XVII AmA 26/20

Sygn. akt XVII AmA 26/20 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 17 grudnia 2024 roku Sąd Okręgowy w Warszawie XVII Wydział Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów w składzie: Przewodniczący: Sędzia SO Jolanta Stasińska Protokolant: sekretarz sądowy Dominika Zajdowska po rozpoznaniu w dniu 20 listopada 2024 roku w Warszawie na rozprawie sprawy z odwołań: (...) w Z. , (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. , (...) z siedzibą w Ł. , K. B. , (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w (...) z siedzibą w P. przeciwko Prezesowi Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z udziałem zainteresowanego (...) Spółki Akcyjnej z siedzibą w W. o zawarcie porozumienia ograniczającego konkurencję na skutek odwołań: (...) w Z. , (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. , (...) z siedziba w Ł. , K. B. , (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w (...) z siedzibą w P. od decyzji Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z dnia 18 grudnia 2019 roku, Nr (...) (...) 1. oddala odwołanie (...) w Z. , 2. oddala odwołanie (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. , 3. oddala odwołanie (...) z siedzibą w Ł. , 4. oddala odwołanie K. B. , 5. oddala odwołanie (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w (...) z siedzibą w P. , 6. zasądza od (...) w Z. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia złotych) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, 7. zasądza od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia złotych) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, 8. zasądza od (...) z siedzibą w Ł. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia złotych) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, 9. zasądza od K. B. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia złotych) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, 10. zasądza od (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością w (...) z siedzibą w P. na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów kwotę 720,00 zł (siedemset dwadzieścia złotych) wraz z odsetkami ustawowymi za opóźnienie w spełnieniu świadczenia pieniężnego, za czas od dnia uprawomocnienia się orzeczenia, którym je zasądzono, do dnia zapłaty, tytułem zwrotu kosztów zastępstwa procesowego, 11. nakazuje zwrócić ze Skarbu Państwa – Sądu Okręgowego w Warszawie na (...) Spółki z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. kwotę 1.329,84 zł (jeden tysiąc trzysta dwadzieścia dziewięć złotych osiemdziesiąt cztery grosze) tytułem niewykorzystanej zaliczki. Sędzia SO Jolanta Stasińska Sygn. akt XVII AmA 26/20 UZASADNIENIE Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów decyzją z dnia 18 grudnia 2019 roku nr (...) – (...) orzekł: I. Na podstawie art. 10 ust. 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 369, ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznaje za praktykę ograniczającą konkurencję i naruszającą zakaz, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów zawarcie przez (...) S.A. z siedzibą w W. (dawniej: (...) S.A. z siedzibą w W. ), (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dawniej: (...) Sp. z o.o. w K. ), (...) w Ł. , (...) w Z. (dawniej: (...) w P. ) oraz (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. i K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) - PPHU (...) ” w P. porozumienia ograniczającego konkurencję na krajowym rynku usług zrzutu lotniczego doustnej szczepionki przeciwko wściekliźnie dla lisów wolno żyjących polegającego na uzgodnieniu przez tych przedsiębiorców wspólnego ustalania warunków udziału w przetargach organizowanych przez Wojewódzkie Inspektoraty Weterynarii na usługę zrzutu lotniczego doustnej szczepionki dla lisów wolno żyjących. II. Na podstawie art. 106 ust. 1 pkt 1 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 369, ze zm.), po przeprowadzeniu postępowania antymonopolowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów z tytułu naruszenia art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów , w zakresie określonym w pkt. I sentencji niniejszej decyzji, nakłada na: 1. (...) S.A. z siedzibą w W. (dawniej: (...) S.A. z siedzibą w W. ) karę pieniężną w wysokości 1 867 591,44 zł (słownie: jeden milion osiemset sześćdziesiąt siedem tysięcy pięćset dziewięćdziesiąt jeden złotych czterdzieści cztery grosze), płatną do budżetu państwa, 2. (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dawniej: (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. ) karę pieniężną w wysokości 277 216,79 zł (słownie: dwieście siedemdziesiąt siedem tysięcy dwieście szesnaście złotych siedemdziesiąt dziewięć groszy), płatną do budżetu państwa, 3. (...) z siedzibą w Ł. karę pieniężną w wysokości 76 643,44 zł (słownie: siedemdziesiąt sześć tysięcy sześćset czterdzieści trzy złote czterdzieści cztery grosze), płatną do budżetu państwa, 4. (...) w Z. (dawniej: (...) w P. ) karę pieniężną w wysokości 420 556,03 zł (słownie: czterysta dwadzieścia tysięcy pięćset pięćdziesiąt sześć złotych trzy grosze), płatną do budżetu państwa, 5. (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. karę pieniężną w wysokości 144 235,53 zł (słownie: sto czterdzieści cztery tysiące dwieście trzydzieści pięć złotych pięćdziesiąt trzy grosze), płatną do budżetu państwa, 6. K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) - PPHU (...) ” w P. karę pieniężną w wysokości 41 791,21 zł (słownie: czterdzieści jeden tysięcy siedemset dziewięćdziesiąt jeden złotych dwadzieścia jeden groszy), płatną do budżetu państwa. III. Na podstawie art. 77 ust. 1 oraz art. 80 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j.: Dz. U. z 2019 r., poz. 369, ze zm.) oraz stosownie do art. 263 § 1 i art. 264 § 1 ustawy z dnia 14 czerwca 1960 r. – Kodeks postępowania administracyjnego (t.j. Dz. U. z 2018 r. poz. 2096, ze zm.) w związku z art. 83 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów , Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów obciąża kosztami postępowania antymonopolowego: 1. (...) S.A. z siedzibą w W. (dawniej: (...) S.A. z siedzibą w W. ) w kwocie 449,10 zł (słownie: czterysta czterdzieści dziewięć złotych dziesięć groszy), 2. (...) Sp. z o.o. z siedzibą w W. (dawniej: (...) Sp. z o.o. z siedzibą w K. ) w kwocie 411,20 zł (słownie: czterysta jedenaście złotych dwadzieścia groszy), 3. (...) z siedzibą w Ł. w kwocie 409,60 zł (słownie: czterysta dziewięć złotych sześćdziesiąt groszy), 4. (...) w Z. (dawniej: (...) w P. ) w kwocie 438,90 zł (słownie: czterysta trzydzieści osiem złotych dziewięćdziesiąt groszy), 5. (...) Sp. z o.o. z siedzibą w P. w kwocie 407,70 zł (słownie: czterysta siedem złotych siedemdziesiąt groszy), 6. K. B. prowadzącego działalność gospodarczą pod firmą (...) - PPHU (...) ” w P. w kwocie 381,60 zł (słownie: trzysta osiemdziesiąt jeden złotych sześćdziesiąt groszy) i zobowiązuje do uiszczenia tych kosztów na rzecz Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów w terminie 14 dni od daty uprawomocnienia się niniejszej decyzji. Powód (...) w Z. zaskarżył wyżej wymienioną decyzję w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił: I. naruszenie przepisów prawa procesowego tj.: 1) art. 233 § 1 kodeksu postępowania cywilnego skutkujące błędem w ustaleniach faktycznych a wyrażającym się w przyjęciu, iż zawiązanie konsorcjum pomiędzy uczestnikami postępowania antymonopolowego nie było koniecznym dla prawidłowego wykonania zamówienia, zaś specyfika przedmiotu zamówienia nie wymagała łączenia potencjału wykonawców, a zastrzeżone w umowie konsorcjum kary umowne służyły wyeliminowaniu z rynku strony umowy konsorcjum znamionując o naruszeniu konkurencji. 2. naruszenie przepisu prawa procesowego - art. 227 Kodeksu postępowania cywilnego poprzez oddalenie wniosków dowodowych uczestnika postępowania - (...) zmierzających do wykazania istotnych dla sprawy okoliczności, tj. specyfiki wykonywania usługi zrzutu szczepionki oraz jej uwarunkowań czyniących koniecznym zapewnienie niezbędnej rezerwy sprzętowej dla należytego wykonania zamówienia. 3. nadto zarzucił naruszenie prawa materialnego - przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 483 oraz 355 Kodeksu cywilnego polegający na przyjęciu, iż ustalenie sankcji cywilnoprawnej w postaci kary umownej zastrzeżonej na wypadek naruszenia przez stronę umowy zasad uczciwej konkurencji znamionuje zakazane porozumienie naruszające konkurencję na rynku właściwym. III. Wskazując na powyższą podstawę zaskarżenia wniósł o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości. 2. zasądzenie od organu antymonopolowego na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o: 1. oddalenie odwołania, 2. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. W sprawie o sygn. akt XVII AmA 27/20 powód (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. zaskarżył wyżej wymienioną decyzję w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1. naruszenie norm prawa procesowego - przepisu art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego skutkujące błędem w ustaleniach faktycznych a wyrażającym się w przyjęciu, iż zawarcie umowy konsorcjum pomiędzy skarżącą a pozostałymi uczestnikami postępowania nie było wymuszone koniecznością prawidłowego wykonania zamówienia, gdyż jego specyfika nie wymagała łącznego angażowania potencjału wykonawców. 2. naruszenie norm prawa procesowego - przepisu art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego skutkujące błędem w ustaleniach faktycznych a wyrażającym się w przyjęciu, iż zawarcie przez skarżącą umowy konsorcjum nastąpiło celem naruszenia uczciwej konkurencji, podczas gdy z niekwestionowanych ustaleń organu antymonopolowego wynika, iż w chwili ubiegania się o udzielenie zamówienia publicznego skarżąca nie miała wymaganego przez zamawiającego doświadczenia i nie spełniała warunku dla samodzielnego uczestnictwa w przetargu. 3. naruszenie norm prawa procesowego - przepisu art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego poprzez nieuwzględnienie okoliczności podejmowania przez skarżącą działań ukierunkowanych na zwiększenia konkurencyjności oferowanej usługi w obszarze cenowym poprzez przystosowanie samolotów typu Cessna do zrzutu szczepionki i optymalizacji ekonomicznej warunków świadczenia usługi na rzecz zamawiającego. 3. naruszenie norm prawa procesowego - przepisu art. 233 § 1 Kodeksu postępowania cywilnego skutkujące błędem w ustaleniach faktycznych a wyrażającym się w przyjęciu, iż zastrzeżone w i umowie konsorcjum kary umowne służyły wyeliminowaniu z rynku strony umowy konsorcjum znamionując naruszenie konkurencji, podczas gdy przedmiotowa regulacja służyła wyłącznie zabezpieczeniu stron umowy przed działaniem nieuczciwej konkurencji. 4. nadto naruszenie prawa materialnego - przepisu art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy o ochronie konkurencji i konsumentów w zw. z art. 483 oraz 353 1 Kodeksu cywilnego polegający na przyjęciu, iż ustalenie sankcji cywilnoprawnej w postaci kary umownej zastrzeżonej na wypadek naruszenia przez stronę umowy zasad uczciwej konkurencji znamionuje zakazane porozumienie naruszające konkurencję na rynku właściwym. Podnosząc powyższe zarzuty, wniósł o: 1. uchylenie zaskarżonej decyzji w całości, 2. zasądzenie od organu antymonopolowego na rzecz skarżącego kosztów postępowania według norm przepisanych. Pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o: 1. oddalenie odwołania, 2. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Postanowieniem z dnia 30 kwietnia 2021 roku wydanym w sprawie o sygn. akt XVII AmA 27/20, na podstawie art. 219 Sąd zarządził połączenie sprawy o sygn. akt XVII AmA 27/20 ze sprawą o sygn. akt XVII AmA 26/20 do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzenie dalej sprawy pod sygn. akt XVII AmA 26/20. W sprawie o sygn. akt XVII AmA 28/20 powód (...) w Ł. zaskarżył wyżej wymienioną decyzję w całości. I. Naruszenie przepisów prawa materialnego, a to: 1. art. 6 ust. 1 pkt 7 ustawy z dnia 16 lutego 2007 r. o ochronie konkurencji i konsumentów (t.j. Dz. U. z 2019 r., poz. 369) poprzez jego błędną interpretację i przyjęcie, że porozumienie zawarte pomiędzy stronami decyzji miało charakter zmowy cenowej, 2. art. 23 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (t.j. z 2019 r., poz. 1843 , z późn. zm.) poprzez jego niezastosowanie w sprawie i przyjęcie, iż strony decyzji nie mogły wspólnie ubiegać się o udzielenie zamówienia; II. naruszenie przepisów prawa procesowego, w szczególności: 1. zasady prawdy obiektywnej określonej przepisem art. 7 Kodeksu postępowania administracyjnego , poprzez stronniczą ocenę materiału dowodowego zgromadzonego w sprawie, 2. zasady budowy zaufania obywateli do organów państwa określonej przepisem art. 8 § 1 Kodeksu postępowania administracyjnego , poprzez naruszenie obowiązku kierowania się zasadami proporcjonalności, bezstronności i równego traktowania. Podnosząc powyższe zarzuty, wniósł o uchylenie zaskarżonej decyzji lub ewentualnie jej zmianę jako wydanej z rażącym naruszeniem prawa. Pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o: 1. oddalenie odwołania, 2. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Postanowieniem z dnia 30 kwietnia 2021 roku wydanym w sprawie o sygn. akt XVII AmA 28/20, na podstawie art. 219 Sąd zarządził połączenie sprawy o sygn. akt XVII AmA 28/20 ze sprawą o sygn. akt XVII AmA 26/20 do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzenie dalej sprawy pod sygn. akt XVII AmA 26/20. W sprawie o sygn. akt XVII AmA 29/20 powód (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w P. (obecnie: (...) Spółka z ograniczoną odpowiedzialnością w (...) z siedzibą w P. ) zaskarżył wyżej wymienioną decyzję w całości. Zaskarżonej decyzji zarzucił: 1. Naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 § 1 KPC w zw. z art. 84 uOKIK, polegające na braku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, a wyrażające się tym, że: a. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że rynek krajowy usług zrzutu lotniczego szczepionek dla lisów wolno żyjących zmniejszył się z uwagi na całkowite zwolnienie czterech województw z obowiązku przeprowadzenia akcji szczepień oraz częściowe ograniczenie akcji szczepień w trzech województwach, podczas gdy sam fakt zmniejszenia liczby przetargów nie jest jednak równoznaczny z tym, że rynek krajowy usług zrzutu lotniczego szczepionek dla lisów żyjących w 2014 roku zmniejszył się, a Organ dokonując ustaleń pominął ocenę tego, jaki rzeczywisty wpływ na rynek właściwy miały zmiana prędkości przelotowej i zmiana odległości przelotowych; b. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że w badanej sprawie nie doszło do tak istotnych zmian zasady udziału w postępowaniach na zrzut szczepionki, aby konieczne było zawarcie pomiędzy stronami postępowania umów konsorcjum, podczas gdy dokonując prawidłowej i wszechstronnej analizy zebranego materiału dowodowego Organ powinien był ustalić, że w latach 2014 i 2015 w poszczególnych, konkretnych, województwach doszło do istotnej, z punktu widzenia wykonawców, zmiany zasad udziału w postępowaniach, co wiązało się z koniecznością zaangażowania przez wykonawców dodatkowych środków, zarówno pieniężnych, jak i w postaci zasobów; c. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do zawarcia pomiędzy stronami postępowania umów z uwagi na fakt, iż dotychczas strony postępowania samodzielnie lub w mniejszych konsorcjach były w stanie realizować poszczególne zamówienia, podczas gdy w dacie zawarcia umów strony nie znały rzeczywistych warunków, na jakich poszczególni zamawiający organizować będą zamówienia na zrzut szczepionki, a nawet, gdyby strony postępowania znały szczegółowe warunki - to i tak do czasu podjęcia rzeczywistej realizacji zamówienia, strony pozostawały w niepewności co do terminu wykonania umowy; d. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że celem zawartych pomiędzy stronami postępowania umów było ograniczenie konkurencji na rynku właściwym, podczas gdy, w przypadku wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów powinien był dojść do wniosku, że rzeczywistym i wyłącznym celem zawartych przez strony postępowania umów było należyte wykonanie umów, której miały zostać zawarte z Wojewódzkimi Inspektoratami Weterynarii, a podstawowymi powodami, dla których zostały zawarte umowy, było to, że: - terminy realizacji zamówień publicznych miały się pokrywać (oraz następować bezpośrednio po sobie); - należyte wykonanie umów na zrzut szczepionki wymagało od stron postępowania legitymowania się odpowiednim potencjałem technicznym, wiedzą i doświadczeniem; - konieczne było zabezpieczenie rezerwy sprzętowej na wypadek wstrzymania akcji zrzutu szczepionki; e. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że Wojewódzkie Inspektoraty Weterynarii nie nakładały na wykonawców kar umownych z powodu opóźnień w wykonaniu umowy związanych z wystąpieniem niekorzystnych warunków atmosferycznych, a zatem nieuzasadnione były obawy stron postępowania odnośnie konsekwencji niezrealizowania umowy w terminie, podczas gdy po pierwsze, w świetle podstawowych zasad prawa cywilnego oczywistym jest, że zamawiający nie mógł ukarać wykonawcy za wystąpienie okoliczności, za które wykonawca nie ponosił okoliczności, a po wtóre, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pominął fakt, iż bezpośrednim skutkiem opóźnienia w wykonaniu jednej umowy (z uwagi na okoliczności leżące po stronie wykonawcy), mogło być opóźnienie w wykonaniu kolejnej umowy, a w rezultacie - nałożenie na wykonawcę kary umownej z tytułu niewykonania, bądź nienależytego wykonania tej kolejnej umowy. 2. Naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 § 1 KPC w zw. z art. 84 uOKiK, polegające na dowolnej, w miejsce swobodnej, ocenie zgromadzonego materiału dowodowego, wyrażające się tym, że: a. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że skoro w latach 2008 - 2013 strony postępowania składały ofertę samodzielnie lub w konsorcjach składających się z dwóch lub trzech podmiotów, współpraca stron postępowania w latach 2014 - 2015 nie polegała na połączeniu potencjału stron, oraz strony postępowania pozyskiwały potencjał poza umową to tym samym, współpraca stron nie mogła mieć wpływu na efektywność realizacji usługi zrzutu szczepionki, podczas gdy Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pominął fakt, iż Odwołujący nigdy nie wykonywał żadnej umowy samodzielnie, a strony postępowania zawierając umowy znały tylko teoretyczne założenia dokumentu „Strategia doustnych szczepień lisów wolno żyjących przeciwko wściekliźnie na 2014 roku" (i 2015), natomiast zawarcie przez strony postępowania umów dało im pewność, że w przypadku wystąpienia przewidywanych, aczkolwiek nieoczekiwanych okoliczności, strony postępowania będą mogły należycie wykonać zamówienie i nie będą podlegały wykluczenia z postępowań w przyszłości; b. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że skoro strony postępowania z góry podzieliły między sobą przychód z zamówień, to strony postępowania nie oczekiwały pojawienia się efektywnej konkurencji, podczas gdy całkowicie naturalnym i zgodnym z zasadami rynkowymi jest sytuacja, w której strony - ustalając pomiędzy sobą zakres, w jakim zrealizują umowy, ustalają również sposób podziału wynagrodzenia; c. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że strony postępowania w zawartych umowach określiły szeroko ujęty zakres konkurencji, który wykluczał możliwość niezależnego podejmowania przez poszczególnych uczestników porozumienia decyzji o samodzielnym lub wspólnym - z dowolnie wybranym kontrahentem - udziale w przetargach na zrzut szczepionki, a na wypadek złamania zakazu konkurencji, strony postępowania zastrzegły karę umowną w wysokości 1 000 000 złotych, co świadczyć ma o tym, że strony zawarty porozumienie ograniczające konkurencję, w sytuacji, gdy wprowadzenie do umów postanowień odnośnie zakazu konkurencji i kary umownej było podyktowane dążeniem do zabezpieczenia interesów stron postępowania, na wypadek złożenia przez jednego z konsorcjantów kolejnej oferty, co skutkowałoby odrzuceniem oferty złożonej wspólnie przez strony postępowania; d. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że faktyczny sposób realizacji zamówienia w przetargach wskazuje na to, że w przypadku niezawarcia umów pomiędzy stronami postępowania możliwa mogła być między stronami postępowania konkurencja, podczas gdy brak zawarcia umów skutkowałby tym, że w części z przetargów nie zostałaby złożona żadna oferta, a postępowania o udzielenie zamówienia zostałyby unieważnione (co w dalszej perspektywie mogłoby doprowadzić do pogorszenia sytuacji epizootycznej); e. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że działania stron postępowania miały na celu ukrycie zmowy przetargowej polegającej na uzgodnieniu wspólnego ustalania warunków udziału w przetargach organizowanych przez Wojewódzkie Inspektoraty Weterynarii, a rzekome ustalanie warunków udziału w przetargach miało być niekorzystne dla Inspektoratów, podczas gdy po pierwsze - z uwagi na połączenie potencjałów - strony postępowania były w stanie zaoferować korzystniejsze dla zamawiających warunki wykonania usługi, a po wtóre, żadne z postępowań nie zostało unieważnione z tej przyczyny, że cena zaoferowana przez konsorcjantów przekraczałaby kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; f. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że w przypadku złożenia odrębnej od konsorcjum oferty, konsorcjanci nie ponosili solidarnej odpowiedzialności (co świadczyć ma o niedozwolonym charakterze porozumienia), podczas gdy w przypadku swobodnej oceny materiału dowodowego, z uwzględnieniem przepisów regulujących zasady udzielania zamówień publicznych, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów powinien był dostrzec, że skoro do umów zawieranych w ramach zamówień publicznych stosuje się przepisy KC , a wykonawcy, którzy wspólnie ubiegali się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą względem zamawiającego solidarną odpowiedzialność, to naturalnym i oczywistym jest, że konsorcjanci chcieli wyłączyć swoją odpowiedzialność względem zamawiającego, jeżeli nie realizowali danego zamówienia wspólnie w ramach konsorcjum; g. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że dopuszczenie możliwości przeprowadzenia zrzutu szczepionki ze śmigłowca mogło ułatwić wykonawcom pozyskanie potencjału do realizacji usługi zrzutu szczepionki, podczas gdy w przypadku, gdyby Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dokonał prawidłowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego (i prawidłowo dokonał analizy rynku właściwego), powinien był dojść do wniosku, że dopuszczenie przeprowadzenia zrzutu szczepionki ze śmigłowca, już tylko z tej przyczyny, że jedna godzina lotu śmigłowca jest od trzech do czterech razy droższa, niż jedna godzina lotu samolotu, nie miało wpływu na ułatwienie pozyskania przez wykonawców potencjału do realizacji usługi zrzutu szczepionki. 3. Naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 § 1 KPC w zw. z art. 84 uOKIK, polegające na wnioskowaniu sprzecznym z zasadami logiki, wiedzy i doświadczeniem życiowym w wyniku czego Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iż pomiędzy stronami postępowania istniało porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uOKIK, ponieważ umowy zawarte w przedmiotowej sprawie nie mieszczą się w wąskiej definicji umów konsorcjów przetargowych, które nie prowadzą do ograniczenia konkurencji, ustalonej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, podczas gdy: a. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność istnienia pomiędzy stronami postępowania zmowy przetargowej, a ustalenia Organu zasadzają się na braku wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego i dowolnej, w miejsce swobodnej, ocenie zgromadzonego przez Organ materiału dowodowego, b. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie udowodnił, aby w okolicznościach przedmiotowej sprawy istniał antykonkurencyjny cel porozumienia, a uzgodnienia stron były nieuzasadnione, bądź zmierzały do zakłócenia konkurencji, c. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów sprowadził swoją argumentację do ogólnikowych, oderwanych od faktów, twierdzeń, i w rezultacie, w sposób arbitralny i całkowicie dowolny stwierdził, że strony postępowania nie mogą realizować zamówień na podstawie umów konsorcjum, a jednocześnie Odwołujący wykazał, że umowy zawarte pomiędzy stronami postępowania miały zapewnić tym stronom należyte wykonanie umów na zrzut szczepionki zawartych za Wojewódzkimi Inspektoratami Weterynarii, a brak zawarcia tych umów doprowadziłby do sytuacji, w której przynajmniej część umów nie zostałaby zrealizowana lub zostałaby zrealizowana nienależycie, co w dalszej perspektywie mogło być równoważne z wykluczeniem stron z kolejnych postępowań na zrzut szczepionki. 4. Naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 § 1 KPC w zw. z art. 84 uOKIK, polegające na dowolnej, w miejsce swobodnej, ocenie porozumienia zawartego pomiędzy stronami postępowania i w rezultacie stwierdzenie przez Organ, iż w tej sprawie nie zaszły przesłanki określone w art. 8 ust. 1 pkt 1) - 4) uOKIK, podczas gdy w umowy zawarte pomiędzy stronami postępowania: a. przyczyniły się do postępu technicznego lub gospodarczego, poprzez wyeliminowanie na terytorium praktycznie całego kraju wścieklizny wśród zwierząt; b. zapewniły zamawiającym korzyść niefinansową (w postaci należytego wykonania umowy zrzutu szczepionki przez strony postępowania, co byłoby niemożliwe bez zawarcia umów pomiędzy stronami) oraz - w ujęciu długofalowym - korzyść finansową (mniejszy koszt zrzutu szczepionki po stronie zamawiających w kolejnych latach); c. nie nakładały na przedsiębiorców ograniczeń, które nie były niezbędne dla osiągnięcia celu porozumienia (tj. należytego wykonania umowy) innych, niż mających na celu ograniczyć możliwość odrzucenia ofert konsorcjantów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; d. nie stwarzały przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym, o czym świadczy fakt, iż po pierwsze, ogłoszenie o zamówieniu było ogłaszane publicznie i każdy, kto dysponował stosownym potencjałem i doświadczeniem, mógł złożyć ofertę, a po wtóre - konkurentem strony postępowania było konsorcjum (...) w B. i (...) a.s. 5. Naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik postępowania, tj. art. 233 § 1 KPC w zw. z art. 84 uOKIK i art. 106 ust. 1 pkt 1) i art. 111 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 3 pkt 1) lit. b) i d) uOKIK poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i dowolną w miejsce swobodnej, ocenę tego materiału dowodowego i w rezultacie nałożenie przez Organ na Odwołującego kary pieniężnej w wysokości 144 235,53 złote, podczas gdy: a. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie wykazał, aby strony postępowania, w tym Odwołujący, miały lub chociaż powinny mieć świadomość tego, że porozumienie jest niedozwolone, a zatem, że naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust 1 pkt 7 uOKIK miało charakter umyślny; b. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie wykazał, aby umowy zawarte pomiędzy stronami skutkowały bardzo poważnym naruszeniem reguł konkurencji; c. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w sposób całkowicie dowolny, stwierdził, że porozumienie stron miało charakter długotrwało; d. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie wziął pod uwagę żadnych okoliczności łagodzących w tym faktu, iż Organ nie byłby w stanie poczynić w zasadzie żadnych ustaleń, gdyby nie daleko idąca współpraca stron postępowania, jak również tego, że strony postępowania - po tym jak zostały poinformowane o wszczęciu postępowania - nie zawarły porozumienia na rok 2016. 6. Naruszenie prawa materialnego, tj. art. 23 ust. 1 z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843 ze zm.), poprzez jego błędną wykładnię i ustalenie przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, że powołany przepis może znaleźć zastosowanie tylko i wyłącznie w przypadku, gdy o pozyskanie zamówienia publicznego ubiegają się przedsiębiorcy, którzy z różnych przyczyn nie są w stanie wykonać go samodzielnie, podczas gdy, ani wykładnia językowa, ani wykładnia celowościowa/ systemowa powołanego przepisu nie pozostawia wątpliwości, że umowa konsorcjum może zostać zawarta przez dowolne podmioty, występujące w dowolnej konfiguracji, byleby celem zawarcia umowy było wspólne ubieganie się o udzielenie zamówienia i niedopuszczalne jest automatycznie kwalifikowanie złożenia wspólnej oferty w ramach konsorcjum jako zakazanego porozumienia przetargowego, nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie. 7. Naruszenie prawa materialnego, tj. art. 4 pkt 5 lit. a) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uOKIK, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie (tj. zastosowanie) i ustalenie przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, że art. 6 ust 1 pkt 7 uOKIK może w ogóle znaleźć zastosowanie do umów zawartych pomiędzy stronami w okolicznościach przedmiotowej sprawy, w sytuacji, gdy zgodnie z ugruntowaną w orzecznictwie wykładnią art. 6 ust. 1 pkt 7 uOKIK należy rozumieć w ten sposób, że dyspozycją tego przepisu objęte są tylko te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. 8. Naruszenie prawa materialnego, tj. art. 8 ust. 1 pkt 1) - 4) uOKIK, poprzez niewłaściwe zastosowanie, tj. niezastosowanie tego przepisu w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podczas gdy - w przypadku ustalenia, że umowy zawarte pomiędzy stronami mieszczą się w dyspozycji art. 6 ust. 1 uOKIK, to i tak w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest podstaw do zastosowania określonego w tym przepisie zakazu. Podnosząc powyższe zarzuty, wniósł o: 1. uchylenie zaskarżonej Decyzji w całości: 2. zasądzenie od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności, wniósł o zmianę z zaskarżonej Decyzji w części, tj. w zakresie pkt. II ppkt. 5 Decyzji, w zakresie w jakim Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nałożył na Odwołującego - (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością karę pieniężną w wysokości 144 235,53 złotych, płatną do budżetu państwa, poprzez nałożenie na Odwołującego kary pieniężnej istotnie niższej, z uwzględnieniem wszystkich przesłanek określonych w art. 106 ust. 1 pkt 1) i art. 111 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 3 pkt 1) lit. b) id) uOKIK. Pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o: 1. oddalenie odwołania, 2. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Postanowieniem z dnia 30 kwietnia 2021 roku wydanym w sprawie o sygn. akt XVII AmA 29/20, na podstawie art. 219 Sąd zarządził połączenie sprawy o sygn. akt XVII AmA 29/20 ze sprawą o sygn. akt XVII AmA 26/20 do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzenie dalej sprawy pod sygn. akt XVII AmA 26/20. W sprawie o sygn. akt XVII AmA 30/20 powód K. B. prowadzący działalność gospodarczą pod firmą (...) - PPHU (...) ” w P. zaskarżył wyżej wymienioną decyzję w całości. Zaskarżonej Decyzji zarzucił: 1. Naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 § 1 KPC w zw. z art. 84 uOKIK, polegające na braku wszechstronnego rozważenia materiału dowodowego, a wyrażające się tym, że: a. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że rynek krajowy usług zrzutu lotniczego szczepionek dla lisów wolno żyjących zmniejszył się z uwagi na całkowite zwolnienie czterech województw z obowiązku przeprowadzenia akcji szczepień oraz częściowe ograniczenie akcji szczepień w trzech województwach, podczas gdy sam fakt zmniejszenia liczby przetargów nie jest jednak równoznaczny z tym, że rynek krajowy usług zrzutu lotniczego szczepionek dla lisów żyjących w 2014 roku zmniejszył się, a Organ dokonując ustaleń pominął ocenę tego, jaki rzeczywisty wpływ na rynek właściwy miały zmiana prędkości przelotowej i zmiana odległości przelotowych; b. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że w badanej sprawie nie doszło do tak istotnych zmian zasady udziału w postępowaniach na zrzut szczepionki, aby konieczne było zawarcie pomiędzy stronami postępowania umów konsorcjum, podczas gdy dokonując prawidłowej i wszechstronnej analizy zebranego materiału dowodowego Organ powinien był ustalić, że w latach 2014 i 2015 w poszczególnych, konkretnych, województwach doszło do istotnej, z punktu widzenia wykonawców, zmiany zasad udziału w postępowaniach, co wiązało się z koniecznością zaangażowania przez wykonawców dodatkowych środków, zarówno pieniężnych, jak i w postaci zasobów; c. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak było podstaw do zawarcia pomiędzy stronami postępowania umów z uwagi na fakt, iż dotychczas strony postępowania samodzielnie lub w mniejszych konsorcjach były w stanie realizować poszczególne zamówienia, podczas gdy w dacie zawarcia umów strony nie znały rzeczywistych warunków, na jakich poszczególni zamawiający organizować będą zamówienia na zrzut szczepionki, a nawet, gdyby strony postępowania znały szczegółowe warunki - to i tak do czasu podjęcia rzeczywistej realizacji zamówienia, strony pozostawały w niepewności co do terminu wykonania umowy; d. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że celem zawartych pomiędzy stronami postępowania umów było ograniczenie konkurencji na rynku właściwym, podczas gdy, w przypadku wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów powinien był dojść do wniosku, że rzeczywistym i wyłącznym celem zawartych przez strony postępowania umów było należyte wykonanie umów, które miały zostać zawarte z Wojewódzkimi Inspektoratami Weterynarii, a podstawowymi powodami, dla których zostały zawarte umowy, było to, że: - terminy realizacji zamówień publicznych miały się pokrywać (oraz następować bezpośrednio po sobie); - należyte wykonanie umów na zrzut szczepionki wymagało od stron postępowania legitymowania się odpowiednim potencjałem technicznym, wiedzą i doświadczeniem; - konieczne było zabezpieczenie rezerwy sprzętowej na wypadek wstrzymania akcji zrzutu szczepionki; e. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że Wojewódzkie Inspektoraty Weterynarii nie nakładały na wykonawców kar umownych z powodu opóźnień w wykonaniu umowy związanych z wystąpieniem niekorzystnych warunków atmosferycznych, a zatem nieuzasadnione były obawy stron postępowania odnośnie konsekwencji niezrealizowania umowy w terminie, podczas gdy po pierwsze, w świetle podstawowych zasad prawa cywilnego oczywistym jest, że zamawiający nie mógł ukarać wykonawcy za wystąpienie okoliczności, za które wykonawca nie ponosił okoliczności, a po wtóre, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pominął fakt, iż bezpośrednim skutkiem opóźnienia w wykonaniu jednej umowy (z uwagi na okoliczności leżące po stronie wykonawcy), mogło być opóźnienie w wykonaniu kolejnej umowy, a w rezultacie - nałożenie na wykonawcę kary umownej z tytułu niewykonania, bądź nienależytego wykonania tej kolejnej umowy. 2. Naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 § 1 KPC w zw. z art. 84 uOKIK, polegające na dowolnej, w miejsce swobodnej, ocenie zgromadzonego materiału dowodowego, wyrażające się tym, że: a. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że skoro w latach 2008 - 2013 strony postępowania składały ofertę samodzielnie lub w konsorcjach składających się z dwóch lub trzech podmiotów, współpraca stron postępowania w latach 2014 - 2015 nie polegała na połączeniu potencjału stron, oraz strony postępowania pozyskiwały potencjał poza umową to tym samym, współpraca stron nie mogła mieć wpływu ma efektywność realizacji usługi zrzutu szczepionki, podczas gdy Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów pominął fakt, iż Odwołujący nigdy nie wykonywał żadnej umowy samodzielnie, a strony postępowania zawierając umowy znały tylko teoretyczne założenia dokumentu „Strategia doustnych szczepień lisów wolno żyjących przeciwko wściekliźnie na 2014 roku" (i 2015), natomiast zawarcie przez strony postępowania umów dało im pewność, że w przypadku wystąpienia przewidywanych, aczkolwiek nieoczekiwanych okoliczności, strony postępowania będą mogły należycie wykonać zamówienie i nie będą podlegały wykluczenia z postępowań w przyszłości; b. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że skoro strony postępowania z góry podzieliły między sobą przychód z zamówień, to strony postępowania nie oczekiwały pojawienia się efektywnej konkurencji, podczas gdy całkowicie naturalnym i zgodnym z zasadami rynkowymi jest sytuacja, w której strony - ustalając pomiędzy sobą zakres, w jakim zrealizują umowy, ustalają również sposób podziału wynagrodzenia; c. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że strony postępowania w zawartych umowach określiły szeroko ujęty zakres konkurencji, który wykluczał możliwość niezależnego podejmowania przez poszczególnych uczestników porozumienia decyzji o samodzielnym lub wspólnym - z dowolnie wybranym kontrahentem - udziale w przetargach na zrzut szczepionki, a na wypadek złamania zakazu konkurencji, strony postępowania zastrzegły karę umowną w wysokości 1 000 000 złotych, co świadczyć ma o tym, że strony zawarły porozumienie ograniczające konkurencję, w sytuacji, gdy wprowadzenie do umów postanowień odnośnie zakazu konkurencji i kary umownej było podyktowane dążeniem do zabezpieczenia interesów stron postępowania, na wypadek złożenia przez jednego z konsorcjantów kolejnej oferty, co skutkowałoby odrzuceniem oferty złożonej wspólnie przez strony postępowania; d. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że faktyczny sposób realizacji zamówienia w przetargach wskazuje na to, że w przypadku niezawarcia umów pomiędzy stronami postępowania możliwa mogła być między stronami postępowania konkurencja, podczas gdy brak zawarcia umów skutkowałby tym, że w części z przetargów nie zostałaby złożona żadna oferta, a postępowania o udzielenie- zamówienia zostałyby unieważnione (co w dalszej perspektywie mogłoby doprowadzić do pogorszenia sytuacji epizootycznej); e. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że działania stron postępowania miały na celu ukrycie zmowy przetargowej polegającej na uzgodnieniu wspólnego ustalania warunków udziału w przetargach organizowanych przez Wojewódzkie Inspektoraty Weterynarii, a rzekome ustalanie warunków udziału w przetargach miało być niekorzystne dla inspektoratów, podczas gdy po pierwsze - z uwagi na połączenie potencjałów - strony postępowania były w stanie zaoferować korzystniejsze dla zamawiających warunki wykonania usługi, a po wtóre, żadne z postępowań nie zostało unieważnione z tej przyczyny, że cena zaoferowana przez konsorcjantów przekraczałaby kwotę, którą zamawiający zamierzał przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia; f. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że w. przypadku złożenia odrębnej od konsorcjum oferty, konsorcjanci nie ponosili solidarnej odpowiedzialności (co świadczyć ma o niedozwolonym charakterze porozumienia), podczas gdy w przypadku swobodnej oceny materiału dowodowego, z uwzględnieniem przepisów regulujących zasady udzielania zamówień publicznych, Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów powinien był dostrzec, że skoro do umów zawieranych w ramach zamówień publicznych stosuje się przepisy KC , a wykonawcy, którzy wspólnie ubiegali się o udzielenie zamówienia publicznego ponoszą względem zamawiającego solidarną odpowiedzialność, to naturalnym i oczywistym jest, że konsorcjanci chcieli wyłączyć swoją odpowiedzialność względem zamawiającego, jeżeli nie realizowali danego zamówienia wspólnie w ramach konsorcjum; g. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił, że dopuszczenie możliwości przeprowadzenia zrzutu szczepionki ze śmigłowca mogło ułatwić wykonawcom pozyskanie potencjału do realizacji usługi zrzutu szczepionki, podczas gdy w przypadku, gdyby Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów dokonał prawidłowej oceny zgromadzonego materiału dowodowego (i prawidłowo dokonał analizy rynku właściwego), powinien był dojść do wniosku, że dopuszczenie przeprowadzenia zrzutu szczepionki ze śmigłowca, już tylko z tej przyczyny, że jedna godzina lotu śmigłowca jest od trzech do czterech razy droższa, niż jedna godzina lotu samolotu, nie miało wpływu na ułatwienie pozyskania przez wykonawców potencjału do realizacji usługi zrzutu szczepionki. 3. Naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 § 1 KPC w zw. z art. 84 uOKIK, polegające na wnioskowaniu sprzecznym z zasadami logiki, wiedzy i doświadczeniem życiowym w wyniku czego Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów uznał, iż pomiędzy stronami postępowania istniało porozumienie, o którym mowa w art. 6 ust. 1 pkt 7 uOKIK, ponieważ umowy zawarte w przedmiotowej sprawie nie mieszczą się w wąskiej definicji umów konsorcjów przetargowych, które nie prowadzą do ograniczenia konkurencji, ustalonej przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, podczas gdy: a. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie przedstawił żadnego dowodu na okoliczność istnienia pomiędzy stronami postępowania zmowy przetargowej, a ustalenia Organu zasadzają się na braku wszechstronnego rozważenia zebranego materiału dowodowego i dowolnej, w miejsce swobodnej, ocenie zgromadzonego przez Organ materiału dowodowego, b. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i konsumentów nie udowodnił, aby w okolicznościach przedmiotowej sprawy istniał antykonkurencyjny cel porozumienia, a' uzgodnienia stron były nieuzasadnione, bądź zmierzały do zakłócenia konkurencji, ; c. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów sprowadził swoją argumentację do ogólnikowych, oderwanych od faktów, twierdzeń, i w rezultacie, w sposób arbitralny i całkowicie dowolny stwierdził, że strony postępowania nie mogą realizować zamówień na podstawie umów konsorcjum, a jednocześnie Odwołujący wykazał, że umowy zawarte pomiędzy stronami postępowania miały zapewnić tym stronom należyte wykonanie umów na zrzut szczepionki zawartych za Wojewódzkimi Inspektoratami Weterynarii, a brak zawarcia tych umów doprowadziłby do sytuacji, w której przynajmniej część umów nie zostałaby zrealizowana lub zostałaby zrealizowana nienależycie, co w dalszej perspektywie mogło być równoważne z wykluczeniem stron z kolejnych postępowań na zrzut szczepionki. 4. Naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik sprawy, tj. art. 233 § 1 KPC w zw. z art. 84 uOKIK, polegające na dowolnej, w miejsce swobodnej, ocenie porozumienia zawartego pomiędzy stronami postępowania i w rezultacie stwierdzenie przez Organ, iż w tej sprawie nie zaszły przesłanki określone w art. 8 ust. 1 pkt 1) -4) uOKIK, podczas gdy w umowy zawarte pomiędzy stronami postępowania: a. przyczyniły się do postępu technicznego lub gospodarczego, poprzez wyeliminowanie na terytorium praktycznie całego kraju wścieklizny wśród zwierząt; b. zapewniły zamawiającym korzyść niefinansową (w postaci należytego wykonania umowy zrzutu szczepionki przez strony postępowania, co byłoby niemożliwe bez zawarcia umów pomiędzy stronami) oraz - w ujęciu długofalowym - 1 korzyść finansową (mniejszy koszt zrzutu szczepionki po stronie zamawiających w kolejnych latach); c. nie nakładały na przedsiębiorców ograniczeń, które nie były niezbędne dla osiągnięcia celu porozumienia (tj. należytego wykonania umowy) innych, niż mających na celu ograniczyć możliwość odrzucenia ofert konsorcjantów w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego; d. nie stwarzały przedsiębiorcom możliwości wyeliminowania konkurencji na rynku właściwym, o czym świadczy fakt, iż po pierwsze, ogłoszenie o zamówieniu było ogłaszane publicznie i każdy, kto dysponował stosownym potencjałem i doświadczeniem, mógł złożyć ofertę, a po wtóre - konkurentem strony postępowania było konsorcjum (...) w B. i (...) a.s. 5. Naruszenie przepisów postępowania, mogące mieć wpływ na wynik postępowania, tj. art. 233 § 1 KPC w zw. z art. 84 uOKIK i art. 106 ust. 1 pkt 1) i art. 111 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 3 pkt 1) lit. b) i d) uOKIK poprzez brak wszechstronnego rozważenia zebranego materiału i dowolną w miejsce swobodnej, ocenę tego materiału dowodowego i w rezultacie nałożenie przez Organ na Odwołującego kary pieniężnej w wysokości 41 791,21 złotych, podczas gdy: a. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie wykazał, aby strony postępowania, w tym Odwołujący, miały lub chociaż powinny mieć świadomość tego, że porozumienie jest niedozwolone, a zatem, że naruszenie zakazu określonego w art. 6 ust 1 pkt 7 uOKIK miało charakter umyślny; b. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie wykazał, aby umowy zawarte pomiędzy stronami skutkowały bardzo poważnym naruszeniem reguł konkurencji; c. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, w sposób całkowicie dowolny, stwierdził, że porozumienie stron miało charakter długotrwało; d. Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nie wziął pod uwagę żadnych okoliczności łagodzących w tym faktu, iż Organ nie byłby w stanie poczynić w zasadzie żadnych ustaleń, gdyby nie daleko idąca współpraca stron postępowania, jak również tego, że strony postępowania - po tym jak zostały poinformowane o wszczęciu postępowania - nie zawarły porozumienia na rok 2016. 6. Naruszenie prawa materialnego, tj. art. 23 ust. 1 z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych (Dz.U.2019.1843 ze zm.), poprzez jego błędną wykładnię i ustalenie przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, że powołany przepis może znaleźć zastosowanie tylko i wyłącznie w przypadku, gdy o pozyskanie zamówienia publicznego ubiegają się przedsiębiorcy, którzy z różnych przyczyn nie są w stanie wykonać go samodzielnie, podczas gdy, ani wykładnia językowa, ani wykładnia celowościowa/ systemowa powołanego przepisu nie pozostawia wątpliwości, że umowa konsorcjum może zostać zawarta przez dowolne podmioty, występujące w dowolnej konfiguracji, byleby celem zawarcia umowy było wspólne ubieganie się o udzielenie Zamówienia i niedopuszczalne jest automatycznie kwalifikowanie złożenia wspólnej oferty w ramach konsorcjum jako zakazanego porozumienia przetargowego, nawet w sytuacji gdy konsorcjanci samodzielnie spełniają warunki udziału w postępowaniu lub mogą samodzielnie wykonać zamówienie, 7. Naruszenie prawa materialnego, tj. art. 4 pkt 5 lit. a) w zw. z art. 6 ust. 1 pkt 7 uOKIK, poprzez ich błędną wykładnię i niewłaściwe zastosowanie (tj. zastosowanie) i ustalenie przez Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów, że art. 6 ust. 1 pkt 7 uOKIK może w ogóle znaleźć zastosowanie do umów zawartych pomiędzy stronami w okolicznościach przedmiotowej sprawy, w sytuacji, gdy zgodnie z ugruntowaną w orzecznictwie wykładnią art. 6 ust. 1 pkt 7 uOKIK należy rozumieć w ten sposób, że dyspozycją tego przepisu objęte są tylko te porozumienia, które zawierane są przez przedsiębiorców przystępujących do przetargu osobno. 8. Naruszenie prawa materialnego, tj. art. 8 ust. 1 pkt 1) - 4) uOKIK, poprzez niewłaściwe zastosowanie, tj. niezastosowanie tego przepisu w okolicznościach przedmiotowej sprawy, podczas gdy - w przypadku ustalenia, że umowy zawarte pomiędzy stronami mieszczą się w dyspozycji art. 6 ust. 1 uOKIK, to i tak w okolicznościach przedmiotowej sprawy brak jest podstaw do zastosowania określonego w tym przepisie zakazu. Podnosząc powyższe zarzuty, wniósł : 1. uchylenie zaskarżonej Decyzji w całości; 2. zasądzenie od Prezesa Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów na rzecz Odwołującego kosztów postępowania, ewentualnie, z daleko posuniętej ostrożności, wnoszę o zmianę z zaskarżonej Decyzji w części, tj. w zakresie pkt. II ppkt. 6 Decyzji, w zakresie w jakim Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów nałożył na Odwołującego - K. B. karę pieniężną w wysokości 41.791,21 złotych, płatną do budżetu państwa, poprzez nałożenie na Odwołującego kary pieniężnej istotnie niższej, z uwzględnieniem wszystkich przesłanek określonych w art. 106 ust. 1 pkt 1) i art. 111 ust. 1 pkt 1) oraz ust. 3 pkt 1) lit. b) i d) uOKIK. Pozwany Prezes Urzędu Ochrony Konkurencji i Konsumentów wniósł o: 1. oddalenie odwołania, 2. zasądzenie kosztów zastępstwa procesowego według norm przepisanych. Postanowieniem z dnia 30 kwietnia 2021 roku wydanym w sprawie o sygn. akt XVII AmA 30/20, na podstawie art. 219 Sąd zarządził połączenie sprawy o sygn. akt XVII AmA 30/20 ze sprawą o sygn. akt XVII AmA 26/20 do łącznego rozpoznania i rozstrzygnięcia i prowadzenie dalej sprawy pod sygn. akt XVII AmA 26/20. Zainteresowany w sprawach: XVII AmA 26/20; XVII AmA 27/20; XVII AmA 28/20; XVII AmA 29/20; XVII AmA 30/20 (...) Spółka Akcyjna z siedzibą w W. nie zajął stanowiska w sprawie. W toku rozprawy strony podtrzymały dotychczasowe stanowiska w sprawie. Sąd Okręgowy w Warszawie – Sąd Ochrony Konkurencji i Konsumentów ustalił następujący stan faktyczny: Stronami postępowania w niniejszej sprawie są następujący przedsiębiorcy działający na rynku usług zrzutu lotniczego doustnej szczepionki przeciwko wściekliźnie dla lisów wolno żyjących: (...) ii. (...) iii. (...) (...) (dawniej: (...) ); v. (...) vi. (...) (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością z siedzibą w W. (dawniej z siedzibą w K. ), jest wpisana do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Toruniu, VII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem (...) . Głównym przedmiotem działalności spółki są szkolenia lotnicze. Spółka dysponuje m.in. własnym lądowiskiem. (...) rozpoczęła działalność na rynku zrzutu szczepionki przeciwko wściekliźnie dla lisów wolno żyjących w 2013 r. (...) w latach 2014-2015 dysponowała na własność 2 samolotami, przystosowanymi do wykonywania usługi zrzutu Szczepionki. / pismo (...) z dnia 7 maja 2018 r., k. 6024 akt adm.; pismo (...) z dnia 5 sierpnia 2016 r., k. 723-724 akt adm.; informacja odpowiadająca odpisowi (...) z Rejestru Przedsiębiorców z dnia 14 grudnia 2019 r., k. 10828 akt adm./ (...) z siedzibą w Ł. wpisany jest do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie, XII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem (...) . (...) prowadzi działalność statutową związaną z propagowaniem sportów lotniczych, szkoleń lotniczych oraz działalność gospodarczą polegającą m.in. na wykonywaniu usług lotniczych. (...) rozpoczął działalność na rynku zrzutu szczepionki przeciwko wściekliźnie dla lisów wolno żyjących w 1996 r. (...) dysponował 4 samolotami w 2014 r. oraz 5 samolotami w 2015 r., które mogły być wykorzystane do wykonywania usługi zrzutu Szczepionki. /pismo (...) z dnia 7 maja 2018 r., k. 6011 akt adm.; informacja odpowiadająca odpisowi (...) z Rejestru Przedsiębiorców z dnia 14 grudnia 2019 r., k. 10844 akt adm.; pismo (...) z dnia 13 września 2016 r., k. 1092-1093 akt adm./ (...) z siedzibą w Z. (dawniej z siedzibą w P. ) jest wpisany do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy w Zielonej Górze, VIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem (...) . (...) prowadzi działalność statutową polegającą m.in. na usługach lotniczych oraz obsłudze technicznej samolotów. Wiodący przedmiot działalności tego podmiotu to działalność lotnicza – wykonywanie usług lotniczych. Wykonywanie usługi zrzutu Szczepionki (...) rozpoczął już w 1992 r. (...) w latach 2014-2015 dysponował na własność 7 samolotami typu (...) , przystosowanymi do zrzutu Szczepionki. /pismo (...) z dnia 7 maja 2018 r., k.6035 akt adm.; wykaz samolotów w przetargu na zrzut Szczepionki organizowanym przez WIW S. w 2014 r., k. 1174 akt adm.; wykaz samolotów w przetargu na zrzut Szczepionki organizowanym przez WIW S. w 2015 r., k. 1169 akt adm.; informacja odpowiadająca odpisowi (...) z Rejestru Przedsiębiorców z dnia 14 grudnia 2019 r., k. 10832 akt adm.;/ (...) spółka z ograniczoną odpowiedzialnością (obecnie w likwidacji) z siedzibą w P. jest wpisana do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy Gdańsk - Północ w Gdańsku, VII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem (...) . Przedmiot działalności spółki to m.in. usługi lotnicze, wynajem i dzierżawa środków transportu lotniczego. Głównym udziałowcem w spółce jest p. K. B. , który prowadzi działalność gospodarczą w P. pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe (...) . W latach 2014-2015 K. B. posiadał (...) udziałów o łącznej wartości (...) zł ( (...) ) w kapitale zakładowym (...) . Zgodnie z oświadczeniami będącymi częścią ofert złożonych w przetargach na zrzut Szczepionki w latach 2014-2015, (...) i (...) - PPHU należą do tej samej grupy kapitałowej. Spółka rozpoczęła działalność na rynku zrzutu szczepionki przeciwko wściekliźnie dla lisów wolno żyjących w 2013 r. /informacja o przynależności do grupy kapitałowej, k. 7134 akt adm.; informacja odpowiadająca odpisowi (...) z Rejestru Przedsiębiorców z dnia 14 grudnia 2019 r., (...) akt adm./ (...) spółka akcyjna z siedzibą w W. (dawniej: (...) ) jest wpisana do rejestru przedsiębiorców prowadzonego przez Sąd Rejonowy dla m.st. Warszawy w Warszawie, XIII Wydział Gospodarczy Krajowego Rejestru Sądowego pod numerem (...) . Głównym przedmiotem działalności spółki jest produkcja samolotów (...) dla Polskich Sił Powietrznych, struktur lotniczych do samolotów (...) oraz (...) , jak również świadczenie usług serwisowych dla samolotów (...) . Spółka świadczyła usługi zrzutu Szczepionki w latach 2006 - 2015. W 2014 r., (...) dysponowała na własność 8 samolotami typu (...) , przystosowanymi do zrzutu Szczepionki . / pismo (...) z dnia 26 listopada 2015 r., k. 41 akt adm.; pismo (...) z dnia 16 kwietnia 2018 r., k. 5990 akt adm.; pismo (...) z dnia 31 sierpnia 2016 r., k. 1082 akt adm.; informacja odpowiadająca odpisowi (...) z Rejestru Przedsiębiorców z dnia 14 grudnia 2019 r., k. 10839 akt adm.;/ K. B. prowadzi działalność gospodarczą w P. pod nazwą Przedsiębiorstwo Produkcyjno-Handlowo-Usługowe (...) , wpisaną do Centralnej Ewidencji i Informacji o Działalności Gospodarczej (dalej: „CEIDG”). Ponadto Pan K. B. , jest głównym udziałowcem (...) . Gwiazda-PPHU uczestniczy w akcjach zrzutu Szczepionki co najmniej od 2008 r. W latach 2014-2015 przedsiębiorca ten dysponował na własność 2 samolotami typu (...) oraz 2 samolotami typu (...) , które były wykorzystane do zrzutu Szczepionki w latach 2014-2015. / pismo Urzędu Lotnictwa Cywilnego z dnia 26 maja 2017 r., k. 3384 akt adm.; wykaz narzędzi w przetargu WIW G. 2015 r., k. 7166 akt adm.; informacja odpowiadająca wydrukowi z CEIDG z dnia 14 grudnia 2019 r., k. 10847 akt adm./ Rola WIW w organizacji przetargów na zrzut Szczepionki Za organizację zrzutu Szczepionki odpowiedzialni są wojewódzcy lekarze weterynarii. Wojewódzcy lekarze weterynarii wykonują swoje zadania przy pomocy Wojewódzkich Inspektoratów Weterynarii (WIW), a ich zakres terytorialny przedstawia się następująco: WIW Województwo B. (...) B. (...)- (...) G. (...) K. (...) K. (...) K. (...) K. (...) L. L. (...) (...) O. (...) O. (...)- (...) P. (...) S. (...) S. (...) W. (...) Z. (...) Do 2016 r. w celu przeprowadzenia akcji zrzutu Szczepionki, każdy z WIW, którego to dotyczyło, corocznie przeprowadzał osobne postępowania o udzielenie zamówienia publicznego na przeprowadzenie akcji lotniczego zrzutu Szczepionki na obszarze województwa, które obejmuje swoją właściwością miejscową. W związku z powyższym, zarówno w 2014 r. jak i w 2015 r. toczyło się kilkanaście postępowań przetargowych6, które różniły się miedzy sobą warunkami dotyczącymi parametrów wykonania usługi i wyposażenia samolotów, jak również wymaganiami wobec wykonawców, wskazanymi w SIWZ. / SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2014 r. usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 8550-8573 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2014 r, usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 10231- 10242 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2015 r. usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 10260- 10269 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2014 r. usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 8467-8476 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2015 r. usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 8484-8493 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2014 r, usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k, 7217- 7223 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2015 r. usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 7266- 7273 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2014 r. usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 8119-8135 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2015 r, usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 8312-8329 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2014 r. usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 7744- 7751 akt adm.;SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2014 r. usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 7319- 7325 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2015 r, usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 7349- 7355 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2014 r. usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k, 6976- 6986 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2015 r, usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 7139- 7143 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2014 r. usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 7611-7623 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2015 r. usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 7650-7662 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2014 r. usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 7448-7463 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2015 r. usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 7511-7525 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2014 r. usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k, 6341-6360 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2015 r, usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 6448-6468 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2014 r. usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 10103-10111 akt adm.; SIWZ w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego prowadzonym w trybie przetargu nieograniczonego na wykonanie w 2015 r. usługi zrzutu z samolotów Szczepionki, na terenie województwa (...) , k. 10123-10132 akt adm./ WIW odpowiedzialne były za nadzór nad zrzutem Szczepionki oraz uiszczały płatności na rzecz wykonawców po realizacji zamówienia. /Pismo WIW B. z dnia 10 października 2018 r. k, 7310-7311 akt adm.; pismo WIW B. z dnia 9 października 2018 r, k, 8503 akt adm.; pismo WIW G. z dnia 8 września 2018 r., k. 6584 akt adm.; pismo WIW K. z dnia 10 października 2018 r., k, 7555-7557 akt adm.; pismo WIW K. z dnia 8 października 2018 r., k. 7405-7406 akt adm.; pismo WIW K. z dnia 10 października 2018 r., k. 7177-7179 akt adm.; pismo WIW K. z dnia 5 października 2018 r., k. 6189-6200 akt adm.; pismo WIW Ł. z dnia 25 października 2018 r., k, 8449 akt adm.; pismo WIW O. z dnia 9 października 2018 r, k. 7691 akt adm.; pismo WIW S. z dnia 8 października 2018 r., k. 7785-7788 akt adm.; pismo WIW L. z dnia 7 listopada 2018 r., k. 8770 akt adm.; pismo WIW O. z dnia 5 października 2018 r., k. 10069 akt adm./ Od 2016 r. opisany wyżej system, w ramach którego każde województwo organizowało swój własny przetarg, został zastąpiony nowym, w ramach którego organizowany jest jeden przetarg odbywający się na szczeblu centralnym. Od 2016 r. przetarg na wykonanie usługi zrzutu Szczepionki organizowany jest raz w roku przez Centrum Obsługi Administracji Rządowej. / Pismo Centrum Obsługi Administracji Rządowej z dnia 7 lipca 2017 r., k. 3514-3515 akt adm./ Strategia doustnych szczepień lisów wolno żyjących przeciwko wściekliźnie Główny Lekarz Weterynarii w okresie dotyczącym niniejszego postępowania co roku redagował ogólnokrajowe założenia do organizacji akcji szczepień lisów wolno żyjących przeciwko wściekliźnie, pt.-.„Strategia doustnych szczepień lisów wolno żyjących przeciwko wściekliźnie”. Strategie opracowywane były we współpracy ze specjalistami z krajowego laboratorium referencyjnego. / pismo Głównego Lekarza Weterynarii z dnia 17 lipca 2014 r., k.13 akt adm./ W Strategii określone zostały wytyczne dotyczące planowanych akcji szczepień przeciwko wściekliźnie lisów wolno żyjących. Indywidualnie dla każdego województwa, określane zostały parametry, jakie w danym roku powinni stosować wykonawcy przy realizacji zamówienia usługi zrzutu Szczepionki, w szczególności takie jak: zalecana do wyłożenia liczba dawek Szczepionki na km2 oraz zalecane odległości przelotowe pomiędzy liniami przelotów samolotów. Ponadto w Strategii wskazane zostały ramy czasowe akcji oraz województwa, które w związku z dobrą sytuacją epizootyczną podlegały wyłączeniu z akcji zrzutu Szczepionki w danym roku. / Strategia na rok 2014 r., k. 321-326 akt adm., Strategia na rok 2015 r., k. 310-313 akt adm./ Strategia na dany rok przekazywana była do Wojewódzkich Lekarzy Weterynarii - odpowiedzialnych za organizację zrzutu Szczepionki, którzy kierują poszczególnymi WIW. W okresie, gdy przetargi na zrzut Szczepionki organizowane były na szczeblu wojewódzkim, każdy z WIW związany był wytycznymi, które zostały określone w Strategii na dany rok kalendarzowy, co miało odzwierciedlenie w poszczególnych SIWZ. /pismo Głównego Lekarza Weterynarii z dnia 17 lipca 2014 r. k. 13 akt adm./ Tym samym ilość Szczepionki, która miała zostać zrzucona w danym roku oraz inne parametry zrzutu, uzależnione były od wytycznych Głównego Lekarza Weterynarii określonych w Strategii. Na ich podstawie, poszczególne WIW określały w SIWZ indywidualnie dla każdego województwa kryteria wykonania usługi zrzutu Szczepionki, w tym m.in.: i. Liczbę dawek Szczepionki, która powinna zostać wyłożona na jednym kilometrze kwadratowym. Liczba dawek była wskazana w Strategii, a następnie w SIWZ oraz umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą usługi zrzutu Szczepionki. ii.Odległości pomiędzy liniami przelotu samolotów: Odległości przelotowe były wskazane w Strategii, a następnie w SIWZ oraz umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą usługi zrzutu Szczepionki. W latach 2013-2015 stosowane były dwie wielkości: co 500 bądź co 1000 metrów. iii.Planowany termin akcji oraz maksymalny czas trwania akcji: Terminy akcji określane były w Strategii a następnie w SIWZ oraz umowie zawartej pomiędzy zamawiającym a wykonawcą usługi zrzutu Szczepionki. iv.Prędkość lotu podczas wykonywania usługi zrzutu Szczepionki: Prędkość przelotowa określana była w Strategii a następnie w SIWZ. / Strategia na rok 2014 r., k. 321-326 akt adm.; Strategia na rok 2015 r., k. 310-313 akt adm./ Wykonanie usługi zrzutu Szczepionki przeciwko wściekliźnie dla lisów wolno żyjących Zgodnie z treścią SIWZ, usługa zrzutu Szczepionki powinna być wykonana zgodnie z zasadami sztuki lotniczej, przy zapewnieniu precyzyjnego wykładania Szczepionki poprzez zagwarantowanie odpowiedniej liczby samolotów oraz dostosowanie tras, prędkości i wysokości planowanych lotów do potrzeb zadania. W Polsce zrzut Szczepionki wykonują zarówno Aerokluby, jak i inni przedsiębiorcy, którzy posiadają Certyfikat Usług Lotniczych (Aerial Works Certificate - dalej także: „AWC”). Zgodnie z warunkami określonymi w SIWZ, w celu wykonania zrzutu Szczepionki, wykonawcy musieli dysponować samolotami, które są przystosowane do zrzutu Szczepionki. Z ustaleń Prezesa UOKiK wynika, że w 2014 r. oraz w 2015 r. akcje zrzutu Szczepionki były wykonywane wyłącznie za pomocą samolotów typu (...) ( (...) ) oraz (...) (...) . Samoloty musiały być wyposażone w stoły do przygotowania Szczepionki do zrzutu z wysokości 150-200 metrów. Ponadto samoloty musiały posiadać system nawigacji satelitarnej GPS oraz system rejestrujący zrzut Szczepionki, aby umożliwić stwierdzenie, czy samolot porusza się po prawidłowych liniach zrzutu, oraz czy na danej linii została wyłożona przewidziana liczba dawek Szczepionki. Oprócz samolotów, wykonawcy musieli dysponować wykwalifikowanymi pilotami, którzy zapewnili prawidłowe wyłożenie Szczepionki. Wszystkie usługi zrzutu Szczepionki w latach 2014-2015 zostały wykonane z pomocą osób wyrzucających. Podczas lotów osoba wyrzucająca umieszczała poszczególne dawki Szczepionki na stole do zrzutu i w odpowiednim momencie wyrzucała je z samolotu. W celu realizacji zamówienia wykonawcy musieli dysponować również lotniskiem, z którego przeprowadzana miała być akcja zrzutu Szczepionki. Regułą było, że Szczepionka przewożona była na lotnisko przez dostawcę Szczepionki, tj. podmiot, który w danym roku wygrał odrębny przetarg organizowany przez WIW na dostawę szczepionek przeciwko wściekliźnie dla lisów wolno żyjących. Szczepionka dostarczana była w samochodach wyposażonych w mroźnie, w których do czasu załadowania Szczepionki do samolotów utrzymywana była temperatura poniżej 20 stopni Celsjusza. /powołane wyżej dowody SIWZ oraz pism WIW z 2018 r/ Rozpoczęcie zrzutu Szczepionki uzależnione było od uzyskania wyników badań próbki Szczepionki, która została pobrana bezpośrednio przed jej wyłożeniem. Badania wykonywane były w Państwowym Instytucie Weterynaryjnym - Państwowym Instytucie Badawczym w P. . / pismo Głównego Lekarza Weterynarii z dnia 19 maja 2016 r., k, 309 akt adm.; pismo WIW K. z dnia 8 października 2018 r,, k. 7405-7406 akt adm.; pismo WIW Ł. z dnia 25 października 2018 r., k. 8449 akt adm./ Każda z akcji zrzutu Szczepionki przeprowadzana była pod nadzorem pracowników WIW, którzy dokonywali przeglądu wyposażenia samolotów niezbędnego do wykonywania zrzutu Szczepionki. /powołane wyżej pisma WIW z 2018 r – str. 25 niniejszego uzasadnienia/ Pracownicy WIW dokonywali również każdorazowo oceny warunków atmosferycznych. Wykonanie zrzutów Szczepionki było uzależnione od występowania odpowiednich warunków pogodowych. Szczepionki mogły być zrzucane jedynie podczas występowania temperatur powietrza wskazanych w Charakterystyce Produktu Leczniczego Weterynaryjnego dla danego rodzaju Szczepionki. /powołane wyżej pisma WIW z 2018 r – str. 25 niniejszego uzasadnienia/ W latach 2013-2015 przedmiotem zrzutu były Szczepionki przeciwko wściekliźnie dla lisów wolno żyjących czeskiego producenta - (...) oraz niemieckiego producenta - (...) . Zgodnie z zaleceniami producentów, Szczepionka (...) nie mogła być zrzucana z samolotów podczas mrozu, oraz gdy temperatura powietrza przekraczała 30 stopni Celsjusza. Natomiast Szczepionka (...) nie mogła być zrzucana z samolotów w dni, kiedy temperatura powietrza była wyższa niż 15 stopni Celsjusza. /powołane wyżej pisma WIW z 2018/ Ponadto, podczas zrzutów powinny występować warunki zapewniające bezpieczne i precyzyjne wykonanie zrzutu Szczepionki. W związku z tym zrzuty Szczepionki mogły być wykonywane w dniach bez zachmurzeń, o dobrej widoczności, względnie bezwietrznych. Podczas realizacji zamówienia, Szczepionka zrzucana była z samolotu z wysokości 150-200 m, w ustalonej w SIWZ ilości dawek na 1 km 2. Loty wykonywane były zgodnie z określonymi w SIWZ liniami przelotu. Każdego dnia po wykonaniu zrzutu, dane pochodzące (55) Informacja na temat zmiany w Strategii została ujawniona 28 stycznia 2014 r. na stronie Biuletynu Informacji Publicznej Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w S. . Ponadto dnia 17 lutego 2014 r. (...) zwróciła się do Głównego Inspektoratu Weterynarii o dostęp do informacji publicznej, tj. do dokumentu: „Strategia doustnych szczepień lisów wolno żyjących przeciwko wściekliźnie na 2014 r.” Odpowiedź na wniosek zawierająca kopię ww. dokumentu została przekazana spółce pocztą. /pismo Głównego Lekarza Weterynarii z dnia 17 lipca 2014 r., k, 13-15 akt adm./ Po zapoznaniu się ze Strategią zrzutu Szczepionki w 2014 r, w której znajdowała się informacja dotycząca zmniejszenia liczby przetargów, strony niniejszego postępowania spotkały się w celu omówienia założeń „Strategii realizacji zamówień na usługę wyłożenia szczepionki przeciwko wściekliźnie dla lisów wolno żyjących na rok 2014”. /pismo (...) z dnia 26 listopada 2015 r., k. 35 akt adm./ Na spotkaniu w dniu 28 lutego 2014 r. w W. strony postępowania zdecydowały o zawarciu umowy konsorcjum. / Pismo (...) z dnia 26 listopada 2015 r., k. 35 akt adm./ Na kolejnym spotkaniu, w dniu 14 marca 2014 r., przedsiębiorcy (...) , (...) , (...) , (...) , (...) oraz Gwiazda-PPHU zawarli Umowę Generalną 2014. Treść Umowy Generalnej 2014, wskazuje, że została ona zawarta w celu zapewnienia wspólnego udziału jej stron we wszystkich postępowaniach przetargowych, które miały zostać zorganizowane w 2014 r. przez WIW na usługę wyłożenia metodą lotniczą Szczepionki. / Generalna Umowa Konsorcjum z dnia 14 marca 2014 r., k. 44-46 akt adm.; Pismo (...) z dnia 26 listopada 2015 r., k. 35 akt adm../ Strony postępowania dokonały w Umowie Generalnej 2014 ustaleń, zgodnie z którymi miały wspólnie startować we wszystkich przetargach na zrzut Szczepionki zorganizowanych w 2014 r, które to przetargi nie były jeszcze rozstrzygnięte przez poszczególne WIW oraz nie prowadzić względem siebie działalności konkurencyjnej. Samodzielne złożenie oferty mogło mieć miejsce jedynie za zgodą pozostałych stron Umowy Generalnej 2014. Ponadto w Umowie Generalnej 2014 ustalono wartość przychodów z łącznej liczby zamówień na zrzut Szczepionki, które miały zostać zrealizowane przez poszczególne strony ww, umowy w 2014 r. Za samodzielny udział w przetargach na zrzut Szczepionki bez zgody pozostałych stron Umowy Generalnej 2014 przewidziana była wysoka kara umowna. Zakaz konkurencji z systemu nawigacji satelitarnej GPS obligatoryjnie przekazywane były pracownikowi WIW. Nadzór ten miał służyć wykryciu ewentualnych braków w wyłożeniu i szybkiemu wdrożeniu środków naprawczych zapewniających równomierne pokrycie terenu Szczepionką. /powołane wyżej dowody SIWZ oraz pism WIW z 2018 r/ Ponadto pracownicy WIW kontrolowali samoloty uczestniczące w akcji zrzutu Szczepionki, podczas załadunku Szczepionki przed każdym wylotem oraz zaraz po wylądowaniu. /powołane wyżej pisma WIW z 2018 r / Wykonawcy sporządzali dokumentację powykonawczą, w tym dokumentację przeprowadzonych lotów. Wykonawcy na bieżąco przygotowywali raporty z każdego wykonanego lotu w formie protokołów z nadzoru nad zrzutem doustnej szczepionki przeciwko wściekliźnie lisów wolno żyjących. W protokołach wskazane były szczegółowe informacje dotyczące poszczególnych lotów, takie jak: data wykonania lotu, typ i znak rejestracyjny samolotu, prędkość lotu, godzina rozpoczęcia i zakończenia zrzutu szczepionki, imiona i nazwiska pilotów oraz osób zrzucających Szczepionkę, jak również imię i nazwisko osoby odpowiedzialnej za nadzór z ramienia WIW. /powołane wyżej dowody SIWZ oraz pism WIW z 2018 r// Działania stron postępowania będące przedmiotem decyzji W dniu 27 stycznia 2014 r. Główny Lekarz Weterynarii przekazał Wojewódzkim Lekarzom Weterynarii dokument „Strategia doustnych szczepień lisów wolno żyjących przeciwko wściekliźnie na 2014 r” Jak wynika ze Strategii szczepień na 2014 r., warunki na rynku zrzutu lotniczego szczepionek przeciwko wściekliźnie dla lisów wolno żyjących uległy w 2014 r. modyfikacji w stosunku do lat poprzednich. Z obowiązku organizowania akcji szczepień, zgodnie z § 2 ust. 2 rozporządzenia w sprawie przeprowadzania ochronnych szczepień lisów wolno żyjących przeciwko wściekliźnie , zwolnione zostały województwa: (...) , (...) , (...) i (...) . Natomiast w województwach (...) , (...) i (...) , ze względu na dobrą sytuację epizootyczną w zakresie wścieklizny, przeprowadzona miała być jedna (a nie jak dotąd dwie) akcje zrzutu Szczepionki. Ze względu na zmniejszenie liczby przetargów, rynek usług zrzutu lotniczego szczepionek dla lisów wolno żyjących w 2014 r. zmniejszył się. / Pismo Głównego Lekarza Weterynarii z dnia 17 lipca 2014 r., k. 13-15 akt adm./ Informacja na temat zmiany strategii została ujawniona 28 stycznia 2014 r. na stronie BIP Powiatowego Inspektoratu Weterynarii w S. . Dnia 17 lutego 2014 r. (...) zwróciła się do Głównego Inspektoratu Weterynarii o dostęp do informacji publicznej, tj. dokumentu: „Strategia doustnych szczepień lisów wolno żyjących przeciwko wściekliźnie na 2014r.”. Odpowiedź na wniosek została przekazana pocztą. / pism Głównego lekarza weterynarii k. 13-15 akt adm./ Po zapoznaniu się ze strategią zrzutu szczepionki w 2014 r., w której znajdowała się informacja dotycząca zmniejszenia liczny przetargów, strony niniejszego postępowania spotkały się w celu omówienia założeń powyższej strategii. Na spotkaniu w dniu 28 lutego 2014 r. zdecydowały o zawarciu umowy konsorcjum. /pismo PZL – k. 35 akt adm./ Na kolejnym spotkaniu w dniu 14 marca 2014 r. (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) – PPHU zawarli umowę generalną 2014. / umowa – k. 44-46 akt adm.; pismo PZL – k. 35 akt adm./ Według umowy strony miały wspólnie stratować we wszystkich przetargach na zrzut szczepionki zorganizowanych w 2014 r., które nie były jeszcze rozstrzygnięte przez poszczególne WIW oraz miały nie prowadzić względem siebie działalności konkurencyjnej. Samodzielne złożenia oferty mogło mieć miejsce jedynie za zgodą pozostałych strony umowy generalnej 20-14. W umowie ustalono wartość przychodów z łącznej liczy zamówień na zrzut szczepionki, które miały zostać zrealizowane przez poszczególne strony ww. umowy w 2014r. Za samodzielny udział w przetargach na zrzut szczepionki bez zgody pozostałych stron umowy generalnej 2014 przewidziana była wysoka kara. Zakaz konkurencji zagrożony wysoką karą umowną obejmował również pod wykonawstwo oraz udostępnianie innym podmiotom jakichkolwiek zasobów własnych na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo Zamówień Publicznych , w tym wiedzy i doświadczenia. / Generalna Umowa Konsorcjum z dnia 14 marca 2014 r k. 44-46 akt adm./ Powyższe ustalenia zostały przyjęte również odnośnie do przetargów na zrzut Szczepionki w 2015 r., przez (...) (...) , oraz (...) na podstawie Umowy Generalnej 2015. / Generalna Umowa Konsorcjum z dnia 10 marca 2015 r, k. 86-90 akt adm./ W 2015 r. (...) , ze względów formalnych, nie mógł być stroną Umowy Generalnej 2015. W związku z powyższym w celu współpracy przy usłudze zrzutu Szczepionek pomiędzy (...) a stronami Umowy Generalnej 2015 zawarta została Umowa o Podwykonawstwo, która zawierała zakaz konkurencji w takim samym brzmieniu jak w Umowie Generalnej 2014 i Umowie Generalnej 2015. / Umowa na Podwykonawstwo z dnia 25 marca 2015 r., k, 93-95 akt adm./ Umowa Generalna 2014 W ramach Umowy Generalnej 2014 strony porozumienia zobowiązały się do utworzenia konsorcjum w celu wspólnego udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, których przedmiotem była usługa zrzutu Szczepionki, organizowanych przez WIW w 2014 r. na terenie całego kraju. W szczególności zawiązanie konsorcjum obejmowało współpracę członków konsorcjum w zakresie przygotowywania wspólnych ofert i ich złożenia, wspólne uczestnictwo w przetargach na zrzut Szczepionki oraz realizację umów zawartych z WIW, zgodnie z podziałem obowiązków ustalonych zgodnie z Umową Generalną 2014. /Generalna Umowa Konsorcjum z dnia 14 marca 2014 r., k. 44-46 akt adm./ Strony postępowania nie wskazały, który przedsiębiorca był inicjatorem współpracy w ramach konsorcjum. / Pismo (...) z dnia 26 listopada 2015 r,, k. 35 akt adm.; Pismo (...) z dnia 17 listopada 2015 r., k. 76 akt adm.; Pismo (...) z dnia 12 listopada 2015 r., k. 116 akt adm.; Pismo (...) z dnia 12 listopada 2015 r, k. 131 akt adm./ Sygnatariusze Umowy Generalnej 2014 mogli przystępować do wszystkich przetargów na zrzut Szczepionki organizowanych przez WIW w 2014 r. jedynie w ramach konsorcjum. Ewentualnie, za zgodą pozostałych konsorcjantów, mogli zawierać „szczegółowe” umowy konsorcjów na uczestnictwo w poszczególnych przetargach, jednak tylko z przedsiębiorcami spośród ich grona. Zgodnie z § 2 ust. 1 pkt. 1 Umowy Generalnej 2014, konsorcjum obejmowało „współpracę członków konsorcjum oraz ewentualnie zawarcie szczegółowej umowy konsorcjum pomiędzy uczestnikami konsorcjum wyznaczonymi do złożenia oferty w ramach danego przetargu”. / Generalna Umowa Konsorcjum z dnia 14 marca 2014 r., k. 44-46 akt adm./ Ponadto Umowa Generalna 2014, zawierała postanowienie ustanawiające zakaz prowadzenia przez każdego z konsorcjantów działalności konkurencyjnej względem celów, dla których zawarto Umowę Generalną 2014, a także konkurencyjnej względem konsorcjów „szczegółowych” zawartych na podstawie Umowy Generalnej 2014. Za złamanie zakazu uznano przy tym nie tylko samodzielny udział w przetargu w charakterze wykonawcy, lecz także uczestnictwo w innym konsorcjum, podwykonawstwo lub udostępnianie innemu podmiotowi jakichkolwiek zasobów własnych na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. , Prawo Zamówień Publicznych . Zgodnie z § 7 ust. 1 Umowy Generalnej 2014: „Każdy z uczestników konsorcjum ustanowionego niniejszą umową zobowiązuje się do nie podejmowania lub nie prowadzenia działalności konkurencyjnej względem, celów, dla której ustanowione zostało niniejsze konsorcjum jak i konsorcjum pomiędzy uczestnikami konsorcjum wyznaczonymi do złożenia oferty w ramach danego przetargu. Zobowiązanie to obejmuje w szczególności zakaz samodzielnego wykonawstwa, uczestnictwa w innym konsorcjum, podwykonawstwa lub udostępnienia innemu podmiotowi jakichkolwiek zasobów własnych na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy-Prawo Zamówień Publicznych (w tym wiedzy i doświadczenia).” Za złamanie zakazu konkurencji groziła kara umowna w wysokości miliona złotych. Zgodnie z § 7 ust. 2 Umowy Generalnej 2014 „W przypadku złamania przez któregokolwiek uczestnika konsorcjum powyższego zakazu konkurencji lub też w przypadku, gdy z przyczyn zawinionych przez uczestnika konsorcjum oferta konsorcjum zostanie odrzucona lub konsorcjum zostanie wykluczone z przetargu, strona nienaruszająca (lub strony nienaruszające) może (mogą) żądać od uczestnika naruszającego ww. zakaz zapłaty kary umownej w kwocie 1 000 000 PLN (jeden milion złotych) W 2014 r. członkowie konsorcjum zostali wyznaczeni do złożenia samodzielnej oferty w dwóch przetargach. W aneksie nr 2 zawartym dnia 18 kwietnia 2014 r. do Umowy Generalnej 2014 strony wyznaczyły (...) do złożenia samodzielnej oferty na przetarg ogłoszony przez WIW B. , wskazując jednocześnie, że samodzielnie działanie (...) w ramach wyżej wskazanego przetargu nie stanowi pogwałcenia zapisów Umowy Generalnej 2014. Zgodnie z § 1 pkt 2 aneksu nr 2 do Umowy Generalnej 2014 „Strony zgodnie oświadczają, iż samodzielne działanie (...) w ramach przetargu określonego w § 1 pkt 1 nie stanowi pogwałcenia zapisów Generalnej Umowy Konsorcjum z 14.03.2014r., w szczególności § 7 ust. 1 oraz podlega jej wszelkim regulacjom, w szczególności rozliczeniom finansowym ”. / Aneks nr 2 z dnia 18.04.2014 r. do Generalnej Umowy Konsorcjum z dnia 14 marca 2014 r., k. 50 akt adm./ Natomiast w aneksie nr 3 zawartym dnia 18 kwietnia 2014 r. do Umowy Generalnej 2014, strony wyznaczyły (...) oraz (...) - PPHU do złożenia samodzielnej oferty na przetarg ogłoszony przez WIW G. . W aneksie nr 3 do Umowy Generalnej 2014 znalazły się następujące postanowienia: § 1: „Uczestnicy konsorcjum (...) zwalniają ze zobowiązania w zakresie powstrzymywania się od działalności konkurencyjnej wynikającego z § 7 ust. 1 Generalnej Umowy Konsorcjum z dnia 14.03.2014 r. w takim zakresie, w jakim działalność konkurencyjna względem celów konsorcjum polegać będzie na złożeniu przez uczestników zwalnianych samodzielnej oferty oraz (w przypadku wygrania postępowania przetargowego) na realizacji przez uczestników zwalnianych umowy dotyczącej tego Zamówienia § 2: „Konsorcjami oświadczają jednocześnie, że dokonanie przez uczestników zwalnianych czynności opisanych w § 1 powyżej nie będzie stanowiło naruszenia postanowień Generalnej Umowy Konsorcjum, oraz że zrzekają się wszelkich roszczeń wobec uczestników zwalnianych, jakie wynikają lub mogą wynikać z faktu podjęcia czynności opisanych w § 1, w szczególności roszczeń z § 7 ust. 2 i ust. 3 Generalnej Umowy Konsorcjum ”. / Aneks nr 3 z dnia 23.06.2014 r. do Generalnej Umowy Konsorcjum z dnia 14.03.2014 r,, k. 51-52 akt adm./ Sygnatariusze Umowy Generalnej 2014 nie ponosili odpowiedzialności za działania uczestników konsorcjum wyznaczonych do złożenia samodzielnej oferty. Zgodnie z § 4 ust. 4 Umowy Generalnej 2014: ,Konsorcjanci ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy zawartej z zamawiającymi zgodnie z jej warunkami. Jeśli, w celu realizacji umowy dotyczącej określonego przetargu, zawarta została szczegółowa umowa konsorcjum, to solidarną odpowiedzialność dotyczy tych uczestników konsorcjum, którzy są stronami szczegółowej umowy konsorcjum Umowa Generalna 2015 W 2015 r. współpraca w ramach konsorcjum była kontynuowana przez trzy podmioty. W dniu 10 marca 2015 r. przedsiębiorcy (...) , (...) i (...) zawarli Umowę Generalną 2015, w celu wspólnego udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, których przedmiotem będzie usługa wyłożenia metodą lotniczą Szczepionki na terenie województw: (...)- (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) , (...) oraz (...) w 2015 r. Zgodnie z treścią aneksu nr 1 do Umowy Generalnej 2015, zakresem umowy objęty był również przetarg na terenie województwa (...) . / Generalna Umowa Konsorcjum z dnia 10 marca 2015 r. k. 86-90 akt adm.; Aneks nr 1 do Generalnej Umowy Konsorcjum z dnia 10 marca 2015 r., k. 91-92 akt adm./ (...) jako powód, dla którego nie przystąpiła do Umowy Generalnej 2015 wskazała, że od początku 2015 r. zaniechała udziału w realizacji usług zrzutu Szczepionki. Natomiast (...) jako powód, dla którego nie przystąpił do Umowy Generalnej 2015 wskazał, że w 2015 r. w SIWZ pojawiło się wymaganie, aby oferent wpisany był w Krajowym Rejestrze Sądowym na listę przedsiębiorców. Zgodnie z oświadczeniem (...) , nie spełniał on tego wymogu w 2015 r. Stroną Umowy Generalnej 2015 nie był również (...) PPHU. Jako przyczynę braku uczestnictwa w konsorcjum tego przedsiębiorcy, strony postępowania wskazywały na brak posiadania przez (...) PPHU dokumentacji przetargowej niezbędnej do zamieszczenia w ofertach konsorcjum . / Pismo (...) z dnia 31 sierpnia 2016 r., k. 1084 akt adm.; Pismo (...) z dnia 19 września 2016 r., k. 1094 akt adm.; Pismo (...) z dnia 7 maja 2018 r. k. 6023-6024 akt adm.; Pismo (...) z dnia 7 maja 2018 r., k. 6034 akt adm./ W ramach Umowy Generalnej 2015 strony zobowiązały się do utworzenia konsorcjum w celu wspólnego udziału w postępowaniach o udzielenie zamówień publicznych, których przedmiotem była usługa zrzutu Szczepionki, organizowanych przez WJW w 2015 r na terenie całego kraju. W szczególności zawiązanie konsorcjum obejmowało współpracę członków konsorcjum w zakresie przygotowywania wspólnych ofert i ich złożenia, wspólne uczestnictwo w przetargach na zrzut Szczepionki oraz realizację umów zawartych z WIW, zgodnie z podziałem obowiązków ustalonych zgodnie z Umową Generalną 2015. /Generalna Umowa Konsorcjum z dnia 10 marca 2015 r,, k. 86-90 akt adm./ Podobnie jak Umowa Generalna 2014, również Umowa Generalna 2015, przewidywała możliwość tworzenia „konsorcjów szczegółowych” oraz zawierała zakaz prowadzenia przez każdego z konsorcjantów działalności konkurencyjnej nie tylko względem celów, dla których zawarto Umowę Generalną 2015, ale także względem działalności konsorcjów „szczegółowych”, za którego złamanie groziły kary umowne w wysokości miliona złotych. Za złamanie zakazu uznano przy tym nie tylko samodzielny udział w przetargu w charakterze wykonawcy, lecz także uczestnictwo w innym konsorcjum, podwykonawstwo lub udostępnianie innemu podmiotowi jakichkolwiek zasobów własnych na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy Prawo Zamówień Publicznych . W Umowie Generalnej 2015 znalazły się następujące postanowienia: § 2 ust. 1 pkt. 1: „Konsorcjum obejmuje (...) współpracę członków konsorcjum oraz ewentualnie zawarcie szczegółowej umowy konsorcjum pomiędzy uczestnikami konsorcjum wyznaczonymi do złożenia oferty w ramach danego przetargu”, § 7 ust. 1: „Każdy z uczestników konsorcjum ustanowionego niniejszą umową zobowiązuje się do nie podejmowania lub nie prowadzenia działalności konkurencyjnej względem, celów, dla której ustanowione zostało niniejsze konsorcjum jak i konsorcjum pomiędzy uczestnikami konsorcjum wyznaczonymi do złożenia oferty w ramach danego przetargu. Zobowiązanie to obejmuje w szczególności zakaz samodzielnego wykonawstwa, uczestnictwa w innym konsorcjum, podwykonawstwa lub udostępnienia innemu podmiotowi jakichkolwiek zasobów własnych na podstawie art. 26 ust. 2b ustawy-Prawo Zamówień Publicznych (w tym wiedzy i doświadczenia). § 7 ust. 2: „W przypadku złamania przez któregokolwiek uczestnika konsorcjum powyższego zakazu konkurencji lub też w przypadku, gdy z przyczyn zawinionych przez uczestnika konsorcjum oferta konsorcjum zostanie odrzucona lub konsorcjum zostanie wykluczone z przetargu, strona nienaruszająca (lub strony nienaruszające) może (mogą) żądać od uczestnika naruszającego ww. zakaz zapłaty kary umownej w kwocie 1 000 000 PLN (jeden milion złotych). § 4 ust. 4: ,Konsorcjanci ponoszą solidarną odpowiedzialność za wykonanie umowy zawartej z zamawiającymi zgodnie z jej warunkami. Jeśli, w celu realizacji umowy dotyczącej określonego przetargu, zawarta została szczegółowa umowa konsorcjum, to solidarna odpowiedzialność dotyczy tych uczestników konsorcjum, którzy są stronami szczegółowej umowy konsorcjum.” W 2015 r. konsorcjanci wyznaczyli uczestnika konsorcjum do złożenia samodzielnej oferty w jednym przetargu. W aneksie nr 1 zawartym dnia 10 marca 2015 r. do Umowy Generalnej 2015 strony wyznaczyły (...) do złożenia samodzielnej oferty na przetarg ogłoszony przez WIW B. . Zgodnie z § 2 pkt. 1 wyżej wskazanego aneksu „Strony zgodnie ustalają, że (...) złoży własną ofertę na Przetarg obejmujący województwo (...) , przy czym nie wyłącza to obowiązku rozliczenia przychodów z tego przetargu zgodnie z warunkami Generalnej Umowy Konsorcjum oraz niniejszym aneksem”. / Aneks nr I do Generalnej Umowy Konsorcjum z dnia 10 marca 2015 r„ k. 91-92 akt adm./ Podział zadań w ramach Umowy Generalnej 2014 oraz Umowy Generalnej 2015 i związane z nimi rozliczenia finansowe W dniu zawarcia Umowy Generalnej 2014, tj. 14 marca 2014 r., strony postępowania zawarły aneks nr 1 do Umowy Generalnej 2014, w którym ustalone zostały warunki rozliczeń finansowych poprzez wskazanie, jaki procent przychodu z realizacji wszystkich zamówień zrealizowanych na podstawie Umowy Generalnej 2014, przypada na każdą ze stron postępowania. / Aneks nr 1 do Generalnej Umowy Konsorcjum zawarty tv dniu 14 marca 2014 r., k. 49 akt adm./ Podobnie w 2015 r., w tym samym dniu co Umowa Generalna 2015, podpisany został aneks, w którym (...) , (...) oraz (...) określiły warunki rozliczeń finansowych. W wyżej wskazanym aneksie wskazana została procentowa wartość przychodu osobno co do realizacji przetargu organizowanego przez WIW S. oraz oddzielnie co do wszystkich przetargów objętych Umową Generalną 2015. /Aneks nr 1 do Generalnej Umowy konsorcjum zwarty w dniu 10.03.2015 r. , k. 91-92 akt adm./ Strony postępowania w dniu zawarcia Umowy Generalnej 2014 oraz Umowy Generalnej 2015, w aneksach nr 1 do wyżej wskazanych umów ustaliły procentową wartość przychodu z zrealizowanych zamówień na usługę zrzutu Szczepionki osobno dla każdego roku, w latach 2014-2015 dla każdego z uczestników ww. umów. /Pismo (...) z dnia 16 kwietnia 2018 r., k. 5990 akt adm.; Pismo (...) z dnia 7 maja 2018 r., k. 6010 akt adm.; Pismo (...) z dnia 7 maja 2018 r., k. 6035 akt adm./ Procentowa wartość przychodu stanowiła również wyrażony procentowo udział w realizacji ogólnej liczby zamówień w danym roku. Wszystkie przetargi na zrzut Szczepionki ogłaszane przez WIW w Polsce traktowane były jako ,.jedno zamówienie”. Zakres prac uczestników konsorcjum w Umowie Generalnej 2014 oraz Umowie Generalnej 2015 został podzielony w ramach wszystkich zamówień organizowanych przez WIW na terenie całego kraju, a nie w ramach każdego indywidualnego zamówienia, w związku z zawarciem aneksów nr 1 do Umowy Generalnej 2014 oraz Umowy Generalnej 2015. / Protokół ze spotkania z dnia w dniu 23 lipca 2014 r. dotyczącego Generalnej Umowy Konsorcjum, k. 9957-9958 akt adm.; Pismo (...) z dnia 7 maja 2018 r., k. 6035 akt adm.; Pismo (...) z dnia 29 października 2018 r„ k. 8698 akt adm.; Pismo (...) z dnia 31 sierpnia 2016 r, k. 1084 akt adm./ Jednocześnie w realizacji każdego indywidualnego zamówienia zrzutu Szczepionki nie brali udziału wszyscy uczestnicy konsorcjum . /okoliczność bezsporna/ Na podstawie § 2 ust. 1 pkt. 3 Umowy Generalnej 2014 oraz § 1 ust. 1 pkt. 3 Umowy Generalnej 2015 realizacja umów zawartych z zamawiającymi, w przypadku wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej, wykonywana była zgodnie z podziałem obowiązków ustalonym zgodnie z Umową Generalną 2014, Umową Generalną 2015 oraz szczegółowymi umowami konsorcjum, o ile takie zostały zawarte. / Generalna Umowa Konsorcjum z dnia 14 marca 2014 r„ k. 44-46 akt adm.; Generalna Umowa Konsorcjum z dnia 10 marca 2015 r., k, 86-90 akt adm./ W 2014 r. faktyczny podział obowiązków przy realizacji jesiennej akcji zrzutu Szczepionki nastąpił po zakończeniu akcji wiosennych. / Protokół ze spotkania w dniu 4 lipca 2014 r. dotyczącego Generalnej Umowy Konsorcjum z dnia 14 marca 2014 r, k, 9960-9963 akt adm.; Protokół ze spotkania w dniu 23 lipca 2014 r. dotyczącego Generalnej Umowy Konsorcjum z dnia 14 marca 2014 r. k. 9957-9959 akt adm/ Do każdego przetargu na zrzut Szczepionki spośród konsorcjantów wyznaczany był „Lider Przetargu”, który w istocie był pełnomocnikiem konsorcjum ustanowionym wspólnie przez wszystkich uczestników konsorcjum. Lider Przetargu składał w imieniu konsorcjów ofertę, podejmował wszelkie czynności faktyczne i prawne związane z udziałem konsorcjantów w danym przetargu na każdym jego etapie oraz koordynował wykonanie przez członków konsorcjum umowy w sprawie realizacji danego zamówienia. Ponadto Lider Przetargu wykonywał również wszelkie rozliczenia finansowe w ramach realizacji danego zamówienia. Lider konsorcjum otrzymywał od pozostałych konsorcjantów upoważnienie do działania w wyżej wskazanym zakresie. / Generalna Umowa Konsorcjum z dnia 14 marca 2014 r„ k. 44-46 akt adm.; Generalna Umowa Konsorcjum z dnia 10 marca 2015 r„ k. 86-90 akt adm/ W przypadku wybrania oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej, Lider Przetargu wyznaczał podział zadań. Zgodnie z § 6 Umowy Generalnej 2014 oraz Umowy Generalnej 2015: ,Konsorcjanci ustalają, iż w trakcie realizacji umowy zawartej z Zamawiającym, w wyniku rozstrzygnięcia przetargu na korzyść konsorcjum obowiązywać będzie ustalony przez Lidera Konsorcjum podział zadań wynikający z przydzielenia pozostałym uczestnikom konsorcjum w uzgodnieniu z konsorcjantami zakresu zamówienia odpowiadającego proporcjonalnie określonej aneksem części ich wynagrodzenia.” / Generalna Umowa Konsorcjum z dnia 14 marca 2014 r., k. 44-46 akt adm; Generalna Umowa Konsorcjum z dnia 10 marca 2015 r., k, 86-90 akt adm/ Rolą Lidera Przetargu było ponadto przekazanie zamawiającemu dokumentacji operacyjnej przed i po wykonaniu akcji zrzutu Szczepionki, sporządzanie protokołów końcowych, wystawianie faktur dla zamawiającego, uzgodnienia z właścicielami lotnisk w zakresie zgód i warunków na prowadzenie akcji lotniczych, zapewnienie logistyki wykonania usługi, zabezpieczenie serwisu technicznego i części zapasowych dla podległych wykonawców, zabezpieczenie samolotu rezerwowego w czasie awarii. / Pismo (...) z dnia 29 października 2018 r,, 8696 akt adm/ Lider Przetargu pobierał od zamawiającego środki w imieniu całego konsorcjum. Następnie Lider Przetargu dokonywał rozliczeń z pozostałymi konsorcjantami, którzy byli zaangażowani w realizację danego zamówienia. Rozliczenia z konsorcjantami dokonywane były na podstawie rzeczywistej liczby wylatanych godzin w ramach danego zamówienia. Rzeczywista liczba godzin w praktyce pokrywała się z ustaleniami zawartymi w aneksie nr 1 do Umowy Generalnej 2014 oraz w aneksie nr 1 do Umowy Generalnej 2015, a ewentualne odstępstwa spowodowane były przykładowo nieprawidłowo wykonaną usługą, co skutkowało koniecznością wykonania dodatkowych lotów. (...) , który był uczestnikiem konsorcjum również w 2015 r, wskazał, że w wypadku kiedy konsorcjant wykonał mniejszy lub większy nalot, niż przewidziany wcześniej, otrzymywał odpowiednio mniejsze lub większe przychody. / Pismo (...) z dnia 16 listopada 2018 r., k. 9929 akt adm; Pismo (...) z dnia 29 października 2018 r., k. 8698 akt adm./ Każdy z konsorcjantów ponosił samodzielnie koszty związane z wykonaniem lotów w ramach realizacji akcji zrzutów Szczepionki. / Pismo (...) z dnia 16 kwietnia 2018 r., k. 5990 akt adm./ Pozostałe strony postępowania w 2014 r. nie uzyskały przychodów z realizacji zamówień powierzanych w ramach przetargów, w których konsorcjanci startowali samodzielnie w tj. z tytułu realizacji przetargu ogłoszonego przez WIW B. , w którym (...) samodzielnie złożyła ofertę i zrealizowała usługę. Niemniej wykonanie wyżej wskazanej usługi zrzutu Szczepionki rozliczane było w ramach Umowy Generalnej 2014. Zakres godzin lotów wykonanych przez (...) podczas realizacji wyżej wskazanego przetargu obejmował łączną liczbę godzin lotów proporcjonalną do procentowego wynagrodzenia przewidzianego dla każdego uczestnika konsorcjum w Umowie Generalnej 2014. Podobnie w 2015 r. zgodnie z § 2 pkt 1 aneksu do Umowy Generalnej 2015 oferta (...) złożona w województwie (...) została rozliczona zgodnie z warunkami Umowy Generalnej 2015 i ww. aneksem. / Aneks nr I do Generalnej Umowy Konsorcjum z dnia 10 marca 2015 r. k. 91-92 akt adm.; Pismo (...) z dnia 16 kwietnia 2018 r„ k. 5990 akt adm.; Pismo (...) z dnia 29 października 2018 r„ k. 8698 akt adm.; Pismo (...) z dnia 7 maja 2018 r k. 6010 akt adm.; Pismo (...) z dnia 7 maja 2018 r„ k. 6035 akt adm./ Współpraca konsorcjantów z podwykonawcami W przetargach na zrzut Szczepionki organizowanych przez WIW w latach 2014-2015, wykonawcy mogli, na podstawie art. 26 b ust. 2 b ustawy Prawo Zamówień Publicznych polegać na wiedzy i doświadczeniu, potencjale technicznym, osobach zdolnych do wykonania zamówienia, zdolnościach finansowych lub ekonomicznych innych podmiotów, niezależnie od charakteru prawnego łączących ich stosunków. /powołane wyżej warunki SIWZ/ Współpraca konsorcjantów z podwykonawcami w 2014 r. W 2014 r. uczestnik konsorcjum (...) w dniu 17 marca 2014 r. zawarła z (...) z B. (dalej jako: „ (...) ”), (...) Sp. z o.o w S. (dalej jako: (...) ), (...) w M. (dalej jako: „ (...) ”), (...) w R. (dalej jako: „ (...) ), W. M. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...) w E. (dalej jako: (...) ) oraz (...) w K. (dalej jako: „ (...) ) umowy współpracy w zakresie podwykonawstwa. / Umowa współpracy w zakresie podwykonawstwa z dnia 17 marca 2014 r. wraz z porozumieniem z dnia 7 kwietnia 2014 r. zawarta pomiędzy (...) a (...) w B. , k. 58- 60 akt adm; Umowa współpracy w zakresie podwykonawstwa z dnia 17 marca 2014 r. wraz z porozumieniem z dnia 7 maja 2014 r. zawarta pomiędzy (...) a (...) Sp. z o.o. w S. , k. 61-63 akt adm; Umowa współpracy w zakresie podwykonawstwa z dnia 3 marca 2014 r. wraz z porozumieniem z dnia 7 maja 2014 r. zawarta pomiędzy (...) a (...) w M. , k. 64-66 akt adm; Dowód: Umowa współpracy w zakresie podwykonawstwa z dnia 17 marca 2014 r. wraz z porozumieniem z dnia 7 maja 2014 r. zawarta pomiędzy (...) a (...) w R. , k. 67-69, akt adm; Umowa współpracy w zakresie podwykonawstwa z dnia 17 marca 2014 r. wraz z porozumieniem z dnia 7 maja 2014 r. zawarta pomiędzy (...) a W. M. prowadzącym działalność gospodarczą pod firmą (...) w E. , k. 70-72 akt adm; Umowa współpracy w zakresie podwykonawstwa z dnia 17 marca 2014 r. wraz z porozumieniem z dnia 9 czerwca 2014 r. zawarta pomiędzy (...) a (...) w K. , k. 73-75 akt adm/ Współpraca konsorcjantów z podwykonawcami w 2015 r. - Umowa o Podwykonawstwo W dniu 25 marca 2015 r. strony Umowy Generalnej 2015 zawarły z (...) Umowę o Podwykonawstwo. Zgodnie z § 4 Umowy na Podwykonawstwo w przypadku wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej w przetargu na rzecz WIW w S. , (...) miał uzyskać 5 % obrotów pieniężnych wynikających z tej umowy. Natomiast w przypadku wyboru oferty konsorcjum jako najkorzystniejszej w przetargu na rze

[... tekst skrócony ...]