XIX GA 3/07

Sygn. akt KIO 1943/14 Sygn. akt KIO 1952/14 Sygn. akt KIO 1966/14 Sygn. akt KIO 2038/14 WYROK z dnia 24 października 2014 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Lubomira Matczuk-Mazuś Protokolant: Łukasz Listkiewicz po rozpoznaniu na rozprawie w dniu 20 października 2014 r. w Warszawie odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej w dniach: 22 września 2014 r. przez wykonawców: A. TECHNITAL S.p.A., Via Cassando d’Adda 27/1, 20139 Mediolan, Włochy - sygn. akt KIO 1943/14; B. TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o., ul. Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk - sygn. akt KIO 1952/14; 25 września 2014 r. przez wykonawcę: C. EUROPROJEKT GDAŃSK S.A., ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk - sygn. akt KIO 1966/14; 2 października 2014 r. przez wykonawcę: D. TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o., ul. Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk - sygn. akt KIO 2038/14, w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Gmina Miasto Świnoujście, ul. Wojska Polskiego 1/5, 72-600 Świnoujście, przy udziale wykonawcy URS Polska Sp. z o.o., ul. Rejtana 17, 02-516 Warszawa, zgłaszającego przystąpienie do postępowania odwoławczego po stronie zamawiającego - sygn. akt KIO 2038/14, orzeka: 1.1) uwzględnia odwołania wykonawców: TECHNITAL S.p.A., Via Cassando d’Adda 27/1, 20139 Mediolan, Włochy; TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o., ul. Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk i nakazuje zamawiającemu: - unieważnienie wyboru oferty najkorzystniejszej złożonej przez wykonawcę URS Polska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie, - unieważnienie odrzucenia ofert wykonawców TECHNITAL S.p.A., Via Cassando d’Adda 27/1, 20139 Mediolan, Włochy; TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o., ul. Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk, - powtórzenia czynności badania i oceny ofert nieodrzuconych, z uwzględnieniem ofert odwołujących; 1.2) oddala odwołanie wykonawcy EUROPROJEKT GDAŃSK S.A., ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk; 2) kosztami postępowania obciąża zamawiającego Gmina Miasto Świnoujście, ul. Wojska Polskiego 1/5, 72-600 Świnoujście oraz wykonawcę EUROPROJEKT GDAŃSK S.A., ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk i: 2.1) zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 60 000 zł 00 gr (słownie: sześćdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez wykonawców: TECHNITAL S.p.A., Via Cassando d’Adda 27/1, 20139 Mediolan, Włochy - 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy); TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o., ul. Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk - 30 000 zł 00 gr (słownie: trzydzieści tysięcy złotych zero groszy); EUROPROJEKT GDAŃSK S.A., ul. Nadwiślańska 55, 80-680 Gdańsk - 15 000 zł 00 gr (słownie: piętnaście tysięcy złotych zero groszy) - tytułem wpisów od odwołań, 2.2) zasądza od zamawiającego Gmina Miasto Świnoujście, ul. Wojska Polskiego 1/5, 72-600 Świnoujście na rzecz wykonawców: TECHNITAL S.p.A., Via Cassando d’Adda 27/1, 20139 Mediolan, Włochy kwotę 18 600 zł 00 gr (słownie: osiemnaście tysięcy sześćset złotych zero groszy); TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o., ul. Partyzantów 72 A, 80-254 Gdańsk kwotę 37 200 zł 00 gr (słownie: trzydzieści siedem tysięcy dwieście złotych zero groszy) - tytułem wpisów od odwołań i wynagrodzenia pełnomocników. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (Dz. U. z 2013, poz. 907, z późn. zm.) na wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Szczecinie. Przewodniczący: ……………………… Sygn. akt KIO 1943/14 Sygn. akt KIO 1952/14 Sygn. akt KIO 1966/14 Sygn. akt KIO 2038/14 U z a s a d n i e n i e Zamawiający - Gmina Miasto Świnoujście - prowadzi w trybie przetargu nieograniczonego postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego, którego przedmiotem jest - Opracowanie programu funkcjonalno-użytkowego dla zadania: „Usprawnienie połączenia komunikacyjnego pomiędzy wyspami Uznam i Wolin w Świnoujściu”. Wartość zamówienia jest większa niż kwota określona w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych, zwanej w skrócie „ustawą Pzp” lub „ustawą”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 09.07.2014 r., nr 2014/S 129-231208. A. Sygn. akt KIO 1943/14. Odwołujący - TECHNITAL S.p.A. z siedzibą w Mediolanie (TECHNITAL S.p.A. O/Polska z siedzibą w Warszawie) - wniósł w dniu 22 września 2014 r. odwołanie od czynności i zaniechania zamawiającego, wskazując, że posiada interes w uzyskaniu zamówienia oraz może ponieść szkodę w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie następujących przepisów ustawy Pzp: 1) art. 7 ust. 1, 2) art. 89 ust. 1 pkt 4, 3) art. 92 ust. 1 - i innych wskazanych w treści odwołania oraz wniósł o nakazanie zamawiającemu - unieważnienia czynności odrzucenia oferty odwołującego i uwzględnienia jej w procesie oceny ofert oraz wyboru oferty najkorzystniejszej. Odwołujący wskazał zachowanie terminu do wniesienia odwołania - zawiadomienie o odrzuceniu oferty zostało przekazane odwołującemu w dniu 12.09.2014 r. w formie zawiadomienia telefaksowego. Wskazał też, że zamawiający do dnia wniesienia odwołania nie dokonał czynności wyboru oferty najkorzystniejszej (kryteria oceny ofert - cena 50%, jakość - 20% oraz wartość techniczna - 30%). Odwołujący złożył ofertę z ceną plasującą go na czwartej pozycji wg tego kryterium. Treść merytoryczna ofert wykonawców została zastrzeżona jako tajemnica przedsiębiorstwa, tak samo odwołującego, zatem analiza i symulacja punktacji nie jest na tym etapie postępowania możliwa. Dodatkowo, ze względu na dyspozycję art. 96 ust. 3 Pzp, decyzja zamawiającego w przedmiocie odrzucenia innych ofert nie jest dostępna. Załącznik do protokołu postępowania jest jawny po dokonaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, czynność ta nie została jeszcze dokonana. Podsumowując, odwołujący wskazał, że legitymuje się interesem w uzyskaniu zamówienia na obecnym etapie postępowania. W uzasadnieniu odwołania odwołujący przedstawił następującą argumentację. W dniu 12.09.2014 r. zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 Pzp jako zawierającej rażąco niską cenę. Zamawiający wezwał wykonawcę w dniu 03.09.2014 r. do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyceny następujących elementów oferty: projekt robót geologicznych, roboty geologiczne na podstawie sporządzonego projektu, dokumentacja hydrogeologiczna oraz geologiczno-inżynierska, które mają wpływ na wysokość ceny ofertowej. Wykonawca w dniu 08.09.2014 r. przedłożył zamawiającemu wyjaśnienia, w których - w ocenie zamawiającego - ograniczył się do informacji o uzyskaniu informacji na podstawie swojego doświadczenia, wizji lokalnej i nawiązaniu współpracy z podmiotami, które mogą posiadać wiedzę na temat warunków geologicznych oraz opisał ogólnie zakładaną metodologię badań polowych, jak również deklarował, że cena ofertowa obejmuje wszystkie koszty wykonania badań oraz opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, hydrogeologicznej i geotechnicznej Zamawiający uznał, że wykonawca nie przedstawił w wyjaśnieniach sposobu wyceny: projektu robót geologicznych, robót geologicznych, dokumentacji hydrogeologicznej oraz geologiczno-inżynierskiej, ograniczając się do informacji ogólnikowych oraz nie przedstawił dowodów na poparcie swoich wyjaśnień. Zdaniem zamawiającego, ze złożonych wyjaśnień nie wynika również, aby zaistniały jakieś wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia w powyższym zakresie dostępne dla wykonawcy, czy zastosowane zostały oszczędne metody wykonania zamówienia. Odwołujący wskazał, że przedmiotem postępowania jest wykonanie programu funkcjonalno-użytkowego zgodnie rozporządzeniem Ministra Infrastruktury z dnia 2 września 2004 r. w sprawie szczegółowego zakresu i formy dokumentacji projektowej, specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych oraz programu funkcjonalno- użytkowego (Dz. U. Nr 202, poz. 2072). Ponadto przedmiot zamówienia obejmuje wykonanie: - koncepcji programowo przestrzennej, - projektu robót geologicznych, - robót geologicznych na podstawie sporządzonego projektu, - dokumentacji hydrogeologicznej oraz geologiczno-inżynierskiej, - specyfikacji technicznych zawierających warunki wykonania i odbioru robót budowlanych. Wskazał następnie, że zamawiający w treści SIWZ akcentował wielokrotnie przyjęty sposób obliczenia ceny ofert opisując w pkt 16. Obliczenie ceny oferty, że: 16.1 Zamawiający wymaga określenia w ofercie niezmiennego wynagrodzenia ryczałtowego za realizację przedmiotu zamówienia w złotych polskich z dokładnością do pełnych groszy. 16.2 Pod pojęciem „wynagrodzenie ryczałtowe” należy rozumieć niezmienne wynagrodzenie na warunkach określonych w art. 632 ustawy Kodeks cywilny. 16.3 W każdym przypadku użycia zamiennie określenia „cena ryczałtowa” należy przez to rozumieć wynagrodzenie ryczałtowe. Zgodnie z pkt 16.5 SIWZ - wykonawcy byli zobligowani do ustalenia ceny ryczałtowej za wykonanie całokształtu prac przy zachowaniu następujących założeń: a) zakres usług, który jest podstawą do określenia tej ceny musi być zgodny z „Wykazem wycenionych elementów rozliczeniowych” i „Opisem przedmiotu zamówienia ujętymi w zał. nr 1 i nr 2 do umowy”, b) cena ta musi zawierać wszystkie koszty związane z realizacją zadania wynikające wprost z „Wykazu wycenionych elementów rozliczeniowych” określonego w punkcie a), jak również następujące koszty: wszelkich prac przygotowawczych związanych z realizacją zamówienia, związane z pozyskaniem mapy zasadniczej, z wykonaniem badań podłoża gruntowego, pozyskaniem opinii, uzgodnień, decyzji, wykonaniem opracowań nie wyszczególnionych w opisie przedmiotu zamówienia a niezbędnych do uzyskania opinii bądź składania wniosków, inne wyżej nie wymienione, jeżeli dobra praktyka, należyta staranność oraz analiza sytuacji pozwalają je przewidzieć, a są one niezbędne do należytego wykonania i przekazania przedmiotu zamówienia zgodnie z warunkami umowy, obowiązującymi na dzień odbioru prac projektowych przepisami i sztuką budowlaną. Zamawiający podkreślał ponadto w SIWZ, że jedyną właściwą ryczałtową ceną ofertową jest cena wpisana w formularzu oferty. Odwołujący wskazał, że pomimo niesformułowania przez zamawiającego takiego wymagania wprost, złożył wraz z ofertą dokument, który miał być sporządzony dopiero na etapie zawierania u mowy - załącznik nr 1 do umowy pt. „Wykaz wycenionych elementów rozliczeniowych”. Dokument zawierał szczegółową wycenę elementów składających się na przedmiot zamówienia wg oczekiwań zamawiającego zawartych w treści załącznika, tj. koszty wykonania następujących elementów: - programu funkcjonalno-użytkowego, - koncepcji programowo przestrzennej, - projektu robót geologicznych, - robót geologicznych na podstawie sporządzonego projektu, - dokumentacji hydrogeologicznej oraz geologiczno-inżynierskiej, - specyfikacji technicznych zawierających warunki wykonania i odbioru robót budowlanych. Odwołujący uznał, że zamawiający dysponował więc w procesie oceny oferty odwołującego szczegółowymi kalkulacjami elementów składowych przedmiotu zamówienia w wariancie i szczegółowości wymaganej dopiero na etapie realizacji zamówienia. Wskazał, że zgodnie z treścią załącznika nr 1 do SIWZ Oferta - na oferowaną kwotę ryczałtową składają się elementy prac, których ceny ryczałtowe podane są w zakresie rzeczowo-finansowym stanowiącym załącznik nr 1 do umowy, zaś częścią oferty były również: 1) opis środków organizacyjno-technicznych, zawierający: organizację zespołu (czytelność podziału ról i zakresu odpowiedzialności członków zespołu, przypływ informacji pomiędzy członkami zespołu, koordynację realizacji zamówienia przez kierownika), zastępowalność kluczowego personelu (choroba, urlop itp.), o którym mowa w pkt 9.2 lit. e) SIWZ, 2) analiza zamówienia ze wskazaniem problemów i zagrożeń związanych z jego realizacją, propozycje rozwiązań problemów, o której mowa w pkt 9.3 SIWZ, 3) harmonogram realizacji zamówienia i środki/procedury celem dotrzymania terminów harmonogramu, o którym mowa w pkt. 9.4 lit. a) SIWZ. Odwołujący, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, uwzględnił w kalkulacji przedmiotu zamówienia zarówno całkowity zakres rzeczowy zadania, jak również szczegółowo go wycenił. Z uzyskanego Druku ZP12 zawierającego zestawienie ofert z ich otwarcia wynika, że w postępowaniu złożono 10 ofert z cenami brutto: EUROPROJEKT GDAŃSK S.A. 1 740 450,00 PLN; TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. 1 742 910,00 PLN; URS Polska Sp. z o.o. 3 281 676,90 PLN; Halcrow Group Limited 5 471 650,35 PLN; MP-Mosty Sp. z o.o. 1 974 150,00 PLN; Egis Polska Inżynieria Sp. z o.o. 2 174 640,00 PLN; Schuessler-Plan Inżynierzy Sp. z o.o. 4 034 400,00 PLN; Biuro Projektów Budownictwa Komunalnego S.A. 4 293 930,00 PLN; Konsorcjum: 1. INGENIEURPLANUNG- OST GMBH UNDLANDSCHAFTS-PLANUNG, 2. INGENIEURBURO GRASSL GMBH 10 194 690,20 PLN. Odwołujący zaoferował wykonanie zamówienia za kwotę netto: 1 698 840,00 zł. Wyjaśnił, że wobec niego mają zastosowanie postanowienia art. 91 ust. 3a Pzp. W przypadku odwołującego - wybór oferty najkorzystniejszej prowadziłby do powstania obowiązku podatkowego zamawiającego zgodnie z przepisami o podatku od towarów i usług w zakresie dotyczącym wewnątrzwspólnotowego nabycia towarów. Zgodnie z powyższym przepisem, to zamawiający w celu oceny takiej oferty dolicza do przedstawionej w niej ceny podatek od towarów i usług, który miałby obowiązek wpłacić zgodnie z obowiązującymi przepisami. Uwzględniając fakt podania w ofercie ceny netto dla potrzeb oceny i porównania tej oferty z pozostałymi, obowiązkiem zamawiającego było ubruttowienie jej z zastosowaniem właściwej dla tej usługi stawki podatkowej dla zamawiającego w Rzeczpospolitej wynoszącej 23% podatku VAT. W konsekwencji w celu oceny i porównania ofert zamawiający winien uwzględnić cenę ubruttowioną - a zatem cena oferty odwołującego (brutto) wynosi: 2 089 573 PLN. Bezpośrednio przed otwarciem ofert, w trybie art. 86 Pzp, zamawiający podał, że zamierza przeznaczyć na sfinansowanie zamówienia kwotę 5 500 000 zł brutto. Dokonując zestawienia powyższej kwoty z cenami ofert, odwołujący wskazał (pominął wycenę na poziomie ponad 10 000 000 PLN jako zawyżoną w nierealny sposób), że średnia cena ofertowa w postępowaniu wyniosła 2 500 000 PLN. W tej sytuacji uznał, że cena odwołującego na poziomie 2 mln PLN brutto nie wydaje się być, w ocenie odwołującego, rażąco niska. Odnosząc się do przewidzianego przez zamawiającego kosztu wykonania zamówienia na poziomie 5,5 mln PLN i biorąc pod uwagę powyższe zestawienie ofert, odwołujący stwierdził, że weryfikacja rynkowa szacunków dokonana przez wykonawców zamówienia dowodzi, iż wartość kosztu wykonania zamówienia była znacząco wygórowana i nierealnie wysoka. Zgodnie z protokołem postępowania - wartość zamówienia została ustalona w dniu 03.07.2014 r. na podstawie metody wskaźnikowej, bazującej na wskaźnikach procentowych kosztów opracowań wstępnych i dokumentacji projektowej w stosunku do kosztów robót budowlanych, i rozeznania rynku. Ceny ofertowe za realizację zamówienia oscylowały na poziomie od 1 740 450,00 PLN, 1 742 910,00 PLN, 1 974 150,00 PLN, 2 089 573 PLN, 2 174 640,00 PLN, 3 281 676,90 PLN, 4 034 400,00 PLN, 4 293 930,00 PLN, 5 471 650,35 PLN, aż do skrajnie nierealnej wartości 10 194 690,20 PLN. Wartości na poziomie około 2 mln PLN zaoferowała ponad połowa wykonawców, a najtańsze oferty złożone zostały przez wykonawców krajowych, realizujących w dodatku inwestycje na lokalnym, północnym i północno-zachodnim rynku kraju, a zatem najlepiej zorientowanych w warunkach realizacji przedmiotu zamówienia oraz posiadających stosowne lokalne doświadczenie, wiedzę oraz kadrę. Także odwołujący, składając ofertę, korzystał z tych potencjałów podmiotów lokalnych - vide informacje zawarte w ofercie wskazujące na podwykonawców czy wreszcie treść wyjaśnień w trybie art. 90 Pzp. W ocenie odwołującego wszystkie te fakty dowodzą, że wartość zamówienia ustalona przez zamawiającego była nieadekwatna do realnej wartości usług, stanowiących przedmiot zamówienia. W tej sytuacji punkt odniesienia dla czynności badania rzetelności kalkulacji ofertowej wykonawców w kontekście podstawy odrzucenia oferty z uwagi, że zawiera rażąco niską cenę w stosunku do wartości zamówienia, jest nieprawidłowy. Konsekwencją powyższej okoliczności winno być dokonanie przez zamawiającego rewizji wartości przedmiotu zamówienia na potrzeby ustalenia podstawy do badania ofert, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp. Odwołujący powołał się na opinię prawną UZP „Rażąco niska cena” oraz wyrok KIO z 2014-03-11, KIO 377/14. Odnosząc się do treści wezwania zamawiającego z dnia 03.09. br. do wyjaśnienia ceny, odwołujący wskazał, że zamawiający skonkretyzował treść wezwania w poniższy sposób: proszę o złożenie wyjaśnień dotyczących sposobu wyceny następujących elementów oferty: projekt robót geologicznych, roboty geologiczne na podstawie sporządzonego projektu, dokumentacja hydrogeologiczna oraz geologiczno-inżynierska, które mają wpływ na wysokość ceny ofertowej. Informacje odnośnie sposobu wyceny elementów składowych ceny oferty, zamawiający otrzymał wraz z ofertą odwołującego w treści wypełnionego, niewymaganego przez zamawiającego do złożenia wraz z ofertą, załącznika nr 1 do umowy. Oczekiwane przez zamawiającego elementy składowe usługi zostały wycenione w treści wypełnionego zestawienia tabelarycznego. Zestawienie wskazuje sposób wyceny przez wykonawcę wszystkich oczekiwanych elementów zakresu rzeczowego zamówienia. Skoro zamawiający nie wskazywał i nie konkretyzował oczekiwań w zakresie przykładowo elementów składowych poszczególnych pozycji zakresu rzeczowego zamówienia, nie odnosząc się do treści przedstawionego w ofercie zestawienia kosztów realizacji usługi, odwołujący odczytał zatem treść wezwania jako oczekiwanie zamawiającego opisania sposobu, w jaki dokonał kalkulacji ofertowej poszczególnych elementów w zakresie rzeczowym, tj. założeń przyjętych dla wyceny elementów częściowych zawartych w załączniku nr 1 do umowy. Odwołujący wskazał orzecznictwo KIO - uchwała z 2014-05-07, KIO/KU 40/14; wyrok z 2014-04-25, KIO 725/14. W ocenie odwołującego nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający, o ile na skutek przedłożonych wyjaśnień miał wątpliwości odnośnie konkretnych pozycji cenotwórczych, zwrócił się do wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienia w tym zakresie w skonkretyzowanej formie. Odwołujący przeanalizował wycenę 6 ofert (w tym odwołującego) w zakresie tabeli załącznika nr 1 do umowy. Z analizy dokumentu wynika jedynie, że każdy z wykonawców kalkulował i wyceniał koszty poszczególnych komponentów na poziomie wynikającym z indywidualnej kalkulacji. Dysproporcje pomiędzy cenami poszczególnych elementów ilustruje zestawienie załączone do odwołania. Odwołujący wskazał w treści wyjaśnień odnośnie sposobu dokonania ustalenia zakresu świadczeń oraz oceny ryzyk związanych z realizacją zamówienia, że wchodziły takie elementy, jak: -wizja lokalna, z udziałem osób odpowiedzialnych za poszczególne branże, wchodzące w skład przedmiotu zamówienia (określono w ten sposób indywidualną charakterystykę oraz specyfikę zagadnień do opracowania i sformułowano pierwsze koncepcje projektowe, które następnie przeanalizowano w biurze projektowym; - w zakresie projektu robót geologicznych, dokumentacji hydrogeologicznej oraz geologiczno-inżynierskiej wykonawca wykorzystał swoje bogate doświadczenie nabyte podczas realizacji analogicznych projektów takich, jak: projekt MOSE, tj. projekt systemu przeciwpowodziowego dla miasta Wenecji oraz projekt podwodnego tunelu w Genui. Cena ofertowa w zakresie przygotowania dokumentacji geologicznej, hydrogeologicznej oraz geotechnicznej została skalkulowana w oparciu o kalkulacje zespołu geotechnicznego (osobna komórka w firmie) i w oparciu o polskie ceny rynkowe zebrane przez oddział w Polsce oraz konsultanta - Biuro Projektowo Konsultingowe Sp. z o.o. ze Szczecina. W celu rozeznania lokalnych warunków gruntowych odwołujący skonsultował się z inżynierem - konsultantem pracującym dla firmy DORSCH CONSULT w ramach budowy oczyszczalni ścieków w Świnoujściu. W ten sposób udało się uzyskać informacje o jedynym w okresie powojennym przewiercie dokonywanym w rejonie Świnoujścia pod rzeką Świną. Przewiert był wykonywany w technologii bentonitu dla kolektora ścieków o średnicy 1500 mm i o długości 1200 mb na głębokości 23 m pod poziomem dna rzeki Świny oraz dla przepustów towarzyszących (2 przewierty) dla instalacji energetycznej, teletechnicznej i światłowodów. Skutkiem powyższych ustaleń było potwierdzenie stratygrafii terenu oraz hipotezy geotechniczne opracowane przez specjalistów wykonawcy. Wykonawca uznał, iż bliskość powyższego przewiertu w stosunku do lokalizacji przedmiotu zamówienia pozwala przypuszczać, że również te dane mogą przyczynić się do wstępnych ustaleń w zakresie warunków geologicznych/geotechnicznych dla tego obszaru. Na podstawie posiadanych informacji na temat warunków geologicznych wykonawca opracował program badań do przeprowadzenia zarówno w terenie, jak i w laboratorium, który pozwoli opracować model geologiczny i geotechniczny o stopniu szczegółowości zapewniającym opracowanie projektu. Zgodnie z wymaganiami zamawiającego opis i zakres przewidzianych badań zostały przedstawione w metodologii wykonania zamówienia, stanowiącej integralną część złożonej oferty. Dodatkowo, jak podkreślał w wyjaśnieniach wykonawca, cena zawiera wszystkie pozycje kosztowe niezbędne dla realizacji przedmiotu zamówienia, w tym koszty wykonania badań oraz opracowania dokumentacji geologiczno-inżynierskiej, hydrogeologicznej i geotechnicznej o takiej jakości, która pozwoli firmie wykonawczej na natychmiastowe rozpoczęcie robót budowlanych. Odnosząc się do cen pozostałych wykonawców, odwołujący wskazał, że wg jego wiedzy wykonawcy pozostali nie posiadają swoich własnych komórek geotechnicznych i opierają się wyłącznie na podwykonawcach zewnętrznych. Zamawiający w treści uzasadnienia odrzucenia oferty odwołującego odniósł się do powyższego zarzucając odwołującemu, że ten w swojej ofercie w przedłożonym schemacie organizacyjnym deklaruje, iż całość prac w tym zakresie wykona przy pomocy podwykonawców, co czyni złożone wyjaśnienia niezgodnymi z treścią oferty. Zamawiający w uzasadnieniu odrzucenia oferty podniósł, że „Wykonawca w wyjaśnieniach wskazuje, że posiada w swojej firmie własną komórkę geologiczną, (...)”. Odwołujący nie zgodził się z powyższym twierdzeniem, bowiem jak wynika z treści oferty odwołujący wskazał w niej, że wykonawca posiada zespół geotechniczny (osobną komórkę w firmie, a w niej są zarówno geotechnicy jak i geolodzy). Zamawiający wskazał również, że „w schemacie organizacyjnym zamieszczonym w ofercie Wykonawca deklaruje, że całość prac w tym zakresie wykona przy pomocy podwykonawców (...)” powyższe stwierdzenie także nie odpowiada faktom wynikającym z treści oferty odwołującego. W schemacie organizacyjnym pod pozycją Podwykonawcy, wykonawca wskazał na Zespół ds. geologii i hydrogeologii, ten zespół będzie współpracował z biurem geotechnicznym firmy Technital. Zespół geologiczny dostarczy wszystkie informacje i raporty o charakterze geologicznym i hydrogeologicznym, będzie kontrolował przeprowadzanie badań w terenie i badań laboratoryjnych, dostarczy materiały z opracowaną stratygrafią (układem warstw terenu) i wyniki badań w terenie i w laboratorium. Biuro geotechniczne firmy Technital we współpracy z podwykonawcami opracowało wstępny plan badań terenowych i laboratoryjnych i oszacowało koszty wszystkich prac geologicznych. Biuro to zajmie się również analizami i weryfikacją wszystkich materiałów dostarczonych przez podwykonawców i wypracowaniem rozwiązań geotechnicznych dla wszystkich elementów (konstrukcji) zabezpieczających wykop. Biuro geotechniczne dostarczy wszystkie parametry geotechniczne i rozwiązania projektowe niezbędne do wykonania wykopów i obiektów przy zapewnieniu odpowiedniego poziomu bezpieczeństwa, i pracowało będzie, we współpracy z ekspertem ds. tuneli, nad wyborem optymalnej technologii wykopu i maszyny drążącej (TBM/EBP), które są niezbędne do wykonania wykopu na potrzeby tunelu pod rzeką Świną w warunkach bezwzględnego bezpieczeństwa. Oszczędności w części związanej z pracami geologicznymi wynikają z tego, że mając pewność co do rodzaju zagadnień, z którymi się trzeba będzie zmierzyć dzięki ekspertom możliwe było zaplanowanie wyłącznie niezbędnych badań i pominięcie wszystkich badań powtarzających się i zbędnych, które nie dostarczyłyby dodatkowych informacji, a więc nie wpłynęłyby dodatnio na jakość projektu dostarczonego zamawiającemu. Odwołujący wskazał rzecznictwo KIO - wyrok z 2014-01-20, KIO 3012/13. W ocenie odwołującego zarówno kalkulacja elementów wyceny, jak również treść oferty gdzie wykonawca wskazał oczekiwaną metodologię wykonania zamówienia, jak również treść przedłożonych wyjaśnień w zakresie i na poziomie szczegółowości oczekiwanym przez zamawiającego, jak również ustalenia w przedmiocie średniej arytmetycznej złożonych ofert dobitnie wskazują, że cena oferty odwołującego nie jest rażąco niska. Konsekwencją powyższego jest uznanie, że cena ofertowa na poziomie ponad 2 mln PLN w relacji do rynkowej wyceny usług przez wykonawców zamówienia nie posiada znamion ceny rażąco niskiej w relacji do zakresu rzeczowego zamówienia. Dodatkowo odwołujący podniósł, że zgodnie z dyspozycją art. 92 ust. 1 pkt 1 oraz 2 Pzp obowiązkiem zamawiającego jest jednoczesne zawiadomienie w szczególności o rozstrzygnięciu postępowania, jak również czynności ew. odrzucenia oferty. Orzecznictwo KIO: wyrok z 2010-09-15, KIO/UZP 1880/10; wyrok z 2014-02-24, KIO 261/14; wyrok z 2013-06-25, KIO 1351/13. Zamawiający poinformował jedynie o czynności odrzucenia oferty odwołującego bez jednoczesnej informacji o pozostałych elementach rozstrzygnięcia postępowania. Konsekwencją powyższego jest wniesienie przez odwołującego odwołania w odniesieniu do tej czynności zamawiającego, gdyż odwołujący nie zna rozstrzygnięcia w zakresie wyboru oferty najkorzystniejszej w postępowaniu. Skutkiem powyższego uszczerbku doznaje także ustawowa zasada koncentracji środków ochrony prawnej wykonawcy, bo odwołujący może i jednocześnie jest zmuszony wnieść odwołanie wobec odrzucenia jego oferty z powodu rażąco niskiej ceny, nie kwestionując czynności rozstrzygnięcia z uwagi na niepodjęcie przez zamawiającego takiej decyzji. Mając powyższe na względzie odwołujący wniósł, jak na wstępie. B. Sygn. akt KIO 1952/14. Odwołujący - TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku - wniósł w dniu 22 września 2014 r. odwołanie od zaniechania zamawiającego polegającego na nie wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp dotyczących treści złożonej oferty oraz od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1) art. 87 ust. 1 przez jego nie zastosowanie i nie wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że w ocenie zamawiającego treść oferty złożonej przez odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 przez ich niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że o ocenie zamawiającego oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp potwierdzają, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 12 września 2014 r. polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego; 2) powtórzenia czynności badania i oceny oferty odwołującego; 3) wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp. Ponadto, wniósł o zasądzenie od zamawiającego na rzecz odwołującego kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty 3.600 zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym oraz pozostałych kosztów według przedłożonego na rozprawie spisu kosztów. Odwołujący wskazał, że zamawiający naruszył interes odwołującego w postępowaniu, ponieważ w sytuacji przeprowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz przy dokonaniu prawidłowej oceny oferty odwołującego, mogłaby zostać ona uznana za najkorzystniejszą. Wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę złożenia odwołania, odwołujący powziął w dniu 12 września 2014 r. (drogą mailową), tj. w dniu otrzymania informacji o odrzuceniu oferty odwołującego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał. I. Ogólny stan faktyczny sprawy. Zamawiający odrzucił ofertę wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Odwołujący zacytował przepisy Pzp: art. 89 ust. 1 pkt 2 (87 ust. 2 pkt 3), art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3. W ocenie wykonawcy, czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty oraz zaniechanie polegające na nie wezwaniu odwołującego do złożenia wyjaśnień, są niezgodne z przepisami ustawy. II. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez jego nie zastosowanie i nie wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Odwołujący zacytował art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego jako ofertę, której treść jest niezgodna z treścią SIWZ. Wskazał, że wiedzę na temat rzekomej niezgodności zamawiający powziął z treści pisma Pracowni Geologiczno-Inżynierskiej P. J. Spółka jawna, dołączonego do wyjaśnień odwołującego złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wyjaśnień składanych w celu stwierdzenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego, w sytuacji, gdy zamawiający uzyskał informacje, które zdaniem zamawiającego wskazują na niezgodność treści oferty z treścią SIWZ, zamawiający zobowiązany był do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający dokonał jednak oceny oferty w zakresie jej zgodności z treścią istotnych warunków zamówienia na podstawie wyjaśnień odwołującego dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny, zaniechał wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Podniósł, że wskazany przepis należy odczytywać zarówno jako uprawnienie zamawiającego zależne od jego uznania, jak i prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert. Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (wyroki KIO z 13 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 992/09 i z 3 grudnia 2009 r., KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09). Celem żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert jest dokonanie rzetelnego badania i ich oceny (zachowanie należytej staranności w przeprowadzaniu badania i oceny oferty - wyrok KIO z 20 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 1026/09; wyrok ZA UZP z 4 lipca 2003 r., UZP/ZO/0-936/03 (ZPO 2003, z. 3, poz. 48). Zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych (wyroki KIO z 3 stycznia 2012 r., KIO 1327/09; z 5 listopada 2009 r., KIO/UZP 1443/09; z 13 października 2010 r., KIO/UZP 2145/10); wyrok z 5 stycznia 2012 r., KIO 2743/11. Wyjaśnienia, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mają doprowadzić do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy też samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści. W ocenie odwołującego, zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, bowiem w okolicznościach sprawy spoczywał na nim obowiązek, a nie uprawnienie do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Przez niezastosowanie dyspozycji zawartej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, zamawiający nie ustalił rzeczywistej treści oferty, czym naruszył przepisy ustawy Pzp. III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że w ocenie zamawiającego treść oferty złożonej przez odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Zgodnie z powołanym przepisem, zamawiający odrzuca ofertę jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3. Na skutek niezastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający naruszył również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, odrzucając na podstawie wymienionego przepisu ofertę odwołującego. W ocenie wykonawcy, odrzucenie oferty wykonawcy bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp narusza zarówno przepisy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jaki przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp - wyrok z 5 stycznia 2012 r., KIO 2743/11. Zamawiający nie przeprowadził postępowania sprawdzającego, o którym mowa powyżej w związku z czym odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp uznać należy za dokonane z naruszeniem tego przepisu. IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że w ocenie zamawiającego oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przepisem art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Stosownie do postanowień art. 90 ust. 3 ustawy Pzp zamawiający odrzuca ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku przedmiotu zamówienia. W odniesieniu do powołanych przepisów odwołujący podniósł. W dniu 3 września 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wyjaśnień dotyczących sposobu wyceny elementów oferty, które mają wpływ na wysokość ceny ofertowej. Wyjaśnienia zostały wysłane zamawiającemu w dniu 8 września 2014 r. (drogą faksową). W dniu 12 września 2014 r. zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując się m. in. na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu czynności zamawiający podniósł, że „Zamawiający odnosząc się do treści uzupełnienia oferty (...), w którym wykonawca wskazał, że projektantem wiodącym w branży mostowej będzie Pan W. K., uważa, że w stosunku do tej osoby wskazane w wyjaśnieniach dotyczących rażąco niskiej ceny, wynagrodzenie projektanta w kwocie 7000 zł/m-c brutto jest rażąco zaniżone do rzeczywistego wynagrodzenia inżyniera w krajach tzw. starej unii, które w Niemczech wynosi ponad 4000 euro/m-c”. Zdaniem odwołującego, w przeciwieństwie do stanowiska zajętego przez zamawiającego, wyjaśnienia odwołującego potwierdzają, że oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia. Wskazał, że za interpretacją przyjętą przez zamawiającego nie przemawia okoliczność, iż wynagrodzenie projektanta branży mostowej - pana W. K., określone w ofercie wykonawcy na kwotę 7.000,00 zł jest rażąco zaniżone do rzeczywistego wynagrodzenia inżyniera w krajach tzw. starej unii. W treści oferty wskazano, że podstawą do dysponowania wymienioną osobą będzie umowa cywilno-prawna. Nieuprawniony jest zatem wniosek zamawiającego, że wynagrodzenie na poziomie 7.000,00 zł jest wynagrodzeniem z tytułu umowy o pracę na cały etat. Nieuprawniony jest również wniosek, że będzie to jedyne źródło dochodu pana W. K.. Brak jest jakichkolwiek logicznych przeciwwskazań, by strony umowy (wykonawca - spółka z siedzibą na terytorium RP i pan W. K. - obywatel Austrii) umówiły się na wynagrodzenie osadzone w polskich realiach rynkowych. Zasadą prawa zobowiązań jest swoboda umów a wiążącą moc ma wola stron umowy. Przepisy ustawy Pzp nie narzucają wykonawcom obowiązku zawierania umów ze stawkami wynagrodzenia charakterystycznymi dla krajów, z których pochodzi druga strona umowy. Dlatego, w ocenie odwołującego, wniosek zamawiającego jakoby wynagrodzenie projektanta określone w ofercie było rażąco zaniżone do rzeczywistego wynagrodzenia inżyniera, jest całkowicie nieuprawniony. Zamawiający stwierdził również, że „wskutek nieuwzględnienia w ofercie znacznego zakresu prac dotyczącego wykonania wierceń z powierzchni wody, zawiera (oferta - przyp.) rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia”. Również ten wniosek zamawiającego jest niewłaściwy. Gdyby zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, uzyskałby informację, że oferta odwołującego uwzględnia zarówno zakres prac dotyczący wykonania wierceń z powierzchni wody jak i ich koszt. Wskazał wyrok KIO z 12 kwietnia 2012 r., KIO 560/12; wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07. W ocenie wykonawcy, zaproponowana cena pozwala na wykonanie zamówienia w sposób należyty. Podkreślił przy tym, że ocena zamawiającego dotycząca zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej powinna odnosić się do ceny całego zamówienia, a nie cen jednostkowych, składających się na zamówienie. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury, o rażąco niskiej cenie nie przesądzają ceny jednostkowe, lecz całkowita cena ofertowa (wyrok KIO z 14 marca 2014 r., sygn. akt KIO 382/14, wyrok KIO z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 3021/13). W tym postępowaniu zamawiający, wbrew stanowisku wyrażonemu w ww. wyrokach, odniósł się do wartości cen jednostkowych a nie do ceny całego zamówienia. W ocenie odwołującego czynnością tą zamawiający naruszył również przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 oraz art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Interes w złożeniu odwołania. W kontekście wymogów zawartych w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ jest zainteresowany uzyskaniem zamówienia. W przypadku nie odrzucenia oferty odwołującego oraz przy zastosowaniu kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. najniższej ceny (50%), jakości (20%) oraz wartości technicznej (30%), oferta odwołującego miałaby szansę zostać uznaną za najkorzystniejszą. Jednocześnie odwołujący może ponieść, w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, szkodę w postaci utraconych korzyści w realizacji zamówienia. C. Sygn. akt KIO 1966/14. Odwołujący - EUROPROJEKT GDAŃSK S.A. z siedzibą w Gdańsku - wniósł w dniu 25 września 2014 r. odwołanie od czynności odrzucenia oferty odwołującego, zarzucając zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp, a w szczególności: 1) art. 92 ust. 1 przez naruszenie zasady koncentracji postępowania, przez zawiadomienie odwołującego o odrzuceniu jego oferty przed rozstrzygnięciem przetargu, tj. przed jednoczesnym zawiadomieniem wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty uniemożliwiając odwołującemu ocenę zasadności czynności, które dopiero będą podjęte w przyszłości; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 w zw. z art. 90 ust. 3 przez odrzucenie oferty odwołującego, pomimo że wykonawca ten złożył ofertę zgodną z wymogami specyfikacji istotnych warunków zamówienia, a także udzielił wyjaśnień zamawiającemu i wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny w stosunku do przedmiotu zamówienia; 3) art. 7 ust. 1 i 3 na skutek wyżej przywołanych naruszeń. Mając na uwadze powyższe zarzuty odwołujący wniósł o: 1) unieważnienie czynności wyboru najkorzystniejszej oferty URS Polska Sp. z o.o., 2) unieważnienie czynności odrzucenia oferty odwołującego, 3) nakazanie powtórzenia czynności badania i oceny ofert z udziałem oferty odwołującego. W uzasadnieniu odwołania odwołujący wskazał. Pismem z 15 września 2014 r. zamawiający zawiadomił odwołującego o odrzuceniu jego oferty. Jako podstawę prawną czynności zamawiający wskazał przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy. Stwierdził, że oferta odwołującego jest niezgodna z treścią SIWZ oraz zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Następnie pismem z dnia 22 września 2014 r. zawiadomił odwołującego o czynności wyboru najkorzystniejszej oferty, za którą uznał ofertę URS Polska Sp. z o.o. z ceną 3.281.676,90 zł, wraz z informacją o wykluczeniu wykonawców z postępowania oraz o odrzuceniu ofert. Odwołujący stwierdził, że zaskarżone czynności odrzucenia oferty odwołującego oraz wyboru oferty najkorzystniejszej zostały podjęte przez zamawiającego wadliwie z kilku zasadniczych względów. Zamawiający w ewidentny sposób naruszył zasadę koncentracji postępowania określoną w art. 92 ust. 1 ustawy. Zaniechał bowiem obowiązkowego i jednoczesnego informowania wszystkich wykonawców o czynnościach określonych w tym przepisie, a przede wszystkim zawiadomienie skierowane do odwołującego było przedwczesne, tj. nastąpiło przed dokonaniem wyboru najkorzystniejszej oferty. Uchybienie to w zasadniczy sposób naruszyło zasady uczciwej konkurencji, ponieważ w sposób odmienny biegną dla każdego z wykonawców terminy do wnoszenia środków ochrony prawnej. Odmiennie też kształtują się terminy do wnoszenia odwołania dla każdej z kwestionowanych czynności. Odwołujący oświadczył również, że czynności zamawiającego są sprzeczne z przepisami ustawy, z uwagi na to, że nie zachodzą w rzeczywistości przesłanki do odrzucenia oferty powołane przez zamawiającego, określone w art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy. Zamawiający uzasadniając decyzję o odrzuceniu oferty odwołującego arbitralnie stwierdził, że oferta jest sprzeczna z treścią SIWZ w zakresie wymogu zamawiającego zawartego w punkcie 8 załącznika do SIWZ pn. „Opis przedmiotu zamówienia”. Według zamawiającego oferta odwołującego nie obejmuje robót geologicznych w zakresie niezbędnym dla prawidłowego przyjęcia parametrów maszyny drążącej tunel. Zamawiający powołuje się przy tym na treść wyjaśnień złożonych przez odwołującego pismem z dnia 04.09.2014 r., stanowiących odpowiedź na wezwanie zamawiającego skierowane pismem z dnia 03.09.2014 r., jak również przywołana została treść oferty odwołującego, tj. oświadczenie zawarte na str. 42 dotyczące zakresu robót geologicznych. Zdaniem zamawiającego, z uwagi na nieuwzględnienie w ofercie odwołującego znacznego zakresu prac geologicznych niezbędnych dla doboru typu maszyny drążącej, zawiera ona rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Zamawiający dodatkowo zarzucił odwołującemu, że jego oferta zawiera rażąco niską cenę z uwagi na przyjętą wartość wynagrodzenia za wykonanie specyfikacji technicznych zawierających warunki wykonania i odbioru robót. Zdaniem zamawiającego, wykonawca zamierza wykonać przedmiot zamówienia przez „kosmetyczne” zmiany w posiadanych już specyfikacjach jakie odwołujący sporządził na potrzeby innego tunelu. Zamawiający jest zdania, że odwołujący zamierza powierzyć tę część prac średniemu personelowi biurowemu nieposiadającemu odpowiednich uprawnień oraz doświadczenia. Odwołujący w całości kwestionuje ocenę oferty przeprowadzoną przez zamawiającego, stwierdzając jednoznacznie, że ocena ta ma charakter subiektywny jak również jest niezgodna z warunkami postępowania. Odnosząc się do poszczególnych zarzutów zamawiającego, odwołujący wyjaśnił, co następuje. Nieprawdziwe jest stwierdzenie, że oferta zamawiającego nie uwzględnia robót geologicznych niezbędnych dla określenia parametrów technicznych maszyny drążącej tunel. Zamawiający w piśmie zawiadamiającym o odrzuceniu oferty powołał się na treść ofert podwykonawców mających realizować prace geologiczne, dostarczonych zamawiającemu w odpowiedzi na wezwanie skierowane w trybie art. 90 ust. 1 ustawy. Zamawiający dokonał przy tym świadomej i nieuprawnionej manipulacji treścią oferty odwołującego, stwierdzając: „W obu ofertach określono, że dotyczą one zakresu robót geologicznych wymaganych dla wykonania koncepcji programowej, projektu budowlanego i wykonawczego zgodnie z ustawą z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze”. Natomiast rzeczywista treść oferty nr 528/G/14 firmy CONECO-BCE brzmi: „Na potrzeby wykonania koncepcji programowej, projektu budowlanego i projektu wykonawczego, tak by zostały spełnione zapisy SIWZ zgodnie z ustawą z dnia 9 czerwca 2011 r. Prawo geologiczne i górnicze.” Pominięty z premedytacją przez zamawiającego fragment oferty jednego z podwykonawców potwierdza, że oferowany zakres robót geologicznych jest zgodny z wymaganiami SIWZ, więc umożliwia także określenie parametrów maszyny drążącej tunel. Kierując wezwanie do odwołującego, zamawiający nie sformułował zapytania dotyczącego tego, czy oferta i zawarta w niej cena uwzględnia prace geologiczne konieczne dla określenia parametrów maszyny drążącej tunel. Odwołujący nie mógł się faktycznie odnieść do tej kwestii, ponieważ nie zakładał, że zamawiający może mieć w tym zakresie jakieś wątpliwości, stąd też decyzja zamawiającego również z tej przyczyny jest przedwczesna. Zamawiający całkowicie bezpodstawnie przyjął za pewnik założenie, że przewidywane w ofercie roboty geologiczne są niewystarczające dla określenia parametrów maszyny drążącej tunel. Określenie parametrów maszyny drążącej tunel stanowi jeden z elementów koncepcji programowej i ma on zasadnicze znaczenie dla określenia wartości całej inwestycji. Zatem stwierdzenie, że roboty geologiczne są wystarczające dla wykonania koncepcji spełnia wymagania SIWZ, gdyż koncepcja programowa zawiera w sobie również określenie parametrów maszyny. Odwołujący zresztą złożył zamawiającemu oświadczenie, że zobowiązuje się wykonać zamówienia zgodnie wymogami opisu przedmiotu zamówienia. Powoływanie się przez zamawiającego na treść opisów ze strony 42 oferty odwołującego świadczy o tym, że zamawiający myli podstawowe pojęcia i nie ma odpowiedniej wiedzy o przedmiocie zamówienia i sposobie jego realizacji. Opisany na wskazanej stronie oferty zakres robót geologicznych na etapie koncepcji jest w zupełności wystarczający do określenia parametrów maszyny drążącej tunel. Odwołujący zwrócił uwagę, że w koncepcji programowej oraz w PFU można podać jedynie parametry maszyny, natomiast zgodnie z wymogami ustawy nie można podać żadnych szczegółów wskazujących na producenta maszyny. Na świecie jest kilku producentów takich maszyn, a każdy z nich ma własne rozwiązania konstrukcyjne niejednokrotnie chronione patentami i każdy z nich na etapie projektowania maszyny przeprowadza inne charakterystyczne dla siebie szczegółowe badania i sporządza z nich odpowiedni raport geotechniczny dla realizacji tunelu metodą drążoną tzw. TBM. Wykonanie badań „pod jednego z producentów” stanowiłoby naruszenie przepisów ustawy, ponieważ w sposób nieuzasadniony ograniczałoby konkurencję. Zwrócił uwagę, że zakres tych badań znacząco wykracza poza badania wykonywane w Polsce i wymagania obowiązującego Prawa geologicznego i górniczego, rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie szczegółowych wymagań dotyczących projektów robót geologicznych oraz rozporządzenia Ministra Środowiska w sprawie dokumentacji hydrogeologicznej i dokumentacji geologiczno-inżynierskiej. Reasumując, roboty geologiczne niezbędne dla określenia parametrów maszyny drążącej, a badania geologiczne, geotechniczne, hydrologiczne i laboratoryjne dostosowane do wymagań wybranej przez wykonawcę robót budowlanych maszyny, są dwiema różnymi rzeczami. Taka procedura i kolejność rozdzielająca poszczególne etapy badań jest powszechnie stosowana w Europie i na świecie. Również w Polsce przy przetargu na realizację tunelu pod Martwą Wisłą w Gdańsku obowiązkiem wykonawcy było: „W ramach prac przygotowawczych Wykonawca mógł wykonać raport geotechniczny dla TBM, wykorzystując m.in. Dokumentację Geologiczno-Inżynierską opracowaną przez Geoprojekt Szczecin w 2010 r. oraz uwzględniając możliwości technologiczne maszyny, którą zamierza użyć wykonawca. Raport geotechniczny dla TBM ma zawierać m.in.: (…)”, dalej jest 1,5 strony minimalnych wymagań dla takiego raportuj (treść SIWZ). Powyższe w sposób jednoznaczny potwierdza zgodność oferty z wymaganiami SIWZ, a nawet dowodzi wysokiej fachowości i właściwej wiedzy wykonawcy do realizacji zamówienia. Przywołane twierdzenia nie są gołosłowne, ponieważ odwołujący zaprojektował tunel pod Martwą Wisłą w Gdańsku, który dotychczas jest jedynym w Polsce tunelem realizowanym metodą TBM, a skala tego zadania jest zbieżna z zadaniem planowanym przez zamawiającego. Odwołujący zauważył, że zamawiający w ogóle nie określił w swoim SIWZ szczegółowego zakresu robót geologicznych, odpowiadając na pytanie złożone przez odwołującego zamawiający wyjaśnił: „Przedmiotem namówienia jest opracowanie m.in. projektu robót geologicznych, wykonanie robót geologicznych na podstawie sporządzonego projektu i sporządzenie dokumentacji hydrogeologicznej oraz geologiczno-inżynierskiej. To rolą Wykonawcy jest zaproponowanie Zamawiającemu optymalnego badania gruntu. Całość prac nalepy Wykonać dla tunelu jednorurowego.” Zamawiający w zakresie robót geologicznych ewidentnie pozostawił wykonawcy takie wykonanie badań gruntu, które ten uzna za właściwe i optymalne. Nie może zatem na tym etapie postępowania zarzucać niewłaściwego zakresu tych robót. Zgodnie z linią orzeczniczą KIO „Brak precyzji namawiającego w określeniu wymogów obciążających wykonawców nie stanowi podstawy do ich dookreślania na dalszym etapu postępowania i nie może powodować negatywnych konsekwencji dla wykonawców. Skoro bowiem zamawiający, opisując swoje wymagania, nie dochował należytej staranności to konsekwencją tych działań z pewnością nie można obciążać wykonawców.” (wyrok KIO 18.08.2010, sygn. akt KIO/UZP/1663/10). Odnośnie kolejnego zarzutu zamawiającego dotyczącego rażąco niskiej ceny za wykonanie specyfikacji technicznych wykonania i odbioru robót budowlanych, odwołujący stwierdził, że jest on całkowicie nieuzasadniony, przyjęta ocena złożonych wyjaśnień jest subiektywna. Odwołujący odnosząc się do wezwania zamawiającego z dnia 03.09.2014 r. wykazał dlaczego jego oferta jest korzystna cenowo, odwołując się do posiadanego zasobu materiałów wykonanych na potrzeby tunelu pod Martwą Wisłą jak również przedstawił założoną kalkulację ceny. Zamawiający tylko z sobie wiadomych powodów przyjął, że odwołujący zamierza przerobić STWiOR metodą „kopiuj-wklej” przy pomocy średniego personelu biurowego. Z sobie tylko wiadomych powodów zamawiający kwestionuje miesięczne wynagrodzenie projektanta na poziomie 3 520,00 zł netto. Przede wszystkim odwołujący zauważył, że koncepcja tunelu, który ma zostać zaprojektowany i wykonany w Świnoujściu stanowi niemalże wierną kopię rozwiązania tunelu pod Martwą Wisłą. Nie jest przy tym tajemnicą, że zamawiający i działający na jego zlecenie projektanci sporządzający koncepcję projektu uzyskali dostęp do projektu tunelu pod Martwą Wisłą od Inwestora - Miasta Gdańsk. Odwołujący szczegółowo analizując przedmiot zamówienia stwierdził, że STWiOR jakie wykonał dla tunelu pod Martwą Wisłą stanowią doskonały materiał wyjściowy dla wykonania tej części zamówienia, tj. PFU tunelu w Świnoujściu, który będzie wymagał dostosowania do warunków lokalnych. Stąd też przewidywany nakład pracy i czasu byłby mniejszy niż w przypadku innych wykonawców ubiegających się o zamówienie. Oszczędności w zakresie formułowania ceny oferty z tego tytułu są oczywiste i zostały wykazane, dlatego odwołujący był w pełni uprawniony do zaproponowania takiej ceny. Zresztą inni wykonawcy zaproponowali również zbliżone cenowo kwoty za wykonanie STWiOR. Zauważył też, że okoliczność, iż odwołujący posiada materiał wyjściowy w postaci STWiOR zrealizowanych dla tunelu pod Martwą Wisłą jest okolicznością znaną zamawiającemu, ponieważ zapoznawał się on z tymi materiałami (okoliczność bezsporna). Nie zachodziła w związku z tym potrzeba wykazywania tych okoliczności dodatkowymi dowodami. Uznał, że niedorzecznością jest sugerowanie, iż odwołujący, który jest doświadczoną i profesjonalną jednostką projektową realizującą projekty infrastrukturalne nie tylko w Polsce, ale również w Europie i na innych kontynentach, maiłby wykonać STWiOR byle jak i przy pomocy niewykwalifikowanych współpracowników. Nie jest przy tym rolą zamawiającego domniemywane w jaki sposób wykonawca zamierza zrealizować zamówienie. Zamawiający podobnie jak w przypadku poprzedniego zarzutu, nie stawiał tego rodzaju pytań, np. co do przewidywanego sposobu organizacji pracy, ale sam sobie na tego rodzaju pytania odpowiada. Zamawiający nie zna zasad organizacji pracy odwołującego, dlatego jego ustalenia są czysto spekulacyjne. Oferta wykonawcy jest niewątpliwie korzystna cenowo, natomiast cena ta nie została w żaden sposób określona kosztem rzekomych oszczędności na jakości prac. Cena całej oferty, o co zamawiający nie pytał, zakłada zysk, nie jest przy tym ceną dumpingową, o czym świadczy fakt, że część wykonawców podobnie skalkulowała swoje wyceny. Wykonawca wykonując wezwanie zamawiającego z dnia 03.09.2014 r. mógł się odnieść jedynie do tych elementów składowych ceny, których dotyczyło zapytanie. Przedstawione wyjaśnienia są rzeczowe i konkretne, nadto poparte dowodami w postaci ofert rynkowych podwykonawców mających realizować roboty geologiczne, jak również wyjaśnieniami w zakresie wykonania prac dot. STWiOR, które uzasadniają w sposób obiektywny uzyskane oszczędności. Zamawiający nie miał zatem obiektywnych podstaw do przyjęcia, że cena oferty jest rażąco niska w stosunku do przedmiotu zmówienia. Zamawiający nie przedstawił w swoim zapytaniu konkretnych wątpliwości dot. wyceny prac, dlatego wykonawca nie miał w pełni możliwości należytego wyjaśnienia zamawiającemu sposobu wyliczenia ceny i odniesienia się do zarzutów sformułowanych w zawiadomieniu o odrzuceniu oferty. Tym bardziej, że jak wykazano zarzuty te są nieprawdziwe i nierzetelne. Odwołujący podniósł, że jego cena nie jest w żaden sposób ceną spekulacyjną i po jego stronie nie zachodzi żadne ryzyko niewykonania lub nienależytego wykonania zamówienia, W tym stanie rzecz odwołanie jest w pełni zasadne. Odwołujący oświadczył, że posiada interes prawny do wniesienia odwołania, ponieważ w przypadku jego uwzględnienia, nie tylko będzie on mógł ubiegać się w dalszym ciągu o udzielenie zamówienia, ale zamówienie winno zostać właśnie jemu udzielone z uwagi na to, że zamawiający odrzucił ofertę najtańszą, a dodatkowo oferta odwołującego jest ewidentnie ofertą najtańszą i niezależnie od tego winna podczas prawidłowej oceny uzyskać najkorzystniejszy bilans punktowy. Odwołanie wniesiono z dochowaniem terminu do skorzystania z tego uprawnienia, tj. w terminie przewidzianym zarówno dla czynności odrzucenia oferty jak i wyboru najkorzystniejszej oferty. D. Sygn. akt KIO 2038/14. Odwołujący - TRANSPROJEKT GDAŃSKI Sp. z o.o. z siedzibą w Gdańsku - wniósł w dniu 2 października 2014 r. odwołanie od czynności zamawiającego z dnia 22 września 2014 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej oraz od czynności zamawiającego polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego (odwołujący powtórzył treść odwołania w sprawie sygn. akt KIO 1952/14, uzupełniając o czynności zamawiającego dotyczące wyboru oferty najkorzystniejszej). Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisów ustawy Pzp: 1) art. 87 ust. 1 przez jego nie zastosowanie i nie wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty; 2) art. 89 ust. 1 pkt 2 przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że w ocenie zamawiającego treść oferty złożonej przez odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia; 3) art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 przez ich niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że o ocenie zamawiającego oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp potwierdzają, że oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. 4) art. 91 ust. 1 z uwagi na jego niezastosowanie i: a) zaniechanie dokonania oceny oferty wykonawcy i uwzględnienia jej przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo, że oferta wykonawcy została wadliwie odrzucona, a w konsekwencji wybór oferty, która nie była najkorzystniejszą ofertą, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, b) przedwczesne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, przed rozpoznaniem odwołań od decyzji zamawiającego o odrzuceniu ofert. Wskazując na powyższe odwołujący wniósł o nakazanie zamawiającemu: 1) unieważnienia czynności z dnia 22 września 2014 r. polegającej na wyborze oferty najkorzystniejszej; 2) unieważnienia czynności z dnia 22 września 2014 r. polegającej na odrzuceniu oferty odwołującego; 3) wezwania wykonawcy do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty w trybie art. 87 ust. 1 Pzp; 4) powtórzenia czynności badania i oceny ofert. Ponadto wniósł o zasądzenie od zamawiającego na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego, w tym kwoty 3.600 zł z tytułu zwrotu kosztów zastępstwa procesowego w postępowaniu odwoławczym oraz pozostałych kosztów według przedłożonego na rozprawie spisu kosztów. Zamawiający naruszył interes odwołującego w postępowaniu, ponieważ w sytuacji przeprowadzenia postępowania zgodnie z przepisami ustawy Pzp oraz przy dokonaniu prawidłowej oceny ofert, to oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Odwołujący wskazał, że wiadomość o okolicznościach stanowiących podstawę wniesienia odwołania powziął w dniu 22 września 2014 r. (drogą faksową), tj. w dniu otrzymania zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty. W uzasadnieniu odwołania wskazał. I. Ogólny stan faktyczny sprawy. W dniu 22 września 2014 r. odwołujący otrzymał zawiadomienie o wyborze najkorzystniejszej oferty i odrzuceniu jego oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 i pkt 4 w związku z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. Zgodnie z powołanymi przepisami, zamawiający odrzuca ofertę, jeżeli jej treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia, z zastrzeżeniem art. 87 ust. 2 pkt 3 (art. 89 ust. 1 pkt 2), zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 89 ust. 1 pkt 4) oraz ofertę wykonawcy, który nie złożył wyjaśnień lub jeżeli dokonana ocena wyjaśnień wraz z dostarczonymi dowodami potwierdza, że oferta zwiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia (art. 90 ust. 3). W ocenie wykonawcy czynność zamawiającego polegająca na wyborze najkorzystniejszej oferty dokonana została z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. II. Zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez jego nie zastosowanie i nie wezwanie odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Odwołujący zacytował treść przepisu art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Wskazał, że zamawiający odrzucił ofertę odwołującego bowiem - w jego ocenie - treść oferty jest niezgodna z treścią istotnych warunków zamówienia. Wiedzę na temat rzekomej niezgodności zamawiający powziął z treści pisma Pracowni Geologiczno-Inżynierskiej P. J. Spółka jawna, dołączonego do wyjaśnień odwołującego złożonych w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wyjaśnień składanych w celu stwierdzenia, czy oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. W ocenie odwołującego, w sytuacji, gdy zamawiający uzyskał informacje, które zdaniem zamawiającego wskazują na niezgodność treści oferty z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający zobowiązany był do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający dokonał jednak oceny oferty w zakresie jej zgodności z treścią istotnych warunków zamówienia na podstawie wyjaśnień odwołującego dotyczących elementów oferty mających wpływ na wysokość ceny. Zamawiający zaniechał wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp należy odczytywać zarówno jako uprawnienie zamawiającego zależne od jego uznania, jak i prawo do żądania wyjaśnień powiązane z obowiązkiem ich zażądania w celu dochowania wymaganej staranności w procedurze badania i oceny ofert. Uprawnienie do żądania wyjaśnień treści oferty przeradza się w obowiązek, gdy oferta zawiera postanowienia niejasne, sprzeczne lub gdy jej treści nie da się jednoznacznie i stanowczo wywieść bez udziału wykonawcy (wyroki KIO z 13 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 992/09 i z 3 grudnia 2009 r., KIO/UZP 1519/09, KIO/UZP 1520/09). Celem żądania wyjaśnień dotyczących treści złożonych ofert jest dokonanie rzetelnego badania i ich oceny (zachowanie należytej staranności w przeprowadzaniu badania i oceny oferty - wyrok KIO z 20 sierpnia 2009 r., KIO/UZP 1026/09). „Zamawiający może, ale nie musi z tego uprawnienia skorzystać. (...) Jednakże (...) zamawiający winien dochować należytej staranności i zwrócić się o wyjaśnienie treści złożonej oferty (…), jeżeli istnieją ku temu przesłanki” (wyrok ZA UZP z 4 lipca 2003 r., UZP/ZO/0-936/03, ZPO 2003, z. 3, poz. 48). Zaniechanie przez zamawiającego wyjaśniania treści oferty, jeżeli jest to konieczne w celu dokonania rzetelnego badania oferty, stanowi naruszenie przepisów prawa zamówień publicznych (wyroki KIO: z 3 stycznia 2012 r., KIO 1327/09; z 5 listopada 2009 r., KIO/UZP 1443/09; z 13 października 2010 r., KIO/UZP 2145/10). Powołał się na wyrok z 5 stycznia 2012 r., KIO 2743/11 i wyrok z 29 lipca 2011 r., KIO 1514/11 KIO 1514/11. Wyjaśnienia, o których mowa w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp mają doprowadzić do ustalenia rzeczywistej treści oferty oraz charakteru i rodzaju, czy też samej potrzeby wprowadzenia ewentualnych zmian w jej treści. W ocenie odwołującego zamawiający naruszył przepisy ustawy Pzp, bowiem w okolicznościach sprawy na nim spoczywał obowiązek a nie uprawnienie do wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści złożonej oferty. Przez niezastosowanie dyspozycji zawartej w art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający nie ustalił rzeczywistej treści oferty, czym naruszył przepisy ustawy. III. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp przez jego niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że w ocenie zamawiającego treść oferty odwołującego nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zacytował treść przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazał, że na skutek niezastosowania art. 87 ust. 1 ustawy Pzp zamawiający naruszył również art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp odrzucając na podstawie wymienionego przepisu ofertę odwołującego. W ocenie wykonawcy, odrzucenie oferty bez uprzedniego wezwania go do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, narusza zarówno przepisy art. 87 ust. 1 ustawy Pzp jaki przepisy art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponownie przywołał wyrok z 5 stycznia 2012 r., KIO 2743/11. Podniósł, że zamawiający nie przeprowadził postępowania sprawdzającego, o którym mowa wyżej, w związku z czym odrzucenie oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp należy uznać za dokonane z naruszeniem tego przepisu. Ponadto zamawiający nie wskazał precyzyjnie z jakimi opisami SIWZ oferta odwołującego jest niezgodna. Z treści art. 89 ust. 1 pkt 2 wynika, że wykonawcom, których oferty zostały odrzucone, zamawiający zobowiązany jest podać uzasadnienie faktyczne i prawne odrzucenia oferty. Odwołujący zauważył, że uzasadnienie faktyczne odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy było ogólnikowe i niewystarczające dla wywiedzenia z tego przepisu skutków prawnych względem odwołującego. Na zamawiającym ciąży wynikający z art. 6 Kodeksu cywilnego w zw. z art. 14 ustawy Pzp obowiązek udowodnienia okoliczności skutkujących odrzuceniem oferty wykonawcy. Na zamawiającym ciąży jednocześnie wynikający z art. 92 ust. 1 pkt 2 ustawy obowiązek podania adekwatnego uzasadnienia faktycznego i prawnego. Wskazane przez zamawiającego uzasadnienie faktyczne sprowadzało się do ogólnikowego stwierdzenia, że „Zamawiający stwierdził, że oferta nie odpowiada treści SIWZ”. Zamawiający nie sprecyzował żadnej konkretnej niezgodności treści oferty odwołującego, którą miał stwierdzić w stosunku do treści wymagań opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Nie wskazał jakie są konkretne niezgodności oferty z treścią SIWZ, co jest sprzeczne z treścią ww. przepisu (podobnie wyrok Krajowej Izby Odwoławczej z 9 maja 2014 r., sygn. akt KIO 829/14). IV. Zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp przez ich niewłaściwe zastosowanie i odrzucenie oferty odwołującego z uwagi na fakt, że w ocenie zamawiającego oferta odwołującego zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia oraz, że wyjaśnienia złożone przez odwołującego w trybie art. 90 ust. 1 Pzp potwierdzają, iż oferta zawiera rażąco niską cenę w stosunku do przedmiotu zamówienia. Odwołujący zacytował treść przepisów art. 89 ust. 1 pkt 4 i art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W odniesieniu do powołanych przepisów odwołujący podniósł. W dniu 3 września 2014 r. zamawiający wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 90 ust. 1 ustawy Pzp, tj. wyjaśnień dotyczących sposobu wyceny elementów oferty, które mają wpływ na wysokość ceny ofertowej. Wyjaśnienia zawarte w piśmie z dnia 5 września 2014 r. zostały wysłane zamawiającemu w dniu 8 września 2014 r. (drogą faksową). Zamawiający odrzucił ofertę odwołującego powołując się m.in. na przepisy art. 89 ust. 1 pkt 4 w zw. z art. 90 ust. 3 ustawy Pzp. W uzasadnieniu dla dokonanej czynności zamawiający lakonicznie stwierdził, że oferta wskutek nieuwzględnienia znacznego zakresu prac geologicznych zawiera rażąco niską cenę. Wniosek zamawiającego jest niewłaściwy. Gdyby zamawiający, zgodnie z przepisami ustawy, wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w trybie art. 87 ust. 1 ustawy Pzp, uzyskałby informację, że oferta odwołującego uwzględnia zarówno zakres prac dotyczący wykonania wierceń z powierzchni wody, jak i ich koszt. Odwołujący wskazał wyrok KIO z 12 kwietnia 2012 r., KIO 560/12, w przedmiocie rażąco niskiej ceny oraz wyrok Sądu Okręgowego w Katowicach z 30 stycznia 2007 r., sygn. akt XIX Ga 3/07, przywołane w odwołaniu w sprawie sygn. akt KIO 1952/14. W ocenie wykonawcy, zaproponowana przez niego cena pozwala na wykonanie zamówienia w sposób należyty. Podkreślił przy tym, że ocena zamawiającego dotycząca zaoferowania przez wykonawcę ceny rażąco niskiej, powinna odnosić się do ceny całego zamówienia a nie do cen jednostkowych, składających się na zamówienie. Zgodnie z ugruntowanym stanowiskiem judykatury, o rażąco niskiej cenie nie przesądzają ceny jednostkowe, lecz całkowita cena ofertowa (wyrok KIO z 14 marca 2014 r., sygn. akt KIO 382/14, wyrok KIO z 15 stycznia 2014 r., sygn. akt KIO 3021/13). W postępowaniu, zamawiający wbrew stanowisku wyrażonemu w ww. wyrokach, odniósł się do wartości cen jednostkowych a nie do ceny całego zamówienia. Konsekwencją naruszenia przepisów, o których mowa w treści odwołania, był brak oceny oferty odwołującego i wybór oferty, która nie była ofertą najkorzystniejszą w postępowaniu. Zgodnie z kryteriami oceny ofert określonymi przez zamawiającego, za najkorzystniejszą ofertę winna zostać uznana oferta odwołującego. V. Zarzut naruszenia art. 91 ust. 1 ustawy Pzp z uwagi na jego niezastosowanie i: a) zaniechanie dokonania oceny oferty wykonawcy i uwzględnienia jej przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej, pomimo, że oferta wykonawcy została wadliwie odrzucona, a w konsekwencji wybór oferty, która nie była najkorzystniejszą ofertą złożoną w postępowaniu, biorąc pod uwagę kryteria oceny ofert określone w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, b) przedwczesne dokonanie wyboru najkorzystniejszej oferty, przed rozpoznaniem odwołań od decyzji zamawiającego o odrzuceniu ofert. Zgodnie z powołanym przepisem, zamawiający wybiera ofertę najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Wybór powinien nastąpić spośród ofert nieodrzuconych. Oferta odwołującego została wadliwie odrzucona i w związku z powyższym powinna być przedmiotem oceny i wyboru przez zamawiającego. Zamawiający wybrał ofertę, która nie była najkorzystniejszą ofertą w postępowaniu. Zamawiający w ogóle nie ocenił oferty odwołującego, choć nie podlegała odrzuceniu i nie uwzględnił jej przy dokonywaniu wyboru oferty najkorzystniejszej. Dodatkowo zamawiający dokonał wyboru oferty najkorzystniejszej z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. Z zawiadomienia o wyborze najkorzystniejszej oferty wynika, że zamawiający odrzucił oferty ośmiu wykonawców biorących udział w postępowaniu oraz wykluczył z postępowania trzech wykonawców. Zamawiający dokonał czynności odrzucenia oferty odwołującego dwukrotnie: raz w dniu 12.09.2014 r., drugi raz w dniu 22.09.2014 r. i między innymi ta czynność zamawiającego jest w sprawie przedmiotem zaskarżenia. W ocenie odwołującego, zamawiający powinien dokonać obu czynności (czynności odrzucenia oferty odwołującego i czynności wyboru oferty najkorzystniejszej) w jednym czasie (jednocześnie), co wynika z art. 92 ustawy Pzp (odwołujący zacytował treść przepisu). Skoro zamawiający (wbrew przepisom Pzp) w toku oceny ofert, w dniu 12.09.2014 r. dokonał odrzucenia oferty odwołującego, to konsekwentnie powinien poczekać na wynik postępowania odwoławczego dotyczącego tej czynności, aby dokonać czynności wyboru najkorzystniejszej oferty spośród ofert nieodrzuconych. Dokonanie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej przed rozpoznaniem odwołań na czynności zamawiającego polegających na odrzuceniu ofert było przedwczesne, bowiem, jak wskazano powyżej, wyboru ofert dokonuje się spośród ofert nieodrzuconych. Zdaniem odwołującego, zarówno czynność wyboru oferty najkorzystniejszej, jak i poprzedzająca ją czynność zamawiającego polegająca na odrzuceniu oferty odwołującego, dokonane zostały z naruszeniem przepisów ustawy Pzp. VI. Interes w złożeniu odwołania. W kontekście wymogów zawartych w przepisie art. 179 ust. 1 ustawy Pzp odwołujący wskazał, że posiada interes w złożeniu odwołania, ponieważ ma interes w uzyskaniu zamówienia. W przypadku przeprowadzenia postępowania zgodnie z przepisami oraz przy zastosowaniu kryteriów wyboru najkorzystniejszej oferty określonych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia, tj. najniższej ceny (50%), jakości (20%) oraz wartości technicznej (30%), oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą. Jednocześnie odwołujący może ponieść, w wyniku naruszenia przez zamawiającego wskazanych w odwołaniu przepisów ustawy Pzp, szkodę w postaci utraconych korzyści w realizacji zamówienia. Zamawiający złożył na rozprawie odrębne cztery - do każdej sprawy - odpowiedzi na odwołania, wnosząc we wszystkich o oddalenie odwołań i zasądzenie na jego rzecz kosztów postępowania odwoławczego według norm przepisanych, w tym kwot po 3 600 zł tytułem kosztów zastępstwa procesowego, nie przedkładając rachunków do akt sprawy. W uzasadnieniu pism zamawiający przedstawił następującą argumentację. A. Sygn. akt KIO 1943/14. Odwołujący wniósł w przepisanym terminie odwołanie od odrzucenia jego oferty. I. Odwołujący zarzucił zamawiającemu, że niezgodnie z przepisami ustawy Pzp odrzucił ofertę odwołującego jako zawierającą rażąco niską cenę. Zamawiający w dniu 03.09.2014 r. wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących sposobu wyceny następujących elementów oferty: projekt robót geologicznych, roboty geologiczne na podstawie sporządzonego projektu, dokumentacja hydrogeologiczna oraz geologiczno-inżynierska, które mają wpływ na wysokość ceny ofertowej, w celu ustalenia czy odwołujący prawidłowo skalkulował cenę oferty i czy w związku z tym nie złożył oferty o rażąco niskiej cenie. Wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2012 r., KIO 2712/12, wyrok KIO 1292/12 z dnia 2 lipca 2012 r. Odwołujący przedłożył zamawiającemu wyjaśnienia, w których ograniczył się do powołania na dokonanie wizji lokalnej, swoje doświadczenie i nawiązanie współpracy z podmiotami, które mogą posiadać wiedzę na temat warunków geologicznych oraz opisał ogólnie zakładaną metodologię badań polowych, jak również deklarował, że cena ofertowa obejmuje wszystkie koszty wykonania badań oraz opracowania dokumentacji geologiczno inżynierskiej, hydrogeologicznej i geotechnicznej. Wobec powyższego, zamawiający nie miał możliwości sprawdzenia, czy oferta odwołującego zawiera realną cenę. Dowiedzenie tych okoliczności było obowiązkiem odwołującego, który jednak nie przedstawił żadnej kalkulacji ani też żadnych elementów, które pozwoliły wykonawcy zaproponować tak niską cenę jak też nie wskazał stopnia możliwości jej obniżenia. Dopiero na etapie wniesienia środka odwoławczego odwołujący wskazał w pewnym stopniu na czynniki wpływające jego zdaniem na obniżenie ceny oferty, co jednak jest spóźnione a ponadto nie zawiera żadnych dowodów na potwierdzenie argumentów odwołującego. Wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., KIO 2659/12, wyrok KIO z dnia 12 maja 2014 r., KIO 784/14. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe zamówienie jest dalece specyficzne, pierwsze tego typu na terenie kraju (nie licząc tunelu pod Martwą Wisłą w Gdańsku, który jednak znacznie różni się od niniejszego zamówienia), więc powoływanie się na doświadczenie odwołującego na rynku zachodnio-północnych rejonów kraju, jako element obniżenia ceny nie znajduje uzasadnienia, ponieważ nie było możliwości jego zdobycia przy tego rodzaju inwestycjach (ze względu na ich brak), tym bardziej w sytuacji, gdy warunki lokalne miejsca wykonania zamówienia znacznie odbiegają od reszty regionu. Przedmiotem zamówienia nie jest standardowy obiekt inżynierski, nie można go porównać do żadnego innego obiektu w Polsce, nawet do wspomnianego tunelu gdańskiego, który nota bene jest jeszcze w fazie realizacji, stąd zamawiający jako priorytet traktuje zawartość i jakość dokumentacji geotechnicznej, geologiczno-inżynierskiej oraz hydrogeologicznej. KIO w wyroku z dnia 14 grudnia 2012 r. KIO 2632/12. Za powyższym przemawia także doświadczenie zamawiającego, dotyczące nawet zamówień standardowych, gdzie wykonawcy, których oferty zostały wybrane ze względu na cenę, oferowali przedmiot zamówienia niskiej jakości. Stąd również zróżnicowane kryteria oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Stanowisko zamawiającego wpisuje się tym samym w założenia zmian do Pzp, które legły u podstaw uchwalenia ustawy z dnia 25 lipca 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu, dodatkowo ze względu na udział środków unijnych w realizacji przedsięwzięcia, zamawiający nie może sobie pozwolić na ryzyko realizacji otrzymania przedmiotu zamówienia nieodpowiadającego wymaganiom zamawiającego. Wyrok KIO 1039/11 z dnia 3 czerwca 2011 r. Z tych właśnie względów zamawiający był zobowiązany odrzucić ofertę odwołującego, uznając, że nie złożył on odpowiednich wyjaśnień, a tym samym jego oferta zawiera rażąco niską cenę, co związane jest z ryzykiem wykonania zamówienia w sposób nienależyty, tj. kosztem jakości lub wykonania go w niepełnym zakresie. Wyrok KIO z dnia 6 kwietnia 2010 r., KIO/UZP 360/10, KIO/UZP 385/10. Stanowisko zamawiającego jest potwierdzone szerokim orzecznictwem KIO i poglądami doktryny. Wyrok KIO z dnia 17 marca 2009 r., KIO/UZP 262/09, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., V Ca 2214/06, wyrok KIO w KIO/UZP 262/09, Komentarz do art. 90 ustawy Pzp Jerzego Edmunda Nowickiego wg stanu na dzień 1 stycznia 2014 r., wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., KIO 2659/12, wyrok KIO z dnia 15 lipca 2013 r., KIO 1567/13, wyrok z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 333/08, wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r., KIO/UZP 58/09, wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1524/08, Komentarz do art. 90 ustawy Prawo zamówień publicznych Włodzimierza Dzierżanowskiego wg stanu na dzień 1 maja 2012 r. II. Co do zarzutu oszacowania wartości zamówienia, zamawiający podniósł, że cenę szacunkową ustalił prawidłowo. W dniu 3 lipca 2014 r. oszacował wartość zamówienia (zgodnie z załącznikiem zawierającym wskazanie uzasadnionych podstaw ustalenia oszacowania poszczególnych elementów składających się na cenę). Sumując poszczególne części zamówienia uzyskano oszacowaną wartość zamówienia oraz wartość minimalną (na bazie minimalnych wskaźników z powołanego w załączniku rozporządzenia) i wartość maksymalną (na bazie maksymalnych wskaźników z w/w rozporządzenia). Przedział wartości zamówienia wyniósł od 3 170 740,38 zł netto do 7 291 059,61 zł netto. Jako wartość oszacowaną zamówienia przyjęto 4 464 831,07 zł netto (5 491 742,21 zł brutto) a kwotę jaką Zamawiający zamierza przeznaczyć na realizację zamówienia określono w zaokrągleniu na 5 500 000,00 zł brutto. Na marginesie wspomniał, że jeden z oferentów złożył odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a opiewającej na kwotę 3 281 676,90 zł brutto. Zamawiający dochował zatem szczególnej staranności w oszacowaniu wartości zamówienia, a określenie minimalnej i maksymalnej wartości pozwoliło na wypracowanie opinii w jakim przedziale powinny mieścić się oferty potencjalnych wykonawców, aby umożliwiały prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. W ww. postępowaniu złożono 10 ofert. Ceny ofert (zestawienie w aktach) wahają się w przedziale od 1740 450,00 zł brutto do 10194 690,18 zł brutto (nietrafny jest zarzut odwołującego, że być może zamawiający nie doliczył do ceny podatku VAT). Jest to bardzo duże zróżnicowanie ceny ofertowej. Komisja przetargowa zamawiającego poddała analizie wcześniej dokonane oszacowanie wartości zamówienia i nie znalazła podstaw do uznania, że wartość ta została oszacowana za wysoko, a biorąc pod uwagę rodzaj i stopień skomplikowania inwestycji (zamawiający ponownie podkreślił, iż do dnia dzisiejszego nie powstał jeszcze żaden tunel drogowy podwodny wykonywany metodą drążenia TBM, a jedyny powstający w Gdańsku jest jeszcze w fazie realizacji - daje to podstawy sądzić, że w trakcie opracowywania dokumentacji przyszły wykonawca będzie musiał korzystać z usług fachowej kadry technicznej spoza Polski) można by nawet zaryzykować stwierdzenie, że kwotę oszacowano na nie najwyższym możliwym poziomie. Niemniej jednak nie mając odniesienia do wartości rynkowych podobnych przedsięwzięć w Polsce, komisja uznała, że realną wartością rynkową będzie średnia arytmetyczna cen wszystkich złożonych ofert. Średnia ta wynosi 3 699 807,06 zł brutto. W związku z powyższym w świetle wprowadzanych przez ustawodawcę zmian w zamówieniach publicznych (dnia 19 października 2014 r. wchodzi w życie zmiana ustawy Pzp w tym przedmiocie), komisja uznała, że oferty zawierające cenę o minimum 30% niższą od średniej arytmetycznej złożonych ofert, należy poddać szczegółowemu badaniu czy nie zawierają rażąco niskiej ceny. Dodatkowo posiłkowano się odniesieniem zaproponowanych przez oferentów cen do wartości zamówienia. W celu prawidłowej weryfikacji szczególnie w zakresie prac geologicznych zamawiający zlecił opracowanie opinii technicznej określającej minimalny zakres prac związanych z badaniami geotechnicznymi i hydrogeologicznymi, które należy wykonać na potrzeby prac tunelowych z zastosowaniem maszyny TBM dla realizacji projektu tunelu w Świnoujściu na etapie projektu wstępnego. Odwołujący, który złożył ofertę na kwotę (po dodaniu podatku VAT) 2 089 573,20 zł i która jest niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o 43,52%, z tego właśnie powodu wezwano do złożenia wyjaśnień sposobu wyceny niektórych elementów. Ponadto, cena odwołującego stanowi jedynie 38,04% wartości przedmiotu zamówienia (2 089 573,20 zł a 5 491 742,21 zł), zatem jest o niemal 62% niższa od wartości zamówienia. Stanowisko zamawiającego w tym przedmiocie potwierdzają m.in.: wyrok KIO z dnia 21 września 2009 r., KIO/UZP 1126/09, wyrok KIO z dnia 31 lipca 2009 r., KIO/UZP 906/09, wyrok KIO z dnia 14 sierpnia 2008 r., KIO/UZP 794/08. Ze złożonych wyjaśnień, prócz wskazanych wcześniej argumentów, nie wynika również, aby zaistniały jakieś wyjątkowo sprzyjające warunki wykonywania zamówienia w powyższym zakresie dostępne dla wykonawcy, czy zastosowane zostały oszczędne metody wykonania zamówienia. Jedynym argumentem pokreślonym przez wykonawcę jest fakt posiadania w swojej firmie komórki geotechnicznej (czego wg niego nie posiadają inni oferenci) i to pozwala mu złożyć w tym zakresie ofertę cenowo korzystniejszą niż konkurencja bazująca na podwykonawcach. Zamawiający uznał, że wykonawca nie uzasadnił przyjęcia niskiej ceny ofertowej. Wyjaśnienia są ogólne, nie przedstawiają sposobu wyceny elementów składowych oferty, nie dołączył żadnych dowodów uzasadniających przyjęcie niskiej ceny ani nie przedstawił żadnych innych sprzyjających okoliczności które mogłyby uzasadnić przyjęcie niskiej ceny. Jedyny argument informujący o posiadaniu własnej komórki geotechnicznej czego nie mają inni oferenci, jest zdaniem zamawiającego niepotwierdzonym domniemaniem i nie znajduje uzasadnienia również w treści oferty - tzn. w schemacie organizacyjnym dla realizacji projektu w opisie metodologii wykonawca wskazał, że całość prac w tym zakresie wykona przy pomocy podwykonawców. III. Co do pozostałych zarzutów odwołania, odwołujący stwierdził, że zamawiający jakoby naruszył art. 7 ust. 1 ustawy Pzp (Zamawiający przygotowuje i przeprowadza postępowanie o udzielenie zamówienia w sposób zapewniający zachowanie uczciwej konkurencji oraz równe traktowanie wykonawców). Zamawiający nie zgodził się z takim zarzutem odwołującego. Zamawiający mając na uwadze dobro planowanej przez niego inwestycji i chcąc zapewnić prawidłowe wydatkowanie środków publicznych, w trakcie przygotowania i przeprowadzenia postępowania kierował się swoją największą wiedzą i doświadczeniem. W tym celu zbadał wnikliwie oferty w celu ustalenia, czy nie zawierają one rażąco niskiej ceny i tym samym pozwolą na prawidłową realizację przedmiotu zamówienia. To właśnie nie przeprowadzenie takiego badania mogłoby być uznane za nierówne traktowanie wykonawców i zdaniem zamawiającego mogłoby naruszać zasady uczciwej konkurencji. Zamawiający jest przekonany, że zarówno stopień skomplikowania inwestycji jak i rozbieżność cenowa złożonych ofert, wręcz nakazują szczegółowe zbadanie ofert pod kątem ceny ofertowej, gwarantującej realizację przedmiotu zamówienia terminowo i bez ponoszenia w przyszłości dodatkowych kosztów lub wystąpienia roszczeń i sporów. IV. Odwołujący stwierdził w treści odwołania, że zamawiający dysponował w procesie oceny złożonej przez niego oferty szczegółowymi kalkulacjami elementów składowych przedmiotu zamówienia, gdyż załączył do oferty wykaz wycenionych elementów rozliczeniowych, pomimo, że wg niego zamawiający nie sformułował takiego żądania wprost w SIWZ. Zamawiający nie zgodził się z taką opinią odwołującego, gdyż po pierwsze: wykaz wycenionych elementów rozliczeniowych zawiera jedynie podział ceny ofertowej na poszczególne części i nie jest to szczegółowa kalkulacja, po drugie zamawiający wyraźnie w treści SIWZ w pkt. 9.4.h określił, że oferta ma zawierać wypełniony „Wykaz wycenionych elementów rozliczeniowych”. Załączony wykaz wycenionych elementów rozliczeniowych nie wskazuje sposobu wyceny tych elementów, co sugeruje w dalszej części odwołania wykonawca. Zamawiający w wezwaniu do wyjaśnień przedstawił precyzyjnie - o sposób wyceny niektórych elementów z wykazu, mogących mieć wpływ na cenę ofertową, chodziło o złożeniu tych wyjaśnień. Odwołujący twierdzi, że odczytał treść wezwania jako oczekiwanie opisania sposobu w jaki dokonał kalkulacji ofertowej poszczególnych elementów w zakresie rzeczowym tj. założeń przyjętych dla wyceny elementów częściowych zawartych w załączniku nr 1 do umowy. Z tego wynika, że odwołujący dobrze zrozumiał oczekiwanie zamawiającego określone w wezwaniu do wyjaśnień, jednak samą treść wyjaśnienia nie sposób uznać za spełniającą oczekiwania zamawiającego. V. Dalej odwołujący w toku treści odwołania wysnuł tezę, że zamawiający powinien poddać rewizji wartość zamówienia na potrzeby ustalenia podstawy do badania ofert. Zamawiający dokonał takiej rewizji (treść protokołu komisji przetargowej z dnia 02.09.2014 r.). Kwestia niniejsza została omówiona w pkt II odpowiedzi. VI. Odwołujący w dalszej treści odwołania podniósł również, że nic nie stało na przeszkodzie, aby zamawiający, o ile wskutek złożonych wyjaśnień miał wątpliwości odnośnie konkretnych pozycji cenotwórczych, zwrócił się do wykonawcy o dodatkowe wyjaśnienia w tym zakresie w skonkretyzowanej formie. Zamawiający już raz zwrócił się o podanie sposobu wyceny konkretnych elementów oferty (projektu robót geologicznych, robót geologicznych na podstawie sporządzonego projektu i dokumentacji hydrogeologicznej i geologiczno-inżynierskiej). Jednak treść wyjaśnień nie dała zamawiającemu jakiejkolwiek możliwości zwrócenia się o wyjaśnienia dodatkowe, zamawiający nie miał się bowiem do czego odnieść. Wobec braku wyjaśnień jakich żądał zamawiający, ponowne wezwanie musiałoby być tej samej treści co uprzednio wysłane, co z kolei byłoby niedopuszczalne. Wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2014 r., KIO 404/14, z dnia 12 maja 2014r. KIO 785/14. VII. Odwołujący opisuje również, że przedstawił metodologię badań geologicznych oraz informację, że posiada własną komórkę geotechniczną i wg jego wiedzy inni wykonawcy nie posiadają takich komórek, korzystają wyłącznie z usług podwykonawców i w odniesieniu do ich ceny może to mieć znaczenie. Wg odwołującego oszczędności w części związanej z pracami geologicznymi wynikają z tego, że mając pewność co do rodzaju zagadnień, z którymi się trzeba będzie zmierzyć dzięki własnym ekspertom możliwe było zaplanowanie wyłącznie niezbędnych badań i pominięcie wszystkich badań powtarzających się i zbędnych, które nie dostarczyłyby dodatkowych informacji, a więc nie wpłynęłyby dodatnio na jakość projektu dostarczonego zamawiającemu. W ocenie zamawiającego twierdzenie takie nie znajduje odzwierciedlenia w treści oferty, gdyż wykonawca przedstawił w schemacie organizacyjnym konieczność korzystania z usług podwykonawców w zakresie m.in. zespołu ds. geologii i hydrogeologii (str.9 załącznika opisującego metodologię). Posiadanie własnej komórki geotechnicznej nie jest odosobnionym przypadkiem, niektórzy z oferentów również dysponują taką kadrą a niektórzy posiadają nawet własne zespoły geotechniczne. W ocenie zamawiającego sam fakt dysponowania taką komórką nie uprawnia do uznania, że zaoferowana cena nie jest rażąco niska. Pracownicy własnej komórki również muszą być opłacani, a odwołujący nie przedstawił w tej materii żadnego sposobu obliczenia ceny i żadnych dowodów. Wyjaśnienia złożone przez odwołującego oraz treść jego oferty pozwalają zamawiającemu na przyjęcie założenia, że oferta zawiera rażąco niską cenę. VIII. Odwołujący stwierdził wreszcie, że zamawiający naruszył art. 92 ust. 1 ustawy Pzp. Zamawiający nie zgadza się powyższym stanowiskiem gdyż dopełnił wszystkich obowiązków wynikających z tego przepisu ustawy Pzp (dowody w aktach postępowania). Zawiadomił wszystkich oferentów w dniu 22.09.2014r, a więc w dniu wyboru oferty najkorzystniejszej zarówno o jej wyborze, podając nazwę wykonawcy, którego ofertę wybrano wraz ze wszystkimi danymi, uzasadnienie wyboru, nazwy oferentów wraz ze wszystkimi danymi, którzy złożyli oferty, punktację przyznaną ofertom w poszczególnych kryteriach oraz punktację łączną, o wykonawcach, których oferty zostały odrzucone wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym, o wykonawcach którzy zostali wykluczeniu z postępowania wraz z uzasadnieniem faktycznym i prawnym, a także o terminie po którego upływie umowa w sprawie zamówienia może być zawarta. Zamawiający nie znajduje uchybień co do zapisów art. 92 ust. 1 w swoim postępowaniu. Żaden artykuł ustawy Pzp nie nakazuje dokonywać jednocześnie czynności odrzucenia i wyboru oferty najkorzystniejszej, a art. 92 ust. 1 mówi tylko, że niezwłocznie po wyborze najkorzystniejszej oferty zamawiający ma obowiązek zawiadomić jednocześnie wykonawców o pozostałych czynnościach. Zamawiający wypełnił wymóg ustawowy w tym zakresie. Wcześniejsze poinformowanie o czynności odrzucenia oferty, przy tak skomplikowanym zamówieniu, nastąpił z poszanowaniem usystematyzowanej chronologicznie działalności zamawiającego, uwzględniającej zawiłość i wnikliwość oceny ofert. Wg komentarza Józefa Edmunda Nowickiego do art. 92 Pzp czynność zamawiającego nie narusza przepisów Pzp. Podobnie - Włodzimierz Dzierżanowski - komentarz do art. 92 Pzp stan na 1 maja 2012 r. - nie można rozdzielenia tych czynności uważać za naruszenie prawa. B. Sygn. akt KIO 1952/14. Odwołujący wniósł w przepisanym terminie odwołanie od odrzucenia jego oferty. I. Odwołujący stwierdził, że zamawiający naruszył przepis art. 87 ust. 1 ustawy Pzp przez jego nie zastosowanie i brak wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień dotyczących treści oferty. Pismem z dnia 5 września 2014 r. odwołujący udzielił wyjaśnień co do sposobu wyceny elementów oferty, do czego został wezwany przez zamawiającego w toku postępowania a co dotyczyło następujących elementów oferty: program funkcjonalno- użytkowy, projekt robót geologicznych, roboty geologiczne na podstawie sporządzonego projektu, dokumentacja hydrogeologiczna i geologiczno-inżynierska oraz specyfikacje techniczne zawierające warunki wykonania i odbioru robót, w celu zbadania czy oferta odpowiada wymaganiom SIWZ. Aby ustalić powyższe, zamawiający przy ocenie wyjaśnień w zakresie prac geologicznych oparł się na zleconej opinii technicznej określającej minimalny zakres prac związanych z badaniami geotechnicznymi i hydrogeologicznymi, które należy wykonać na potrzeby prac tunelowych z zastosowaniem maszyny IBM dla realizacji projektu tunelu w Świnoujściu na etapie projektu wstępnego, a w pozostałym zakresie na oszacowaniu wartości zamówienia (w aktach postępowania) Ze złożonych wyjaśnień wynika, że zakres robót geologicznych, geotechnicznych i hydrogeologicznych oraz ich wycena jest odzwierciedleniem oferty podwykonawcy - PGI. Z oferty tej wynika, że program badań przyjęty do wyceny jest znacznie mniejszy od minimalnego określonego przez autora wspomnianej opinii technicznej. W ofercie odwołującego założono, że wiercenia geologiczne wykonywane będą jedynie do gł. 15 m z lądu (ok. 108 otworów). Nie przewidziano żadnych otworów badawczych wykonywanych w części wodnej przebiegu tunelu. Jest to zdecydowanie niewystarczający program odwiertów (iv opinii wykonanej dla zamawiającego odwierty powinny być do różnej głębokości w różnych miejscach w zależności od głębokości posadowienia tunelu m.in. do 25m, do 35m i do 45m). Nie założono również m.in. badań dylatometrem na wejściu i wyjściu maszyny TBM. Brak ujęcia w wycenie odpowiedniego zakresu badań powoduje, że oferent nie uwzględnił w ofercie wykonania wszystkich wymagań określonych w SIWZ. Powyższe wyjaśnienia dowiodły, że wykonawca złożył ofertę, która jest niezgodna z SIWZ. II. Nietrafny przy tym jest zarzut zaniechania wezwania odwołującego do złożenia wyjaśnień. Zamawiający w momencie powzięcia wątpliwości do ceny wezwał odwołującego do złożenia wyjaśnień w zakresie swoich wątpliwości. Wykaz i zakres prac geologicznych jednoznacznie utwierdziły zamawiającego w przekonaniu, że nie zawierają one części prac wymaganych do należytej realizacji zamówienia. Wyjaśnienia były jasne i przejrzyste. Zamawiający nie miał po ich udzieleniu żadnych wątpliwości co do treści oferty, dlatego też nie miał żadnych podstaw do wzywania odwołującego do dodatkowych wyjaśnień. Z pewnością odwołujący jako profesjonalista w dziedzinie prac będących przedmiotem zamówienia powinien najlepiej wiedzieć, jakie czynności winny być wykonane dla przedmiotowego zamówienia a z treści tego zarzutu wynika, że odwołujący oczekiwał od zamawiającego konkretnych pytań co do elementów, które w ofercie nie były zawarte, tj. części sondowań i odwiertów. Wyrok KIO z dnia 3 czerwca 2014 r., KIO 404/14, wyrok KIO z dnia 11 lutego 2014 r., KIO 141/14. Zamawiający zwrócił uwagę, że przedmiotowe zamówienie jest dalece specyficzne, pierwsze tego typu na terenie kraju, więc powoływanie się na doświadczenie przy innych inwestycjach w regionie w żadnym wypadku nie świadczy o prognozie należytego wykonania przedmiotowego zamówienia. Ponadto sporne badania geologiczne, geotechniczne oraz hydrogeologiczne są wymagane przez zamawiającego po dogłębnej analizie warunków lokalnych, których odwołujący najwyraźniej nie zna, proponując badania w zakresie przedstawionym w ofercie. Odbiegają one znacznie od reszty regionu a przedmiotem zamówienia nie jest standardowy obiekt inżynierski, nie można go porównać do żadnego innego obiektu w Polsce, stąd zamawiający jako priorytet traktuje zawartość i jakość dokumentacji geotechnicznej, geologiczno - inżynierskiej oraz hydrogeologicznej. Za powyższym przemawia także doświadczenie zamawiającego, dotyczące nawet zamówień standardowych, gdzie wykonawcy, których oferty zostały wybrane ze względu na cenę, oferowali przedmiot zamówienia niskiej jakości. Stąd również zróżnicowane kryteria oceny ofert w przedmiotowym postępowaniu. Stanowisko zamawiającego wpisuje się tym samym w założenia zmian do Pzp, które legły u podstaw uchwalenia ustawy z dnia 25 lipca 2014 r. o zmianie ustawy Prawo zamówień publicznych. W postępowaniu, dodatkowo ze względu na udział środków unijnych w realizacji przedsięwzięcia, zamawiający nie może sobie pozwolić na ryzyko realizacji otrzymania przedmiotu zamówienia nieodpowiadającego wymaganiom zamawiającego. Wyrok KIO 1039/11 z dnia 3 czerwca 2011 r. Wobec nie uwzględnienia znacznego i bardzo istotnego (wymaganego przez opisy SIWZ) zakresu prac geologicznych, zwłaszcza odwiertów w odpowiedniej ilości i głębokości, badań laboratoryjnych ani badań niezbędnych do przyjęcia parametrów maszyny drążącej TBM, zamawiający nie mógł uznać oferty odwołującego jako zgodnej z SIWZ i zobowiązany był ją odrzucić. III. Skutkiem niezgodności z SIWZ w postaci zamiaru odwołującego wykonania zamówienia w niepełnym zakresie, była konieczność uznania jego oferty jako zawierającą rażąco niską cenę, co również obligowało zamawiającego do odrzucenia oferty. Odwołujący twierdzi co prawda, że wykazał, że jego oferta nie zawiera rażąco niskiej ceny, jednak zamawiający się z tym nie zgadza. Odwołujący złożył ofertę z jedną z najniższych cen spośród 10 ofert w niniejszym postępowaniu - 1 742 910,00 zł brutto, przy cenie najdroższej oferty -10 194 690,18 zł brutto. Oferta, której cena jest niższa od średniej arytmetycznej wszystkich złożonych ofert o ponad 50%, stanowi ponadto około 30% wartości przedmiotu zamówienia. Co prawda odwołujący nie zarzucał zamawiającemu nieprawidłowego ustalenia tej wartości, jednak nie sposób uznać, aby gwarantując należyte wykonanie zamówienia, odwołujący wykazał, że cena jego oferty jest realna. Nadmienił w tym miejscu, że mowa o całkowitej cenie oferty, mimo, że odwołujący zarzuca zamawiającemu odniesienie się wyłącznie do cen jednostkowych, składających się na zamówienie. Na marginesie wspomniał zamawiający, że jeden z oferentów złożył odwołanie od wyboru najkorzystniejszej oferty w przedmiotowym postępowaniu jako oferty zawierającej rażąco niską cenę, a opiewającej na kwotę 3 281 676,90 zł brutto. Wyrok KIO z dnia 20 grudnia 2012 r., KIO 2712/12. Odwołujący nie tyle w wyjaśnieniach wskazał sposób wyceny elementów oferty, co je wymienił i wycenił. Jasnym jest, że sposobu wyceny prac geologicznych, geotechnicznych i hydrotechnicznych nie był w stanie przedstawić, ponieważ opierał się jedynie na wycenie podwykonawcy, mając przecież możliwość zwrócenia się do niego o podanie sposobu wyceny, zgodnie z żądaniem zamawiającego. Wyjaśnienia odwołującego dały zamawiającemu obraz dotyczący zakresu zamierzonych prac, który jest niepełny. W tej sytuacji zamawiający nie rozumie zarzutu odwołującego co do braku dalszych żądań skonkretyzowania poszczególnych elementów wyjaśnień, skoro uznanie oferty za niezgodną z SIWZ dotyczyło braku niektórych elementów w ogóle a nie enigmatycznego sposobu ich przedstawienia. Wyrok KlO z dnia 18 grudnia 2012 r., KIO 2659/12, wyroku KIO z dnia 12 maja 2014 r., KIO 784/14, wyrok KIO z dnia 17 marca 2009 r., KIO/UZP 262/09, wyrok Sądu Okręgowego w Warszawie z dnia 5 stycznia 2007 r., V Ca 2214/06, Komentarz do art. 90 ustawy Pzp Jerzego Edmunda Nowickiego wg stanu na dzień 1 stycznia 2014 r., wyrok KIO z dnia 18 grudnia 2012 r., KIO 2659/12, wyrok KIO z dnia 15 lipca 2013 r., KIO 1567/13, wyrok z dnia 24 kwietnia 2008 r. sygn. akt KIO/UZP 333/08, wyrok KIO z dnia 23 stycznia 2009 r., KIO/UZP 58/09. Wyjaśnienia odwołującego utwierdziły zamawiającego w przekonaniu, że cena jego oferty zawiera cenę rażąco niską. Wobec tego bezpodstawne są zarzuty odwołującego, jakoby zamawiający nie ustalił rzeczywistej treści oferty, bo właśnie przez zażądanie wyjaśnień to uczynił. Paradoksalnie odwołujący przytacza argumenty oraz orzecznictwo świadczące o tym, że zamawiający po przeprowadzeniu wnikliwej procedury badania ofert pod kątem rażąco niskiej ceny, zobligowany był do odrzucenia oferty odwołującego. Co do pozostałych elementów wyceny - odwołujący w żaden sposób nie wykazał, że cena oferty nie jest rażąco niska. Nie przedstawił żadnych kalkulacji, nie wskazał nawet, nie mówiąc już o udowodnieniu, jakie czynniki miały wpływ na obniżenie ceny. IV. Samo oświadczenie odwołującego, że zakres robót jest zgodny z treścią SIWZ nie jest wystarczającym dowodem na wykazanie jego prawdziwości, tym bardziej, że w ofercie tej pokuszono się o wyszczególnienie zakresu robót i nie wynika z niego, aby oprócz wcześniej już wymienionych odwiertów przewidziane były inne niezbędne badania. Odwołujący w treści swoich wyjaśnień również nie wspomniał o takiej konieczności, oświadczając, że przy wycenie brał pod uwagę jedynie pozyskane na ten zakres oferty. Dosłowne zacytowanie zapisu oferty jest w tym wypadku bezprzedmiotowe. Podobnie do samego oświadczenia posunął się odwołujący na potwierdzenie chociażby wykazania, dlaczego jego oferta jest tak korzystna cenowo i nie zachodzi po jego stronie ryzyko nienależytego wykonania zamówienia. Odwołujący nie przytoczył jednak żadnych dowodów na poparcie tych twierdzeń. V. Zamawiający podkreśla, że rolą wykonawcy było przedstawić taki sposób wyceny aby uwzględniał wszystkie prace geologiczne, które należy wykonać w celu prawidłowej i zgodnej z wymaganiami SIWZ realizacji przedmiotu zamówienia. Wykonawca poprzestał jedynie na załączeniu ofert podwykonawców, podczas gdy to jego obowiązkiem było przedstawienie wyjaśnień szczegółowych, wyczerpujących i przekonujących, że cena oferty w odniesieniu do przedmiotu zamówienia została skalkulowana prawidłowo. Na marginesie wspomniał, że nie jest rolą zamawiającego zadawanie pytań, a wzywanie do złożenia wyjaśnień, które w tym wypadku sformułowano jasno. Wyrok KIO z dnia 15 stycznia 2009 r., KIO/UZP 1524/08. C. Sygn. akt KIO1966/14. Odwołujący wniósł w przepisanym terminie odwołanie od odrzucenia jego oferty. I. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie przepisu art. 92 ust. 1 ustawy przez naruszenie zasady koncentracji postępowania, poprzez powiadomienie odwołującego o odrzuceniu jego oferty przed rozstrzygnięciem przetargu tj. przed jednoczesnym powiadomieniem wszystkich wykonawców o wyborze najkorzystniejszej oferty, uniemożliwiając odwołującemu ocenę zasadności czynności, które dopiero będą podjęte w przyszłości. Wbrew twierdzeniom odwołującego, zamawiający dopełnił wszystkich obowiązków wynik

[... tekst skrócony ...]