Prowincja Zakonu Braci Mniejszych Konwentualnych Radio (...) 59. Działalność radiowa charakteryzuje się administracyjnymi i technicznymi barierami wejścia, a mianowicie: barierą administracyjną, która polega na obowiązku uzyskania koncesji na nadawanie programu radiowego oraz barierą techniczną, wiążącą się z ograniczoną ilością częstotliwości, która w rzeczywistości determinuje ilość podmiotów działających na rynku. Rozpoczęcie działalności w tym zakresie wymaga także poniesienia kosztów wejścia na rynek. Na koszt uruchomienia lokalnej stacji radiowej składają się: opłata koncesyjna za 10-letni okres nadawania, inwestycja w zaplecze techniczne (studio radiowe, sprzęt audio i nadawczy) i inne wyposażenie (sprzęt biurowy, komputery itp.); ewentualnie zapewnienie usług nadawczych od podmiotu zewnętrznego/wynajem sprzętu oraz koszty utrzymania działalności do momentu uzyskania rentowności (do momentu zrównoważenia kosztów poziomem uzyskiwanych przychodów ze sprzedaży czasu reklamowego). 60. Pismem z 17 stycznia 2020 roku Przewodniczący Krajowej Rady Radiofonii i Telewizji przedstawił swoją opinię na temat planowanej Koncentracji. Negatywnie zaopiniował planowaną transakcję wskazując, że będzie ona miała nie tylko negatywny wpływ na pluralizm na rynku radiowym, ale również – z uwagi na fakt, że w wyniku planowanej akcji (...) w niektórych miastach uzyska pozycję dominującą po uzyskaniu uprawnień do rozpowszechniania programów na podstawie koncesji wydanych (...) , - umożliwi to (...) samodzielne ustalanie cen reklam radiowych na tych obszarach. (akta administracyjne – tom V karta 952) 61. W toku postępowania przed Prezesem UOKiK swoje opinie na temat Koncentracji przedstawili konkurenci – nadawcy radiowi, wskazując m.in. że: ⚫ połączenie spółek (...) spowoduje synergię i możliwość uzyskania przez połączony podmiot większych korzyści niż spółki te uzyskują w obecnej sytuacji rynkowej ( (...) Radio S.A. pismo z 24.02.2020 r. akta administracyjne t. 8, k. 1595 ), ⚫ trudno jest ocenić skutki Koncentracji, a dla stacji lokalnej nie ma znaczenia, kto jest właścicielem konkurencyjnej dla niej stacji (pismo z 25 lutego 2020 roku, radio (...) , akta administracyjne t. 8, k 1604) ⚫ w wyniku koncentracji może dojść do powstania oligopolu dwóch największych grup radiowych skupionych wokół (...) i Radia (...) . Oligopol ten oznaczać będzie silną pozycję tych grup na rynku ogólnopolskim, ale przede wszystkim mocno zachwieje równowagą na dużo mniejszych i trudniejszych rynkach lokalnych, ponieważ podmioty te będą mogły samodzielnie tworzyć pakiety zarówno ogólnopolskie, jak i lokalne i w konsekwencji eliminować pozostałe stacje ze swojej oferty ( (...) S.A. pismo z 16.03.2020 r. akta administracyjne t. 8, k. 1706), ⚫ koncentracja może spowodować zwiększenie pozycji stacji wchodzących w skład grupy kapitałowej i osłabienie stacji lokalnych, co w rezultacie może prowadzić do ich przejmowania. Będzie to miało niewątpliwy wpływ na kształtowanie się cen reklamy lokalnej. W tym zakresie małe stacje lokalne nie mają szans przetrwać konkurencji z dofinansowanymi lokalnymi stacjami dużych grup kapitałowych. Koncentracja przez zwiększenie ilości stacji należących do grupy kapitałowej może również negatywnie wpłynąć na ilość zleceń dla stacji lokalnych z podmiotów dystrybuujących reklamę ogólnopolską (Diecezja (...) pismo z 11.03.2020 r., akta administracyjne t. 8, k.1614), ⚫ koncentracja może mieć negatywny wpływ, ponieważ zwiększy siłę i możliwości negocjacyjne (...) choćby w stosunku do stacji będących uczestnikami Pakietu Niezależnych ( Radio (...) pismo z 28.02.2020 r., akta administracyjne t. 8, k.1649), ⚫ konsekwencją koncentracji jest ograniczenie konkurencji na danym rynku jednak może mieć również pozytywny wpływ na rynek podaży, w tym przypadku reklamy radiowej. Podstawowym kryterium konkurencyjnym zakresie reklamy radiowej jest cena zatem, konkurując w procesie pozyskania klienta reklamy radiowej oferuje się Duży rabat – niską cenę. Jako coś normalnego traktuje się rabat przekraczający 90%. Ograniczenie ilości podmiotów mogłoby wpłynąć na wzrost cen reklam radiowych poprzez ograniczenie rabatów ( (...) Radio (...) , pismo z 4 marca 2020 roku, akta administracyjne t. 8, k. 1624), ⚫ konkurencja korzystna jest dla klientów, ale utrudnia sprzedaż innym oferującym ten sam produkt; obniżona sprzedaż to spadek przychodów i zysków, a sytuacja taka wymusza wprowadzenie zmian mających na celu poprawę oferty i uzyskanie akceptacji produktów przez klientów ( Radio (...) , pismo z 27 lutego 2020 roku, akta administracyjne t. 8, k. 1610), ⚫ połączenie potencjału grupy (...) i (...) (przy uwzględnieniu kontrolowanego Pakietu Niezależnych) będzie prowadziło do uzyskania przez tak powstały podmiot pozycji dominującej na koncesjonowanym rynku stacji lokalnych z uwagi na osiągnięcie blisko 48% w skumulowanym zasięgu nadawania ( Grupa (...) pismo z 02.03.2020 r. ), ⚫ nowopowstała grupa, dysponując możliwością zamieszczania reklam w różnych mediach, promocją (...) , a także większym zasięgiem radiowym będzie miała niezwykle mocną pozycję na lokalnym rynku radiowym. Tym samym koncentracja będzie miała negatywny skutek dla pozycji rynkowej mniejszych podmiotów ( (...) S.A. pismo z 11.05.220 r. akta administracyjne t. 8, k. 1639), ⚫ koncentracja może ograniczyć popyt na reklamę radiową w stacjach lokalnych ( Radio (...) sp. z o.o. pismo z 2.03.2020 r.), ⚫ dzięki pakietowi różnych mediów i wpływu wspólnego działania na odbiorcę, w zakresie informacji, ale także sprzedaży tych mediów, koncern stanie się niedoścignionym konkurentem dla rozgłośni regionalnych i lokalnych, w dłuższej perspektywie czasowej także ogólnopolskich ( (...) S.A. pismo z 20.08.2020 r.) ⚫ koncentracja będzie miała negatywne skutki dla lokalnych stacji radiowych. Duże koncerny będą miały zróżnicowaną ofertę handlową dla potencjalnych klientów. Normalnym jest, że zyskają przewagę konkurencyjną ( (...) S.A. pismo z 03.03.2020 r.), ⚫ koncentracja jeszcze bardziej ograniczy wpływ mediów publicznych na rynek reklamy i udział w nim publicznych nadawców. Zważywszy, że (...) i (...) to nie tylko tradycyjna reklama radiowa, ale również wysoko ratingowe portale internetowe, podcasty i multimedia, wpływ koncentracji będzie oddziaływał na cały rynek reklamowy w Polsce ( (...) S.A. pismo z 09.09.2020 r.; (...) S.A. pismo z 14.08.2020 r.), ⚫ po dokonaniu koncentracji można spodziewać się niższego zainteresowania/ niższego poziomu zleceń danej stacji ( (...) Radio sp. z o.o. pismo z 19.02.2020 r.; Radio (...) sp. z o.o. pismo z 13.03.2020 r.), ⚫ obecnie trudno określić skutki koncentracji. Będzie można je ocenić po 1-2 latach (Radio (...) (...) sp. z o.o. pismo z 28.02.2020 r.; Archidiecezja (...) pismo z 28.02.2020 r.; (...) sp. z o.o. pismo z 13.02.2020 r.; (...) Radio - Radio (...) pismo z 03.03.2020 r.; (...) S.A. pismo z 03.03.2020 r.; (...) Radio - Radio (...) pismo z 03.03.2020 r.; (...) S.A. pismo z 12.08.2020 r.; (...) S.A. pismo z 10.08.2020 r.), (pisma akta administracyjne t. 8) ⚫ koncentracja nie będzie miała wpływu na zmianę działalności/konkurencję w zakresie świadczonych usług ( Radio (...) sp. z o.o. pismo z 2702.2020 r.; Centrum (...) w K. pismo z 26.02.2020 r.; (...) S.A. pismo z 10.08.2020 r.). 62. W toku postępowania przed Prezesem UOKiK swoje opinie na temat Koncentracji przedstawiły domy mediowe, wskazując, że: ⚫ wpływ planowanej koncentracji na konkurencję w zakresie świadczonych przez nas usług uznajemy za umiarkowanie oddziałujący na równowagę rynkową, ponieważ łączny udział w słuchalności wszystkich stacji będących w posiadaniu (...) i E. nie daje przewagi konkurencyjnej nad liderem rynku tj. Grupą (...) . Jednakże z punktu widzenia domów mediowych takie połączenie może stanowić nowe i trudne wyzwanie w procesie negocjacji warunków zakupu. Jednocześnie pozytywnym aspektem tej sytuacji może okazać się obniżenie pozycji negocjacyjnej dotychczasowego lidera tj. Grupy (...) poprzez potencjalne wzmocnienie jego bezpośredniej konkurencji ( (...) sp. z o.o. pismo z 16.03.2020 r.), ⚫ połączenie nie wpłynie na konkurencyjność rynku radiowego w Polsce. Silnym liderem na rynku pozostaje grupa (...) i nie należy się spodziewać znaczącego wzrostu słuchalności Radia (...) wynikającego wprost z połączenia się ze stacjami należącymi do (...) ( (...) sp. z o.o. , (...) sp. z o.o. pismo z 2.03.2020 r.), ⚫ koncentracja będzie miała pewien wpływ na zakres świadczonych przez uczestnika usług, ale ostateczny kształt tych zmian będzie zależeć od polityki handlowej dotyczącej oferty powstałej po połączeniu tych dwóch podmiotów. (…) po połączeniu powstanie podmiot będący konkurencją dla aktualnego i wieloletniego lidera rynku czyli (...) ( (...) sp. z o.o. pismo z 28.02.2020 r.), ⚫ rynek reklamy radiowej jest zdominowany przez najsilniejszą na rynku grupę (...) . Pozostali gracze samodzielnie nie mają potencjału do realnego konkurowania z liderem. Koncentracja w ramach mniejszych grup radiowych daje realną szansę na wzrost konkurencyjności i tworzenie alternatywy dla produktów (...) ( (...) sp. z o.o. pismo z 02.03.2020 r.), ⚫ w zakresie planowania mediów koncentracja nie powinna mieć kluczowego wpływu na tę działalność ( (...) S.A pismo z 01.09.2020 r.), ⚫ z perspektywy świadczonych przez nas usług nie spodziewamy się, aby planowana koncentracja miała bardzo znaczący wpływ na nasze usługi lub jakość oferty. Pakiety u pozostałych dysponentów czasu reklamowego składają się ze stacji o podobnych zasięgach i można budować opcje zarówno alternatywne, jak i komplementarne do najsilniejszego dysponenta czasu reklamowego ( (...) sp. z o.o. pismo z 27.02.2020 r.), ⚫ koncentracja nie wpłynie negatywnie na naszą działalność. Zakładamy, że oferta podmiotów biorących udział w koncentracji nie zmieni się radykalnie. Być może powstaną nowe pakiety, które rynek będzie weryfikował pod względem ich atrakcyjności mediowej ( (...) sp. z o.o. pismo z 02.03.2020 r.), ⚫ koncentracja nie wpłynie na konkurencję w zakresie świadczonych przez nas usług ( (...) sp. z o.o. pismo z 27.02.2020 r.) (akta administracyjne t. 9). Fakty ustalone w toku postępowania na podstawie zeznań świadków. 63. W rynku reklamy w Polsce radio jest trzecim co do wielkości medium reklamowym – za telewizją – około 40 - 50 % udziałów reklamy, oraz Internetem – około 30 - 40 % rynku reklamy. Reklama radiowa stanowi ok. 7 - 10 % rynku reklamowego. zeznania świadków: J. B. (k.1076), M. M. (k. 1029), M. S. (k. 1033) 64. Wyniki słuchalności są ogólnodostępne – podstawą informacji w tym zakresie jest badanie (...) robione przez pracownię (...) . Pozwala ono na uzyskanie informacji o zasięgach, wynikach słuchalności. fakt bezsporny 65. Aktualnie na rynku reklamy radiowej szczególnie silną pozycję zajmuje grupa radiowa (...) z uwagi na zasięg i słuchalność. Ma potencjał do tego, aby dyktować swoje ceny nie oglądając się na innych uczestników rynku – oferowane ceny kampanii są znacząco wyższe od cen oferowanych przez innych uczestników rynku, ale nadal ceny te nie mogą znacząco odbiegać od konkurencji, aby nie spowodować ucieczki reklamodawców do innych stacji. Dla wielu reklamodawców i domów mediowych (...) jest stacją pierwszego wyboru, ale pozycja (...) związana jest także z konsekwentną i profesjonalną polityką handlową z prowadzoną od wielu lat. Nie jest jednak tak, że (...) w kampaniach ogólnopolskich stanowi rozgłośnię, bez której nie może obyć się żadna kampania reklamowa. Znaczna większość kampanii ogólnopolskich opiera się na tej rozgłośni. Pozostałe stacje konkurują z (...) , tworząc pakiety stacji - zwiększając w ten sposób oferowany reklamodawcom zasięg. Czasem (...) pomijany jest w kampaniach z uwagi na ograniczony budżet reklamodawcy. Aby zrównoważyć (...) w praktyce niezbędne jest korzystanie z dwóch lub kilku pozostałych stacji radiowych. Przy realizacji kampanii reklamowych w znaczącej większości korzysta się ze stacji radiowych reprezentowanych przez różne grupy radiowe. zeznania świadków: T. P. (k. 1045, 1104), K. K. (k. 1087), M. N. (k. 1066, 1095), J. B. (k. 1076, 1134), Ł. P. (k. 1280), E. R. (k. 1025), M. M. k. 1029), M. S. (k. 1033) 66. Marża grupy (...) na rynku reklamy wynosi ok 50 - 60%. zeznania świadków: A. F. (k. 1023), E. R. (k. 1025), M. M. k. 1029), M. S. (k. 1033), 67. (...) S.A. to ok 10%, (...) – 22 % zeznania świadka: M. M. (k. 1029) 68. Na rynkach lokalnych reklamy radiowej zdecydowanym liderem jest grupa (...) . Większość lokalnych kampanii reklamowych dla swojej skuteczności wymaga oparcia się o stacje radiowe z tej grupy. Natomiast stacje radiowe z tej grupy – jeżeli chodzi o kampanie ogólnopolskie – stanowią jedynie ich pewne uzupełnienie. zeznania świadków: M. N. (k. 1066), J. B. (k.1076), Ł. P. (k. 1280), M. M. k. 1029) 69. Grupa (...) jest właścicielem, wyróżniających się na tle pozostałych, rozgłośni grupy (...) - rozgłośni skierowanych do młodego słuchacza. fakt bezsporny 70. W przypadku połączenia (...) oraz grupy (...) zdecydowanym liderem rynku nadal będzie w (...) . (...) nie będzie tak silnym podmiotem jak w (...) to znaczy nie będzie w stanie zastąpić (...) całkowicie albo większości kampanii. Nie stanie się stacją niezbędną w kampanii (tzw. must have ). Uzupełniona jednak przez inne stacje radiowe będzie w stanie konkurować z grupą (...) , a co najmniej podjąć próby zrównoważenia przewagi grupy (...) . Połączenie (...) i (...) nie będzie prowadzić do zwiększenia budżet reklamodawców w tych stacjach - istotne są bowiem parametry mediowe wynikające z optymalizacji kampanii, nie zaś połączenia grup radiowych. zeznania świadków: T. P. (k. 1045) J. B. (k.1076, 1134), K. K. (k. 1087 i n.), M. N. (k. 1066), Ł. P. (k. 1280). 71. Jeżeli chodzi o wpływ transakcji na zmianę na rynku ogólnopolskiej reklamy radiowej, to patrząc na nią z punktu widzenia połączenia oferty reklamowej łączących się przedsiębiorców, to taka sytuacja już jest dostępna na rynku radiowym – dostępne są tzw. pakiety multiownerskie i często zakup kampanii odbywa się poprzez zakup takiego pakietu. Z punktu widzenia domu mediowego ewentualne połączenie nie ma zatem większego wpływu na to w jaki sposób pracuje on ze stacjami lub grupami stacji radiowych. Decydującym elementem przy wyborze partnera w kampanii reklamowej jest słuchalność stacji. Ta zaś nie zależy tego, kto jest właścicielem radia lub grupy kapitałowej, do której należy radio. Także zmiany właścicielskie nie mają znaczenia dla słuchalności. Transakcja nie prowadzi do zmiany decydujących czynników, które brane są pod uwagę przy wyborze konkretnej stacji radiowej w określonej kampanii reklamowej. Sam fakt zmiany właścicielskiej nad (...) nie będzie prowadził do wzrost parametrów słuchalności żadnej ze stacji należących do łączących się przedsiębiorców. Dla odbiorców nie ma znaczenia kto jest właścicielem koncesji ani ile koncesji posiada. zeznania świadków: K. K. (k. 1087), M. N. (k. 1066), Ł. P. (k. 1280) J. B. (k.1076), T. P. (k. 1045), A. F. (k. 1023) M. S. (k. 1033), M. M. (k. 1029) 72. Największe w Polsce grupy domów mediowych na rynkach reklamy to (...) , P. M. , H. M. , M. D. , (...) / O. . Domy mediowe stanowią poniżej 50% kupujących reklamy na rynku radiowym. Większość stanowią duzi klienci indywidualni. Pięć największych domów mediowych kupuje około 70% reklamy radiowej kupowanej przez wszystkie domy mediowe. zeznania świadków: K. K. (k. 1087) M. N. (k. 1066), J. B. (k.1076), Ł. P. (k. 1280) 73. Reklamodawcy i domy mediowe nie kierują się przy wyborze radia w kampanii reklamowej strukturą własnościową – kryterium zasadniczym jest słuchalność i potencjał związany z dotarciem do określonej grupy słuchaczy oraz zaoferowane warunki finansowe. Rynek reklamy jest związany z rynkiem słuchalności. zeznania świadków: M. N. (k. 1066), K. K. (k. 1087), Ł. P. (k. 1280) J. B. (k.1076), A. F. (k. 1023), E. R. (k. 1025), Z. B. (k. 1054) 74. Powszechną praktyką na rynku reklamy jest udzielanie przez stacje radiowe rabatów dla reklamodawców (indywidualnych oraz działających poprzez domy mediowe) rabatów w stosunku do cen wynikających z cenników reklamy poszczególnych stacji radiowych. Rozpiętość rabatów jest duża i sięga nawet do około 90%. zeznania świadków: Ł. P. (k. 1280), M. N. (k. 1066), J. B. (k.1076), E. R. (k. 1025), E. R. (k. 1025), M. S. (k. 1033) 75. Informacja o wysokości rabatów udzielanych przez stacje radiowe w odniesieniu do cen reklamy wynikających z oficjalnych i publikowanych cenników nie jest powszechnie dostępna (nie są powszechnie znane ceny transakcyjne w poszczególnych stacjach radiowych lub grupach stacji). fakt bezsporny 76. Wybór konkretnej stacji radiowej na potrzeby kampanii reklamowej nie jest zdeterminowany wysokością udzielanych przez stację tzw. bonusów (rabatów) (...) . Jest to dodatkowy – wynikowy – rabat, który nie jest czynnikiem uzależniającym współpracę ze stacją radiową. zeznania świadków: Ł. P. (k. 1280), K. K. (k. 1087, 1184), M. N. (k. 1066) J. B. (k.1076) 77. Na rynku zdarzają się sytuacje, że podmiot z więcej niż jednym rodzajem nośników reklamy udziela tzw. bonusu (rabatu) (...) za oferowane przez siebie nośniki. W praktyce raczej rabaty (...) udzielane są z podziałem na poszczególne nośniki reklamy – negocjowana jest stawka rabatu i warunki dla każdego w rodzaju reklamy oddzielnie. Możliwe (i spotykane) jest udzielenie sumarycznie - wspólnego rabatu za różne nośniki. Jest to forma rzadko spotykana na rynku – może być bowiem czynnikiem, który działa zarówno korzystnie jak też niekorzystnie na cały rabat (któreś medium wypada gorzej). Ponadto model oddzielnego naliczania rabatów ma istotne znaczenie z punktu widzenia możliwości ustalenia ostatecznego kosztu zakupu danego nośnika mediów. Bez przypisana oddzielnej stawki rabatu (...) do konkretnego rodzaju nośnika mediów klienci tracą możliwość ustalenia ceny za konkretne medium i możliwość obiektywnego porównania konkurujących ze sobą ofert. Co istotne jednak rabaty te są zawsze indywidualnie negocjowane pomiędzy domem mediowym, a właścicielem stacji. Negocjacje są tajne. Nie ma czegoś takiego jak średnie rabaty dla pełnej oferty danego sprawcy niezależnie od medium. Informacji o rabatach (...) nie ma w powszechnie dostępnych informacjach. zeznania świadków: K. K. (k. 1092), M. N. (k. 1096), Ł. P. (k. 1109), J. B. (k.1133), M. M. (k. 1029); wyjaśnienia domów mediowych k. 655, 661, 673, 689, 687 78. Koszty kampanii reklamowych organizowanych przez domy mediowe (koszty zakupu reklamy) są elementem istotnym - jakkolwiek niejedynym - z punktu widzenia reklamodawcy przy wyborze domu mediowego wykorzystywanego w kampanii reklamowej. zeznania świadków: Ł. P. (k. 1280) M. N. (k. 1066) J. B. (k.1076,) K. K. (k. 1087) 79. Odbiorcy na rynku reklamy nie są skłonni do akceptacji podwyżek cen reklamy radiowej, które nie znajdują uzasadnienia w zmianach istotnych parametrów – np. słuchalności. Ten rynek jest rynkiem bardzo dobrze przebadanym obiektywnymi kryteriami. Znacząca większość przetargów na kampanie reklamowe organizowana jest we współpracy z audytorami mediowymi, którzy pracują na zlecenie klienta (koordynują przetarg). Audytorzy dokonują oceny kosztowej propozycji. Do audytora należy ostatnie zdanie. Jeżeli chodzi o akceptację oferty - to jest zadanie klienta, ale rekomendacja audytora w zakresie kosztów jest dla klienta istotna. W skrajnych przypadkach (nieuzasadnionego podniesienia kosztów) audytorzy mogą zarekomendować wykorzystanie innego medium lub innego dostawcy mediów. Koordynatorzy nie zaakceptowaliby zawyżenia kosztów reklamy. zeznania świadków: T. P. (k. 1045), Ł. P. (k. 1280) M. N. (k. 1066) J. B. (k.1076), M. M. k. 1029) M. S. (k. 1033) 80. Ostateczna decyzja co do przeprowadzenia kampanii reklamowej w oparciu o określone koszty wynikające z oferty należy do klienta – reklamodawcy. Dom mediowy w tym zakresie przedstawia rekomendację. Dom mediowy, dąży do uzyskania jak najniższej ceny za reklamę. To jedna z podstawowych funkcji domu mediowego. zeznania świadków: Ł. P. (k. 1280) K. K. (k. 1087) M. N. (k. 1066) J. B. (k.1076, 1134), M. M. (k. 1029) 81. Istnieje presja domów mediowych na obniżkę cen poprzez to, że porównują one ceny pomiędzy dostawcami poszczególnych mediów. Domy mediowe także konkurują między sobą; jest to silna konkurencja, a zatem uzyskanie korzystnej ceny dla klienta jest działaniem w ich interesie. zeznania świadków: J. B. (k.1076), K. K. (k. 1087), Ł. P. (k. 1280) M. N. (k. 1066), E. R. (k. 1025) M. S. (k. 1033) 82. Na rynku zdarzają się oferty obejmujące pakiet różnych kategorii mediów. Mimo takich ofert w praktyce bywa tak, że reklama kupowana jest częściowo za pośrednictwem domu mediowego, częściowo bezpośrednio przez firmę zajmujące się określoną reklamą – np. tylko internetową. Podyktowane to jest uzyskiwaniem lepszych warunków. Ponadto oferty takie stanowią raczej wyjątek na rynku. zeznania świadków: T. P. (k. 1045) K. K. (k. 1087) Ł. P. (k. 1280). M. N. (k. 1066), J. B. (k.1078), M. S. (k. 1033) 83. Także, jeżeli chodzi o zakupy reklam w ramach kampanii wielomediowych warunki zakupowe zazwyczaj negocjowane są oddzielnie dla poszczególnych mediów - wszystko zależy od potrzeby w zakresie wykorzystania poszczególnych mediów. zeznania świadków: Ł. P. (k. 1280), K. K. (k. 1087), J. B. (k.1076,) T. P. (k. 1045) 84. W przeszłości na rynku reklamy w Polsce nigdy nie wystąpiły sytuacje, aby największe grupy radiowe porzuciły konkurowanie na rzecz podjęcia skoordynowanej współpracy poprzez - czy to próbę narzucenia wyższych cen, czy to poprzez politykę rabatową - w celu wyeliminowania lub osłabienia konkurencji. W szczególności taka sytuacja nie miała miejsca, kiedy (...) i (...) miały zbliżoną pozycję rynkową. Wręcz przeciwnie – oba podmioty zawsze prowadziły między sobą ostrą walkę konkurencyjną – określaną w prasie branżowej mianem „świętej wojny”. zeznania świadków: Ł. P. (k. 1280), J. B. (k.1076), K. K. (k. 1087), M. N. (k. 1066), T. P. (k. 1045), A. F. (k. 1023), E. R. (k. 1025), M. M. (k. 1029) M. S. (k. 1033), informacje prasowe – wydruk k. 912. Ocena wiarygodności zebranych w sprawie dowodów. 85. Zebrane w sprawie dokumenty – zasadniczo w toku postępowania administracyjnego - nie były w niniejszym postępowaniu kwestionowane. Sąd nie miał zatem żadnych wątpliwości co do ich wiarygodności dowodowej. 86. Złożone w toku postępowania sądowego dokumenty w postaci prywatnych opinii potraktowane zostały przez Sąd jako dokumenty prywatne, zawierające fachowe uzasadnienie stanowisk zajętych przez stronę i stanowiące element argumentacji faktycznej i prawnej przytaczanej przez każdą ze stron (por. postanowienie SN z 14 czerwca 2018 roku, V CSK 349/17; postanowienie SN z 27 stycznia 2021 roku, V CSK 414/20). 87. Zasadniczo Sąd dał wiarę przesłuchiwanym w toku postępowania świadkom, na których oparł swoje ustalenia i w zakresie, który stanowił podstawę dokonania ustaleń. Przy czym należy podkreślić, że zeznania świadka w postępowaniu cywilnym służyć mają ustaleniu faktów, a zatem poza sferą zainteresowania sądu pozostawały zeznania świadków w tych częściach, gdzie świadkowie prezentowali swoje opinie oraz oceny. Pojawiają się one w zeznaniach z uwagi na sposób formułowania pytań. Niejednokrotnie odpowiedzi dotyczyły bowiem np. oceny skutków planowanej Koncentracji, prawdopodobieństwa wystąpienia zaprezentowanych przez Prezesa w treści opinii scenariuszy z teorii szkody itd. Prezes UOKiK zwraca się w toku postępowania administracyjnego o opinie do uczestników rynku, i stanowią one element ustaleń będących podstawą decyzji administracyjnej. Niniejsze postępowanie jest o tyle specyficzne, że przedmiotem sporu w istocie jest antycypacja skutków planowanej Koncentracji , co sprawia że pytania zadawane świadkom częstokroć wymagały prezentowania przez świadków odpowiedzi opartych na własnych przeczuciach w spekulacjach i opiniach. Niemniej reguły postępowania cywilnego nakazują zasadniczo oprzeć się jedynie na faktach wskazywanych przez świadków – co, do których sąd dał wiarę ich zeznaniom – zaś materialnoprawna ocena ustalonych faktów należy do Sądu. Do przytaczanych przez świadków opinii Sąd odniósł się w końcowej części uzasadnienia. 88. Przy czym należy podkreślić, iż elementem ustaleń był fakt, że Decyzja oparta została również o zebrane w postępowaniu administracyjnym stanowiska uczestników rynku lub podmiotów związanych z rynkami, na które wpływ ma Koncentracja – w tym domów mediowych. W konsekwencji zatem zeznania świadków – również przedstawicieli domów mediowych złożone przed Sądem, także w zakresie ich oceny co do skutków Koncentracji, pozwalają na ocenę wiarygodności materiału dowodowego w postaci stosownych dokumentów zebranych w toku postępowania administracyjnego. 89. Ze wskazanych wyżej przyczyn częściowo zeznania świadków mimo że uznane zostały za wiarygodne – nie zostały wykorzystane w celu poczynienia ustaleń w niniejszej sprawie. Sąd również w ograniczonym stopniu wykorzystał zeznania świadka Z. B. (2) – przedstawiciela Grupy (...) . Zeznania miały charakter publicystyczny. Świadek nie miał szczegółowej wiedzy dotyczącej rynków reklamy, udziałów poszczególnych stacji radiowych i funkcjonowania w branży reklamowej. Zasadniczo w toku zeznań formułował swoje oceny co do planowanej koncentracji. Jako zaś bezpośredni konkurent (...) i (...) w oczywisty sposób zajmował stanowisko przeciwne do stanowiska Powoda, jeżeli chodzi o Koncentrację. Brał też udział w postępowaniu dotyczącym zbycia udziałów (...) , a Grupa (...) była wymieniana jako potencjalny zainteresowany zakupem nabywanych przez (...) udziałów. W ocenie Sądu ma to oczywisty wpływ na jego zapatrywania na Koncentrację. Nawet jeżeli Grupa (...) nie była bezpośrednio zainteresowana zakupem Radia (...) tylko, jak zeznał świadek, wspierała w tym inny podmiot. 90. Sąd nie korzystał również zeznań świadków odnośnie faktów obejmujących dane liczbowe dostępne w opracowaniach i ustaleniach poczynionych w toku postępowania administracyjnego przez Prezesa UOKiK, a które nie były kwestionowane w tym postępowaniu. 91. Sąd dał wiarę słuchanym w toku postępowania świadkom M. M. (3) , M. S. (2) A. F. (2) ora E. R. (2) co do faktów będących podstawą ustaleń. Podkreślenia wymaga, że w zakresie faktów zeznania tej grupy świadków – jakkolwiek związanej ze stroną powodową w różny sposób - były spójne nie tylko wzajemnie, ale także z zeznaniami które złożyła w sprawie grupa świadków nie związanych z powodem – przedstawicieli domów mediowych. Wszystkie zatem fakty dotyczące uwarunkowań rynkowych, praktyki dotyczącej zakupu reklam - sposobu nabywania reklam, rozliczeń, rabatów, rabatów wstecznych, tego czym kierują się domy mediowe oraz reklamodawcy przy zamawianiu reklam, sytuacji na rynku związanej z udziałami poszczególnych uczestników, faktycznie w pełni znalazły potwierdzenie w zeznaniach, które na piśmie złożyli przedstawiciele domów mediowych oraz reklamodawca. Ponadto znajdowały potwierdzenie w dokumentach zebranych w toku postępowania administracyjnego (stanowiska uczestników rynku). 92. W ocenie Sądu sam fakt, iż wymienieni wyżej świadkowie faktycznie mogą zostać uznani za osobę zainteresowana rozstrzygnięciem, a priori nie deprecjonuje ich zeznań. Ocena ich wiarygodności bowiem dokonana być musi przez pryzmat wszystkich zebranych w sprawie dowodów. Z tych samych przyczyn nawet, jeżeli zeznania świadków odbiegały od informacji wynikających z dokumentów (chodzi tu o przytaczane w toku zeznań niektóre dane liczbowe) nie pozbawia to zeznań świadków waloru wiarygodności w zakresie pozostał faktów. 93. W ocenie Sądu wiarygodności zeznaniom tych świadkom nie odbiera również fakt, iż częściowo świadkowie – w toku zeznań – posługiwali się notatkami. Głównie miało to miejsce w sytuacji, kiedy świadkowie odwoływali się do danych liczbowych (udziały w rynkach, obroty itd.). W tym zakresie ustalenia Sądu (jak wskazano wyżej) i tak poczynione zostały na podstawie zebranych w sprawie dokumentów. 94. Sąd nie podziela również sformułowanych przez Pozwanego, w piśmie z 7 kwietnia 2022 roku zarzutów, zasadzających się na tym, iż świadkowie przesłuchiwani byli w obecności strony, w kancelarii prawnej pełnomocników reprezentujących stronę powodową. W ocenie Sądu nie pozbawia to zeznań tych świadków waloru wiarygodności, zwłaszcza w sytuacji, kiedy ich zeznania znajdują potwierdzenie w całym materiale dowodowym. Ponadto Pozwany – jeżeli w jego mniemaniu sposób przeprowadzenia dowodu naruszał przepisy postępowania - winien był w trybie art. 162 k.p.c. zwrócić na to uwagę Sądowi. Strona pozwana była reprezentowana przez grupę profesjonalnych pełnomocników, którzy w toku postępowania i przeprowadzania dowodu nie zgłaszali zastrzeżeń w tym zakresie. 95. Jako wiarygodne, wzajemnie spójne i uzupełniające się Sąd uznał, złożone na piśmie, zeznania grupy świadków – przedstawicieli domów mediowych oraz reklamodawcy. W ocenie Sądu - przede wszystkim - nie sposób odmówić wiarygodności temu dowodowi tylko z uwagi na to, iż zeznania świadków zostały przeprowadzone na piśmie. Wątpliwości w tym zakresie zgłosił Pozwany w piśmie z 7 kwietnia 2022 roku. Zwrócić należy uwagę, iż jest to środek dowodowy wprowadzony do kodeksu postępowania cywilnego . Kodeks postępowania cywilnego nie ustala hierarchii dowodów. Wszystkie środki dowodowe mają - z założenia - taką samą wartość dowodową, a ich ocena wiarygodności należy do sądu orzekającego w sprawie. Sąd pragnie podkreślić, iż świadkowie, którzy zeznawali za pomocą zeznań na piśmie są profesjonalistami, osobami wykształconymi, fachowcami w swojej dziedzinie. Rozumieli zadane pytania. Odpowiedzi były precyzyjne. W razie wątpliwości istniała możliwość przesłuchania świadków na rozprawie. Sąd takich wątpliwości co do zeznań tych świadków nie miał, zaś strona pozwana, reprezentowana przez profesjonalnych pełnomocników, poinformowana na pierwszej rozprawie o sposobie procedowania nie wnosiła o to, aby świadków, od których Sąd zaplanował odebranie zeznań na piśmie, przesłuchać na rozprawie. 96. Niewątpliwie wszyscy świadkowie w tej sprawie, zarówno ci, którzy byli przesłuchiwani jak również ci, którzy złożyli swoje zeznania na piśmie, w jakiś sposób związani są ze stroną powodową. Czy to jako uczestnicy grupy (...) , czy to jako kontrahenci tej grupy. Nie pozbawia to absolutnie ich zeznań waloru wiarygodności. Ocena bowiem w tym zakresie obejmować musi całokształt zebranego w sprawie materiału dowodowego. Przy czym – nawiązując do w podniesionych przez pozwanego w piśmie z 7 kwietnia 2022 roku zarzutów – w takiej sprawie jak niniejsza zawsze przesłuchiwany świadek będzie albo powiązany ze stroną, albo będzie jej kontrahentem, albo będzie jej konkurentem, albo w jakiś inny sposób będzie związany z rynkiem reklamy radiowej. W ostateczności być może będzie słuchaczem radia (...) lub radia (...) . Nie może to a priori prowadzić do wykluczenia takich świadków z grona osób, które mogą w sprawie złożyć wiarygodne zeznania. VI. Sąd Okręgowy Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów zważył, co następuje: 97. Odwołanie było zasadne i zasługiwało na uwzględnienie. 98. Konkurencja jest zjawiskiem rynkowym, który sprzyjać ma dobrobytowi konsumentów. Jako taka wartość podlega ochronie w interesie publicznym. Nadaje treści korzystaniu z zasad swobody działalności gospodarczej i prawa własności, zwłaszcza związanego z prowadzeniem tej działalności. Traktowana jest – obok wolności gospodarczej i własności prywatnej – jako filar społecznej gospodarki rynkowej, osadzony w treści art. 20 Konstytucji Rzeczpospolitej Polskiej z 2 kwietnia 1997 roku . Administracyjnoprawna ochrona konkurencji stanowi zatem rozwiązanie które sprzyjać ma usprawnianiu korzystania z wolności gospodarczej, mimo że z punktu widzenia zainteresowanego przedsiębiorcy może być traktowana jako ograniczenie jego wolności i praw. Ingerencja w te prawa uzasadniona jest istnieniem interesu publicznego ( art. 22 Konstytucji ) wyrażającym się, że beneficjentami tej ingerencji mają być konsumenci (por. Ustawa o ochronie konkurencji i Konsumentów, Komentarz, 2 wydanie, K. K. , M. S. , s 33). 99. Spór w niniejszej sprawie zasadzał się na w przepisach Ustawy z 16 lutego 2007 roku o ochronie konkurencji konsumentów – która jest jednym z aktów prawnych umożliwiających urzeczywistnienie funkcjonowania mechanizmu ochrony konkurencji. Ustawa zawiera również mechanizm mający przeciwdziałać praktykom polegającym na antykonkurencyjnej koncentracji przedsiębiorców (pojęcie koncentracji nie zostało zdefiniowane w Ustawie; art. 13 ust. 2 wymienia cztery sytuacje, określone jako koncentracja na gruncie tego przepisu – w tym – przejęcie kontroli nad jednym przedsiębiorcą lub ich większą liczbą przez jednego lub więcej przedsiębiorców ). 100. Podkreślenia wymaga, iż w ramach gospodarki rynkowej opartej o zasadę swobody działalności gospodarczej i prawo własności koncentracja - czyli działania przedsiębiorców prowadzące do połączenia przedsiębiorstw, uruchomienia wspólnych przedsięwzięć itp., podyktowane rachunkiem ekonomicznym, stanowią zjawisko powszechne i dozwolone. Są „naturalnym zachowaniem przedsiębiorców” dążących do umocnienia pozycji rynkowej (vide: Decyzja Prezesa UOKiK 12 grudnia 205 roku, numer DOK- (...) ; (...) sp. z o.o. w G. ). 101. Działania, wynikiem których jest koncentracja, mimo niewątpliwych korzyści dla samych stron koncentracji mogą rodzić ryzyko powstania skutków negatywnych polegających w szczególności na ograniczeniu konkurencji na właściwych rynkach. Ryzyko to sprawia, iż koncentracja, w pewnych sytuacjach, powinna być objęta nadzorem organu antymonopolowego - Prezesa UOKiK. Kontrola koncentracji umożliwia bowiem podjęcie działań, które zapobiegną ukształtowaniu się takiej struktury rynkowej, która w ostateczności doprowadzi do istotnego ograniczenia konkurencji. 102. Trudność kontroli koncentracji dokonywanej przez Prezesa UOKiK – jest to sytuacja, z którą mamy do czynienia w niniejszej sprawie – polega na tym, iż jest ona sprawowana przez ten organ ex ante i ma charakter prewencyjny. Celem kontroli jest bowiem analiza zamierzeń przedsiębiorców i ewentualne zablokowanie koncentracji, nie zaś późniejsze blokowanie prowadzonej już w wyniku koncentracji działalności. 103. Prezes UOKiK, na podstawie przepisów Ustawy, może wyrazić zgodę na koncentrację (art. 16 Ustawy), wyrazić warunkową zgodę na koncentrację (art. 19 Ustawy), wyrazić zgodę na koncentrację w związku z jej pozytywnym wpływem na gospodarkę narodową lub gdy przyczynia się ona do rozwoju ekonomicznego lub postępu technicznego (art. 20 ust. 2 ustawy), lub też zakazać dokonania koncentracji (art. 20 ust. 1 ustawy). 104. Ustawa wprowadza gradację rozstrzygnięć i określony ich porządek związany z sekwencją analizy przesłanek warunkujących wydanie kolejnych decyzji (por.: Stawicki Aleksander (red.), Stawicki Edward (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II, art. 18). Rozwiązanie to wpisuje się niewątpliwie w osadzoną, w Konstytucji RP , zasadę proporcjonalności, która zakłada ingerencję państwa w prawa obywateli – także przedsiębiorców – jedynie w takim stopniu, jaki ustalony jest realizacją interesu publicznego i za pomocą środków jak najmniej ograniczających - tu - zasadę swobody działalności gospodarczej. 105. Jeżeli przedsiębiorca – adresat decyzji – nie zgadza się ze stanowiskiem Prezesa UOKiK zawartym w decyzji i składa do Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów odwołanie, a powstały spór przenosi się na grunt postępowania cywilnego. Postępowanie w sprawie/ciężar dowodu 106. Rolą Sądu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w tym postępowaniu nie jest kontrola postępowania administracyjnego, które toczyło się przed Prezesem UOKiK, ale merytoryczne rozstrzygnięcie sprawy – przedmiotu sporu, który powstał w wyniku wydania zaskarżonej przez Powoda Decyzji Prezesa UOKiK (por. Wyrok Sądu Apelacyjnego w Warszawie 20 marca 2012 roku, VI ACa 1038/11). 107. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów jest sądem cywilnym, a niniejsza sprawa ma charakter sprawy cywilnej, która została wszczęta w wyniku wniesienia odwołania od decyzji administracyjnej organu regulacyjnego. Rolą Sądu w tym postępowaniu było ustalenie – w oparciu o argumenty i dowody powołane przez strony – czy doszło do naruszenia przepisów Ustawy, w jakim zakresie, i czy środki zastosowane przez organ regulacyjny zgodne są z przepisami oraz zasadą proporcjonalności. Postępowanie jest postępowaniem pierwszoinstancyjnym o charakterze kontradyktoryjnym. W postępowaniu tym znajdują odpowiednie zastosowanie przepisy dotyczące postępowania dowodowego w procesie, zgodnie z art. 13 § 2 k.p.c. 108. Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów przeprowadza pełne postępowanie dowodowe, uwzględniając materiał dowodowy zebrany w postępowaniu administracyjnym, z uwzględnieniem materiału dowodowego zaproponowanego przez strony w niniejszym postępowaniu – wg zasad obowiązujących w postępowaniu cywilnym. 109. Podstawowym zadaniem odwołującego się w przedmiotowym postępowaniu jest udowodnienie – wykazanie, że zaskarżona decyzja błędnie rozstrzyga sprawę. Zadaniem organu regulacyjnego jest natomiast obrona wydanej przez siebie decyzji administracyjnej, w ramach której organ może korzystać ze wszelkich instrumentów przysługujących stronie postępowania przed tutejszym Sądem – przede wszystkim – inicjatywy dowodowej. 110. W zakresie rozkładu ciężaru dowodu w niniejszym postępowaniu zastosowanie znajdują reguły postępowania cywilnego, z podstawową zasadą wynikającą z art. 6 k.c. , zgodnie z ciężaru udowodnienia faktu spoczywa na osobie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne oraz art. 232 k.p.c. stanowiącego, że strony są obowiązane zebrać dowody dla stwierdzenia faktów, z których wywodzą skutki prawne. (por. orzecznictwo przywołane w: Sądowa kontrola działalności organów regulacyjnych Andżelika Kurzawa, C.H. Beck 2020, § 3 Zakres i charakter kontroli sądu ochrony konkurencji konsumentów). 111. Przy czym Sąd Okręgowy na gruncie Ustawy i wskazanych wyżej zasad regulujących kwestie rozpoznania odwołania od decyzji Prezesa stoi na stanowisku, że wynikająca z zasady kontradyktoryjności zasada równości stron postępowania oznacza, że każda ze stron tego postępowania obowiązana jest udowodnić fakty, z których wywodzi skutki prawne i przedstawić stosowne dowody potwierdzające zasadność przedstawionych przez siebie ocen prawnych tych faktów. 112. W pierwszym rzędzie zatem Prezes ma obowiązek udowodnienia faktów, które potwierdzą istnienie przesłanek uzasadniających wydanie zaskarżonej Decyzji. Obowiązek działania i dowodzenia w tym zakresie spoczywa na Prezesie, a nie na podmiocie, który jest adresatem decyzji zakazującej koncentracji, dlatego że – co do zasady – łączenie przedsiębiorców nie jest zakazane przez prawo. Wpisuje się w zagwarantowaną konstytucyjnie wolność działalności gospodarczej, która obejmuje również prawo do działań i operacji gospodarczych prowadzących do wzrostu przedsiębiorstwa. W gospodarce rynkowej koordynacja działań z innymi uczestnikami rynku, połączenia strukturalne jak również oparte na umowach są naturalnym zachowaniem przedsiębiorców. 113. Taki stan zatem winien stanowić punkt wyjścia do rozważań poprzedzających wydanie decyzji zakazującej koncentracji, która to decyzja w istocie jest realizacją, wprowadzonego Ustawą, wyjątku od zasady swobody działalności gospodarczej, aksjologicznie uzasadnionego potrzebą ochrony interesu publicznego w postaci konieczności ochrony konkurencji (por. T. Skoczny, Zgody szczególne w prawie kontroli koncentracji. Wydawnictwo Naukowe Wydziału Zarządzania Uniwersytetu Warszawskiego, Warszawa 2012, s. 277; Stawicki Aleksander (red.), Stawicki Edward (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II, komentarz do art. 81) 114. Stanowisko takie znajduje uzasadnienie nie tylko w regułach rządzących postępowaniem cywilnym. Na gruncie art. 18 Ustawy zasadą jest zgoda na dokonanie koncentracji. Dopiero ustalenie, że w wyniku koncentracji konkurencja na rynku zostanie istotnie ograniczona, uzasadnia wydanie decyzji zakazującej dokonanie koncentracji. Wykazanie istnienia tej przesłanki obciąża organ wydający decyzję. Tam bowiem, gdzie przepisy obciążają ciężarem dowodzenia przedsiębiorcę, Ustawa stanowi o tym expressis verbis ( vide art. 8 ust 2 Ustawy). W pierwszym rzędzie zatem to na Prezesie UOKiK spoczywał ciężar dowodu w zakresie wykazania, że koncentracja narusza przepisy Ustawy. Dotyczyło to także postępowania sądowego. Przepisy nie przewidują bowiem domniemania prawdziwości decyzji Prezesa urzędu. 115. Przedsiębiorca, który pragnie uwolnić się od odpowiedzialności na gruncie Ustawy, bądź wzruszyć ustalenia stanowiące podstawę zaskarżonej decyzji, obowiązany jest na etapie postępowania przed sądem ochrony konkurencji konsumentów, do dostarczenia dowodów mających uzasadnić brak przesłanek do wydania decyzji zakazującej koncentrację. Obowiązek ten obciąża odwołującego się przedsiębiorcę w sytuacji, kiedy materiał dowodowy, zebrany zarówno w toku postępowania administracyjnego, jak również na etapie postępowania cywilnego przed sądem ochrony konkurencji i konsumentów, pozwala na uwzględnienie stanowiska Prezesa urzędu (por. w tej kwestii - Stawicki Edward (red.), Ustawa o ochronie konkurencji i konsumentów. Komentarz, wyd. II, kom. do art. 81). 116. W konsekwencji – „ wydanie decyzji przez organ w postępowaniu administracyjnym nie zwalnia go od udowodnienia przed sądem jej podstawy faktycznej, zaś wnoszący odwołanie ma wykazać te fakty, które uzasadniają jego twierdzenia” (tak SN w wyroku z 4 października 2017 rok, III SK 49/16). Na organie antymonopolowym nadal spoczywa ciężar udowodnienia popełnienia przez stronę deliktu administracyjnego czy podstawy do zakazania koncentracji, a na stronie spoczywa ciężar wykazania faktów przeciwnych (ekskulpacyjnych), pozwalających na dokonanie koncentracji. ( vide: Postępowanie dowodowe przed Prezesem Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, dr Radek Rafał Wasilewski w: Znaczenie postępowania dowodowego przed Prezesem UOKiK dla postępowania odwoławczego oraz innych postępowań.) Rynki właściwe 117. Określenie charakteru zgłoszonej koncentracji musi poprzedzić zdefiniowanie rynków właściwych, na których są aktywni uczestnicy koncentracji. Rynki właściwe – czyli rynki na których koncentracja wywiera wpływ (rynki dotknięte). 118. W niniejszej sprawie Prezes UOKiK na podstawie art. 20 ust. 1 w związku z art. 13 ust. 1 pkt 2 oraz ust. 2 pkt 2 ustawy zakazał dokonania koncentracji, polegającej na przejęciu przez (...) S.A. z siedzibą w W. kontroli nad (...) sp. z o.o. z siedzibą w W. - wskazując, iż realizacja Koncentracji może doprowadzić do istotnego ograniczenia konkurencji (Prezes doprecyzował w tym zakresie swoje stanowisko w toku procesu) na następujących rynkach w układzie hor

[... tekst skrócony ...]