XIX GA 3/07

sygn. akt: KIO 2225/16 KIO 2226/16 KIO 2229/16 KIO 2230/16 WYROK z dnia 22 grudnia 2016 r. Krajowa Izba Odwoławcza - w składzie: Przewodniczący: Emil Kuriata Członkowie: Sylwester Kuchnio Izabela Kuciak Protokolant: Adam Skowroński po rozpoznaniu na rozprawach w dniach: 8, 14 i 15 grudnia 2016 r. w Warszawie, odwołań wniesionych do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej: A) w dniu 25 listopada 2016 r., przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI S.A., BMGS JSC, ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot (KIO 2225/16), B) w dniu 25 listopada 2016 r. przez przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (KIO 2226/16), C) w dniu 25 listopada 2016 r. przez przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa (KIO 2229/16), D) w dniu 25 listopada 2016 r. przez przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energopol-Szczecin S.A., OJSC Euro Asian Construction Corporation „EVRASCON”, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin (KIO 2230/16), w postępowaniu prowadzonym przez zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9, 81-337 Gdynia, przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Energopol- Szczecin S.A., OJSC Euro Asian Construction Corporation „EVRASCON”, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego (KIO 2225/16, KIO 2226/16) oraz zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego (KIO 2229/16), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Strabag Sp. z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (KIO 2225/16, KIO 2229/16, KIO 2230/16), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (KIO 2225/16, KIO 2230/16), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia NDI S.A., BMGS JSC, ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie odwołującego (KIO 2226/16) oraz zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego – po stronie zamawiającego (KIO 2229/16, KIO 2230/16), przy udziale wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR Polska Infrastructure S.A., Porr Bau GmbH, ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa, zgłaszających przystąpienie do postępowania odwoławczego - po stronie zamawiającego (KIO 2225/16, KIO 2226/16, KIO 2229/16, KIO 2230/16), orzeka: 1A. Oddala odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka Akcyjna, BMGS JSC, ul. Powstańców 19, 81-718 Sopot; 1B. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR Polska Infrastructure S.A., Porr Bau GmbH, ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa, ponowne badanie i ocenę ofert; 1C. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, unieważnienie czynności odrzucenia oferty wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A., ponowne badanie i ocenę ofert; 1D. Uwzględnia odwołanie wniesione przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energopol-Szczecin S.A., OJSC Euro Asian Construction Corporation „EVRASCON”, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin i nakazuje zamawiającemu: unieważnienie czynności wyboru oferty najkorzystniejszej, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia PORR Polska Infrastructure S.A., Porr Bau GmbH, ul. Domaniewska 50A, 02-672 Warszawa, odrzucenie oferty złożonej przez wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka Akcyjna, BMGS JSC, ul. Powstańców 19, 81-718 Sopot, ponowne badanie i ocenę ofert. 2. Kosztami postępowania obciąża: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka Akcyjna, BMGS JSC oraz zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. i: A. 2.1. zalicza w poczet kosztów postępowania odwoławczego kwotę 80 000 zł 00 gr (słownie: osiemdziesiąt tysięcy złotych zero groszy) uiszczoną przez: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka Akcyjna, BMGS JSC, ul. Powstańców 19, 81-718 Sopot (20 000,00 zł), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (20 000,00 zł), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A., ul. Stawki 40, 01- 040 Warszawa (20 000,00 zł), wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energopol-Szczecin S.A., OJSC Euro Asian Construction Corporation „EVRASCON”, ul. Św. Floriana 9/13, 70-646 Szczecin (20 000,00 zł), tytułem wpisu od odwołań, 2.2. zasądza: A) od wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: NDI Spółka Akcyjna, BMGS JSC na rzecz zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. kwotę 4 802 zł 42 gr (słownie: cztery tysiące osiemset dwa złote, czterdzieści dwa grosze) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu, kosztów noclegu, kosztów opłat skarbowych od pełnomocnictw; B) od zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Ed Zublind AG kwotę 20 000 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia tysięcy złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania; C) od zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Budimex S.A., Mostostal Kraków S.A. kwotę 23 600 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące sześćset złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania oraz wynagrodzenia pełnomocnika; D) od zamawiającego Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A. na rzecz wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Energopol-Szczecin S.A., OJSC Euro Asian Construction Corporation „EVRASCON” kwotę 26 215 zł 00 gr (słownie: dwadzieścia trzy tysiące dwieście piętnaście złotych, zero groszy) stanowiącą koszty postępowania odwoławczego poniesione z tytułu wpisu od odwołania, wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu na posiedzenie oraz kosztów noclegu. Stosownie do art. 198a i 198b ustawy z dnia 29 stycznia 2004 r. - Prawo zamówień publicznych (t.j. Dz. U. z 2015 r., poz. 2164 ze zm.) na niniejszy wyrok - w terminie 7 dni od dnia jego doręczenia - przysługuje skarga za pośrednictwem Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej do Sądu Okręgowego w Gdańsku. Przewodniczący: ..................................... Członkowie: ..................................... ..................................... sygn. akt: KIO 2225/16 KIO 2226/16 KIO 2229/16 KIO 2230/16 Uzasadnienie Zamawiający - Zarząd Morskiego Portu Gdynia S.A., ul. Rotterdamska 9; 81-377 Gdynia, prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego pn: „Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia- Etap I”. Ogłoszenie o zamówieniu zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej w dniu 26 marca 2016 roku, pod numerem: 2016/S 061-105735. Dnia 16 listopada 2016 roku, zamawiający poinformował wykonawców o wyniku prowadzonego postępowania. KIO 2225/16 Dnia 25 listopada 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: NDI S.A., BMGS JSC, ul. Powstańców Warszawy 19; 81-718 Sopot (dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum NDI”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej od niezgodnych z przepisami ustawy czynności zamawiającego w postępowaniu, polegających na: 1) wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum firm: Porr Polska Infrastructure S.A. i Porr Bau GmbH (dalej zwane „konsorcjum Porr”), 2) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum Porr, 3) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: STRABAG Sp. z o.o. i Ed.Zublin AG (dalej zwane „konsorcjum Strabag”), 4) zaniechaniu odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum firm: Budimex S.A. i Mostostal Kraków S.A. (dalej zwane „konsorcjum Budimex”) również wobec jej niezgodności z treścią specyfikacji istotnych warunków zamówienia. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 7 ust. 1 ustawy Pzp, poprzez przeprowadzenie postępowania o udzielenie zamówienia w sposób niezapewniający zachowania uczciwej konkurencji oraz równego traktowania wykonawców; 2) art. 7 ust. 3 ustawy Pzp, poprzez wybór wykonawcy niezgodnie z przepisami ustawy; 3) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w stosunku do ofert konsorcjum PORR oraz konsorcjum Strabag, pomimo, iż oferty tych wykonawców są niezgodne z treścią s.i.w.z.; 4) art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie w stosunku do oferty konsorcjum Budimex, a jedynie odrzucenie oferty tego wykonawcy na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp; 5) względnie art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Budimex, konsorcjum PORR oraz konsorcjum Strabag pomimo, że ich złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; - oraz innych przepisów wymienionych w treści odwołania. W związku z powyższym odwołujący wniósł o: 1) nakazanie zamawiającemu unieważnienia decyzji o wyborze, jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez konsorcjum Porr; 2) nakazanie zamawiającemu przeprowadzenia ponownej oceny i badania złożonych ofert; 3) nakazanie zamawiającemu odrzucenia ofert złożonych przez konsorcjum PORR oraz konsorcjum Strabag, a także rozszerzenia podstawy do odrzucenia oferty konsorcjum Budimex; 4) nakazanie zamawiającemu wyboru jako najkorzystniejszej oferty złożonej przez odwołującego. Interes odwołującego. W ocenie odwołującego zamawiający niesłusznie dokonał wyboru, jako najkorzystniejszej, oferty złożonej przez konsorcjum Porr oraz zaniechał jej odrzucenia, a także zaniechał odrzucenia oferty konsorcjum Strabag. Ponadto zamawiający, w ocenie odwołującego, niesłusznie nie uwzględnił w swojej decyzji o odrzuceniu oferty konsorcjum Budimex podstaw wynikających z art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odwołujący wskazał, że jego interes we wniesieniu odwołania polega na tym, iż w przypadku uwzględnienia przez Krajową Izbę Odwoławczą odwołania, a w konsekwencji nakazania zamawiającemu unieważnienia czynności wyboru najkorzystniejszej oferty oraz dokonania ponownej oceny złożonych ofert z uwzględnieniem żądań wskazanych w odwołaniu, tj. odrzucenia oferty złożonej przez konsorcjum PORR oraz konsorcjum Strabag, a także uzupełnienia podstaw do odrzucenia oferty konsorcjum Budimex, to oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą na podstawie kryteriów oceny ofert opisanych w specyfikacji istotnych warunków zamówienia i w konsekwencji powinno mu zostać udzielone przedmiotowe zamówienie. Odwołujący wskazał, co następuje. 1. Zarzuty do oferty konsorcjum Porr. Konsorcjum Porr, na wezwanie zamawiającego dotyczące udokumentowania możliwości prowadzenia prac związanych z wydobyciem oraz utylizacją materiałów wybuchowych i niebezpiecznych oświadczyło, że przewiduje zlecenie realizacji prac Panu (...), który posiada przygotowanie zawodowe do wykonywania prac związanych z dostępem do materiałów wybuchowych. Powyższa informacja jest w ocenie odwołującego dalece niewystarczająca do potwierdzenia, że wykonawca ma możliwość prowadzenia prac związanych z wydobyciem oraz utylizacją materiałów wybuchowych i niebezpiecznych, zgodnie z przepisami obowiązującego prawa i wymaganiami s.i.w.z. Prace podwodne z zastosowaniem materiałów wybuchowych mogą być wykonywane bowiem wyłącznie przez osoby wchodzące w skład ekipy i posiadające wymagane przygotowanie zawodowe. W związku z tym odwołujący wskazał, że konsorcjum Porr nie udokumentowało możliwości prowadzenia prac w powyższym zakresie, a więc zamawiający nie miał podstaw by uznać, że oferta ww. wykonawcy jest zgodna z wymaganiami s.i.w.z. Tym bardziej, że jak wynika z wyjaśnień konsorcjum Porr, wykonawca „każdorazowo będzie korzystał w oparciu o treść przepisu art. 25b ustawy ze wsparcia Sił Zbrojnych Rzeczypospolitej Polskiej. Powyższe dotyczy również wydobycia materiałów wykraczających ponad powyżej udokumentowane uprawnienia oraz utylizacji tych materiałów, a zatem wykonawca nie przewidział sytuacji, gdy w wyniku przeszukiwań okaże się konieczne wydobycie i utylizacja materiałów wybuchowych lub niebezpiecznych, które nie są pochodzenia wojskowego. W takim przypadku nie ma możliwości powołania się na art. 25b ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym, zaś wykonawca musi usunąć te materiały we własnym zakresie. Konsorcjum Porr nie dysponuje odpowiednim potencjałem kadrowym posiadającym niezbędne uprawnienia. W ocenie odwołującego, powyższą konstatację potwierdza również cena w poz. 1.1 Tabeli elementów scalonych dot. Przeszukania saperskiego, która została skalkulowana przez konsorcjum Porr na poziomie średnio ponad dziesięć razy niższym od pozostałych ofert. Odwołujący podniósł, iż istotny w kontekście powyższych wniosków jest także fakt, iż jak wynika z oferty konsorcjum Porr (na podstawie informacji zawartych w załączniku do protokołu z posiedzenia komisji z 15.11.2016, stanowiącego załącznik nr 2 do protokołu z postępowania), wykonawca ten zamierza przeszukać jedną ekipą nurkową powierzchnię 444.700 m2 w 80 godzin, co daje 5 558,75 m2 na godzinę. Poza tym wydobycie i utylizacja elementów z przeszukanej ww. powierzchni ma odbyć się w ciągu kolejnych 80 godzin dwiema ekipami nurkowymi, co daje około 4 minuty na jeden punkt. W ocenie odwołującego tak przyjęte wartości są nierealne, świadczą o nierzetelnym sporządzeniu oferty i potwierdzają brak niezbędnego doświadczenia i wiedzy wykonawcy w zakresie prowadzenia prac saperskich pod wodą. Podsumowując tę część zarzutów przeciwko ofercie konsorcjum Porr, odwołujący wskazał, że wykonawca przedstawił wycenę dla prac saperskich, która nie uwzględnia zatrudnienia ekip posiadających wymagane uprawnienia, a do realizacji prac bezzasadnie planuje posługiwać się Siłami Zbrojnym RP w o wiele szerszym zakresie niż wynikać to może z rzeczywistych i uzasadnionych możliwości, zakreślonych ustawą o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi, bronią, amunicją oraz wyrobami i technologią o przeznaczeniu wojskowym lub policyjnym (Dz.U.2012.1017), co skutkuje de facto całkowitym brakiem możliwości wykonywania prac saperskich: a) wobec braku dysponowania uprawnionymi osobami - brakiem możliwości ustalenia materiałów wybuchowych pochodzenia wojskowego, tym samym brakiem możliwości skutecznego skorzystania ze wsparcia Sił Zbrojnych, w odniesieniu do nich; b) nadto brakiem możliwości ustalenia i podjęcia innych materiałów niebezpiecznych, z tych samych względów. Ponadto przedstawiona przez konsorcjum Porr kalkulacja obrazuje niewiarygodny i rażąco niski koszt, skutkujący absurdalnym wręcz „przerobem” związanym z przeszukiwaniami, wydobyciem i utylizacją. Powyższe okoliczności świadczą o niezgodności oferty konsorcjum Porr z treścią s.i.w.z., poprzez zaoferowanie wykonania elementu robót w sposób sprzeczny z postanowieniami dokumentacji technicznej, praktycznie eliminujący możliwości jego wykonania zgodnie z przepisami prawa. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, iż konsorcjum Porr zaoferowało wykonanie zagospodarowania odpadów niebezpiecznych w niedopuszczalnej z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia technologii. Wykonawca bowiem w odpowiedzi na wezwanie zamawiającego do udzielenia wyjaśnień, w tym do złożenia dowodów dotyczących wyliczenia stawki jednostkowej za zagospodarowanie 1m3 odpadu niebezpiecznego, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonywania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów pracy, pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów - wyjaśnił, że cena jednostkowa zawarta w ofercie za zagospodarowanie 1m3 odpadu niebezpiecznego obejmuje: 1) uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji oraz pozwoleń wymaganych obowiązującym prawem, 2) koszt zakupu mikroorganizmów niezbędnych do zagospodarowania urobku, celem pozbawienia go składników czyniących go odpadem niebezpiecznym. Odwołujący wskazał, że zgodnie z załącznikiem do rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 9 grudnia 2014 r. w sprawie katalogu odpadów, określającym katalog odpadów ze wskazaniem odpadów niebezpiecznych, kod 17 05 05* dotyczy urobku z pogłębiania zawierającego lub zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi Rozporządzenie Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz. U. 2013r., poz. 21 ze zm.), określa w załączniku rodzaje odpadów oraz warunki ich odzysku w procesach odzysku. Poszczególne kody zawarte w tym załączniku opisują rodzaj odpadu oraz warunki odzysku. I tak, kod ex 17 05 05* wskazuje na urobek z pogłębiania zawierający lub zanieczyszczony wyłącznie substancjami ropopochodnymi. Warunki odzysku dla tego urobku to odzysk wydobytej gleby i ziemi polegający na usunięciu z niej substancji ropopochodnych, na przykład za pomocą bakterii lub innych metod. Konsorcjum Porr oświadczyło, że zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych będzie odbywało się poprzez odzysk poza instalacjami, a dzięki zastosowaniu mikroorganizmów usunięte zostaną z osadu substancje niebezpieczne. Ponadto, zgodnie z wyjaśnieniami wykonawcy, różnica kosztowa wiąże się z punktem rozdziału, w którym osad zanieczyszczony będzie skierowany na wydzielone pole refulacyjne i tam po dodaniu odpowiednich mikroorganizmów będzie przechodził proces usuwania substancji niebezpiecznych. Jak zatem wynika z powyższego konsorcjum Porr przewidziało w swojej ofercie zastosowanie technologii właściwej, zgodnie z obowiązującymi przepisami, tylko dla substancji ropopochodnych (tylko bowiem taki rodzaj odpadów może być poddany procesowi odzysku poza instalacjami). Jednakże, na terenie objętym inwestycją mogą wystąpić także inne rodzaje odpadów niebezpiecznych związanych z terenami przystoczniowymi i przemysłowymi czynnego przedsiębiorstwa, co potwierdził jednoznacznie zamawiający podając w szczególności kod odpadu 17 05 05* (odpowiedź na pytanie 14 z dnia 09.09.2016 r.), który dotyczy urobku z pogłębiania zawierającego lub zanieczyszczonego substancjami niebezpiecznymi. Substancjami niebezpieczne są zaś poza substancjami ropopochodnymi (kod ex 17 05 05*) m.in.: metale ciężkie, a także Polichlorowane bifenyle (PCB), których obecność potwierdzają wyniki badań przeprowadzonych przez Zakład Ochrony Środowiska Instytutu Morskiego w Gdańsku zawarte w pkt 7.5 Raportu o oddziaływaniu na środowisko planowanego przedsięwzięcia pn. „Pogłębianie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia” oraz „Przebudowa nabrzeży w Porcie Gdynia” (załącznik nr 5 do s.i.w.z.). Powyższe substancje (metale ciężkie oraz PCB) nie mogą być podane procesowi odzysku poza instalacjami (nie są wymienione w rozporządzeniu Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami). W konsekwencji założenie konsorcjum Porr, wskazujące na zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych poprzez odzysk osadów zanieczyszczonych substancjami niebezpiecznymi nie może mieć miejsca w przypadku wyżej wskazanych substancji - matali ciężkich oraz PCB. Ponadto odwołujący podkreślił, iż zgodnie z decyzją Regionalnego Dyrektora Ochrony Środowiska w Gdańsku, RDOŚ-Gd-WOO.4211. 35.9.2011.AT, z dnia 27.04.2012 r., (dalej „DUŚ”) włączoną do pozwolenia na budowę wydanego przez Wojewodę Pomorskiego nr WI-II.7840.1.599.23.2012.GB zezwalającego na zagospodarowanie rejonu Nabrzeża Bułgarskiego w Porcie Gdynia wraz z budową pola refulacyjnego - Pole refulacyjne nie zostało dopuszczone jako miejsce zagospodarowania odpadów niebezpiecznych. Powyższe okoliczności potwierdzają jednoznacznie, że pole refulacyjne nie zostało zakwalifikowane jako miejsce zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, a zatem założenia przyjęte przez konsorcjum Porr, przedstawione w piśmie z wyjaśnieniami z dnia 03.10.2016 r. są niezgodne z wymaganiami zamawiającego, a ponadto odzysk substancji niebezpiecznych takich jak metale ciężkie i PCB poza instalacjami jest niezgodny z przepisami obowiązującego prawa, tj. przepisy rozporządzenia Ministra Środowiska z dnia 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami, a także art. 85 ustawy o odpadach, który jednoznacznie zakazuje odzysku PCB i art. 160 ust. ustawy Prawo ochrony środowiska, zgodnie z którym zabronione jest, z wyjątkiem przypadków określonych w ustawie i przepisach odrębnych, wprowadzanie do obrotu lub ponowne wykorzystanie substancji stwarzających szczególne zagrożenie dla środowiska (tj. zgodnie z ust. 2 ww. artykułu m.in. PCB). Podsumowując, odwołujący stwierdził, iż w związku z tym, że konsorcjum Porr zaoferowało proces zagospodarowania odpadów niebezpiecznych poprzez odzysk poza instalacjami na polu refulacyjnym, którego zasadniczo w świetle uwarunkowań zawartych w opisie przedmiotu zamówienia nie można zastosować w zasadzie do żadnych z odpadów niebezpiecznych możliwych do ustalenia na terenie budowy (kod 17 05 05*, w tym ex 17 05 05*] należy uznać, że stanowi to o niezgodności treści oferty z treścią s.i.w.z., w tym w szczególności wymaganiami zamawiającego wskazującymi na obowiązek uwzględnienia substancji niebezpiecznych występujących pod kodem 17 05 05*. W efekcie oferta ww. wykonawcy nie zapewnia należytego wykonania przedmiotu zamówienia i jest nieporównywalna cenowo do ofert wykonawców, którzy skalkulowali cały wymagany zakres potencjalnych substancji i materiałów niebezpiecznych, zgodnie z prawem oraz opisem przedmiotu zamówienia. Z wyżej opisanych względów oferta konsorcjum Porr powinna zostać odrzucona na podstawie art. 89 ust 1 pkt 2 ustawy Pzp. 2. Zarzuty do oferty Konsorcjum Strabag. Zdaniem odwołującego, wykonawca zaoferował wykonanie robót czerpalnych i odkładania urobku przy zastosowaniu technologii niezgodnej z wymaganiami s.i.w.z. i nie wypełniającej znamion rozwiązania równoważnego. W ocenie odwołującego odstępstwa w technologii przyjęte przez konsorcjum Strabag są tak daleko idące, że ich przyjęcie musiałoby skutkować wprowadzeniem zmian do raportu oddziaływania na środowisko (poprzez opis i analizę oddziaływania na środowisko nowej technologii oferowanej przez wykonawcę), a także wymagałoby uzyskania zmiany do decyzji RDOS-Gd-W00.4211.23.2014.ER.18 z dnia 29.09.2015 r., o środowiskowych uwarunkowaniach dla przedsięwzięcia pn. „Pogłębienie toru podejściowego i akwenów wewnętrznych Portu Gdynia Etap I- III oraz przebudowa nabrzeża w Porcie Gdynia Etap II-II” (dalej „Decyzja Środowiskowa"). Powyższe stanowi, w ocenie odwołującego, o złożeniu przez konsorcjum Strabag oferty wariantowej, co w przedmiotowym postępowaniu jest niedopuszczalne. Wyjaśnienia złożone przez konsorcjum Strabag, w ocenie odwołującego, są nierzetelne, a ponadto świadczą o zaoferowaniu przez konsorcjum Strabag technologii niezgodnej z wymaganiami s.i.w.z., niedopuszczalnej z punktu widzenia opisu przedmiotu zamówienia, w tym wydanych decyzji. Technologia zagospodarowania osadu zaoferowana przez konsorcjum Strabag jest całkowicie inna od technologii opisanej przez zamawiającego w dokumentacji projektowej. Przede wszystkim technologia ta przewiduje działania in situ polegające na przekształceniu urobku z pogłębiania z postaci uwodnionej w postać scaloną przy użyciu określonych środków chemicznych. Transport będzie przebiegał częściowo drogą lądową, a nie przy zastosowaniu rurociągu tłocznego. W związku z powyższym zarówno metoda scalania osadów, jak też sposób transportu, trasy przewozu, oraz postępowanie z osadem na polu refulacyjnym muszą być poddane procedurze oceny oddziaływania na środowisko. Jednocześnie zaznaczyć należy, że oferowana przez konsorcjum Strabag technologia, nie została opisana i przeanalizowana w Raporcie oddziaływania na środowisko, ani też nie ma do niej odniesienia w Decyzji Środowiskowej. Dodatkowo odwołujący wskazał, że przyjęcie do wyceny przez konsorcjum Strabag technologii lądowo-wodnej dla wykonania robót czerpalnych we wnęce dokowej w podziale ok 88,5% do 11,5%, również nie jest z zgodne wymaganiami zamawiającego określonymi w dokumentacji technicznej i uwzględnionymi w ww. Decyzji Środowiskowej. Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, że w jego ocenie, zmiany oferowanej technologii w stosunku do przyjętej przez zamawiającego w dokumentacji technicznej, a przede wszystkim zatwierdzonej w Decyzji Środowiskowej (kluczowej dla realizowanego przedsięwzięcia), mają charakter zasadniczy, a ich wprowadzenie wymagałoby przeprowadzenia ponownej procedury oceny oddziaływania na środowisko, szczególnie, że duża część robót ma odbywać się w obszarze Natura 2000. Procedura zmiany w Decyzji Środowiskowej, w tym uzupełnienie Raportu oddziaływania na środowisko o opis nowej technologii, a także o analizę oddziaływania na środowisko, a w dalszej kolejności uzyskanie niezbędnych decyzji następczych, tj. pozwolenie na budowę i pozwolenie wodno-prawne implikuje podjęcie działań przez organy administracji, co przedłuża rozpoczęcie inwestycji, o co najmniej 6 miesięcy. Fakt ten jest istotny z tego względu, że technologia robót czerpalnych i postępowania z urobkiem zgłoszona wraz z wnioskiem Inwestora (określona w dokumentacji projektowej) została już poddana analizie w Raporcie przeszła pełną procedurę oceny oddziaływania na środowisko i została opisana w uzasadnieniu do Decyzji Środowiskowej oraz w charakterystyce przedsięwzięcia i jako taka obowiązuje. Mając na uwadze powyższe odwołujący podniósł, iż oferta konsorcjum Strabag w zakresie technologii wykonania robót czerpalnych i odkładania urobku jest niezgodna z treścią s.i.w.z., ponieważ oferowane przez wykonawcę zmiany technologii są tak daleko idące, że nie sposób kwalifikować ich do rozwiązań równoważnych. Niezależnie od powyższego odwołujący wskazał, że w ramach wyjaśnień z dnia 19.10.2016 r. dotyczących potwierdzenia, że w cenie zostały uwzględnione koszty związane z uzyskaniem wszystkich decyzji związanych ze zmianą technologii i ewentualnych badań oraz opracowań towarzyszących - konsorcjum Strabag oświadczyło, że w przypadku prowadzenia działalności w zakresie przetwarzania odpadów niebezpiecznych niezbędne będzie uzyskanie decyzji zezwalającej na przetwarzanie odpadów o kodzie ex 17 05 05*. Jak zatem wynika z powyższego oferta ww. wykonawcy przewiduje zastosowanie technologii właściwej, zgodnie z obowiązującymi przepisami, tylko dla substancji ropopochodnych, niemniej jednak niedopuszczalnej do realizacji na polu refulacyjnym. W tym zakresie odwołujący podnosi zarzuty analogiczne do opisanych, jak przy konsorcjum Porr. W związku z powyższym, zdaniem odwołującego, oferta konsorcjum Strabag jest niezgodna z treścią s.i.w.z., co powinno skutkować jej odrzuceniem na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, a ponadto jest nieporównywalna cenowo z ofertami wykonawców, którzy skalkulowali cały wymagany zakres potencjalnych substancji i materiałów niebezpiecznych. 3. Zarzuty do ofert Konsorcjum Budimex. Zamawiający w piśmie z dnia 16.11.2016 r. poinformował o odrzuceniu oferty złożonej przez konsorcjum Budimex, na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp z powodu zaoferowania rażąco niskiej ceny. Zdaniem odwołującego, konsorcjum Budimex nie udowodniło, pomimo wezwania zamawiającego, że zaoferowana cena za wykonanie robót kafarowych jest rynkowa i została skalkulowana w rzetelny sposób. Złożone wyjaśnienia w powyższym zakresie pokazują ewidentnie, że po pierwsze konsorcjum Budimex nie dysponuje podmiotem zdolnym do wykonania robót kafarowych, zgodnie z wymaganiami zamawiającego, a po drugie, że podmiot, na którego wiedzę i doświadczenie ww. wykonawca powołał się na etapie składania wniosków o dopuszczenie do udziału w postępowaniu (i dzięki temu przeszedł pozytywnie etap prekwalifikacji), wcale nie jest gotowy i zdecydowany do podjęcia z nim współpracy. Świadczy to o faktycznym nieudostępnieniu zasobów przez Aarsleff Sp. z o.o. w sposób, który gwarantowałby należyte wykonanie zamówienia. Konsorcjum Budimex nie było w stanie, na wezwanie zamawiającego, wykazać, że dysponuje innym podmiotem posiadającym wymaganą wiedzę i doświadczenie. Niezależenie od powyższego odwołujący podniósł, iż oferta złożona przez konsorcjum Budimex jest niezgodna z treścią s.i.w.z., ponieważ nie uwzględnia jednego z istotnych elementów zagospodarowania pola refulacyjnego, tj. punktu rozdziału urobku. Brak wyceny punktu rozdziału urobku konsorcjum potwierdziło również w wyjaśnieniach złożonych w piśmie z dnia 24.10.2016 r., gdzie w pkt 7 powołując się na wyjaśnienia z dnia 07.10.2016 r. wykonawca podał elementy wchodzące w zakres prac związanych z zagospodarowaniem pola refulacyjnego, jednak bez ww. punktu rozdziału urobku. Mając na uwadze powyższe odwołujący wskazał, że oferta konsorcjum Budimex jest niezgodna z treścią s.i.w.z., ponieważ nie zawiera wyceny wszystkich elementów wymaganych w przyjętej przez zamawiającego technologii określonej w dokumentacji technicznej. W związku z tym powinna podlegać odrzuceniu na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Ponadto, powyższe okoliczności potwierdzają także nierzetelność wyceny oferty ww. wykonawcy, a w konsekwencji zasadność jej odrzucenia na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp. Dodatkowo, odwołujący wskazał, że konsorcjum Budimex zaoferowało technologię niezgodną z wymaganiami zamawiającego określonym w dokumentacji technicznej. Zdaniem odwołującego, technologia zaoferowana przez konsorcjum Budimex jest niezgodna z wymaganiami zamawiającego określonymi w pkt 4.1 Specyfikacji Technicznej ST-01.03.08 Roboty czerpalne zgodnie, z którym transport urobku z robót pogłębiarskich wymaga zastosowania środków transportu wodnego oraz odpowiedniego sprzętu przeładunkowego. Wykonawca zobowiązany jest zapewnić taki sposób transportu, by nie naruszać ogólnych zasad transportu wodnego. Ponadto jak wynika z pkt 5.1 ww. Specyfikacji Technicznej - roboty prowadzone będą z wody przy zastosowaniu sprzętu pływającego i środków transportu wodnego. Jak zatem wynika z powyższego, zamawiający nie dopuścił możliwości prowadzenia robót w powyższym zakresie z zastosowaniem środków transportu lądowego. Stwierdzenie to znajduje dodatkowe podparcie w treści uzasadnienia do Decyzji Środowiskowej zgodnie, z którą wybrano technologie korzystne ze względów organizacyjno-logistycznych dla inwestora oraz nieuciążliwe dla otoczenia ze względu na zastosowanie rozwiązań chroniących środowisko przed negatywnym oddziaływaniem. W analizowanym przedsięwzięciu zostaną zastosowane rozwiązania technologiczne w wystarczającym stopniu chroniące środowisko przed jego zniszczeniem i ograniczające emisję zanieczyszczeń do środowiska do niezbędnego minimum. W związku z powyższym przyjęcie technologii niezgodnej z s.i.w.z. stanowi podstawę do odrzucenia oferty konsorcjum Budimex na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. W treści odwołania, odwołujący nie powołał żadnych dowodów, ani też nie wnioskował o przeprowadzenie takowych. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Krajowej Izby Odwoławczej, dla skutecznego podniesienia zarzutu nie jest wystarczające samo przywołanie przepisów ustawy pzp. Zarzut może zostać uznany za skutecznie podniesiony, jeżeli odwołujący sprecyzuje, w jaki sposób zamawiający miał naruszyć przywoływane przepisy prawa W świetle orzecznictwa, postawione przez odwołującego zarzuty naruszenia przez zamawiającego przepisów: art. 7 ust 1, art. 7 ust. 3, art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp, nie mogą zostać uznane za skutecznie postawione. W ocenie zamawiającego, w istocie, w odwołaniu podniesiono wyłącznie zarzuty niezastosowania przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez ich niezastosowanie wobec ofert: konsorcjum Porr i konsorcjum Strabag wobec tego, że oferty tych wykonawców są niezgodne z treścią s.i.w.z. oraz zarzut naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 1 i 2 ustawy Pzp, poprzez jego niezastosowanie wobec oferty konsorcjum Budimex. Odnosząc się zaś szczegółowo, do prawidłowo postawionych zarzutów odwołania, zamawiający podniósł, co następuje. W zakresie zarzutów skierowanych przeciwko ofercie konsorcjum Porr. Zamawiający podkreślił, że fakt, iż Siły Zbrojne RP nie mają ustawowego obowiązku oczyszczania dna z obiektów niebezpiecznych pochodzenia cywilnego, nie oznacza, iż Siły Zbrojne RP nie mogą tego wykonywać w tamach zlecenia ze strony wykonawcy. Brak jest ustawowego zakazu dla realizacji przez Siły Zbrojne RP tego rodzaju zadań. Znajduje to potwierdzenie w wyjaśnieniach konsorcjum Strabag z dnia 24.10.2016 r., które wskazało, że wydobycie przedmiotów zlokalizowanych wcześniej przez innego podwykonawcę będzie realizowane przez płetwonurków Sekcji Rozminowania Grupy Nurków Minerów Dywizji Trałowców. Konsorcjum Strabag określiło także wynagrodzenie, które zapłaci Sekcji Rozminowania Grupy Nurków Minerów Dywizji Trałowców za te usługi. Nie ma zatem przeszkód, aby Siły Zbrojne wykonały tego rodzaju czynności. Założenie zatem, że prace te będą wykonywały Siły Zbrojne RP nie jest sprzeczne ani z s.i.w.z. (w której zamawiający nie wykluczył takiego rozwiązania) ani z przepisami prawa. Założenie konsorcjum Porr, iż będzie to zrealizowane na podstawie art. 25a i art. 25b ustawy o wykonywaniu działalności gospodarczej w zakresie wytwarzania i obrotu materiałami wybuchowymi lub policyjnymi, może wyłącznie rodzić pytanie, czy oferta w tym zakresie została prawidłowo skalkulowana. Odwołujący nie postawił jednak zarzutu w zakresie rażąco niskiej ceny konsorcjum Porr. Wskazanie przez odwołującego, że informacja o tym, że konsorcjum Porr przewiduje zlecenie realizacji prac panu (...), jest „dalece niewystarczająca”, nie daje podstaw dla przyjęcia, że oferta jest niezgodna z s.i.w.z. lub z ustawą. Brak udokumentowania uprawnień wszystkich przyszłych członków ekip nurkowych nie oznacza, że oferta jest niezgodna z s.i.w.z. Pamiętać należy o zasadach dotyczących rozłożenia ciężaru dowodu. Odwołujący musi wykazać i udowodnić, w tym wypadku, że oferta jest niezgodna z s.i.w.z. lub ustawą. Odwołanie od czynności zamawiającego nie służy formułowaniu wątpliwości, lecz twierdzeń. Odwołujący nie wykazał, aby konsorcjum Porr zaoferowało wykonanie oczyszczenia dna w sposób niezgodny z s.i.w.z. Twierdzenie odwołującego, iż konsorcjum Porr nie przewidziało sytuacji, gdy okaże się konieczne wydobycie i utylizacja materiałów wybuchowych i niebezpiecznych, które nie są pochodzenia wojskowego, stanowi nieuprawnioną nadinterpretację wyjaśnień konsorcjum Porr. Dowolne i nieudowodnione jest także twierdzenie odwołującego, że konsorcjum Porr nie dysponuje odpowiednim potencjałem kadrowym. Wykonawca ten złożył w tym zakresie odpowiednie wyjaśnienia, które zgodnie z utrwaloną linią orzeczniczą KIO, stanowią dowód w postępowaniu, który należy uznawać za dowód równorzędny dowodom z dokumentów. Ponadto, zaproponowane przez konsorcjum Porr dwie profesjonalne ekipy nurkowe zatrudniające nurków saperów posiadających odpowiednie uprawnienia, są zgodne zarówno z s.i.w.z., jak i przepisami prawa. Przyjęte przez konsorcjum Porr założenia czasowe do kalkulacji oferty nie są niezgodne z s.i.w.z., a mogą jedynie rodzić wątpliwości, co do prawidłowości kalkulacji ofert. Zamawiający nie określił minimalnego czasu, który należy przeznaczyć na oczyszczenie dna z obiektów ferromagnetycznych. Odwołujący nie podniósł zarzutów dotyczących ceny konsorcjum Porr. Zamawiający nie wymagał od wykonawców wyceny urobku zanieczyszczonego PCB albo metalami ciężkimi. Zamawiający w odpowiedziach na pytania do s.i.w.z. określił, że wykonawca spodziewać się może zanieczyszczeń typowych dla terenów przemysłowych i przystoczniowych. Odnosząc powyższe do dokumentacji przekazanej wykonawcom wraz z zaproszeniem do składania ofert, należy mieć na uwadze, że zgodnie z przedstawionymi badaniami Instytutu Morskiego w Gdańsku stanowiącego (załącznik nr 5 do s.i.w.z.) w badanych próbkach nie stwierdzono przekroczeń wartości dopuszczalnych substancji wymienionych w pkt. 11 załącznika 1 do rozporządzenia Ministra Środowiska z 11 maja 2015 r. w sprawie odzysku odpadów poza instalacjami i urządzeniami (Dz.U. z 2015 r., 796), a co za tym idzie urobek z prac czerpalnych może zostać odłożony na polu refulacyjnym nr 2. Z materiału zdjęciowego ww. badań wynika, że najbardziej prawdopodobne zanieczyszczeniami, jakie mogą się pojawić, to urobek zanieczyszczony substancjami ropopochodnymi. W związku z tym konsorcjum Porr słusznie przyjęło jego metodę zagospodarowania zgodnie z pkt. 16 ww. rozporządzenia t.j. „Odzysk wydobytej gleby i ziemi polegający na usunięciu z niej substancji ropopochodnych, na przykład za pomocą bakterii lub innych metod; po przeprowadzeniu odzysku wykonuje się w akredytowanym laboratorium badania potwierdzające uzyskanie standardów wymaganych odrębnymi przepisami”. Zgodnie z przedstawionymi wynikami stężenia PCB w poszczególnych próbkach kształtują się od 0,001 do 0,08 mg kg -1 s.m., czyli są znacznie niższe od normy 0,3 mg kg -1 s.m. Stężenia matali ciężkich w badanych próbach są również znacznie niższe od ustalonych limitów (ok. 37 razy). W związku z tym wykonawca nie miał podstaw do założenia zanieczyszczenia urobku tymi substancjami. Na zlecenie zamawiającego przeprowadzane były badania dotyczące efektywności odwodnienia mieszaniny osadu i cieczy w technologii zastosowanej w dokumentacji projektowej (wielkogabarytowe kontenery syntetyczne). Badania te były przeprowadzone na reprezentatywnych próbkach urobku z terenu budowy. Zgodnie z tymi badaniami dzięki zastosowanej technologu INORY wody odciekowe są czyste. Ich odprowadzenie będzie zatem zgodne z pozwoleniem wodno-prawnym. Bez znaczenia jest także fakt, że w Raporcie oddziaływania na środowisko dla przedmiotowego zamówienia nie poddano ocenie procesu gospodarowania urobkiem zanieczyszczonym na polu refulacyjnym. Nie jest prawdą, że me może on być przeprowadzony bez ponownej oceny oddziaływania. W ww. raporcie oddziaływania na środowisko zostały przeanalizowane wpływy realizacji, eksploatacji i likwidacji inwestycji na środowisko. Istniejące pole refulacyjne nr 2 Portu Gdynia nie jest w tym przypadku przedsięwzięciem, a jedynie miejscem zagospodarowania odpadów powstałych w wyniku realizacji przedsięwzięcia, tak jak składowisko odpadów komunalnych w Łężycy czy inne składowisko. W związku z tym decyzja RDOŚ RDDOŚ-Gd-WOO.4211.23.2014.E4R.18 nie obejmuje pola refulacyjnego niezależnie, czy będzie na nim odkładany urobek o kodzie 17 05 05 czy 17 05 06. Zgodnie z s.i.w.z. wykonawca zobowiązany jest, przed rozpoczęciem prac czerpalnych uzyskać decyzję na przetwarzanie odpadów, która zgodnie z art. 72 ust. 1 pkt. 21) ustawy o udostępnianiu informacji i jego ochronie, udziale społeczeństwa w ochronie środowiska oraz o ocenach oddziaływania na środowisko (Dz. U 2016, poz. 353) oraz zgodnie z art. 42 ust. 4 Ustawy o odpadach (Dz. U. z 2013 r., poz. 21) jest decyzją następczą po decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o ile jest wymagana. W związku z powyższym, wykonawca w swoich kalkulacjach powinien przewidzieć koszty i czas pozyskania decyzji o środowiskowych uwarunkowaniach, o ile z rozporządzenia Rady Ministrów w sprawie przedsięwzięć mogących znacząco oddziaływać na środowisko (Dz. U. 2016 r., poz. 71) wynika taka klasyfikacja. W ocenie zaś zamawiającego taka kwalifikacja dla tego zakresu robót nie wynika. Zdaniem zamawiającego nie ma żadnych formalnych przeszkód, aby pole refulacyjne było miejscem zagospodarowania odpadów niebezpiecznych. Nie jest to niezgodne z s.i.w.z. ani z przepisami prawa (dla najbardziej typowego rodzaju odpadu, którego należy się spodziewać). Co do oferty konsorcjum Strabag, zamawiający podniósł, iż nie jest prawdą, że konsorcjum Strabag złożyło ofertę wariantową. Po pierwsze nie jest prawdą, że konsorcjum Strabag zaoferowało wykonanie robót czerpalnych i odkładania urobku przy zastosowaniu technologii niezgodnej z wymaganiami s.i.w.z. Twierdzenie to stanowi nieuprawnioną nadinterpretację wyjaśnień tego wykonawcy. W ofercie, konsorcjum Strabag zobowiązało się do wykonania przedmiotu zamówienia zgodnie z s.i.w.z. (por. pkt 5 oferty) oraz do zawarcia umowy opartej na Wzorze Umowy (por. pkt 7 oferty). Konsorcjum Strabag wyraźnie podkreślało w swoich wyjaśnieniach, że alternatywa metoda wiązania osadu dennego została przyjęta wyłącznie na potrzeby wyceny. Brak jest jakiegokolwiek twierdzenia konsorcjum Strabag, że to wyłącznie ona została zaoferowana. Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem KIO założenia przyjęte do wyceny nie stanowią automatycznie o niezgodności oferty z s.i.w.z. Ponadto, w ocenie zamawiającego technologia przyjęta do wyceny przez konsorcjum Strabag jest rozwiązaniem równoważnym, a nie zupełnie inną technologią opisaną przez zamawiającego. Ewentualna konieczność uzyskania dodatkowych decyzji nie wyklucza takiego charakteru. Technologia przewidziana w dokumentacji projektowej i opisana przez konsorcjum Strabag to technologie oparte na tym samym założeniu - związaniu osadu dennego. Podstawowym działaniem w obu metodach jest odwodnienie urobku. W przypadku technologii INORY mamy do czynienia z odwodnieniem z wykorzystaniem procesów fizycznych, zaś w przypadku technologii firmy PROTE z działaniami głownie chemicznymi, lecz efekt jest ten sam - pozbycie się wody z osadów dennych. Wszystkie założenia, które zdecydowały o zastosowaniu przez zamawiającego technologii opisanej w dokumentacji projektowej, są adekwatne i zachowane w przypadku zastosowania technologii firmy PROTE. Co do zarzutów dotyczących konsorcjum Budimex, zamawiający wskazał, iż okoliczność, że konsorcjum Budimex nie wykazało, że będzie dysponowało zasobami Aarsleff sp. z o.o. nie powoduje, że jego oferta jest niezgodna z s.i.w.z. To, że konsorcjum Budimex nie udowodniło zamawiającemu, aby cena za wykonanie robót kafarowych jest rynkowa i została prawidłowo skalkulowana, co zamawiający potwierdza, nie powoduje, że oferta jest niezgodna z s.i.w.z. Zamawiający do odpowiedzi na odwołanie (z dnia 7 grudnia 2016 roku) załączył pismo/dowód „Raport z odwodniania osadów dennych z basenu Portu Morskiego Gdynia technologią wielkogabarytowych kontenerów syntetycznych” wraz z załącznikami „Opis wyników badań wody morskiej pod kątem zawartości wskaźników zanieczyszczeń – WWA, PCB, olej mineralny, POLIAKRYLOAMID, metali ciężkich.”. Dodatkowo zamawiający złożył pismo procesowe z dnia 12 grudnia 2016 roku, oraz „Opinię dotyczącą występowania materiałów wybuchowych do użytku cywilnego” oraz wyciąg (2 strony: 4 i 5) z decyzji środowiskowej nr RDOŚ-Gd-WOO.4211.35.9.2011.AT. W sprawie, dodatkowe pisma procesowe złożyli: odwołujący (pismo z dnia 6 grudnia 2016 roku wraz z „Opinią środowiskową” wraz z załącznikami, sporządzoną przez EKO-KONSULT Biuro Projektowo-Doradcze z Gdańska, „Ocenę dopuszczalności przeprowadzenia odzysku odpadów niebezpiecznych” wraz z załącznikami, sporządzoną przez Katarzynę Głowala, biegłego z listy Wojewody Pomorskiego w zakresie sporządzania ocen oddziaływania na środowisko), odwołujący (pismo z dnia 12 grudnia 2016 roku wraz z: „Szkic lokalizacyjny dawnego pomostu w porcie Gdynia”, „Dokumentacja strzałowa Explosive s.c., dokumentacja zdjęciowa”, pismo mgr inż. H. D. z dnia 12.12.2016 r., „Obszary zastosowania specyfikacji technicznych dla robót czerpalnych”), przystępujący – konsorcjum Porr (pismo z dnia 12 grudnia 2016 r., bez załączników), przystępujący – konsorcjum Strabag (pismo z dnia 12 grudnia 2016 r., bez załączników), przystępujący – konsorcjum Energopol (pismo z dnia 8 grudnia 2016 r. dotyczące wszystkich spraw odwoławczych, wraz z: „Opinia prof. dr hab. J. C. C.”, „Opinia dr I. P.”, fragment opisu robót pogłębiarskich we wnęce dokowej). Przystępujący – konsorcjum Strabag, złożył: „2.3.1. Załącznik do projektu wykonawczego zapełnienia pola refulacyjnego”, „2.3. Projekt wykonawczy zapełnienia pola refulacyjnego”. Przystępujący – konsorcjum Budimex, złożył: specyfikację techniczną (wyciąg) – dotyczącą robót ziemnych i czerpalnych, fragment przedmiaru robót, zdjęcie nadbrzeża. Przystępujący – konsorcjum Energopol, złożył: wydruk ze strony internetowej firmy Prote z opisem tej technologii, Opis Patentowy PL 207385 B1 – dla metody Prote. Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w poczet materiału dowodowego pisma, dokumenty i opracowania złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie nie zasługuje na uwzględnienie. Zarzuty odwołującego uznać należało za bezzasadne. Izba wskazuje, iż odwołujący w treści swojego odwołania postawił zarzuty dotyczące niezgodności treści oferty ze specyfikacją istotnych warunków zamówienia, tj. naruszenie przez zamawiającego przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Wskazać należy, iż przepis powyższy, w swojej treści nie odnosi się do treści wyjaśnień składanych przez wykonawcę, ale literalnie wskazuje na brzmienie oferty w korelacji z treścią s.i.w.z. Treść oferty konsorcjum Porr, konsorcjum Strabag oraz konsorcjum Budimex to prosty formularz, przygotowany przez zamawiającego, który wykonawcy mieli wypełnić przedstawiając cenę ofertową, termin gwarancji, czy też czas wykonania inwestycji. Dodatkowo wykonawcy mieli obowiązek podania wyceny dla określonego przez zamawiającego zakresu prac, tj. robót czerpalnych, budowy wnęki dokowej, przebudowy Pirsu nr II i III. Zamawiający w s.i.w.z. podał również, że załączona do tejże dokumentacja projektowa, przedmiary, stanowi jedynie materiał pomocniczy, mający pomóc wykonawcom w wycenie robót, z zastrzeżeniem, że każdy z wykonawców może dowolnie opracować technologię, jaką będzie wykorzystywał w realizacji przedmiotowej inwestycji. Powyższe oznacza, że specyfikacja istotnych warunków zamówienia nie precyzowała sposobu wykonania robót, co z kolei prowadzi do wniosku, że brak jest możliwości postawienia zarzutu niezgodności treści oferty z s.i.w.z. skoro s.i.w.z. w sposób bezpośredni nie precyzował w sposób szczegółowy zakresu oraz technologii wykonania prac. Wyjaśnienia, jakie w trakcie prowadzenia postępowania składali zamawiającemu wykonawcy, stanowić mogą, co najwyżej prezentację dotyczącą sposobu przyjętej przez tych wykonawców technologii wykonania, która jest indywidualna dla każdego z nich. Izba ustaliła, iż w treści s.i.w.z. zamawiający nie wymagał od wykonawców podawania i opisywania w ofercie rozwiązań technicznych i materiałów, jakie zamierzają zastosować w trakcie wykonywania niniejszego zamówienia. Oferta przedkładana w ramach niniejszego postępowania, w świetle zastanych postanowień s.i.w.z., stanowiła ogólne, złożone na formularzu ofertowym (stanowiącym zał. nr 1 do s.i.w.z.), zobowiązanie do wykonania zamówienia w sposób zgodny z jego opisem zawartym w dokumencie przetargowym za zaoferowaną cenę. Takie też oferty złożyły kwestionowane przez odwołującego konsorcja. Również w ramach wymaganego, jako załącznik do oferty uproszczonej tabeli elementów scalonych, nie wymagano określania i dokładnego oznaczania zastosowanych technologii, urządzeń i materiałów. Jak słusznie podniosła Izba w wyroku z dnia 22 stycznia 2013 roku, sygn. akt KIO 41/13, cyt. „Zastosowanie dyspozycji art. 89 ust. 1 pkt 2 Pzp jako podstawy odrzucenia oferty wykonawcy w postępowaniu o udzielenie zamówienia publicznego znajduje szerokie omówienie w doktrynie, jak też orzecznictwie sądów okręgowych i Izby. Reasumując opisywane tam interpretacje normy wynikającej z ww. przepisu wskazać należy, iż rzeczona niezgodność treści oferty z SIWZ ma mieć charakter zasadniczy i nieusuwalny (ze względu na zastrzeżenie obowiązku poprawienia oferty wynikające z art. 87 ust. 2 pkt 3 Pzp); dotyczyć powinna sfery niezgodności zobowiązania zamawianego w SIWZ oraz zobowiązania oferowanego w ofercie; tudzież polegać może na sporządzeniu i przedstawienia oferty w sposób niezgodny z wymaganiami siwz (z zaznaczeniem, iż chodzi tu o wymagania siwz dotyczące sposobu wyrażenia, opisania i potwierdzenia zobowiązania/świadczenia ofertowego, a więc wymagania, co do treści oferty, a nie wymagania co do jej formy, które również tradycyjnie są pomieszczane w SIWZ); a także możliwe być winno wskazanie i wykazanie na czym konkretnie niezgodność ta polega – co konkretnie w ofercie nie jest zgodne i w jaki sposób z konkretnie wskazanymi, skwantyfikowanymi i ustalonymi fragmentami czy normami SIWZ. Reasumując powyższe, można generalnie przyjąć, iż niezgodność oferty z SIWZ w rozumieniu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy polega albo na niezgodności zobowiązania, które w swojej ofercie wyraża wykonawca i przez jej złożenie na siebie przyjmuje, z zakresem zobowiązania, którego przyjęcia oczekuje zamawiający i które opisał w SIWZ; ewentualnie na niezgodnym z SIWZ sposobie wyrażenia, opisania i potwierdzenia zakresu owego zobowiązania w ofercie (nawet przy jego materialnej zgodności z wymaganiami zamawiającego). W informacji o odrzuceniu oferty odwołującego zamawiający nie wskazał i nie powołał żadnych, wyżej scharakteryzowanych, niezgodności treści oferty z treścią SIWZ. Podanie jako podstawy faktycznej odrzucenia oferty, że „Wyjaśnienia oferenta dot. istotnych elementów przepompowni sieciowych i przydomowych oczyszczalni ścieków w odniesieniu do typu zbiorników oraz ich producentów są ogólnikowe i nieprecyzyjne. Ponadto informacje uzyskane od Wykonawcy w wyjaśnieniach i od producentów przedmiotowego sprzętu rozbieżne, co nie gwarantuje zachowania parametrów określonych w STWiOR oraz w odpowiedziach Zamawiającego do pytań Wykonawców” – oznacza co najwyżej wskazanie na niezgodność wyjaśnień wykonawcy z treścią SIWZ. Nie odnosi się natomiast w tym przypadku do treści oferty. Jakiekolwiek wyjaśnienia wykonawcy, składane w jakimkolwiek trybie, nie mogą w myśl art. 87 ust. 1 Pzp zmienić jasnej, wyrażonej na piśmie i zgodnie z SIWZ, treści oferty. Objaśniając powyższe, wskazać można na przyjmowane na rynku zamówień publicznych w dokumentach przetargowych, generalnie dwa odmienne sposoby konstruowania ofert (przy stosowaniu całego spektrum wariantów mieszanych i pośrednich). W jednym wypadku zamawiający wymagają jedynie podania ceny oraz zaciągnięcia ogólnego zobowiązania do wykonania zamówienia zgodnie z postanowieniami SIWZ (czy to przez sam fakt złożenia oferty na wykonanie zamówienia w odpowiedzi na konkretne warunki przetargowe, czy przez złożenie odrębnej deklaracji w tym zakresie). W innym, żądane jest, podanie w ofercie, co konkretnie w ramach realizacji danego zamówienia zostanie wykonane, dostarczone, w jaki sposób, w jakim okresie… etc. (np. przez wskazanie w ofercie konkretnych, oznaczonych urządzeń, opisania sposobu wykonania zamówienia, załączenie do oferty kosztorysów zawierających oznaczenie stosowanych materiałów lub tzw. dokumentów przedmiotowych, o których mowa w art. 25 ust. 1 pkt 2 Pzp… etc.). W pierwszym z ww. wariantów na treść oferty, tzn. na zakres wynikającego z niej zobowiązania wykonawcy, składa się jedynie zobowiązanie do wykonania zamówienia zgodnie z SIWZ. Wykonawca nie wskazuje w ofercie i nie zobowiązuje się do konkretnego świadczenia, ale pozostawiona mu zostaje pełna swoboda realizacji zamówienia w ramach opisu przedmiotu zamówienia zawartego w SIWZ. Do czasu realizacji zamówienia, a często nawet w jego trakcie (w zależności od kształtu umowy w sprawie zamówienia), może dowolnie zmieniać przedmiot swojego świadczenia, poruszając się przy tym w ramach wymagań SIWZ, nie zmieniając przez to treści oferty i zaciągniętego w niej zobowiązania. Zobowiązanie to, tylko w takim zakresie w jakim zostało wyrażone i opisane w ofercie, będzie mogło zostać ocenione pod względem jego zgodności z SIWZ, nie ma bowiem żadnej innej, domniemanej i dodatkowej treści oferty, niż wyrażona na piśmie i złożona zgodnie z art. 82 Pzp zamawiającemu.”. Biorąc powyższe za podstawę rozstrzygnięcia przedmiotowego odwołania, uwzględniając jednocześnie stanowisko zamawiającego, Izba orzekła o jego oddaleniu, uznając, iż zarzuty podniesione przez odwołującego nie zasługują na uwzględnienie. O kosztach postępowania orzeczono stosownie do jego wyniku - na podstawie art. 192 ust. 9 i 10 ustawy Pzp oraz w oparciu o przepisy § 5 ust. 3 w zw. z § 3 pkt 2 rozporządzenia Prezesa Rady Ministrów z dnia 15 marca 2010 r. w sprawie wysokości i sposobu pobierania wpisu od odwołania oraz rodzajów kosztów w postępowaniu odwoławczym i sposobu ich rozliczania (Dz. U. Nr 41 poz. 238), uwzględniając koszty poniesione przez zamawiającego związane z wynagrodzenia pełnomocnika, kosztów dojazdu, kosztów noclegu, kosztów opłat skarbowych od pełnomocnictw. KIO 2226/16 Dnia 25 listopada 2016 roku wykonawcy wspólnie ubiegający się o udzielenie zamówienia: wykonawców wspólnie ubiegających się o udzielenie zamówienia: Strabag Sp. z o.o., Ed Zublind AG, ul. Parzniewska 10, 05-800 Pruszków (dalej „Odwołujący” lub „konsorcjum Strabag”) wnieśli odwołanie do Prezesa Krajowej Izby Odwoławczej. Odwołujący zarzucił zamawiającemu naruszenie: 1) art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum Porr, jako najkorzystniejszej, mimo, że zamawiający był zobowiązany do jej odrzucenia w związku z tym, że jej treść nie odpowiada treści s.i.w.z., 2) art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy Pzp, poprzez dokonanie wyboru oferty konsorcjum Porr, jako najkorzystniejszej, mimo, że zamawiający był zobowiązany do jej odrzucenia w związku z tym, że zawiera ona rażąco niską cenę; 3) art. 89 ust. 1 pkt 3 ustawy Pzp w związku z art. 3 ust. 1 ustawy z dnia 16 kwietnia 1993 roku o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji (tekst jedn. Dz.U. z 2003 roku, Nr 53, poz. 1503, z późn. zm.) poprzez zaniechanie odrzucenia oferty konsorcjum Porr, mimo, że jej złożenie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji w rozumieniu przepisów ustawy o zwalczaniu nieuczciwej konkurencji; 4) art. 7 ust 1 ustawy Pzp, poprzez niezachowanie uczciwej konkurencji i równego traktowania wykonawców, w wyniku naruszenia wskazanych wyżej przepisów ustawy Pzp, a w konsekwencji udzielenie zamówienia wykonawcy wybranemu niezgodnie z przepisami ustawy Pzp. W związku z powyższym odwołujący wniósł o uwzględnienie odwołania oraz nakazanie zamawiającemu unieważnienie czynności oceny ofert i wyboru najkorzystniejszej oferty, dokonanie powtórnej oceny i badania ofert, a w konsekwencji - obok prawidłowego odrzucenia oferty konsorcjum Budimex S.A. - odrzucenia oferty konsorcjum Porr, a w konsekwencji dokonania wyboru oferty odwołującego, jako najkorzystniejszej. Interes odwołującego. Odwołujący wskazał, że posiada interes prawny w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia. Odwołujący jest wykonawcą biorącym udział w postępowaniu. Po prawidłowym odrzuceniu oferty konsorcjum Budimex, oferta odwołującego została sklasyfikowana na drugim miejscu, co oznacza, że przy prawidłowym dokonaniu oceny ofert i odrzuceniu oferty konsorcjum Porr, oferta odwołującego powinna zostać uznana za najkorzystniejszą w przedmiotowy postępowaniu. Z powodu naruszenia przez zamawiającego wskazanych przepisów ustawy Pzp, odwołujący poniósł szkodę w rozumieniu art. 179 ust. 1 ustawy Pzp, polegającą na pozbawieniu go korzyści finansowych wynikających z możliwości uzyskania przez niego przedmiotowego zamówienia. W wyniku prawidłowego działania zamawiającego i odrzucenia oferty konsorcjum Porr, jako najkorzystniejsza wybrana zostałaby oferta odwołującego. Nie powinno zatem budzić wątpliwości, że objęte odwołaniem czynności zamawiającego prowadzą do możliwości poniesienia szkody przez odwołującego, polegającej na uniemożliwieniu odwołującemu, w sposób niezgodny z prawem, uzyskania zamówienia. Odwołujący wskazał, iż w ofercie złożonej przez konsorcjum Porr, cena ryczałtowa oferty brutto została określona na 71.236.463,82 zł, stawka brutto za 1 m3 zagospodarowania odpadów niebezpiecznych została określona na 1,23 zł, co daje wartość netto na poziomie 1,00 zł, cena łączna oferty brutto wyniosła 71.297.963,82 zł. Pismem z dnia 3 października 2016 roku, zamawiający zwrócił się do konsorcjum Porr m.in. do udzielenia wyjaśnień, w tym złożenia dowodów dotyczących wyliczenia stawki jednostkowej na zagospodarowanie 1 m3 odpadu niebezpiecznego, w szczególności w zakresie oszczędności metody wykonania zamówienia, wybranych rozwiązań technicznych, wyjątkowo sprzyjających warunków wykonania zamówienia dostępnych dla wykonawcy, oryginalności projektu wykonawcy, kosztów prac, pomocy publicznej udzielonej na podstawie odrębnych przepisów W wyjaśnieniach złożonych w dniu 10 października 2016 roku konsorcjum Porr wskazało, że: „W przedmiocie wyliczenia stawki jednostkowej za zagospodarowanie 1m3 odpadu niebezpiecznego Wykonawca informuje, iż cena jednostkowa zawarta w ofercie obejmuje: 1) uzyskanie wszelkich niezbędnych decyzji oraz pozwoleń wymaganych obowiązującym prawem, 2) koszt zakupu mikroorganizmów niezbędnych do zagospodarowania urobku celem pozbawienia go składników czyniących go odpadem niebezpiecznym;”. „Wydobycie oraz transport urobku zawierającego substancje niebezpieczne skalkulowane zostały w pozycjach rozliczeniowych w ramach robót czerpalnych - dział 2, 3 i 4 załącznika nr 1 oraz działu 5 załącznika nr 8 (cena ryczałtowa w pkt 1) złożonej oferty. Również koszty składowania urobku poza instalacjami ujęte zostały w cenie ryczałtowej z punktu 1) oferty z działu 1 załącznika nr 3.”. Konsorcjum Porr wskazało ponadto, że: „W związku z powyższymi założeniami oraz okolicznością, iż cena na zakres zasadniczy zapytania ofertowego (pkt 1) oferty jest ceną ryczałtową prawidłowym rozumowaniem jest przyjęcie, że wszystkie koszty związane z: 1) wydobyciem urobku w trakcie prowadzenia prąd czerpalnych, 2) badania urobku pod kątem zawartości substancji niebezpiecznych, 3) transport (hydrotransport) urobku z nabrzeża bułgarskiego na punkt rozdziału na polu refulacyjnym, 4) przygotowanie obszaru do odzysku osadów zanieczyszczonych na polu refulacyjnym, 5) transport z punktu rozdziału i wbudowanie urobku na polu refulacyjnym, są zawarte w cenie ryczałtowej zasadniczego zakresu, ponieważ powyższa cena jest wyliczona dla całej ilości urobku powstającego z prac czerpalnych, a ewentualna ilość odpadu niebezpiecznego jest w niej zawarta (ewentualny odpad niebezpieczny nie jest materiałem dodatkowym z materiałem pochodzącym z prac czerpalnych określonym w wyniku badań) jak również, że: „Koszt odpowiednich decyzji administracyjnych ujęty został w kosztach ogólnych części zasadniczej” a „Koszt nadzoru przedsiębiorstwa GEO KAT Ochrona Środowiska Sp. z o.o. z siedzibą w Warszawie oraz projekt technologiczny zagospodarowania odpadów niebezpiecznych przez odzysk został ujęty w kosztach ogólnych części zasadniczej.”. Odwołujący wskazał, że przytoczone powyżej wyjaśnienia zawarte w piśmie konsorcjum Porr, z dnia 10 października 2016 roku, jednoznacznie potwierdzają, że oferta konsorcjum Porr nie odpowiada treści s.i.w.z., w zakresie, który nie obejmował innych omyłek niepowodujących istotnych zmian w treści oferty, które mogłyby być przedmiotem poprawek zamawiającego zgodnie z postanowieniami art. 87 ust. 2 pkt 3 ustawy Pzp. Wbrew wymaganiom zamawiającego wskazanym jednoznacznie w treści s.i.w.z. oraz wynikającym z wyjaśnień do s.i.w.z., konsorcjum Porr nie zawarło w cenie jednostkowej 1m3 wszystkich kosztów związanych z zagospodarowaniem 1m3 odpadów niebezpiecznych, przenosząc te koszty do pozycji ceny ryczałtowej, co nie było dopuszczalne postanowieniami s.i.w.z. Tym samym konsorcjum Porr złożyło ofertę, której treść nie odpowiada treści specyfikacji istotnych warunków zamówienia i która w związku z powyższym powinna być odrzucona na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Dokonując modyfikacji s.i.w.z. w dniu 31 sierpnia 2016 roku, zamawiający wskazał na powykonawcze rozliczenie prac z zakresu zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, precyzując, że „zapłaci Wykonawcy za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych w ilości faktycznie unieszkodliwionych odpadów według stawki jednostkowej za zagospodarowanie 1 m3 odpadu niebezpiecznego określonego w ofercie. Odpowiadając na pytania wykonawców, zamawiający podkreślił, że: „zapłata za unieszkodliwianie odpadów nastąpi powykonawczo za ilość faktycznie unieszkodliwionych odpadów niebezpiecznych“ (odpowiedź na pytanie nr 4 z dnia 09 września 2016 roku). W ofercie złożonej przez konsorcjum Porr stawka brutto za 1m3 zagospodarowania odpadów niebezpiecznych została określona na kwotę 1,23 zł co daje wartość netto na poziomie 1,00 zł. Konsorcjum Porr, w swoich wyjaśnieniach z dnia 24 października 2016 roku jednoznacznie potwierdziło zastosowanie metody bioremediacji, jako technologii zagospodarowania odpadu niebezpiecznego, dla której przygotowanie terenu pod prowadzenie odzysku jest kompletnie inne niż w przypadku przygotowania terenu pod składowanie zwykłego urobku z robót czerpalnych, a potwierdzonego przez konsorcjum Porr, jako wykonanej zgodnie z technologią INORA. Wskazana przez konsorcjum Porr cena w zakresie zagospodarowania 1 m3 odpadów niebezpiecznych w żaden sposób nie jest adekwatna do wskazanego w s.i.w.z. zakresu i kosztów wykonania takiej pracy. Wskazywana w wyjaśnieniach konsorcjum Porr oferta spółki GEO KAT Ochrona Środowiska Sp. z o.o. (dalej: „GEO KAT”) dotyczy prawdopodobnie wyłącznie inokulantu czyli tzw. zaczynu, wsadu do bioreaktorów, niezbędnego do rozpoczęcia produkcji właściwych porcji biopreparatu. Zaczyn ten ilościowo stanowi zaledwie ok. 3 % minimalnego zapotrzebowania niezbędnego do oczyszczenia 50.000 m3 zanieczyszczonych osadów dennych. Do kosztu samego zaczynu należy jeszcze dodać dodatkowe elementy. Zakładając produkcję biopreparatu w bioreaktorach laboratoryjnych, koszt wytworzenia 1 dm3 biopreparatu kształtować się będzie na poziomie ok. 20 zł/dm3 netto lub więcej. W przypadku obniżenia reżimu kontroli jakości przebiegu produkcji i wykonania bioreaktorów polowych na terenie prac, koszt produkcji biopreparatu można zminimalizować o ok 25% do kwoty ok. 15 zł/dm3. Polowy proces produkcji mikroorganizmów na taką skalę wymaga jednak dużego doświadczenia i praktyki, a co za tym dodatkowego kosztu nadzoru. Odwołujący podniósł, iż w wyjaśnieniach konsorcjum Porr brak jest informacji o kosztach związanych z produkcją mikroorganizmów, w cenie ofertowej wpisany został bowiem koszt oczyszczania 1 m3 osadów na poziomie netto 1 zł, co wyczerpuje praktycznie już oferta GEO KAT dotycząca wyłącznie dostawy zaczynu do produkcji biocenoz mikroorganizmów, wynosząca w przeliczeniu netto 0,9 zł/m3 osadów (45.000 zł/50.000 m3). Konsorcjum Porr wskazało w wyjaśnieniach, że proces namnażania mikroorganizmów będzie prowadzony, w niezbędnych ilościach, pod nadzorem GEO KAT, nie wskazało zaś kosztów budowy lub dzierżawy i przygotowania bioreaktorów wraz z niezbędnym osprzętem, znacznych kosztów pożywek i mikroelementów, kosztów testów laboratoryjnych, kosztów energii elektrycznej, itp. Średnia stawka rynkowa za wykonanie samego zakresu prac związanych z zagospodarowaniem odpadu niebezpiecznego o kodzie wskazanym przez zamawiającego, w technologii utylizacji kształtują się na poziomie od ok. 270.00 zł za tonę, natomiast najniższa stawka za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego w technologii związanej z bioremediacją wynosi ok. 28,00 zł za tonę, bez kosztów budowy pola odkładu, na którym wykonywany jest proces bioremediacji oraz formowania już odsączonego urobku w pryzmę. Mając na uwadze powyższe całkowity koszt zagospodarowania odpadów niebezpiecznych w przyjętej przez konsorcjum Porr technologii remediacji, ustalony w oparciu o ceny rynkowe, wynosi minimum 65,28 zł za 1m3, w tym: • ok. 16,58 zł za 1 m3 za przygotowanie terenu pod składowanie odpadów, • ok. 44,80 PLN za m3 za bioremediację, • 3,90 za m3 jako minimalną stawkę za roboty ziemne, a więc jest ponad 65- krotnie większy od przyjętego przez konsorcjum Porr w złożonej ofercie. Zdaniem odwołującego, zaproponowana przez konsorcjum Porr cena za wykonanie zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, jak też w przyszłości ostateczne wynagrodzenie zapłacone za wykonanie przedmiotowych prac są wynikiem przyjęcia za wiążące ceny jednostkowej podanej w pkt 2 oferty. Niewykazanie rzeczywistego i realnego, znajdującego w realiach rynkowych, charakteru ceny jednostkowej za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych, nie może prowadzić do obalenia domniemania rażąco niskiej ceny, mimo, że odnosi się jedynie do jednego z dwóch elementów składających się na łączną cenę oferty. Poza zarzutami dotyczącymi naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 2 i 4 ustawy Pzp, odwołujący wskazał, że składając ofertę konsorcjum Porr, nie tylko postąpiło niezgodnie z warunkami opisanymi postanowieniami s.i.w.z., ale dopuściło się czynu nieuczciwej konkurencji. Zdaniem odwołującego, działania konsorcjum Porr wyczerpują znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Zaproponowana cena za 1 m3 zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, stanowiąca jeden z dwóch składników łącznej ceny ofertowej, jest niewystarczająca nawet na pokrycie tylko samych materiałów do ich wykonania, a konsorcjum Porr dokonało nieuprawnionego przeniesienia kosztów wykonania tego zakresu prac do ceny ryczałtowej za realizację przedmiotu zamówienia. Można w tym miejscu wskazać, że takie intencjonalne optymalizowanie (zwane inżynierią wyceny) w pozycji, co do której wykonawca przyjmuje, że nie będzie jej wykonywał, jest elementem strategii biznesowej, która w rezultacie ma dać przewagę nad konkurencją, która uczciwie liczy koszty, a w rezultacie w sposób niezgodny z prawem ma przynieść zysk w postaci wygrania przetargu. Odwołujący do odwołania załączył dowody: ofertę firm: Przedsiębiorstwa Comal sp. z o.o., DEKONTA Polska sp. z o.o., OL-TRANS sp. z o.o. oraz kosztorys sporządzony na podstawie ofert rynkowych wraz z ofertami stanowiącymi podstawę jego opracowania. Zamawiający złożył pisemną odpowiedź na odwołanie, w której wniósł o oddalenie odwołania. Zamawiający podniósł, iż nie nałożył w s.i.w.z. obowiązku, aby stawka jednostkowa obejmowała wszystkie koszty związane z wydobyciem i zagospodarowaniem urobku stanowiącego odpad niebezpieczny. Zamawiający przewidział jedynie, że jeżeli okaże się, że urobek będzie stanowił odpad niebezpieczny, to jego zagospodarowanie rozliczane będzie powykonawczo, według stawki jednostkowej. Ani w treści s.i.w.z., ani w wyjaśnieniach do modyfikacji s.i.w.z. nie sposób odnaleźć wymogów dla zakresu kalkulacji stawki jednostkowej. Biorąc pod uwagę odpowiedź zamawiającego zacytowaną przez odwołującego, w kontekście specyfiki przedmiotowego zamówienia, należy wręcz przyjąć wniosek przeciwny od forsowanego przez odwołującego. Nieuprawnione są próby wyinterpretowania z wprowadzenia elementu kosztorysowego do wynagrodzenia, zakazu wliczenia części kosztów związanych z urobkiem zanieczyszczonym do ceny ryczałtowej. Byłoby to ponadto zupełnie nieracjonalne w warunkach niniejszego zamówienia. Należy mieć na uwadze, że przedmiotem zamówienia jest wykonanie robót czerpalnych, w tym wydobycie urobku do określonej rzędnej, wydobycie odpowiedniej ilości urobku. Stawka jednostkowa została przewidziana dla rozliczenia dodatkowych kosztów, które pojawią się, gdy okaże się, że urobek ten jest zanieczyszczony i kwalifikowany jako odpad niebezpieczny. Oznacza to, że odpad niebezpieczny to część urobku objętego przedmiotem zamówienia. To nie jest dodatkowy urobek, który podlega dodatkowemu wydobyciu czy transportowi (przy przyjętej przez Porr technologii zagospodarowania). Może się po prostu okazać, że urobek wydobywany w ramach zamówienia, ze względu na specyfikę miejsca prowadzenia robót, będzie zanieczyszczony. Przyjęta przez Porr technologia uzasadnia sposób kalkulacji stawki jednostkowej i uwzględnienie części kosztów w cenie ryczałtowej. Stawka jednostkowa obejmuje wszystkie dodatkowe koszty związane z zagospodarowaniem odpadu niebezpiecznego. Przyjęcie za odwołującym, że w stawce jednostkowej powinny być uwzględnione wszystkie koszty, w tym wydobycia urobku, badania urobku, transportu urobku etc., oznaczałoby, że wykonawca Porr musiałby te koszty wliczyć podwójnie do ceny ryczałtowej na wypadek, gdyby żadna część urobku nie okazała się stanowić odpadu niebezpiecznego oraz do stawki jednostkowej. Zdaniem zamawiającego, błędne jest założenie odwołującego, że s.i.w.z. musiałaby dopuszczać możliwość ujęcia części kosztów dotyczących urobku-odpadu niebezpiecznego, w cenie ryczałtowej. To ograniczenie w tym zakresie musiałoby być przewidziane w s.i.w.z., a s.i.w.z. nie formułowała takiego ograniczenia. Nawet gdyby przyjąć (czego zamawiający nie potwierdza), że stawka za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych jest rażąco niska, to nie uzasadniałoby to odrzucenia oferty na zasadzie art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp. Podstawią do odrzucenia oferty z uwagi na rażąco niską cenę jest rażąco niska cena za cały przedmiot zamówienia, a nie za jej poszczególne składowe. Ustawa - prawo zamówień publicznych odsyła w definicji ceny do art. 3 ust. 1 pkt 1 ustawy o informowaniu o cenach towarów i usług. Zgodnie z tym przepisem, cena to wartość wyrażona w jednostkach pieniężnych, którą kupujący jest obowiązany zapłacić przedsiębiorcy za towar lub usługę. Ustawa ta w art. 3 ust. 1 pkt 2 definiuje także cenę jednostkową towaru (usługi), lecz prawo zamówień publicznych do tej definicji nie odsyła. Stąd nawet ustalenie, że jedna ze stawek ceny jest rażąco niska, nie uzasadnia zastosowania przepisu art. 89 ust. 1 pkt 4 ustawy pzp - odwołujący nie sformułował zarzutu, aby cena wybranego wykonawcy Porr była rażąco niska. Zarzut ten jest wobec tego całkowicie nieuzasadniony. Przywołane przez odwołującego wyroki Krajowej Izby Odwoławczej, zapadły w istotnie odmiennych stanach faktycznych, przez co nie są adekwatne w warunkach mniejszej sprawy. W wyrokach tych Izba wyraźnie podkreślała, że badanie cen jednostkowych winno mieć miejsce wyłącznie w uzasadnionych przypadkach. Z daleko posuniętej ostrożności, zamawiający podnosił, że nie jest prawdą, iż stawka za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych jest rażąco niska. Twierdzenie to odwołujący opiera o błędne założenie, że koszty przygotowania terenu składowania pod odzysk odpadu niebezpiecznego powinny być ujęte w kosztach zagospodarowania odpadu. Zostało to omówione powyżej. Przy przyjętej przez Porr technologii, jedynym racjonalnym i usprawiedliwionym działaniem było objęcie stawką jednostkową dodatkowych kosztów, które będą konieczne do poniesienia, gdy okaże się, że urobek stanowi odpad niebezpieczny. Odwołujący zawarł na str. 10 odwołania listę kosztów, które wiążą się z przygotowaniem pola dla odzysku odpadu niebezpiecznego. Należy mieć na uwadze, że w zasadzie wszystkie te koszty muszą być poniesione, przy przyjętej technologii, niezależnie od tego, czy urobek okaże się odpadem niebezpiecznym, czy też nie. Dotyczy to w szczególności wykonania obwałowania wraz z wyprofilowaniem podłoża (który będzie do wykonania w takim samym zakresie, niezależnie od kwalifikacji urobku), kosztu wykonania drenażu wraz z podsypką, koszty składowania urobku w postaci pryzmy (wykorzystywany jest do tego ten sam sprzęt). Do kosztów, w ocenie zamawiającego, nie należy wliczać systemu odprowadzania wody odciekowej poprzez układ separatorów, gdyż system taki istnieje na polu refulacyjnym i może zostać wykorzystany przez wykonawcę bez dodatkowych kosztów. Ewentualnym dodatkowym kosztem może być koszt wyłożenia podłoża geomembraną, lecz odwołujący nie wykazał, aby koszt ten nie został ujęty przez Porr w kosztach przygotowania pola refulacyjnego. Ponadto, koszt wyłożenia podłoża geomembraną może pojawić się nawet wtedy, gdy urobek nie okaże się niezanieczyszczony. Z drugiej strony w ocenie zamawiającego koszt taki niekoniecznie się pojawi, jeżeli urobek będzie stanowił odpad niebezpieczny. Zdaniem zamawiającego, twierdzenie, że stawka jednostkowa w ofercie Porr winna wynosić 65,28 złotych jest dowolne. Stawka za przygotowanie terenu pod składowanie odpadów i stawka za roboty ziemne są prawidłowo wliczone do ceny ryczałtowej (to będzie ten sam koszt, który będzie musiał być poniesiony, niezależnie od kwalifikacji urobku). Ponadto, stawka jednostkowa 44,80 zł za bioremediację 1m3 odpadu została ustalona dowolnie. Zgodnie ze złożoną przez Porr ofertą podwykonawcy wykonanie unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych w ilości 50.000 m3 będzie wymagało 2.250 l inokulantu, przy koszcie 20,00 zł netto. Uwzględnienie części kosztów dotyczących urobku, który może zostać zakwalifikowany jako niebezpieczny, w cenie ryczałtowej, w świetle przyjętej technologii, było uprawnione. Wykonawca nie naruszył żadnego przepisu prawa ani dobrego obyczaju. W ocenie zamawiającego stawka jednostkowa obejmuje całkowite koszty zagospodarowania odpadu niebezpiecznego. Koszt wydobycia urobku czy jego transportu na pole refulacyjne przy przyjętej technologii nie mogą być zaliczane do kosztów zagospodarowania odpadu. Nawet gdyby przyjąć stawkę jednostkową wyliczoną przez odwołującego, to całkowita cena ofertowa wykonawcy Porr wyniosłaby 74 500 463,82 zł i nadal pozostawałaby niższa niż całkowita cena ofertowa odwołującego. To zatem nie przez ukształtowanie stawki jednostkowej konsorcjum Porr wygrało przetarg, lecz dlatego, że zaoferowało niższą cenę ryczałtową. Odwołujący, złożył pismo procesowe w sprawie (pismo z dnia 12 grudnia 2016 roku) wraz z dowodem – „Opracowanie PROTE Technologie dla Środowiska sp. z o.o., pn. „Badanie i rekultywacja środowiska gruntowo-wodnego – Technologia Intensywnej Remediacji”. Pismo procesowe w sprawie (pismo z dnia 8 grudnia 2016 roku) złożył przystępujący – konsorcjum Porr (bez załączników czy też dowodów). Pismo procesowe w sprawie (pismo z dnia 12 grudnia 2016 roku) złożył przystępujący – konsorcjum Energopol (bez załączników czy też dowodów). Krajowa Izba Odwoławcza przyjęła w poczet materiału dowodowego pisma, dokumenty i opracowania złożone przez strony i uczestników postępowania odwoławczego. Izba ustaliła i zważyła, co następuje. Izba stwierdziła, że nie zachodzą przesłanki do odrzucenia odwołania, o których stanowi przepis art. 189 ust. 2 ustawy - Prawo zamówień publicznych. Zamawiający prowadzi postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego z zastosowaniem przepisów ustawy Prawo zamówień publicznych wymaganych przy procedurze, której wartość szacunkowa zamówienia przekracza kwoty określone w przepisach wydanych na podstawie art. 11 ust. 8 ustawy Prawo zamówień publicznych. Krajowa Izba Odwoławcza stwierdziła, że odwołujący posiada interes w uzyskaniu przedmiotowego zamówienia, kwalifikowanego możliwością poniesienia szkody w wyniku naruszenia przez zamawiającego przepisów ustawy, o których mowa w art. 179 ust. 1 ustawy - Prawo zamówień publicznych, co uprawniało go do złożenia odwołania. Uwzględniając dokumentację z przedmiotowego postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, jak również biorąc pod uwagę oświadczenia i stanowiska stron, oraz uczestników postępowania odwoławczego, złożone w pismach procesowych, jak też podczas rozprawy Izba stwierdziła, iż odwołanie zasługuje na uwzględnienie. W dniu 31 sierpnia 2016 roku, zamawiający, działając na podstawie art. 38 ust. 4 ustawy Pzp, dokonał zmiany specyfikacji istotnych warunków zamówienia, w zakresie m.in. zmiany postanowień Rozdziału X, zawierającego opis sposobu obliczenia ceny, poprzez dodanie pkt 5 o następującym brzmieniu: „W przypadku wystąpienia odpadów niebezpiecznych Zamawiający zapłaci wykonawcy za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych w ilości faktycznie unieszkodliwionych odpadów niebezpiecznych, według stawki jednostkowej za zagospodarowanie 1 m3 odpadu niebezpiecznego, określonej w ofercie. Dla potrzeb porównania i oceny ofert podana przez Wykonawcę stawka jednostkowa za zagospodarowanie 1 m3 odpadu niebezpiecznego zostanie przemnożona przez 50.000 m3 i dodana do ceny ryczałtowej za wykonanie Przedmiotu Zamówienia.”. Ze zmiany dokonanej w Rozdziale XI opisującym kryteria i sposób oceny ofert wynika, że łączna cena oferty miała stanowić sumę ceny ryczałtowej za wykonanie przedmiotu zamówienia oraz iloczynu stawki jednostkowej brutto za zagospodarowanie 50.000 m3 odpadu. Zgodnie z wyjaśnieniami do s.i.w.z. przesłanymi do wszystkich wykonawców w dniu 9 września 2016 roku, zamawiający wskazał: - opowiadając na pytanie Nr 1 treści następującej: „Prosimy o jasne i przejrzyste opisanie, co powinna zawierać cena jednostkowa 1m3 zagospodarowania odpadu niebezpiecznego. Brak ścisłego opisania przedmiotu zamówienia uniemożliwi precyzyjne skalkulowanie robót, które mają zostać zawarte w cenie jednostkowej i może doprowadzić do znacznej rozbieżności w ofertach Wykonawców” zamawiający wskazał „Przedmiot zamówienia został przez Zamawiającego opisany w sposób precyzyjny i zgodny z art. 29 pzp. Przedmiot Zamówienia został opisany w Rozdziale III SIWZ. Modyfikacja SIWZ nie dotyczy zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Zgodnie z przedmiotową modyfikacją Zamawiający zapłaci cenę ryczałtową za wykonanie Przedmiotu Zamówienia określoną w ofercie. Jednocześnie jeżeli wystąpią odpady niebezpieczne, to za ich zagospodarowanie Zamawiający zapłaci wynagrodzenie powykonawczo, według faktycznej ilości zagospodarowanych odpadów. Stawka jednostkowa powinna obejmować zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych zgodnie z wymogami prawa”, - udzielając odpowiedzi na pytanie nr 6: „W odniesieniu do zmiany wprowadzonej w Rozdziale IX pkt 2 ppkt 1 SIWZ prosimy o podanie sposobu zagospodarowania ewentualnego odpadu niebezpiecznego. Czy utylizacja odpadu jest po stronie Zamawiającego, czy też po stronie Oferenta” zamawiający wskazał: „Zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego jest po stronie Wykonawcy. Odpad niebezpieczny należy zagospodarować zgodnie z wymogami prawa”, - opowiadając na pytanie nr 8: „(...) prosimy o jasne i precyzyjne sformułowanie, jaki zakres prac ma być ujęty w cenie ryczałtowej? a jaki w cenie jednostkowej, np. w cenie ryczałtowej roboty pogłębiarskie z transportem do pola refulacyjnego, czy też do pola zagospodarowania urobku odpadów niebezpiecznych? A w cenie jednostkowej np. roboty unieszkodliwiania urobku odpadów niebezpiecznych” zamawiający po raz kolejny wskazał: „Cena jednostkowa ma obejmować koszt zagospodarowania odpadu niebezpiecznego. Wszelkie koszty związane z wykonaniem Przedmiotu Zamówienia maja być objęte ceną ryczałtową”. Informacja o konieczności zagospodarowania odpadów zgodnie z obowiązującymi przepisami prawa została podana przez zamawiającego także w odpowiedzi na pytania nr 17, 18, 26, 28 i 30. Zamawiający w sposób bardzo jednoznaczny i precyzyjny wskazał w odpowiedzi na pytanie nr 1 z dnia 9 września 2016 roku, że: „Stawką jednostkowa powinna obejmować zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych zgodnie z wymogami prawa.”. Przyjmując za właściwą interpretację przepisu art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp, zaprezentowaną przez Izbę, jak przy odwołaniu w sprawie KIO 2225/16, Izba za bezzasadne uznała zarzuty odwołującego w zakresie wskazywanego naruszenia przez zamawiającego art. 89 ust. 1 pkt 2 ustawy Pzp. Odnosząc się zaś do zarzutów dotyczących naruszenia art. 89 ust. 1 pkt 3 i 4 ustawy Pzp, Izba twierdziła, co następuje. Determinantą, kształtującą kierunek rozstrzygnięcia jest przyjęcie przez Izbę stanowiska, że zamawiający dokonując modyfikacji treści s.i.w.z. w dniu 31 sierpnia 2016 roku, wskazał na powykonawcze rozliczenie prac z zakresu zagospodarowania odpadów niebezpiecznych, precyzując, że „zapłaci Wykonawcy za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych w ilości faktycznie unieszkodliwionych odpadów według stawki jednostkowej za zagospodarowanie 1 m3 odpadu niebezpiecznego określonego w ofercie”. Odpowiadając na pytania wykonawców, zamawiający podkreślił, że: „zapłata za unieszkodliwianie odpadów nastąpi powykonawczo za ilość faktycznie unieszkodliwionych odpadów niebezpiecznych” (odpowiedź na pytanie nr 4 z dnia 9 września 2016 r.). Skoro zatem zamawiający rozstrzygnął na etapie specyfikacji istotnych warunków zamówienia, iż odrębnym przedmiotem zamówienia, osobno wycenianym, będzie zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych, to wykonawcy, kształtując cenę za tego rodzaju czynności winni, uwzględniając wszystkie odpowiedzi zamawiającego, dokonać wyceny i przedstawić cenę ofertową w granicach faktycznie ponoszonych kosztów, za tego rodzaju wykonywane czynności. Jak bowiem wyjaśnił zamawiający, w odpowiedziach na pytania wykonawców do s.i.w.z. – „Cena jednostkowa ma obejmować koszt zagospodarowania odpadu niebezpiecznego. Wszelkie koszty związane z wykonaniem Przedmiotu Zamówienia mają być objęte ceną ryczałtową.”. Twierdzenie o dopuszczalności ujęcia części kosztów dotyczących urobku - odpadu niebezpiecznego w cenie ryczałtowej jest absolutnie błędne i nieuprawnione. Przeciwko takiemu twierdzeniu świadczą chociażby wyjaśnienia zamawiającego przedstawione w odpowiedzi na pytanie nr 21 z dnia 9 września 2016 roku. Jeden z wykonawców zadał pytanie treści następującej: „Wykonawca wskazuje, że udzielenie przez Zamawiającego wyjaśnień jest niezbędne dla właściwej wyceny wprowadzonej modyfikacją SIWZ pozycji. Szczegółowy opis przedmiotu zamówienia należy do wyłącznych uprawnień oraz obowiązków Zamawiającego i jest jedną z najważniejszych czynności związanych z przygotowaniem postępowania o udzielenie zamówienia publicznego, ponieważ wskazuje na rzeczywiste potrzeby Zamawiającego. Pełen opis przedmiotu zamówienia umożliwia wykonawcy obliczenie ceny oferty oraz zgodnie z zasadą równego traktowania wykonawców zapewnia, że wszyscy wykonawcy rozumieją opis przedmiotu zamówienia tak samo. Ponieważ przedmiot zamówienia w stosunku do wprowadzonego modyfikacją zakresu nie został opisany w sposób jednoznaczny i wyczerpujący, za pomocą dostatecznie dokładnych i zrozumiałych określeń, uwzględniając wszystkie wymagania i okoliczności mogące mieć wpływ na sporządzenie oferty (art. 29 ust. 1 i 2 ustawy Pzp) udzielenie przez Zamawiającego wyjaśnień staje się konieczne”. Udzielając odpowiedzi na tak postanowione pytanie, wyjaśniając postanowienia specyfikacji istotnych warunków zamówienia, zamawiający podniósł, że „Przedmiot Zamówienia został przez Zamawiającego opisany w sposób precyzyjny i zgodny z art. 29 Pzp. Przedmiot Zamówienia został opisany w Rozdziale III SIWZ. Modyfikacja SIWZ nie dotyczy zmiany opisu przedmiotu zamówienia. Przedmiotowa modyfikacja SIWZ jedynie zmienia rozkład ryzyk pomiędzy strony i wyłączą z ryzyk wykonawcy zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych poprzez objęcie ich rozliczeniem powykonawczym”. Analogicznie udzielając odpowiedzi na pytania z 9 września 2016 roku, zamawiający wskazał: „Należy mieć na uwadze, że roboty będą prowadzone na terenie przemysłowym i przystoczniowym czynnego przedsiębiorstwa i z uwagi na to istnieje ryzyko, że mogą wystąpić odpady niebezpieczne. Decyzją Zamawiającego jest, aby ryzyko to wyłączyć z ceny ryczałtowej, gdyż mogłoby to spowodować nieporównywalność ofert i ich nieuzasadnione zawyżenie i aby w razie wystąpienia tego rodzaju warunków rozliczenie następowało powykonawczo” (odpowiedź na pytanie 10). Powyższe w sposób dobitny i jednoznaczny wskazuje, że zamawiający chciał, aby wykonawcy wycenili roboty podstawowe, jako te, które dotyczą głównego przedmiotu zamówienia oraz roboty (dotyczące zagospodarowania odpadów niebezpiecznych), które są dodatkowe i mogą wystąpić. Skoro zatem zamawiający czynności związane z zagospodarowaniem odpadów niebezpiecznych traktował odrębnie, to nie jest zasadne stanowisko zamawiającego prezentowane na rozprawie (w ocenie Izby przyjęte na potrzeby postępowania przed KIO), iż każdy z wykonawców część kosztów za wykonywanie robót podstawowych mógł zakwalifikować do robót dodatkowych. Stanowisko takie mija się albowiem z celem wyodrębnienia przez zamawiającego ceny za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych do odrębnej pozycji oferty. Wykonawcy przyjmujący taki sposób kalkulacji de facto spowodowali, iż zamawiający będzie zobowiązany zapłacić za usługę, której wykonawca zamówienia nie będzie realizował. Skoro bowiem zamawiający wyjaśniał, że „Decyzją zamawiającego jest, aby ryzyko to wyłączyć z ceny ryczałtowej, gdyż mogłoby to spowodować nieporównywalność ofert i ich nieuzasadnione zawyżenie i aby w razie wystąpienia tego rodzaju warunków rozliczenie następowało powykonawczo”, to zamawiający winien, posiadłszy wiedzę, co do okoliczności, iż konsorcjum Porr, jednak włączyło w cenę ryczałtową koszty, których nie mogło tam uwzględnić, taką ofertę odrzucić, albowiem oferta ta, zawiera rażąco niską cenę i jednocześnie stanowi czyn nieuczciwej konkurencji. Izba stoi na stanowisku, że gdy element wynagrodzenia, stanowi samodzielny byt, który rozliczany jest według reguł przyjętych przez zamawiającego, odrębnie od świadczenia podstawowego, to może być on przedmiotem oceny oferty pod kątem rażąco niskiej ceny. Przechodząc do oceny złożonych przez konsorcjum Porr wyjaśnień, Izba stwierdziła, że wykonawca ten nie udowodnił zamawiającemu, iż cena za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych jest ceną realną, możliwą do osiągnięcia i że obejmuje wszystkie koszty świadczenia, zgodnie z wymaganiami zamawiającego. Jak wynika z definicji zawartych w art. 3 Ustawy o odpadach przez gospodarowanie odpadami rozumie sie zbieranie, transport, przetwarzanie odpadów, łącznie z nadzorem nad tego rodzaju działaniami, jak również późniejsze postępowanie z miejscami unieszkodliwiania odpadów oraz działania wykonywane w charakterze sprzedawcy odpadów lub pośrednika w obrocie odpadami. Gospodarowanie odpadami każdego rodzaju obejmuje: - zbiórkę, - transport, - magazynowanie, - odzysk, - unieszkodliwianie. Skoro zamawiający udzielając odpowiedzi na pytanie 1 jednoznacznie wskazał, że „Stawka jednostkowa powinna obejmować zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych zgodnie z wymogami prawa”, to tym samym uzasadnionym jest twierdzenie, że - w świetle postanowień ustawy o odpadach regulującej przedmiotową problematykę - zamawiający wymagał, aby w cenie tej ujęty był łączny koszt zebrania, transportu i przetworzenia odpadów, łącznie z kosztami nadzoru nad tego rodzaju działaniami. Z treści wyjaśnień konsorcjum Porr jednoznacznie wynika, że wskazane wyżej koszty zagospodarowania odpadów zgodnie z wymogami prawa nie zostały ujęte w stawce jednostkowej, bowiem stawka ta obejmuje wyłącznie „koszt mikroorganizmów potrzebnych do usunięcia substancji niebezpiecznych”. Pole rozdziału, na które wskazuje konsorcjum Porr, w piśmie procesowym z 8 grudnia 2016 roku, nie może pracować w sposób niezależny od części instalacji, która służy do dozowania koagulantów oraz poprzez którą następuje wypełnianie geokontenerów. Jako element konstrukcyjny jest to zwykły zbiornik retencyjny wyłożony materiałem nieprzepuszczalnym, więc z natury rzeczy w żadnym punkcie konstrukcyjnym nie przypomina projektowego pola odkładu do odprowadzania wody odciekowej. Jak wynika z założeń projektowych opisanych dokumentacją projektową urobek, który będzie podawany rurociągami na pole refulacyjne będzie nawodniony w stosunku 1:6, a więc na jedną część cząstek stałych przypadać będzie 6 porcji wody. Ponadto, jeżeli transport urobku odbywać się będzie szalandą to już wówczas urobek w ładowni szalandy będzie mocno nawodniony, a dodatkowo w przypadku obecności substancji ropopochodnych całość ładunku będzie zanieczyszczona. Argumenty konsorcjum Porr wskazujące, że na polu rozdziału będzie odbywać się odseparowanie urobku zanieczyszczonego od niezanieczyszczonego, są całkowicie chybione, ponieważ w takiej technologii rozdział urobku jest niemożliwy z uwagi na: mocne nawodnienie urobku minimum 6 do 1, niewielka ilość urobku zanieczyszczona substancjami ropopochodnymi spowoduje, że założona technologia transportu poprzez pompę i rurociąg zanieczyści całości urobku, małą retencję pola rozdziału bez możliwości odsączenia wody, brak odwodnienia takiego urobku bez użycia koagulantów i geotub, a w konsekwencji brak możliwości odseparowania część zanieczyszczonej urobku od części niezanieczyszczonej. Pole przeznaczone do składowania urobku zanieczyszczonego substancjami ropopochodnymi jest kompletnie inne od pola przeznaczonego pod składowanie i odsączanie urobku za pomocą geotub, chociażby ze względu na sposób odprowadzania wody, która nie może być bezpośrednio zrzucana do cieków wodnych ze względu na zanieczyszczenie substancjami ropopochodnymi. Nierealne jest odprowadzenie poprzez separator substancji ropopochodnych przy takiej ilości. W ocenie Izby, konsorcjum Porr, nie uwzględniło wszystkich kosztów związanych z zagospodarowaniem odpadów niebezpiecznych w pozycji ceny ofertowej odnoszącej się do tej czynności, co samo wręcz potwierdziło w wyjaśnieniach składanych zamawiającemu. Nadto, Izba stwierdziła, że sposób kalkulacji ceny ofertowej, poprzez przyjęcie kosztów zagospodarowania odpadów niebezpiecznych do ceny ryczałtowej, stanowiącej oddzielny przedmiot świadczenia, stanowi czyn nieuczciwej konkurencji, albowiem powoduje nieporównywalność złożonych ofert w postępowaniu, co z kolei prowadzi do uniemożliwienia odwołującemu pozyskania przedmiotowego zamówienia publicznego. O niemożności przyporządkowania części kosztów za zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych do kosztów głównego świadczenia przemawiają bezpośrednio wyjaśnienia zamawiającego i dokonane przez niego modyfikacje s.i.w.z.: - „Zgodnie z przedmiotową modyfikacją Zamawiający zapłaci cenę ryczałtową za wykonanie Przedmiotu Zamówienia określoną w ofercie. Jednocześnie jeżeli wystąpią odpady niebezpieczne, to za ich zagospodarowanie Zamawiający zapłaci wynagrodzenie powykonawczo, według faktycznej ilości zagospodarowanych odpadów. Stawka jednostkowa powinna obejmować zagospodarowanie odpadów niebezpiecznych zgodnie z wymogami prawa. - „Zapłata za unieszkodliwienie odpadów nastąpi powykonawczo, za ilość faktycznie unieszkodliwionych odpadów niebezpiecznych. W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę konieczności unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych, to ilość zagospodarowanych odpadów będzie weryfikowana w oparciu o badania wykonane przez niezależne laboratorium na zlecenie Zamawiającego”. - „Zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego jest po stronie Wykonawcy. Odpad należy zagospodarować zgodnie z wymogami prawa”. - „Mnożnik 50.000 został przyjęty przez Zamawiającego wyłącznie na potrzeby oceny i porównania ofert Cena ryczałtowa ma obejmować wykonanie wszystkich robót wchodzących w zakres Przedmiotu Zamówienia w szczególności opisanych w dokumentacji projektowej, z wyłączeniem zagospodarowania potencjalnego urobku odpadów niebezpiecznych”. - „Cena jednostkowa ma obejmować koszt zagospodarowania odpadu niebezpiecznego. Wszelkie koszty związane z wykonaniem Przedmiotu Zamówienia mają być objęte ceną ryczałtową”. - „Należy mieć na uwadze, że roboty będą prowadzone na terenie przemysłowym i przystoczniowym czynnego przedsiębiorstwa i z uwagi na to istnieje ryzyko, że mogą wystąpić odpady niebezpieczne. Decyzją Zamawiającego jest, aby ryzyko to wyłączyć z ceny ryczałtowej, gdyż mogłoby to spowodować nieporównywalność ofert i ich nieuzasadnione zawyżenie, i aby w razie wystąpienia tego rodzaju warunków rozliczenie następowało powykonawczo”. - „Zgodnie z doświadczeniem profesjonalnego wykonawcy mogą być zanieczyszczenia typowe dla terenów przemysłowych i przystoczniowych czynnego przedsiębiorstwa”. - „Odpowiednia kwalifikacja odpadu stanowić będzie obowiązek wykonawcy. Zamawiający odsyła w szczególności do kodu 17 05 05*”. - „Zgodnie z doświadczeniem bardziej prawdopodobne jest wystąpienie odpadów niebezpiecznych to warstwa osadów niż warstwa piasków pod osadami”. - „W przypadku zgłoszenia przez Wykonawcę konieczności unieszkodliwienia odpadów niebezpiecznych stanowiących urobek, to ilość tych zagospodarowanych odpadów będzie weryfikowana w oparciu o badania wykonane przez niezależne, akredytowane laboratorium na zlecenie Zamawiającego. Badania pozwolą no weryfikację ilości i składu odpadu niebezpiecznego. Badania nie powinny powodować przerw w pracach czerpalnych. Zapłata za unieszkodliwienie odpadów nastąpi powykonawczo, za ilość faktycznie unieszkodliwionych odpadów niebezpiecznych”. - „Inwestycja prowadzona jest na terenie przystoczniowym czynnego przedsiębiorstwa, terenie przemysłowym. Potencjalne odpady niebezpieczne do odpady charakterystyczne dla tego typu rodzaju terenów”. Przywołane powyżej fragmenty w sposób dobitny pokazują jaka była intencja zamawiającego oraz to w jaki sposób wykonawcy mieli przygotować oferty w tym zakresie. Koszt zagospodarowania odpadu niebezpiecznego nie mógł być przerzucony do wynagrodzenia ryczałtowego za roboty budowlane. Przy czym miał to być kompleksowy koszt zagospodarowania. W związku z tym, umieszczenie w cenie ryczałtowej kosztu zagospodarowania odpadu niebezpiecznego wypełnia znamiona czynu nieuczciwej konkurencji. Jeżeli zaś idzie o zarzuty dotyczące rażąco niskiej ceny odnoszące się do nie do całego wynagrodzenia, ale do określonych stawek jednostkowych (a konkretnie w tym przypadku do wynagrodzenia za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego), to w przypadku, gdy tego typu element wynagrodzenia jest samodzielnym i autonomicznym elementem wynagrodzenia (a tak jest w przypadku ceny za zagospodarowanie odpadu niebezpiecznego), to również może on być przedmiotem oceny oferty pod kątem wystąpienia rażąco niskiej ceny. W kontekście powyższego należy odnieść się do klasycznego orzecznictwa dotyczącego rażąco niskiej ceny, zgodnie z którym „O cenie rażąco niskiej można mówić wówczas, gdy oczywiste jest, że przy zachowaniu reguł rynkowych wykonanie umowy przez wykonawcę byłoby dla niego nieopłacalne. Rażąco niska cena jest to cena niewiarygodna, oderwana całkowicie od realiów rynkowych. Przykładem może być oferowanie towarów poniżej kosztów zakupu lub wytworzenia albo oferowanie usług za symboliczna kwotę” (wyrok SO w Katowicach z dnia 30.01.2007 r. sygn. akt XIX Ga 3/07). Z kolei Sąd Okręgowy w Warszawie w wyroku z dnia 6.09.2002 r. (sygn. akt V Ca 1020/02) określa, iż „Przez cenę rażąco niską należy rozumieć cenę znacząco odbiegającą od cen rynkowych, wskazującą na fakt realizacji zamówienia poniżej kosztów ponoszonych przez wykonawcę”. Jak słusznie wskazał Izba w wyroku z dnia 11 lipca 2016 r., sygn. akt KIO 1131/16 „Dopuszcza się możliwość uznania, iż zaoferowanie cen jednostkowych w określonych okolicznościach faktycznych i prawnych może doprowadzić do odrzucenia oferty na podstawie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p. Wykonawcy ubiegający się o Zamówienia publiczne stosują różnego rodzaju metody pozwalające im na zdobycie przewagi konkurencyjnej przy wykorzystaniu metod naruszających dobre obyczaje, w tym manipulację cenową, optymalizację podatkową lub mechanizm tzw. subsydiowania skrośnego. Każde takie zachowanie winno być przez podmioty zamawiające analizowane pod kątem naruszenia zasad uczciwej konkurencji, równego traktowania wykonawców i rażąco niskiej ceny.”. Dodatkowo za wyrokiem KIO 728/16; KIO 741/16; KIO 802/16 z dnia 30 maja 2016 r. trzeba wskazać, iż „Cena rażąco niska w stosunku do przedmiotu zamówienia będzie ceną odbiegającą od jego wartości, a rzeczona różnica nie będzie uzasadniona obiektywnymi względami pozwalającymi danemu wykonawcy bez strat i finansowania wykonania Zamówienia z innych źródeł niż wynagrodzenie umowne, zamówienie to wykonać. Reasumując, cena rażąco niska jest więc ceną nierealistyczną, nieadekwatną do zakresu i kosztów prac składających się na dany przedmiot zamówienia, zakładającą wykonanie zamówienia poniżej jego rzeczywistych kosztów i w takim sensie nie jest ceną rynkową, generalnie nie występującą na rynku, na którym ceny wyznaczane są m.in. poprzez ogólną sytuację gospodarczą panującą w danej branży i w otoczeniu biznesowym, postęp technologiczno-organizacyjny oraz obecność i funkcjonowanie uczciwej konkurencji podmiotów racjonalnie na nim działających. Zaniżenie ceny ofertowej względem wartości rynkowej przedmiotu zamówienia jest pierwszym i koniecznym warunkiem zastosowania procedury wyjaśniającej cenę, o której mowa w art. 90 ust. 1 Pzp, a w przypadku braku takiego zaniżenia zastosowanie art. 89 ust. 1 pkt 4 p.z.p., jako przesłanki odrzucenia oferty będzie nieuprawnione, a jakiekolwiek ustalanie indywidualnych kosztów wykonawcy czy innych czynników pozwalających mu zaoferować cenę na danym poziomie, o których mowa w art. 90 ust. 1 pkt 1 i 2 p.z.p., jest właściwie bezprzedmiotowe. Tym samym wymagane w art. 90 ust. 2 p.z.p. udowodnienie przez wykonawcę, że jego cena ofertowa nie odbiega in minus od realnej, rynkowej wartości zamówienia stanowiło będzie wystarczające wykazanie, że nie zaoferowano ceny rażąco niskiej w stosunku do wartości przedmiotu zamówienia, a tym samym brak jest przesłanek do zastosowania dyspozycji art. 89 ust 1 pkt 4 ustawy Pzp.”. Również Izba w wyroku z dnia 14 stycznia 2015 r., sygn. akt KIO 2734/14 słusznie podniosła, iż „Przerzucanie kosztów pomiędzy odrębnie ocenianymi cenami w ten sposób, że kształtowana jest z jednej strony cena nierynkowa i absurdalnie wysoka, zaś z drugiej cena nierynkowa, rażąco niska czy wręcz symboliczna ma na celu nie zaoferowanie jak najkorzystniejszych warunków zamawiającemu, nie konkurowanie ceną, czy jakością, lecz jedynie wykorzystanie bilansu kryteriów oceny ofert ze szkodą zarówno dla zamawiającego jak i innych wykonawców. Takie oszacowanie wysokości cen ma na celu doprowadzenie do sytuacji, w której ze względu na symboliczna cenę w którymś z kryteriów wykonawca uzyskuje maksymalną liczbę punktów, a wykonawcy, którzy zaoferowali stawki rynkowe, nawet zbliżone do minimów istniejących na rynku, otrzymają praktycznie znikomą ilość punktów. W tej sytuacji opisane przez Zamawiającego kryteria oceny ofert zostają pozbawione jakiegokolwiek znaczenia, a wykonawca, który nie oferuje Zamawiającemu najkorzystniejszych ek

[... tekst skrócony ...]