XII Ga 729/15

Sygn. akt XII Ga 729/15 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 17 maja 2016r. Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy – Odwoławczy w następującym składzie: Przewodniczący - Sędzia: SO Adam Sęk Sędzia: SO Marta Kowalska Sędzia: SO Bożena Cincio-Podbiera Protokolant: st. protokolant sądowy Rafał Bielski po rozpoznaniu w dniu 17 maja 2016r. w Krakowie na rozprawie sprawy z powództwa A. M. przeciwko (...) (...) spółce z ograniczoną odpowiedzialnością w B. o zapłatę na skutek apelacji wniesionej przez stronę pozwaną od wyroku Sądu Rejonowego dla Krakowa - Śródmieścia w Krakowie z dnia 23 czerwca 2015r. sygn. akt IV GC 603/14/S I. oddala apelację; II. zasądza od strony pozwanej na rzecz powoda koszty postępowania apelacyjnego w kwocie 1.200,00 zł (jeden tysiąc dwieście złotych). SSO Marta Kowalska SSO Adam Sęk SSO Bożena Cincio-Podbiera Sygn. akt XII Ga 729/15 UZASADNIENIE Powód A. M. domagał się zasądzenia od strony pozwanej (...) (...) sp. z o.o. w B. kwoty 10 800 zł z ustawowymi odsetkami i kosztami procesu tytułem wynagrodzenia za usługi medyczne świadczone we wrześniu 2013 roku. Dokonane przez stronę pozwaną potrącenie kary umownej naliczonej za naruszenie zakazu konkurencji uznawał powód nie uprawnione ponieważ uzyskał zgodę na przerwę w świadczeniu usług w dniu 8 października 2013 roku ,a ponadto świadczenie usług w tym dniu na rzecz (...) w K. nie stanowiło naruszenia zakazu konkurencji ponieważ o oświadczeniu o tych usług strona pozwana miała świadomość, a świadczenie to nie było objęte klauzulą konkurencyjną zawartą w § 12 umowy. Wskazał także powód, iż jedyną sankcją w przypadku nieuzgodnionej przerwy w pracy mogłoby być pozbawienie go wynagrodzenia za czas przerwy, a to zgodnie z par. 2 punkt 9 umowy stron. W sprzeciwie od wydanego w sprawie nakazu zapłaty strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa w całości z zarzutem wygaśnięcia roszczenia powoda na skutek potrącenia przedmiotowej kary umownej. Wskazała, iż powód nie posiadał zgody na przerwę w pracy w tym dniu, a świadczenie usług na rzecz innego podmiotu w czasie nieuzgodnionej przerwy stanowiło naruszenie zasad konkurencji. Powód winien bowiem pracować w przychodni zgodnie z zakresem swoich obowiązków. W odpowiedzi powód wskazał, iż posiadał ustną zgodę na przerwę w pracy oraz zapewnił wymagane w takiej sytuacji zastępstwo oraz zaprzeczył by umowa przewidywała obowiązek ustalania przerwy niezaplanowanej, która to przerwa winna być jedynie zgłaszana stronie pozwanej, co też powód uczynił. Bezspornym pozostawało to, iż w dniu 27 grudnia 2007 roku strony zawarły umowę o udzielanie świadczeń zdrowotnych, gdzie w ust. 2 wskazano, iż powód obowiązany jest przebywać w poradni nie mniej niż 160 godzin średnio w miesiącu zgodnie z ustalonym harmonogramem. Ust. 4 umowy przewidywał obowiązek uzgadniania ze zleceniodawcą planowanych przerw w osobistym udzielaniu świadczeń, a ust. 5 obowiązek niezwłocznego informowania zleceniodawcy o nie zaplanowanych przerwach w osobistym udzielaniu świadczeń, przy obowiązku zapewnienia w takim przypadku zastępstwa, a to zgodnie z ust. 7 umowy. W treści ust. 9 przyjęto, że w razie braku systematycznego, ciągłego wykonywania zobowiązania przez powoda, a zwłaszcza na skutek niezapewnienia osoby zastępującej na czas przerwy, powodowi nie służy odpowiednia część wynagrodzenia określonego w par. 11, a ponadto powód obowiązany jest pokryć zleceniodawcy koszty związane z zapewnieniem zastępstwa i naprawić szkody wynikłe z przerwy. W przypadku takiej przerwy trwającej dłużej niż 3 dni robocze powodowy zleceniobiorca obowiązany był do zapłaty kary umownej w wysokości 1000 zł za każdą przerwę oraz 100 złotych za każdy kolejny dzień przerwy w okresie rozliczeniowym. § 12 umowy ustanawiał zakaz konkurencji. W trakcie obowiązywania kontraktu powód nie mógł angażować się działalność niezgodną z zakresem obowiązków wynikających z umowy, a w szczególności nie mógł udzielać na podstawie umowy o pracę lub innego stosunku prawnego świadczeń zdrowotnych będących przedmiotem kontraktu na terenie administracyjnym (...) B. . Wyjątek stanowiły dyżury medyczne w zespole wyjazdowym (...) . W razie naruszenia tych obowiązków powód obowiązany był zapłacić stronie pozwanej karę umowną w wysokości miesięcznej wartości kontraktu, co przewidziano w ust. 4 par. 12 umowy. Bezsporne było, iż strona pozwana dokonała potrącenia z wynagrodzenia powoda kwoty 10 800 zł. Niesporne było też, że w piśmie z dnia 9 sierpnia 2013 roku strona pozwana wyraziła zgodę na nieobecność powoda w pracy w dniu 16 sierpnia w z pouczeniem, iż wyczerpano już limit przerw w udzielaniu świadczeń i od sierpnia wynagrodzenie powoda będzie pomniejszane stosownie do liczby nieobecności w danym miesiącu. Sąd Rejonowy nadto ustalił, iż powód w roku 2013 zgłaszał nieobecność w przychodni w formie pisemnej lub telefonicznej, informując o zastępstwie wskazanego lekarza. W piśmie z dnia 11 czerwca 2012 roku powód zobowiązał się pisemnie zgłaszać nieobecności w przychodni, a w dniu 14 września 2010 roku złożył oświadczenie, iż nie ciążą na nim inne zobowiązania do udzielania świadczeń w czasie gdy obowiązany jest do udzielania świadczeń w przychodni strony pozwanej. Na przerwę w pracy powoda w dniu 8 października 2013 roku strona pozwana nie wyraziła zgody, o czym informacja dotarła do powoda w dniu 7 października 2013 roku. Strona pozwana miała świadomość, iż powód świadczył usługi medyczne w (...) , zwłaszcza że z powodu pełnienia tam dyżurów do umowy wprowadzono zapis wyłączający konkurencję w przypadku wykonywania świadczeń przez powoda w (...) . Odnośnie braku wyrażenia zgody na przerwę w pracy Sąd Rejonowy wskazał, iż wnioskowane przez stronę pozwaną pismo nie może stanowić dowodu albowiem nie zostało podpisane w związku z czym nie jest wiadome przez kogo i komu zostało złożone. Sąd Rejonowy uznał zeznania świadków w zasadzie za pokrywające się, w szczególności w zakresie dotyczącym wiedzy strony pozwanej o pracy powoda w Pogotowiu oraz wiedzy powoda o braku zgody na nieobecność w pracy w dniu 8 października 2013 roku. Sąd Rejonowy uznał przy tym, iż brak jest dowodów na okoliczność udzielenia przez stronę pozwaną zgody na przedmiotową nieobecności zwłaszcza w kontekście zeznań świadka S. i świadka W. , którym Sąd Rejonowy dał wiarę. Wyrokiem z dnia 23 czerwca 2015 roku Sąd Rejonowy w uwzględnił powództwo w całości. Sąd Rejonowy uznał zarzut potrącenia za nieskuteczny. W pierwszej kolejności Sąd Rejonowy wskazał, iż zastrzeżenie kary umownej było niezgodne z art. 483 par. 1 kc albowiem zastrzeżenie kary umownej zawarte w par. 12 ust. 4 umowy nie spełniało warunku określoności sumy kary umownej. Zapis ten przewidywał bowiem obowiązek zapłaty kary umownej w wysokości miesięcznej wartości kontraktu. Jednakże ,co wynikało z par. 11 umowy, miesięczne wynagrodzenie powoda nie było stałe i zależało od zakresu i rodzaj świadczonych usług jak dyżury, porady płatne, porady finansowane przez (...) czy szczepienia. W ocenie Sądu Rejonowego nie było zatem możliwe jednoznaczne ustalenie co oznacza pojęcie miesięczna wartość kontraktu, skoro wartość ta podlegała comiesięcznych zmianom i zależała od wielu czynników, a także mogła podlegać redukcji na podstawie par. 2 ust. 9 umowy. W par. 12 ust. 4 nie doprecyzowano bowiem pojęcia miesięcznej wartości kontraktu w żaden sposób, to jest nie wskazano czy chodzi o miesiąc poprzedzający naruszenie umowy czy o jakąś konkretną kwotę, stanowiącą składnik wynagrodzenia. Nie było więc możliwe ustalenie jaka kwota kary umownej została zastrzeżona na wypadek złamania zakazu konkurencji wobec czego zapis ten jako sprzeczny z art. 483 par. 1 kc musiał być uznany za nieważny w rozumieniu art. 58 par. 1 i 3 kc. Zdaniem Sądu Rejonowego o nieokreśloności kary świadczy też to, że strona pozwana potrąciła roszczenie o zapłatę kary z częścią wynagrodzenia powoda za wrzesień 2013 roku. Nie podnosiła też strona pozwana by poniosła szkodę zatem Sąd Rejonowy wykluczył uwzględnienie żądania strony pozwanej w zakresie konkurencji na podstawie art. 471 kc czyli odszkodowania kontraktowego. Dalej Sąd Rejonowy uznał, że zakaz konkurencji nie dotyczył pracy powoda w (...) w K. ponieważ strony wyłączyły ten zakaz w stosunku do dyżurów medycznych w zespole wyjazdowym (...) i to niezależnie od lokalizacji. Dodatkowo strony nie wprowadziły obostrzeń czasowych co do pracy w (...) tak jak to zrobiły w ust. 2 umowy gdzie zezwolono powodowi na prowadzenie prywatnej praktyki lekarskiej lecz w sposób w treści umowy ograniczony. W tej sytuacji nie można było rozciągnąć tego zastrzeżenia na prace w (...) zwłaszcza, że strony nie zawarły takiego odesłania w umowie. W ocenie Sądu Rejonowego strony na podstawie par. 12 ust. 1 umowy wyłączyły pełnienie dyżurów w (...) spod działania zakazu konkurencji w ogóle. Wprawdzie Sąd Rejonowy uznał, że po podjęciu przez powoda dodatkowych dyżurów w innych stacjach (...) strony odmiennie rozumiały zapis dotyczący zakazu konkurencji, jednakże odwołując się do treści art. 65 kc przyjął, na tle kombinowanej metody wykładni oświadczeń woli, że decydujące znaczenie ma sens jaki nadałby oświadczeniu każdy rozsądny odbiorca. W tym kontekście Sąd Rejonowy zauważył, że powód podejmując czy kontynuując pracę w (...) mógł zasadnie uznawać, iż te czynności zawodowe nie są objęte zakazem konkurencji ustanowionym w par. 12 umowy. Wskazał Sąd Rejonowy, iż powód miał obowiązek świadczyć usługi w przychodni zgodnie z harmonogramem, w określonej ilości godzin w miesiącu, a naruszenie tego obowiązku prowadziło do obniżenia wynagrodzenia i obowiązku zapłaty kary umownej z par. 2 ust. 9 umowy i ewentualną odpowiedzialność odszkodowawczą . Ustalenia te, z powodów wyłożonych przez Sąd Rejonowy, nie mogły jednak prowadzić do oddalenia powództwa. W apelacji od tego wyroku w strona pozwana zarzuciła Sądowi Rejonowemu naruszenie art. 483 par. 1 kc przez jego niewłaściwe zastosowanie wobec uznania, że określona w par. 12 kontraktu kara umowna nie spełniała wymogu określoności, mimo iż dopuszczalne jest określenie wysokości kary umownej w sposób opisowy. Dalej zarzucono naruszenie art. 65 par. 2 kc przez błędną wykładnię par. 12 ust. 1,2 kontraktu na skutek uznania, że strony nie zamierzały nadać zakazowi treści, z której wynikałby zakaz wykonywania świadczeń u innego świadczeniodawcy w czasie gdy świadczenia te winny być wykonywane na rzecz strony pozwanej ponieważ taka interpretacja wskazuje na nieracjonalność świadczeniodawcy i pominięcie treści zakazu, w tym zakazu podejmowania działalności kolidującej czasowo z działalnością strony pozwanej. Podniosła też apelacji strona pozwana zarzut naruszenia art. 233 kpc poprzez błędną ocenę tego jakie znaczenie nadał postanowieniu par. 12 umowy rozsądny odbiorca albowiem każdy lekarz posiada wyższą niż przeciętna świadomość zasad kontraktowania świadczenia usług leczniczych przez (...) ,w tym świadomość, iż lekarze nie mogą być w jednym czasie wykazywani jako osoby udzielające tych świadczeń na rzecz kilku świadczeniodawców. Naruszenia par. 6 ust. 14 Rozporządzenia Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 roku w sprawie ogólnych warunków umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej upatrywała skarżąca w jego pominięciu w rozważaniach Sądu Rejonowego , a szczególnie w pominięciu okoliczności, iż osoby świadczące usługi medyczne nie mogą w czasie wyznaczonym do udzielania świadczeń w harmonogramie pracy udzielać ich innej jednostce organizacyjnej od tego samego świadczeniodawcy czy też u innego świadczeniodawcy. W motywach apelacji wskazywała strona pozwana, iż warunek pięciodniowego tygodnia pracy lekarza jest jednym z najistotniejszych punktów widzenia (...) i z jego przestrzegania przychodnie są rozliczane, co jest powszechnie znane wszystkim pracownikom ochrony zdrowia. W tej sytuacji postępowanie powoda stanowiło zagrożenie dla całego kontraktu na (...) . Zdaniem strony pozwanej w tych okolicznościach strony uzgodniły, że w czasie gdy zgodnie z harmonogramem przyjęć pacjentów u pozwanej powód obowiązany był świadczyć usługi medyczne wyłącznie na jej rzecz nie mógł wówczas świadczyć usług na rzecz żadnego innego podmiotu, nawet (...) . Takie znaczenie, zdaniem skarżącej, należało przypisać treści par. 12 kontraktu. Ten punkt widzenia treści kontraktu skarżąca strona pozwana uznawała za zakres czasowy konkurencji ujęty w par. 12 umowy, zawarowany karą umowną. Odnośnie wysokości kary umownej strona pozwana wskazała, że kara umowna równała się wartości miesięcznego ryczałtowego wynagrodzenia ustalonego przez strony w aneksie nr (...) z dnia 29 listopada 2012 roku i była to kwota 10800 zł, stanowiąca miesięczny ryczałt. Za chybione uznawała zatem skarżąca stanowisko Sądu jakoby kara umowna nie spełnia warunku określoności ponieważ była to wielkość miesięcznej kwoty ryczałtowej za usługi świadczone w Poradni strony pozwanej i wielkość ta była znana powodowi znana ponieważ od stycznia do października 2013 roku otrzymywał takie samo wynagrodzenie. Dalej strona pozwana wywiodła, iż w rozumieniu umowy stron konkurencją pozostawało każde czasowe wykonanie usług medycznych dla innych podmiotów w czasie gdy powód był zobowiązany do świadczenia ich w przychodni strony pozwanej albowiem priorytetem była obsługa pacjentów przychodni w czasie między stronami uzgodnionym. Stąd skarżąca podnosiła, iż rozważania Sądu Rejonowego na tle art. 65 kc są nie uzasadnione albowiem znajomość kontekstu sytuacyjnego wprowadzenia zakazu konkurencji jest inna u powoda niż u innego, przeciętnego odbiorcy. Podkreślała skarżąca, że powodowi musiała być znana okoliczność, iż (...) może wychwycić jego podwójną obecność w tym samym czasie u różnych świadczeniodawców. W sytuacja gdy nieobecność powoda nie była wywołana chorobą powód miał obowiązek świadczyć usługi w Przychodni zgodnie z harmonogramem , który to obowiązek naruszył, a zatem naruszył zakaz konkurencji określony w par. 12 umowy. Podnosiła również skarżąca, iż powód podawał błędne dane odnośnie przyczyn swojej nieobecności w pracy albowiem wiązał je z trudną sytuacją rodzinną, która nie miała miejsca. Z taką argumentacją strona pozwana domagała się zmiany wyroku i oddalenia powództwa w całości. W odpowiedzi na apelację powód domagał się jej oddalenia, uznając szczególnie stanowisko Sądu Rejonowego w zakresie nieokreśloności kary umownej za prawidłowe. Powód wskazywał, iż całość jego wynagrodzenia wynosiła 11 82 5,75 zł wobec czego pozostaje niejasne z jakich przyczyn kwota wynagrodzenia za dyżury nie stanowi podstawy do obliczenia kary umownej, a stanowi ją kwota wynagrodzenia za pracę w tej samej Poradni. Sąd Okręgowy zważył co następuje. Apelacja jest nieuzasadniona. W kontekście zarzutów strony pozwanej godzi się przypomnieć, że wadliwość oceny dowodów nie może polegać na wyciągnięciu odmiennych od zakładanych przez skarżącego wniosków, może natomiast polegać na pominięciu przy niej istotnych dowodów, bowiem taka ocena pozbawiona jest waloru wszechstronności, o jakim mowa w art. 233 par. 1 kpc /wyrok Sądu Najwyższego z 10 grudnia 2004 roku, III CK 29/ 04/. Ramy swobodnej oceny dowodów wyznaczone są bowiem wymaganiami prawa procesowego, doświadczenia życiowego oraz regułami logicznego myślenia, wg. których sąd w sposób bezstronny, racjonalny i wszechstronny rozważa materiał dowodowy jako całość, dokonuje wyboru określonych środków dowodowych i ważąc ich moc oraz wiarygodność, odnosi je do pozostałego materiału dowodowego /wyrok Sądu Najwyższego z dnia 10 czerwca 1999 roku, II UKN 685/ 98/. Istotne znaczenie ma zatem pojęcie legalności oceny dowodów, w którym mieści się konieczność dokonania oceny po wszechstronnym rozważeniu wszystkich zebranych dowodów, dopuszczalnych i przeprowadzonych zgodnie z regułami procedury cywilnej, przy czym przedmiotem dowodzenia winny być wszystkie okoliczności, które mają znaczenie w sprawie /wyrok Sądu Najwyższego z 21 listopada 2003 roku, II CK 251/02/. Rozważając zatem zarzut błędnej oceny dowodów na tle powyższych rozważań, Sąd Okręgowy zauważa, iż nie można Sądowi Rejonowemu postawić zarzutu z art. 233 par. 1 kpc . Jak już wskazano, ocena Sądu Rejonowego ma charakter całościowy. Sąd Rejonowy wskazał w jaki sposób dowody ocenił i którym zeznaniom dał wiarę oraz wysnuł z nich logiczne wnioski. Skarżąca nie przedstawiła przekonywujących argumentów w tym zakresie albowiem jej stanowisko stanowi li tylko polemikę z ustaleniami Sądu Rejonowego i to w zasadzie ze stanowiskiem Sądu Rejonowego związanym z wykładnią treści postanowień umowy, a nie z przebiegiem wydarzeń /stan faktyczny/. Dodatkowo zauważyć należy, że strona pozwana nie powoływała się na wyższą świadomość zasad kontraktacji usług medycznych jaka miałaby występować u powoda w kontekście sposobu rozumienia zakazu konkurencji. Wskazać wreszcie należy i to, iż strona pozwana miała świadomość, że powód pracuje także w (...) wobec czego w pracę w (...) wyłączono spod zakazu konkurencji, co bezspornie wynika z treści § 12 umowy . Zapis § 12 ust. 1 umowy jest bowiem jasny i zawiera tam słowa” za wyjątkiem dyżurów medycznych w zespole wyjazdowym (...) ”. Ponieważ to co jest jasne nie wymaga wykładni oczywistym pozostaje to, że pracę w (...) strony wyłączyły spod zakazu konkurencji. Takie też stanowisko zajął Sąd Rejonowy i stanowisko to Sąd Okręgowy podziela albowiem przemawiają za tym nie tylko okoliczności sprawy jak świadomość strony pozwanej o dodatkowym zatrudnieniu powoda ,ale także sama treść kontraktu. Nie ma zasadnych podstaw do przyjęcia aby kontrakt poza zakresem podmiotowym zakazu zawierał zakres czasowy. Nie wynika to bowiem z treści umowy. Natomiast oczywiste jest, że realnie powód mógł uzyskiwać przerwy w pracy pod warunkiem, że będzie go zastępował inny lekarz, co też miało miejsce, poświęcając te przerwy na pracę w (...) . To czy powód nadużywał swojego uprawnienia pozostaje bez znaczenia albowiem wyłączenie pracy w (...) spod zakazu konkurencji nie budzi w ocenie Sądu Okręgowego żadnych wątpliwości, a strona pozwana nie wykazała by z tego powodu poniosła jakąś szkodę. Nie mają w sprawie znaczenia warunki umów o udzielanie świadczeń opieki zdrowotnej określone w Rozporządzeniu Ministra Zdrowia z dnia 6 maja 2008 roku, na które zresztą pozwana w roku procesu się nie powoływała, ponieważ strony w ramach swobody umów / art. 353/1 / kc / ukształtowały treść kontraktu , która nie narusza zasad współżycia społecznego. Zasady te mógłby naruszyć sam powód co jednak nie stanowi przedmiotu sporu. Przedmiotem sporu pozostaje bowiem to ustalenie czy w określonej sytuacji faktycznej istniała podstawa do naliczenia kary umownej oraz czy kara umowna została zastrzeżona w kontrakcie w sposób prawidłowy. W zakresie prawidłowości zastrzeżenia kary Sąd Okręgowy zajmuje analogiczne stanowisko jak Sąd Rejonowy. Kara umowna, o której mowa w § 12 kontraktu nie została zastrzeżona w sposób prawidłowy i pozostaje niedookreślona albowiem jej wysokość powiązano z wysokością wynagrodzenia określoną w § 11 umowy. Ta zaś wysokość mogła być odmienna dla każdego miesiąca ponieważ obejmowała nie tylko realizację świadczeń, ale też dyżury w dni powszednie, dyżury w soboty i święta, porady zatwierdzone przez (...) , porady opłacone w kasie strony pozwanej przez pacjenta, a nawet procent zysku za szczepienie pacjenta zaszczepionego szczepionką zakupioną u strony pozwanej. Trudno zatem w oparciu o treść kontraktu ustalić ile konkretnie miała wynosić kara umowna skoro wysokość miesięcznej wartości kontraktu, o której mowa w par. 12 ust. 4 umowy, nie była do końca skonkretyzowana i zależała od rodzaju oraz ilości pracy wykonanej przez lekarza w danym miesiącu, a zatem nie stanowiła stałej kwoty. Strona pozwana w apelacji powołuje się na treść aneksu nr (...) z dnia 29 listopada 2012 roku jednakże na aneks ten strona pozwana nie powoływała się w toku procesu ,ani też dokumentu tego nie przedłożyła Sądowi Rejonowemu. Aneks ten nie został też przedłożony do apelacji, pomijając już okoliczność, że w świetle art. 380 kpc byłby dowodem spóźnionym, jako że strona pozwana mogła z niego skorzystać wcześniej. Skoro strona pozwana dokonała potrącenia kary umownej zatem winna była wykazać podstawę naliczenia kary umownej, czego zaniechała. Jak już powiedziano , zewnętrzne okoliczności jak zasady współpracy z (...) , nie mają w sprawie znaczenia ponieważ decydujące znaczenie ma treść kontraktu, który strony dobrowolnie zawarły. Sąd Okręgowy zaznacza, że strona pozwana zgodziła się na dodatkową pracę powoda w (...) wobec czego musiała liczyć się z tym, że praca ta może kolidować z obowiązkami powoda w przychodni. Mimo tego, wyłączono pracę powoda w (...) spod zakazu konkurencji co prowadzi do wniosku, że strona skarżąca akceptowała stan rzeczy, który obecnie przedstawia w apelacji jako grożący jej interesom, szczególnie z uwagi na obostrzenia ze strony (...) w zakresie kontraktowania podstawowej opieki zdrowotnej. Powyższe uwagi nie zmieniają jednak okoliczności ,iż wobec nieokreśloności kary umownej nie może być ona uznana za zastrzeżenie zgodne z art. 483 kc , a wobec treści kontraktu w ogóle nie zachodzą podstawy do potrącenia kary umownej w przedmiotowych okolicznościach faktycznych. Apelacja strony pozwanej podlega zatem oddaleniu na podstawie art. 385 kpc . O kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono po myśli art. 98 kpc w związku z akt. 108 par.1 kpc i oraz par. 6 i par. 12 Rozporządzenia Ministra Sprawiedliwości w sprawie opłat za czynności radców prawnych. Ref. I inst. SSR M. Kubik – Duda