XII Ga 64/14

Sygn. akt XII Ga 64/14 WYROK W IMIENIU RZECZYPOSPOLITEJ POLSKIEJ Dnia 25 czerwca 2014 r. Sąd Okręgowy w Krakowie Wydział XII Gospodarczy – Odwoławczy w następującym składzie: Przewodniczący- Sędzia: SO Janusz Beim Sędzia: SO Agata Pierożyńska Sędzia: SO Bożena Cincio-Podbiera Protokolant: st.sekr.sądowy Paweł Sztwiertnia po rozpoznaniu w dniu 25 czerwca 2014 r. w Krakowie na rozprawie sprawy z powództwa Z. M. przeciwko Gminie Miejskiej K. o zapłatę na skutek apelacji wniesionej przez stronę pozwaną od wyroku Sądu Rejonowego dla Krakowa-Śródmieścia w Krakowie z dnia 7 października 2013 r. sygn. akt V GC 2466/12/S I. zmienia zaskarżony wyrok w ten sposób, że powództwo oddala; II. zasądza od powoda na rzecz strony pozwanej koszty procesu w kwocie 2.400 zł (dwa tysiące czterysta złotych); III. zasądza od powoda na rzecz strony pozwanej koszty postępowania apelacyjnego w kwocie 2.894 zł (dwa tysiące osiemset dziewięćdziesiąt cztery złote). UZASADNIENIE Powód Z. M. wystąpił przeciwko Gminie Miejskiej K. z powództwem o zasądzenie kwoty 33 863, 46 zł z należnościami ubocznymi tytułem podniesienia wynagrodzenia, wynikającego z umowy wykonawczej zawartej w ramach przetargu nieograniczonego na budowę zbiorczego punktu gromadzenia odpadów, o 1% stawki podatku VAT. W motywach uzasadnienia pozwu wskazywał, iż z dniem 1 stycznia 2011 roku podatek VAT wzrósł z 22 % do 23 % w związku z czym nastąpiła konieczność dostosowania wynagrodzenia brutto do zmienionych stawek podatkowych , tym bardziej, że zmiana ustawowa stanowiła okoliczność, której nie można było przewidzieć w umowie w chwili jej zawarcia, to jest okoliczność wynikającą z par. 10 ust. 1 pkt. 10 umowy stron. Po sprecyzowaniu pozwu pismem z dnia 22 maja 2013 roku powód ostatecznie domagał się zmiany umowy z dnia 14 kwietnia 1010 roku poprzez zmianę stawki podatku VAT i w efekcie podwyższenia wynagrodzenia w tej części, która została wypłacona po zmianie stawek podatkowych. Wskazując, że jego wynagrodzenie miało charakter kosztorysowy jako podstawę prawną roszczenia powoływał art. 629 kc oraz art. 144 ust. 1 ustawy z dnia 29 stycznia 2004 roku prawo zamówień publicznych , uznając że zmiana wynagrodzenia ma charakter nieistotny. Strona pozwana wniosła o oddalenie powództwa. Podniosła, iż przedmiotowa umowa miała charakter mieszany , jako że obejmowała oprócz robót budowlanych dostawy wyposażenia obiektu w związku z czym w zakresie umowy sprzedaży zastosowanie mógłby znaleźć art. 357/1 / kc. Dalej wywiodła, że do robót zakończonych w 2010 roku, zgodnie z art. 41 ust. 14 a ustawy o podatku od towarów i usług zastosowanie znajduje 22% stawka VAT. Zdaniem pozwanej wynagrodzenie powoda miało charakter mieszany wobec czego art. 629 kc i art. 632 par. 2 kc nie znajdują zastosowania. Podnosiła, iż powód nie doznał rażącej straty na tym kontrakcie ponieważ umowa nadal była dochodowa i zysk po podniesieniu podatku wyniósł 105 528,26 zł, a kontrakt w par. 10 nie przewidywał możliwości zmiany na skutek wzrostu podatku VAT. Powód odwołał się do treści Dyrektyw 2004/17/WE i (...) Parlamentu Europejskiego i rady z dnia 31 marca 2004 roku w sprawie procedury udzielania zamówień publicznych i w sprawie koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane, wskazując że umowa winna być zakwalifikowana jako umowa o roboty budowlane skoro ten zakres umowy jest najszerszy. Za rażącą stratę uznawał powód pomniejszenie wynagrodzenia o kwotę ok. 34 tysiące złotych, równocześnie jako alternatywną podstawę żądania wskazał art. 632 par. 2 kc. Sąd Rejonowy wyrokiem z dnia 7 października 2013 roku uwzględnił powództwo w całości. Sąd ustalił, że umowna kwota wynagrodzenia brutto została przyjęta na podstawie cen zawartych w kosztorysie ofertowym, a także iż odbiory prac miały miejsce w dniach 28 lutego 2011 roku i 21 kwietnia 2011 roku i prace te zostały zafakturowane fakturami VAT nr (...) . Zdaniem Sądu Rejonowego strony zawarły umowę o roboty budowlane w rozumieniu art. 647 kc , mimo iż część obowiązków powoda obejmowała dostawy, o czym przesądza treść prawa zamówień publicznych , która definiuje prace poprzez odesłanie do przepisów prawa budowlanego . Definicja ta, zdaniem Sądu, winna być odczytana w kontekście cyt. Dyrektyw ponieważ przedmiot zamówienia obejmował wykonanie czynności określonych w załączniku XII. W ocenie Sądu wynagrodzenie powoda miało charakter kosztorysowy albowiem zostało określone na podstawie zestawienia planowanych prac i przewidywanych kosztów i nie było określone z góry w jednej sumie pieniężnej lub wartości globalnej jak ryczałt. Jako podstawę zmiany umowy Sąd wskazał art. 629 kc , wskazując w kontekście treści art. 144 ust. 1 pzp , że zmiana umowy miała charakter nieistotny skoro nie wpływała na krąg wykonawców ubiegających się o udzielenie zamówienia ponieważ każdy z ich na skutek zmiany ustawowej stawki VAT ponosiłby takie same konsekwencje finansowe. W apelacji od tego wyroku strona pozwana zarzuciła Sądowi Rejonowemu naruszenie art.629 kc na skutek jego błędnej wykładni oraz art. 357/1 / kc w wyniku jego niezastosowania i uznania, że przepis art. 629 kc stanowi samoistną podstawę automatycznej aktualizacji wysokości wynagrodzenia. Dalej zarzuciła Sądowi Rejonowemu naruszenie art. 144 prawa zamówień publicznych przez jego niezastosowanie i przyjęcie, że art. 629 kc daje podstawę do zmiany wynagrodzenia powoda o charakterze mieszanym na ryczałtowe bowiem Sąd dokonał zmiany par. 4 ust. 1 umowy, co narusza art. 2 pkt. 5 d i pkt. 8 pzp oraz art.4 ust. 2 ustawy z dnia 12 października 2012 roku o zmianie ustawy prawo zamówień publicznych wobec niewłaściwego zastosowanie tych norm do kwalifikacji kontraktu. Podniosła nadto zarzut naruszenia art. 647 kc i art. 535 kc na skutek ich niezastosowania i dokonania błędnej kwalifikacji prawnej umowy tylko z punktu widzenia przepisów prawa zamówień publicznych i Dyrektyw sektorowych podczas gdy kwalifikacja umowy winna być dokonana poprzez pryzmat przepisów kodeksu cywilnego . Zarzuty apelantki obejmowały także naruszenie art. 353/1 / kc w zw z art. 65 par. 2 kc wobec uznania wbrew treści umowy i siwz, że oferta stanowi umowę o roboty budowlane w całości, mimo iż jest to umowa mieszana i w zakresie sprzedaży zastosowanie znajduje art. 357/1 / kc oraz naruszenie art. 14 a-d ustawy o podatku od towarów i usług poprzez pominięcie okoliczności, że powód ma możliwość wystawienia faktury korekcyjnej ze stawką VAT 22% za roboty wykonane w grudniu 2010 roku. Podniesiono nadto zarzut naruszenia art. 481 par. 1 kc ze względu na zasądzenie odsetek przy konstytutywnym orzeczeniu sądu i braku wymagalności obowiązku zapłaty kwoty 33 863,46 zł. Za uchybiające treści art. 233 kpc i art. 231 kpc uznawała apelantka przyjęcie przez Sąd, iż wolą stron było ustalenie wynagrodzenia kosztorysowego choć miało ono charakter mieszany, z elementem ryczałtu bowiem par. 4 ust. 1 umowy określał maksymalny jego pułap na kwotę 6 798 008,30 zł brutto. Wskazując na dowolność ustalenia wynagrodzenia zgodnie z art. 353/1 / kc skarżąca wywodziła, iż brzmienie umowy w kontekście art. 629 kc wyklucza uznanie wynagrodzenia za kosztorysowe ponieważ w przypadku wynagrodzenia kosztorysowego ostateczna jego wysokość jest znana po realizacji zadania. Tymczasem w ofercie powoda wskazano ostateczną kwotę brutto z rozbiciem na wynagrodzenie za roboty budowlane i dostawy elementów wyposażenia. W efekcie przy wynagrodzeniu kosztorysowo-ryczałtowym możliwość zastosowania art. 629 kc pozostała zależna od spełnienia przesłanek z art. 632 par. 2 kc , który zaistnienia nie wykazano, a w szczególności powód nie udowodnił poniesienia rażącej straty. Zdaniem skarżącej zmiana sposobu określenia wynagrodzenia miała charakter istotny czyli nie była dopuszczalna w rozumieniu art. 144 pzp ponieważ takiej zmiany ani ogłoszenie o zamówieniu, ani siwz nie przewidywały. Naruszenia art. 4 ust. 2 ustawy z dnia 12 października 2012 roku skarżąca upatrywała w zastosowaniu przez Sąd przepisów po zmianie prawa zamówień publicznych zamiast dotychczasowych, podkreślając nadto wadliwość kwalifikacji rodzaju umowy na podstawie przepisów pzp / art.2 pkt. 5 d i art. 8 / i unijnych dyrektyw sektorowych w miejsce przepisów kodeksu cywilnego , niezależnie od tego, że zgodnie z przepisami przejściowymi zastosowanie przepisów pzp nie mogło mieć zastosowania w przypadku umowy zawartej przed dniem 20 lutego 2013 roku. Odwoływała się też pozwana do treści siwz i kosztorysu ofertowego gdzie wyodrębniono co do zakresu, wartości i terminów roboty budowlane i dostawy wyposażenia, wskazując nadto, że dostawy ładowarki, kontenerów, wózka widłowego, kombinezonów, masek ochronnych nie mieszczą się nawet w wykazie robót zawartym w Rozporządzeniu Prezesa Rady Ministrów z dnia 3 grudnia 2012 roku, ani w treści Załącznika XII do Dyrektywy sektorowej. Sąd Okręgowy zważył co następuje. Apelacja jest uzasadniona. W pierwszym rzędzie konieczne jest przesądzenie charakteru wynagrodzenia z uwagi na wiążące się tym dalsze konsekwencje prawne. W szczególności w przypadku możliwości zastosowania art. 629 kc nie jest konieczne wykazywanie rażącej straty po stronie wykonawcy robót. Wówczas bowiem, w razie zmiany wysokości cen lub stawek obowiązujących dotychczas w rozliczeniach kosztorysowych / szczególnie podatków/ ,każda ze stron umowy może żądać zmiany umówionego wynagrodzenia. Taką też konstrukcję zastosował Sąd Rejonowy. Jednakże przypadającego powodowi wynagrodzenia nie można uznać za kosztorysowe. Wynagrodzenie kosztorysowe zawiera bowiem zestawienie przewidywanych kosztów i nie ma ostatecznego charakteru. Ostateczna wysokość wynagrodzenia kosztorysowego znana jest po wykonaniu /zazwyczaj/ obmiaru zrealizowanych prac i kosztorysu powykonawczego, przy czym jednostkowa wysokość składników kosztorysowych/koszt robocizny, materiału, narzut/ może być przyjęta za stałą. Decydujące znaczenie ma w takim przypadku definitywnie, po wykonaniu, określony zakres robót i czas ich trwania w roboczogodzinach. Na ogół wynagrodzenie kosztorysowe stosuje się wówczas gdy nie jest możliwe przed realizację prac przesądzenie jaki faktycznie zakres obejmują/ ilość metrów kw., niezbędna ilość czasu na ich wykonanie, ilość materiału/. Oczywiście przy zamówieniach publicznych wynagrodzenie zawarte w ofercie ma charakter ostateczny. Wszak wybór wykonawcy zamówienia odbywa się z uwzględnieniem proponowanej ceny przy preferowaniu ceny najniższej. Z uwagi na treść art. 144 pzp nie może ona też ulec zmianie /oprócz określonych przypadków/. Z kolei kosztorys składany przy zamówieniu ma na celu umożliwienie zamawiającemu weryfikacji możliwości wykonania zamówienia za proponowana cenę tak by uniknąć można było sytuacji gdy niski pułap wynagrodzenia czyni realizację zamówienia nierealną. Celem kosztorysu pozostaje też analiza wynagrodzenia oferenta z punktu widzenia zasad uczciwej konkurencji to jest analiza prowadząca do wykluczenia wykonawcy oferującego cenę dumpingową/ poniżej kosztów, w formie zastosowania zaniżonych stawek jednostkowych np. robocizny/. Wreszcie, w przypadku składania odwołań przez oferentów, którzy nie zostali wybrani, kosztorys umożliwia ustalenie czy ich zarzuty zmierzające do wykazania naruszenia przez wybranego wykonawcę zasad uczciwej konkurencji są trafne. Cena bowiem, jak powszechnie wiadomo, stanowi jeden z decydujących elementów wyboru wykonawcy. Zauważyć także należy, że w par. 4 umowy strony zdefiniowały wynagrodzenie poprzez wskazanie jego wysokości w kwocie brutto z zapisem „ nie przekraczającej 6 798 008,30 zł”. Była to więc cena ostateczna i maksymalna, oparta o niezmienne składniki kosztorysu ofertowego. Z kolei cena za dostawy wyposażenia charakteru kosztorysowego ,w sensie zbilansowania kosztu wytworzenia, mieć nie mogła . Nie budzi wątpliwości, że kosztorys stanowił podstawę sporządzenia oferty jednakże ostatecznie strony wiązało wynagrodzeniem ryczałtowe, co wymaga wykazania przesłanek z art. 632 par. 2 kc , który może być stosowany w drodze analogii do umów o roboty budowlane/ wyrok Sądu Apelacyjnego w Łodzi z dnia 14 .11.2013r., I ACa 1414/12/. Oczywiście sposób ustalenia wynagrodzenia pozostawiony jest stronom / art. 353/1 / kc /. Ustawa prawo zamówień publicznych normuje wprawdzie sposób i zasady prowadzenia przetargów i jako taka stanowi lex specialis względem przepisów Kodeksu cywilnego niemniej w innych kwestiach to jest w zakresie interpretacji treści łączących strony stosunków prawnych zastosowanie znajduje prawo cywilne. W nin. przypadku strony wprowadziły do wynagrodzenia element ryczałtowy, choć korzystały z zestawienia planowanych kosztów. Okoliczność ta wyklucza zastosowanie art. 629 kc , jako że odnosi się on jedynie do wynagrodzenia stricte kosztorysowego i nie może być wykładany rozszerzająco. W sprawie tej nawet uwzględnienie zmiany cen/ podatek jest elementem ceny/ nie może doprowadzić do ustalenia wynagrodzenia powyżej przyjętego poziomu, chyba że zostały spełnione warunki z art. 632 par. 2 kc. / tak: E. Gniewek, Kodeks Cywilny Komentarz, W-wa 2013, C.H. Beck. s. 1140/. Nie ma więc istotnego znaczenia w tej sprawie kwalifikacja stosunku prawnego jako robót budowlanych w całości czy jako stosunku mieszanego to jest z włączeniem umowy sprzedaży towarów /wyposażenia/. W przypadku umowy o roboty budowlane/ jako całości/ zmiana wynagrodzenia byłaby możliwa jedynie w razie wykazania przez powoda, że na skutek wprowadzenia nowej, wyższej stawki VAT, poniósł on rażąca stratę. Z uwagi na krzyżowanie się przesłanek z art. 357/1 / kc i art. 632 par. 2 kc , z których to przepisów art. 632 par. 2 kc ma charakter węższy, jako że skierowany jest do wykonawców zamówienia, przepis ten, jak wskazano, mógłby znaleźć zastosowanie w sprawie pod warunkiem wykazania przez powoda, że nastąpiła zmiana stosunków, której nie można było przewidzieć/ wyrok Sądu Najwyższego z dnia 9.08.2012r., V CSK 366/11/. Nieprzewidywalność zmiany stosunków winna być rozumiana jako przypadek wychodzący poza zakres zwykłego ryzyka kontraktowego, czyli przypadek analogiczny jak objęty normą art. 357/1 / kc / wyrok Sądu Najwyższego z dnia 18.09.2013r./ V CSK 436/12/. Nie chodzi tu o nieosiągnięcie oczekiwanego zysku/ E.Gniewek, tamże, s.1144/ czy utratę dochodu niewielkiego w relacji do całego wynagrodzenia wykonawcy/ cyt. I ACa 1414/12/. Dostateczna jest strata transakcyjna, niemniej jej charakter musi być rażący/ wyrok Sądu Najwyższego z dnia 5.12.2013r., V CSK 2/13/. Ustalenie rażącego charakteru straty nie musi polegać na wykazaniu okoliczności zachwiania kondycji finansowej wykonawcy czy zagrożenia upadłością/ cyt. wyrok V CSK 366/11/.Ustalenie to nie może jednak nastąpić z oderwaniem od okoliczności to jest od rozmiarów prowadzonego przez wykonawcę przedsiębiorstwa. Ogólny stan przedsiębiorstwa może mieć wprawdzie znaczenie pośrednie jednakże należy mieć na uwadze to, iż ta sama kwota straty dla dużego przedsiębiorcy może nie mieć znaczenia, natomiast dla małego przedsiębiorcy ta sama kwota spełni wymóg straty „rażącej”/ wyrok Sądu Najwyższego z dnia 15.11.2006r., V CSK 251/06/. Nie wystarczy zatem powołać się na utratę części założonego zysku. Ten element wykazuje jedynie związek przyczynowy pomiędzy zmianą stosunków , a stratą. Nie wykazuje natomiast czy strata ta może być zakwalifikowana jako „ rażąca”. Konieczne jest więc porównanie rozmiaru utraconego zysku do zysków zazwyczaj przez przedsiębiorcę osiąganych z tego tytułu zobowiązań oraz ocena rozmiaru przedsiębiorstwa i jego kondycji, a następnie wpływu na tą działalność konsekwencji zaistniałej zmiany stosunków. Wymogom dowodowym powód w tym zakresie nie sprostał. Wprawdzie zostały złożone wnioski o przeprowadzenie dowodów ze stosownych dokumentów, a nawet biegłego, lecz pochodziły one od strony pozwanej i z uwagi na procesowe stanowisko powoda zostały wycofane. Tym samym roszczenie powoda, na skutek nie wykazania przesłanki” rażącej straty” pozostaje nieudowodnione w rozumieniu art. 6 kc. Trzeba tu wskazać, że Sąd Okręgowy podziela pogląd Sądu Rejonowego co do tego, iż zmianę umowy należałoby w kontekście art. 144 pzp uznać za nieistotną. Choć strony w umowie takiej okoliczności faktycznej jak zmiana podatku nie przewidziały niemniej w jej wyniku wszyscy oferenci znaleźliby się w takiej samej sytuacji jak powód. Gdyby zaś VAT podniesiono przed etapem składania ofert wszystkie oferty zawierałyby podatek w nowej wysokości. Zauważyć też należy, że istotnie zmiana prawa zamówień publicznych wprowadzona została z dniem 20 lutego 2013 roku czyli po zawarciu umowy przez strony wobec czego zastosowanie znajdują przepisy dotychczasowe. Nie ma to jednak istotnego znaczenia. Wprawdzie zmiany wprowadzono jako konsekwencję Dyrektyw unijnych jednakże, jak już wskazano, zmiany te mają znaczenia przed i w toku prowadzenia przetargu. Natomiast dla oceny stosunku prawnego, z powodów poprzednio podanych, znaczenie należy przypisać przepisom Kodeksu cywilnego . W dacie zawarcia umowy charakter stosunku prawnego na tle przepisów prawa zamówień publicznych oceniano przez pryzmat norm ustawy prawo budowlane . Dostawa wyposażenia do wznoszonego obiektu wychodzi poza zakres art. 647 kc. Wprawdzie w art. 6 pzp przyjęto, że do udzielenia zamówienia stosuje się przepisy dotyczące tego przedmiotu zamówienia, którego wartościowy udział w danym zamówieniu jest największy / tu prace budowlane/ , jednakże, jak to wynika z samej treści cyt. przepisu, kwalifikacja taka czyniona była na użytek procedury przetargowej. Na gruncie prawa cywilnego zaś umowa stron miała charakter mieszany. Kwalifikacja ta prowadzi to wniosku, że w tym zakresie roszczenie powoda w zakresie związanym z dostawa wyposażenia winno być dowodzone zgodnie z treścią art. 357/1 / kc. Norma ta zaś także wymaga wykazania rażącej straty po stronie zobowiązanej do świadczenia rzeczy. Pozostałe zarzuty apelacji, ze względu na stanowisko Sądu Okręgowego, pozostają obojętne dla rozstrzygnięcia. Mając powyższe na uwadze Sąd Okręgowy na podstawie art. 386 par. 1 kpc zmienił zaskarżony wyrok w ten sposób, że powództwo oddalił. O kosztach procesu i kosztach postępowania apelacyjnego orzeczono po myśli art. 98 kpc w zw z art. 108 par. 1 kpc . SSR N. Kowal